Dürüstlük Kuralına Dayandırılan Sözleşme Benzeri Borç İlişkileri
Sorumluluk hukukunda haksız fiil denilen genel davranış kurallarına aykırılık ile önceden mevcut bir borca aykırılık farklı rejimlere tabidir. Alacaklı için çoğu zaman, borca aykırılık hükümlerine başvurabilmek haksız fiil hükümlerinden daha avantajlıdır. Başkasına zarar veren kişinin önceden bu şekilde davranmamayı zarar görene borçlanmış olmadığı (aralarında bir sözleşme kurulmadığı) durumlarda, mağdur haksız fiil hükümlerine başvurmak zorunda kalacağı için, bu avantajlardan yararlanamayacaktır. İşte, özellikle Alman doktrininden ve uygulamasından kaynaklanan ve bazısı İsviçre ve Türk doktrinlerinde ve uygulamasında da taraftar bulan bir dizi teori; özel ve yakın bazı ilişkiler dolayısıyla birbirlerine zarar verenleri, ortada geçerli bir sözleşme bulunmamasına rağmen, haksız fiil hükümleri yerine, sanki bir sözleşme varmış gibi borca aykırılık hükümlerine tabi tutmaktadır. Gene bunlara ek olarak, sözleşme ilişkisi kurulmadan başkasından yararlanan kişinin, sebepsiz zenginleşme hükümleri yerine, sözleşme varmış gibi karşılık ödemekle borçlu sayılmasını kabul eden görüşler vardır. Özellikle Alman hukukunda, bu teoriler yardımıyla sorumluluğu genişletme çabaları o kadar yayılmıştır ki; haksız fiil hükümlerinin uygulama alanı borca aykırılık hükümleri lehine oldukça daralmış, sözleşmeden dolayı sorumluluk ile sözleşme dışı sorumluluk arasındaki sınır eski kesinliği ve belirliliğini kaybetmiştir. Hemen hemen tümü dürüstlük kuralına dayandırılan bu teorilerin başlıcaları şunlardır;
1) Culpa in contrahendo sorumluluğunu borca aykırılığa dayandıran teori
Culpa in contrahendo, sözleşme görüşmeleri sırasındaki kusurlu davranışı ifade eder. Bundan doğan zararların tazmini talebinin haksız fiil hükümlerine mi borca aykırılık hükümlerine mi tabi olacağı tartışmalıdır. Bu tartışmada, sözleşme görüşmeleri sırasında tarafların dürüstlük kuralı uyarınca birbirlerine zarar vermeme konusunda gerekli özeni gösterme, birbirlerini aydınlatma yükümü altına girdiklerini kabul edenler vardır. Bu teori culpa in contrahendo hallerini dürüstlük kuralından (MK m. 2) kaynaklanan ve içeriği özen ve koruma yükümlülüğünden ibaret bulunan bir borç ilişkisine aykırılık olarak kabul eder. Burada borç ilişkisi dürüstlük kuralından doğduğu için, tarafların sözleşme görüşmesi amacıyla ilişki kurmaları yeterlidir. Sonradan bu sözleşmeyi yapmaktan vazgeçmeleri veya sözleşmenin geçersiz olması, sorumluluğun borca dayanmasını önlemez.
2) Culpa post pactum perfectum (Sözleşmenin ard etkisi) teorisi
Bazen mevcut bir sözleşme bağı sona erdikten sonra da, tarafların bu sözleşme dolayısıyla kurdukları yakınlık bazı zarar verici davranışlara zemin oluşturur. İşte bu tür zararlara sebep olan kusurlu davranışlara culpa post pactum perfectum denir. Normal olarak, artık sözleşme son bulduktan sonra taraflar arasında borç ilişkisi kalmadığından, bu tür kusurlu davranışların haksız fiil hükümlerine tabi olması gerekir. Ancak, taraflar arasındaki ilişkinin özelliğinin haksız fiilden çok borca aykırılık hükümlerinin uygulanmasını gerektireceği düşünülerek, burada da taraflar arasında dürüstlük kuralından doğan bir borç ilişkisi bulunduğu kabul edilmiştir. Bu borç ilişkisi sadece birbirlerine zarar vermeme yükümlülüğünden ibarettir. Örnek olarak; Bir dükkanda yapılan satım sözleşmesi alıcının malı satıcının da parayı teslim alması üzerine ifa ile sona erdikten sonra, alıcının dükkandan çıkarken kaygan bırakılan zeminde kayarak yaralanması durumu böyledir. Ancak böyle durumlarda yükümlülüklerin hiç olmazsa bazısı sona eren sözleşmeden doğan ve bu sözleşmenin sona ermesine rağmen varlığı devam eden borçlar olarak kabul edilebilir ve ayrı bir teoriye başvurmaya gerek kalmaz. Vekalet sözleşmesi sona erdikten sonra da vekilin sır saklama yükümlülüğü, bu tür bir borçtur.
3) Üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme teorisi
Borç ilişkisi nisbi nitelikte olduğundan, sadece ilişkinin tarafları arasındaki borç ihlalleri borca aykırılık hükümlerine tabi olur. Taraflardan birinin yakınları diğer tarafın borca aykırı davranışından zarar görse bile, bunlar borca aykırılık hükümlerine göre değil, haksız fiil hükümlerine göre tazminat isteyebileceklerdir. bu sonucun bazen adaletsiz olacağı düşüncesiyle, eğer borca aykırı davranan taraf diğer tarafın yakınlarının da bundan zarar göreceğine sözleşme kurulurken düşünebilecek durumda ise, bunlara karşı da borca aykırılık hükümlerine göre sorumlu olması kabul edilmektedir. Önce “üçüncü kişi yararına sözleşme” hükümlerine (TBK m. 129) kıyasen ortaya atılan, sonradan doğrudan dürüstlük kuralına (MK. m. 2) dayandırılan bu teoriyi bir başka başlık altında daha detaylı ele alacağız.
4) Edim yükümünden bağımsız borç ilişkileri teorisi
Yeni doktrinde; sözleşmeden doğan bazı borçların, edim yükümlülüklerinden ayrıldığını; sözleşme ilişkisi sırasında tarafların birbirine özen gösterme ve hem kişi varlığı hem de mal varlığı değerlerine zarar vermemek için gereken her şeyi yapma şeklinde, eskiden yan edim borçları ile karıştırılan, bazı davranış yükümlülüklerinin “edim yükümünden bağımsız borç ilişkisi” olarak nitelendirildiğini belirtmiştik. İşte, özellikle Alman doktrininde yaygınlaşan bizde de yansımaları görülen bu teori, bu tür borç ilişkilerinin -somut bir edim yükümlülüğü içermemekle kalmayıp- mevcut sözleşmenin geçerli olup olmamasından, hatta bir sözleşmenin varlığından da bağımsız olduğu şeklindedir.
Edim yükümünden bağımsız borç ilişkilerini doğrudan dürüstlük kuralına dayandıran bu görüş, birbirlerinin güvenliğini gözetmelerini gerektirecek kadar yakın ilişkiye giren herkesin arasında bu tür bir borç ilişkisinin doğacağını kabul etmektedir. En geniş yorumuyla edim yükümünden bağımsız borç ilişkisi teorisi sayesinde, örnek olarak; işine bırakmak için kendisini arabasına alana arkadaşının yaptığı trafik kazası sonucu yaralanan kişi; sadece yağmurdan kaçmak amacıyla girdiği mağazada yerlerin kaygan olması yüzünden düşüp yaralanan kişi, uğradığı zararın tazminini borca aykırılık hükümlerine göre isteyebilecektir. Edim yükümünden bağımsız borç ilişkisi teorisinin gerçekten de çeşitli teorileri birleştirici olmasına ve bazı durumlarda adalete daha uygun sonuçlar vermesine rağmen, uygulama alanının fazla genişletilememesi ve sınırlarının iyi belirlenmesi gerekir. Zira esasen haksız fiil hallerinin büyük çoğunluğu fail ile mağdurun birbirlerinin çıkarlarını hesaba katmalarını gerektirecek derecedeki yakınlaşmaları sırasında ortaya çıkar. Böylece bu teori aracılığıyla haksız fiil hükümlerinin büyük oranda borca aykırılık hükümleri içinde eritilmesi tehlikesi doğar ki bu kanunumuzun sistemine aykırıdır.
5) Fiili sözleşme teorisi
Yukarıda belirtilen teorilerden farklı olarak, sadece zarar vereni haksız fiil yerine borca aykırılık hükümlerine tabi tutmak için değil, sunduğu hizmetten bir sözleşmeye dayanılmaksızın yararlanılanın sebepsiz zenginleşme veya vekaletsiz iş görme yerine sözleşmeden doğan bir alacak hakkına sahip kılınması için de teoriler üretilmiştir. Bunların en tanınmışı, “fiili borç ilişkisi teorisi”dir. Alman Hukukunda bu kurum, “toplumsal tipte davranıştan doğan borç ilişkisi” olarak da ifade edilmektedir. Söz konusu teoriye göre, sözleşme yapmak ve böylece bir karşı edim borçlanmak şartıyla kamuya sunulan hizmetlerden yararlanan kişi, gerçekte böyle bir sözleşme yapmak istemeksizin karşılıksız olarak bu hizmetten yararlanmış olsa bile, dürüstlük kuralı uyarınca fiilen kurulmuş olan bir borç ilişkisi ile bunun bedelini borçlanmış sayılacaktır. Bu sonuç için, sunulan edimden yararlanılmış olması yeterli görülmektedir. Bu teori sayesinde, örneğin; otoparka arabasını bırakan sürücü; toplu taşıma aracına binen yolcu; elektrik, su, havagazı vb. şirketlerinin ürünlerini kullanan tüketici, bütün bu yararları sağlarken hiçbir hukuki işlem yapma düşüncesi bulunmasa (kaçak olarak bunları kullanmak istemiş olsa) ve hatta karşı taraf da onun bu sözleşme yapmama niyetini biliyor olsa, gene de sözleşme kurulmuş gibi bu hizmetlerin bedelini ödeyecektir. Fiili sözleşme ilişkilerinde edimden yararlanma iradesi bulunması dışında hiçbir işlem iradesi ve beyan aranmadığından; bu sayede, bazı batıl sözleşmelerde de ifa borcu doğması sağlanmaktadır. Örneğin; ayırt etme gücü (temyiz kudreti) bulunmayan kişi hizmet sözleşmesi yapmış ve bir süre fiilen çalışmışsa, fiili hizmet ilişkisi fiili sözleşme sayılarak işverenin bu süre için ona ücret ödeme borcu doğacaktır. Fiili sözleşme ilişkisi teorisi sayesinde, sunduğu hizmetten yararlanılan kişi, sebepsiz zenginleşme veya vekaletsiz işgörme şartlarının gerçekleştiğini ispat zorunda kalmaksızın, sözleşme yapılsaydı isteyebileceği bedeli talep edebilecektir. Borçlunun zenginleşmesinin bu bedelden daha az olması veya alacaklının fakirleşmesi bulunmaması, bedel alacağını etkilemeyecektir. Bu gibi yararlarına rağmen, bazı yazarlar, ortada şeklen bile bir irade beyanı bulunmaksızın sözleşme kurulmasının, dürüstlük kuralına dayanılarak da savunulamayacağı düşüncesindedir. Bu görüşe göre, fiili sözleşme ilişkilerine hukuk sistemimizde dayanak bulunamaz.
