Borçlar Hukukunda İrade Serbestisi İlkesi

Borçlar hukukunda fertlerin irade serbestisi prensibi hakimdir. Medeni Hukuk’un diğer alanlarına nazaran Borçlar Hukukunda emredici kurallardan çok tamamlayıcı ve yorumlayıcı hukuk kuralları yer alır. İrade serbestisi, sözleşmeler dikkate alınarak sözleşme özgürlüğü olarak da ifade edilir ve iki yönü vardır;

a) Sözleşme yapma özgürlüğü (Akit serbestisi):

Kural olarak bir kişi, dilediği kimse ile dilediği sözleşmeyi yapmakta serbest olduğu gibi istemediği bir sözleşmeyi yapmaya da mecbur değildir. Ancak istisnaen sözleşme yapma mecburiyeti bulunan haller vardır. Bu mecburiyet ya kanundan ya da daha önceki bir taahhütten kaynaklanır. Sözleşme yapma mecburiyetinin üzerinde sözleşmeleri incelerken ayrıca duracağız.

b) Sözleşmenin konusunu belirleme ve düzenleme özgürlüğü: 

aa) Bir sözleşme yapmak isteyen taraflar bu sözleşmenin konusunu diledikleri gibi belirleyebilirler. Herhangi bir sözleşme tipine uymak zorunluluğu da yoktur (tip serbestisi). İsterlerse kanunda düzenlenen bir sözleşmenin hükümlerini tamamen benimseyebilecekleri, hatta sadece sözleşme konusunda anlaştıklarını beyan edip kanuna yollama yapmakla yetinebilecekleri gibi, kanunda öngörülen bazı sözleşmeleri birleştirerek veya karıştırarak da bir sözleşme yapabilirler. Hatta kanunda öngörülmemiş yeni bir sözleşme yapmaları da mümkündür. Tarafların sözleşme yaparken şekil yönünden serbest olmaları (şekil serbestisi) de düzenleme özgürlüğü kapsamına girer. Taraflar yapacakları sözleşmenin konusunu tayin ve hükümlerini düzenlemede kural olarak serbest iseler de bu serbestliğin bazı sınırları vardır. Bunların üzerinde sözleşmenin konusunu incelerken duracağız. Keza, şekil serbestisi de mutlak değildir.

Ancak burada açıklanması yararlı olacak bir konu, sözleşmenin hükümlerini tespit serbestisinin tek taraflı kullanıldığı hallerdir.

bb) Sözleşme özgürlüğünün tek taraflı kullanıldığı haller: İstisnai kanun hükümleri, iltihaki (katılınan) sözleşmeler ve genel işlem şartları

Sözleşmenin konusunu belirleme ve düzenleme özgürlüğünün yasaca sınırılanması özel hukukta çok enderdir. Buna sözleşme yapma zorunluluğu bakımından tipik örnek, 6502 sayılı ve 07.11.2013 tarihli Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m. 6 hükmüdür; Buna göre, tüketicilerin taraf olacakları sözleşmeler bakımından, vitrinde, rafta, elektronik ortamda veya açıkça görülebilir herhangi bir yerde teşhir edilen bir malın satılık olmadığı belirtilen bir ibareye yer verilmedikçe satışından kaçınılamaz. TKHK m. 6/f 1,2 uyarınca doğan sözleşme yapma mecburiyeti, teşhirdeki malın miktar ve ölçüsü ne olursa olsun, stokta bulundukça, tüketici bu maldan dilediği miktar, sayı, ebat ve süre için talepte bulunabilecektir. “Satılık değildir” ifadesi yazılmamışsa, vitrindeki örneğin satışından da kaçınılamaz. Bu tipik bir kanundan doğan sözleşme içeriğini tek taraflı belirleme hakkıdır. THTK’nın genel işlem şartlarına getirdiği sınırlamalara az ileride değineceğiz. Bir diğer örnek, TBK m. 344 hükümleri ile kira sözleşmelerine yenileme halinde ilk beş yıl için üretici fiyat endeksindeki artıştan fazla artış oranı kararlaştırmanın yasaklanmasıdır.

Sözleşme özgürlüğü, sözleşmenin hükümlerinin taraflarca müzakere edilerek birlikte serbestçe tayin edilebileceğini farz ediyorsa da, alışveriş hayatında çoğu kez, yapılacak sözleşmenin hükümlerini taraflardan biri önceden tespit etmekte, diğer tarafa sadece bu sözleşmeyi yapıp yapmama serbestisi kalmaktadır.

Genel işlem şartları, iltihaki sözleşmeleri kapsamakta ise de, ancak sözleşmenin hükümlerinin önceden bir tarafça tespit edildiği hallerde iltihaki sözleşmeden söz etmek isabetli olabilir. Sözleşmenin bazı hükümleri taraflarca özel olarak düzenlenip bazı hükümlerinde genel işlem şartlarına yollama yapılan hallerde artık “iltihaki sözleşme” deyimi kullanılmamalıdır. Kara, deniz ve hava yolları şirketleri ile yapılan taşıma sözleşmeleri çok kere iltihaki sözleşme tarzında yapılır. Bir banka ile yapılan kredi sözleşmeleri ise genel işlem şartlarına yollama yapılan sözleşmelerdir. Sigorta sözleşmeleri de böyledir.

İltihaki sözleşmele veya genel işlem şartı ihtiva eden sözleşme, ancak karşı tarafça kabul edildikten sonra hüküm ifade eder ve gene sözleşmede genel işlem şartları yer alıyorsa veya yollama yapılmışsa, bu şartlar bağlayıcılık kazanır.

Fakat genel işlem şartlarındaki bir hükmün emredici hukuk kaidelerine aykırı olmaması gerekir. Genel işlem şartlarındaki bir hükme dayanılması, hakkın kötüye kullanılmasını da teşkil etmemelidir. Özellikle aşağıdaki esaslara uyulması gerektiği kabul edilmektedir;

• Sözleşmede özel olarak düzenlenmiş bir konuda genel işlem şartı uygulanmaz.
• Bir taraf genel işlem şartlarını incelemeden toptan kabul etmişse, kendisinin dikkati çekilmiş ve okumasına imkan tanınmış olmalıdır. Aksi halde genel işlem şartı bağlayıcı değildir. (Yeni TTK m. 1425/f.1 “sigorta poliçesinin rahat ve kolay okunacak biçimde düzenlenmesini aramaktadır. TKHK 4/1 hükmü, bu kanunda yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmelerinin belirli büyüklükte -12 punto- yazılmış olmasını aramaktadır.)
• Toptan kabul edilen genel işlem şartlarından birisi, kabul eden tarafın bekleyemeyeceği derecede umulmadık bir şart ise, bağlayıcı sayılmaz.

Yeni Borçlar Kanunumuza kadar hukukumuzda sadece 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna 4822 sayılı ve 06.03.2003 tarihli Kanunla eklenen “Sözleşmedeki Haksız Şartlar” kenar başlıklı 6. madde hükümleri, sözleşmelerdeki genel işlem şartlarına sınırlamalar getirmekte idi.

Yeni Borçlar Kanunumuzun 20-25. maddeleri arasındaki hükümler, genel işlem şartlarının tabi olacağı hükümleri her türlü sözleşme için düzenlemiştir. Böylece, tüketici sözleşmesi olmayan sözleşmeler bakımından da, genel işlem şartlarının karşı tarafın çıkarlarına aykırı olduğu durumlarda kural olarak geçersiz sayılacağı fakat bu geçersizliğin gene kural olarak sözleşmenin diğer hükümlerini etkilemeyeceği, genel bir yasal düzenlemeye bağlanmıştır.