İdare Hukuku / Kamu Hizmeti Ders Notları

KAMU HİZMETİ KAVRAMI

Kamu hizmeti: A.Y m. 128, 70 > kamu hizmeti

1. 128: Kamu hizmeti genel idare esaslarına göre yürütülmeli…” burada kamu hizmeti idari faaliyet anlamında kullanılmıştır.

M.70:”Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir…” burada kamu hizmeti kamu kurumları, kamu kuruluşları anlamında kullanılmıştır.

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununda kamu hizmeti=asgari hizmet=evrensel hizmet olarak geçer.

5369 sayılı Evrensel Hizmet Kanununda yine kamu hizmeti yerine evrensel hizmet ifadesi kullanılmıştır.

• Bir faaliyetin hukuki rejimi değişirse kamu hizmeti olmaya devam eder mi?

Faaliyetin özel hukuk sözleşmesiyle özel kişiye verilmesi o faaliyetin kamusal niteliğini ortadan kaldırmaz.

Kamu Hizmetinin Ayırt Edici Özellikleri:

• Organik Unsur à  Devlet tarafından görülmesi
• Maddi Unsur à Toplum menfaati
• Biçimsel Unsur à Genel idare esaslarına göre yürütülmesi

Organik Unsur: Kamu hizmetinin devlet ya da kamu tüzel kişisi tarafından görülmesidir. Hizmete müdahale edecek kadar geniş bir yetkiyi kapsamaz.

İzin, ruhsat, lisans alınarak yürütülen kamu hizmetleri

àÖzel hastaneler, özel okullar

Hizmet yine devletin koyduğu kurallar çerçevesinde yürür.

Maddi Unsur: Niteliği gereği kamu hizmetidir.

Bakanlıkların kurulması (kamu hizmetine tüzel kişilik kazandırıyor)

Özel bir yasal düzenleme ihtiyacı göstermeyen

AY m.113

Biçimsel Unsur: Kamu hizmetine uygulanan ayırt edici özellik onların hukuki rejimidir. Bir faaliyetin kamu hizmeti olup olmadığını anlamak için biçimsel unsura bakılır.

Kamu Hizmetinin Kurulması, Düzenlenmesi ve Kaldırılması

Kamu hizmetlerinin kurulması durumunda yetki yasa koyucudan kaynaklanır + AY m. 47. Kaldırılması yetkisi de yasa koyucudadır.

Kamu Hizmetinin Genel İlkeleri

• Süreklilik
• Eşitlik (Tarafsızlık/Bedelsizlik)
• Değişkenlik ve Uyum

Süreklilik: Kamu hizmetinin toplumun ortak gereksinimlerini karşılamaya yönelik bir hizmet olduğu için herhangi bir aksama olmamalıdır.

Memurların grev yasağı

Eşitlik: İdare kamu hizmetini eşit durumda bulunanlara eşit, farklı durumda bulunanlara da farklı biçimde sunmak durumundadır.

Değişkenlik ve Uyum: Değişen koşullara kamu hizmetlerinin uyum sağlaması.

Emanet Yöntemi: Kamu hizmetinin doğrudan idare tarafından yürütülmesidir. İdare kendi malı, parası, personeliyle, bu hizmeti yürütür. Hizmetin ayrı bir tüzel kişiliği yoktur.

Ayrıksı Durumlar: Özel yasalarla öngörülmüş, ilk olarak özel kişilerin kamu hizmeti ile görevlendirilmeleri sonucu kamuya yararlı faaliyetlerin görülmesi işlemi devrediliyor.

Sosyal Yardımlaşma Vakfı, Futbol Federasyonu, kamu yaralı dernek ve vakıflar, teşvik tedbirleri, OYAK

İzin Yöntemi: Kamu hizmeti özel kişiler tarafından görülüyor. Bir lisansla, ruhsatla. Virtüel kamu hizmeti ifadesi de kullanılıyor. İdare faaliyetin görülmesi işleminden tamamen çekilmiyor.

Eğitim, sağlık hizmetleri, özel TV ve radyolar

Ayrıcalıklı özelliği idarenin kamu hizmetini denetleme ve gözetleme yetkisinin hizmetin içine müdahale edebilecek kadar yoğun olmasıdır.

”Ben sana izin verdim ama şimdi dershane sistemini kamu yararından dolayı değiştiriyorum.” AYm.42

İzin Yöntemi ile izin usulü karıştırılmamalı.

İzin Yöntemi ile Sözleşme Yöntemi birleştirilebiliyor. (Karma yöntem)

Türk Telekom A.Ş.’nin gördüğü katma değerler hizmeti

Kamu Hizmetlerinin Özelleştirilmesi

Kamu Hizmetinin Geniş Anlamda Özelleştirilmesi

Milli Piyango, sağlık hizmetleri

Kamu Hizmetinin Dar Anlamda Özelleştirilmesi: Kamu İktisadi Teşebbüslerinin (hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşları) özelleştirilmesidir. Amaç hizmetin ayrı bir tüzel kişilik kurularak yapılmaya çalışılması.    >TCDD

• Kamu hizmetleri bedelsiz midir?

Hayır, bugün bunu söyleyemeyiz. AY m.42 > ilk ve ortaöğretim kurumları

• Kamu hizmeti dolayısıyla yararlananlardan alınan bedelde kâr olmalı mıdır?

AYM bu şekilde hizmetin kalitesinin arttırıldığını söylüyor.

>2560 sayılı kanun 23. Md. (İSKİ kanunu)

(Tarifeler düzenleyici işlemdir) 10% aşağı olmayacak şekilde kar güdülür diyor.

Özel Yasal Düzenleme Konusu Yapılmış Karma Yöntem

Araç Muayene Hizmetinin Özelleştirilmesi

Ayrı teşkilatları bulunan hizmetlerdir. Bunlar ayrıksı durumlara da girmiyor. Bu hizmetlerin görülmesi Karayolları Genel Müdürlüğü’nde. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nda değişiklik yapılıyor. Ayrıntıların düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılıyor. 2002 ve 2004’te kanun özel kişilere devri öngörüyor. İşletme belgesinin alınmasının ardından sözleşme ile özel kişilere bırakılıyor

Milli Piyango’nun Özelleştirilmesi

Teşkilat yapısı ve görevleri Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında 320 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile belirtiliyor. KHK’daki özelleştirme değişikliği 2003 yılında yapılmış. Değişikliğin sebebi 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun kapsamına girmemesi. 2012 yılında Bakanlar Kurulu kararı ve Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile yöntem ortaya çıkıyor.

Yöntem: Pazarlık usulü ihale sonrası kazanan şirket 10 yıllık lisans alıp işletme hakkına sahip olacak. Lisansın verilmesine ilişkin sözleşme yapılması söz konusu. Sözleşmenin niteliğinde açıklık yok ama imtiyaz sözleşmesine benziyor. Hem kamu yararının hem tüketici haklarının korunduğunu Milli Piyango idaresi denetliyor. Sözleşme hükümlerinde bir aykırılık olursa lisansın iptali, idari para cezası söz konusu.

Müşterek Bahis Oyunlarının Özelleştirilmesi

Spor Toto Teşkilat Başkanının yürüttüğü bahis oyunlarının özelleştirilmesinde 2008 yılında 5738 sayılı Spor Müsabakalarına Dayalı Sabit İhtimalli ve Müşterek Bahis Oyunlarının Özel Teşebbüsler Tarafından Yapılmasına Dair Kanunla müşterek bahis oyunları özelleştiriyor. Bu kanun özelleştirmesinde sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğunu açıkça belirtiyor. Özel hukuk sözleşmesi ile hasılattan pay verilmesi modelini öngörüyor.

Özelleştirme 1984 yılında başlıyor, kamu hizmeti imtiyazı daralıyor.

Kamu Hizmeti İmtiyazı: Kamu hizmeti görülmesi işinin sözleşme ile özel kişiye devri. İdare karşı tarafa göre üstün. Tek taraflı feshetme, yaptırım uygulama gibi hakları var idarenin. İmtiyazı alanın borçları hakları vs. gibi bölümler kitaptan okunmalı. İmtiyazın koşullarında değişiklikler oldu. Klasik tanımdaki ögeler önemini yitirdi. Bu şekilde özel hukuk sözleşmelerine yaklaştırılmıştır.

>İmtiyazın devredildiği kişiye gelir garantisi, hazine garantisi vermesi gibi yeni ögeler imtiyaz yöntemine dahil ediliyor sözleşme metinlerinde.

Bayındırlık işi imtiyazı 1999’da yasal düzenlemelerden çıkarıldı. Yap-işlet-devret yöntemiyle, kamu ihale sözleşmeleri ile gördürülüyor.

İdari sözleşmeye karşı idare davası açılacaksa tam yargı davası açılır. Danıştay açılan iptal davalarını kabul etmekte.

1999 değişikliği imtiyaz sözleşmelerinde tahkim yoluna da gidilebilmesinin önünü açtı. AY 125. ve 155. maddedeki değişiklikle.

Kamu hizmetlerinin ayırt edici özelliklerinde 3 unsur var demiştik. Hukuki rejim unsuru, biçimsel unsur değişti. Özel hukuk lehine bir farklılaşma oldu.

Danıştay ve Anayasa Mahkemesi özelleştirmeyi farklı yorumluyor. Anayasa Mahkemesi geniş yorumluyor. 125. Madde değişikliği ile 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun çıkarıldı. Bu kanun imtiyaz sözleşmelerinde tahkim yoluna gidildiğinde uyuşmazlıkta uyulması gereken ilkeleri belirtiyor. 1999 değişikliği kamu hizmetlerindeki hukuki rejimindeki özel hukuk lehine değişimin anayasal dayanağıdır. 1999 değişikliğinden önce anayasada özelleştirme kavramı yok. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanuna karşı AYM’ne açılan dava reddedildi. 47. Maddede devletleştirmeyi öngören kanun özelleştirmeyi de öngörür dendi ve reddedildi.

1984 yılında 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi,

İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında kanun ve 4283 Elektrik Hizmetleri ile İlgili Kanun yap-işlet yöntemini öngörüyor. İkisinde de çıkarıldıklarında özel hukuk sözleşmesi olduklarına dair bir hüküm yok. Sözleşmenin niteliği belli değil, amaç imtiyaz sözleşmesi dışında bu kanunlarla yeni yöntemler getirmek.

99 değişikliğinden sonra 2001 yılında 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu sektörü serbestleştiriyor, iletim faaliyeti dışında. Bugün bu kanun yürürlükte değil. 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu AB’ye uyum amacı ile yürürlükte ve AB mevzuatına daha uygun. Her ikisinde de akdedilen sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu belirtilmiş ortak olarak.

Otoyol

1984’ten sonra otoyol 3465 sayılı kanun ile sözleşmenin niteliği konusunda bir açıklık mevzuatta yok.

Yap-İşlet-Devret

3996 sayılı kanunun 5. Maddesinde bu kanuna akdedilecek sözleşmeler özel hukuk sözleşmesidir diyor. Sene 1994, bu kanun çerçeve kanun görünümünde.

84’ten 99’a kadar Danıştay imtiyaz dışındaki yöntemlerle akdedilen sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi olduğunu ve hukuka aykırı olduğunu söylüyordu.(kamu hizmetinin özel hukuk sözleşmesi ile devrini)

AYM ise 84-99 arasında çıkan yasalarda sözleşme modellerini öngören başka bir model olmadığı için iptal ediyor. 3996 Sayılı kanunun 5. maddesini AYM iptal ediyor, gerekçe: niteliği gereği kamu hizmeti olan faaliyetler imtiyaz dışında bir yöntemle gördürülemez. Bunun üzerine 99 yılında Anayasada değişikliğe gidiliyor. Özelleştirme kavram olarak ilk kez Anayasaya giriyor, 47. Madde 3. fıkra. 4. fıkra ise özel hukuk sözleşmeleri ile olacağını ve bunun kanunla düzenleneceğini belirtiyor. Aralık 1999’da 5. md tekrar 3996 sayılı kanuna işleniyor. Yap-işlet sözleşmeleri de 2000 yılındaki değişiklikle özel hukuk sözleşmesi ile yapılıyor. Telekomünikasyon 2002 yılında özel hukuk sözleşmesine dönüştürülüyor. 99 değişikliği bu yüzden çok önemli.

İdare ile özel kişi arasında yapılan sözleşmelerin hukuki niteliğine yönelik yapılan tartışmalar son bulmuş gözükmekte. Şimdi ise kamu-özel sektör işbirliği modeli ile bütün bu yöntemlerin tek çatı altında düzenlenmesi düşünülüyor (Public-private partnership). Şu an bununla ilgili kanun tasarısı taslağı mevcut.

• Özelleştirilemeyecek kamu faaliyetleri var mıdır?

Vardır. Adalet, ormanlar, kıyılar, doğal kaynaklar ve sahiller. Oradaki oteller sadece işletme hakkını alıyor. Bunlar mülkiyet devri ile özelleştirilemiyor.