Rekabet Hukuku Kapsamlı Özet / Alternatif

Merhabalar, bu linkte başka bir detaylı rekabet hukuku notu paylaşmıştık. Bu da bir başka kalemden tutulan rekabet hukuku kapsamlı ders notu. Diğer nota ulaşmak için buraya tıklayabilirsiniz.

---

REKABET HUKUKU

10.02.2017

Rekabet Hukukunun Özü

Rekabet kendi başına bir işe yaramaz, rekabetin kendisi bir erdem değildir. Rekabet bir enstrüman olarak işe yarar dolayısıyla bir araçtır. Bu araç bizi bir hedefe götürür o hedef vasıtasıyla da bir amaca gideriz.

Örneğin: iki tane son derece pazar payı küçük olan teşebbüs var, aralarında ortak geliştirme sözleşmesi yapmışlar bilgi değişimi yapıyorlar bu sayede daha iyi bir ürün üretiyorlar. Büyük teşebbüslerden biri itiraz ediyor rekabeti kısıtlıyorlar bilgi değiştiriyorlar diye. Burada rekabet hukukunu uygularken, teşebbüslerin pazar payına bakmak, ürettikleri ürünün tüketici refahına katkısına bakmak, diğerlerine verecekleri rekabetçi motivasyona bakmak lazım demek gerekir ki bu doğru olandır.

Bu derste araç, amaç hedef ilişkisini asla unutmamak gerekir. Burada araç rekabettir, rekabet korunarak iktisadi etkinlik artar böylece (toplumsal/tüketici) refah makisimizasyonu hedefine hizmet edilmiş olunur.

Rekabet hukukunun tanımı; rekabet hukuku rekabetin korunması suretiyle iktisadi etkinliği hedefleyerek toplam refahı ençoklaştırmayı amaçlayan hukuk disiplinidir.

“Bilmediğini varsayma”; İktisat bir altyapı kurumudur, hukuk bir üstyapı kurumudur. İktisat insanlar arası ilişkide doğal bir gerçekliktir. Hukuk insan yapısıdır ve sübjektiftir. Dolayısıyla ne zaman iktisat alanına hukuk zerkediyor olursanız hep tereddütlü ve etkisini ölçerek zerketmeye dikkat edin. Aksi takdirde şöyle anomaliler yaşanacaktır; diyelim ki bir şikayetçi geldi ve dedi ki “yıkıcı fiyatlandırma yapıyorlar, o kadar düşük fiyat veriyorlar ki benim maliyetlerimin de altında ben batıyorum ve rekabet eksilecek zaten 3 şirketiz, ben piyasadan silinicem. Rekabet yönünden hoş bir durum değil”. Rekabet hukuku bakımından bu itirazın dikkate alınmaması lazım hatta “bana ne senin maliyetlerinden” demek gerekir. Çünkü belki o teşebbüs çok etkinsizdir, belki rakip teşebbüs daha iyi üretme teknikleri geliştirmiştir ve daha ucuza mal ediyor bu sebeple daha iyi fiyat veriyor diye düşünmek gerekir. Biz yıkıcı fiyatandırma yapıyorları savunursak ve karşı taraf “benim maliyetlerimin altında değil ben daha iyi kalitede ürünü daha ucuza satıyorum ve tüketici daha mutlu” derse, burada tamamen haksız konumda oluruz.

Verimlilik “productivity” üretkenlik olarak düşünülebilir. Etkinlik ise o üretkenliğin sağlanabilmesi için ne kadar kaynak allocate ettiğiniz ve bu kaynakların en doğru şekilde kullanılıp kullanılmadığı meselesidir.

İktisadi etkinliğin 3 türü vardır:

1. Dağılım etkinliği “distributed efficieny”

Kaynak allacation’u ile ilgili tüm hususlar dağılım etkinliği dünyasına aittir. Yani elde olan bir kaynağın allocation’unu değiştirerek çıktıyı/üretimi en iyi şekilde ve ben etkin şekilde arttırmayı amaçlar. Dağılım etkinliğin ana noktalarından biri, fiyat konusudur. Fiyatlar düşecek mi artacak mı durumunda, tekelde bulunan teşebbüs istediği gibi fiyatı arttırabilir ve fiyat artınca dağılım etkinliğinde bir sorun gündeme gelir. Neden fiyat ile dağılım etkinliği arasında bir ilişki vardır ? Dağılım etkinliği toplumda kaynakların doğru ve yerli yerinde kullanılmasıdır. Örnek: Sevgililer günü geliyor ve parfümcüler promosyonlar yapar veya fiyatı indirir. Ne olursa bu parametreler değişir ? Tekin Acar, Sevil parfümeri ve diğerleri 23 tane kozmetik şirketi bebek otelinin lobisinde buluşurlarsa ve o lobide Tekin Acar “neye hizmet etmeye çalışıyorsunuz hepimiz kazanabiliriz, beraber hareket edelim” derse kaybeden tüketicidir. Burada dağılım etkinliği problemi vardır. Birisi tüketiciden para çalmaktadır. Amerika Birleşik Devletlerinde herşey serbest piyasa ekonomisi üzerine döner. Serbest piyasa ekonomisinin desteklenmesi ile daima iyi bir durumun oluşacağı düşüncesi vardır. Adam Smith’e göre, serbest piyasa ekonomisinde rekabet sayesinde görünmez bir el fiyatları marjinal maliyete doğru baskılar, kalite artar ve daha kaliteli malı daha ucuza satma mücadelesi yaşanır. Ancak teşebbüsler arasında anlaşma varsa Adam Smith neden parfüm fiyatlarının sevgililer gününde arttığını anlayamaz çünkü insan faktörünü dışlamıştır. İnsan faktörü Nash tarafından “game theory” ile insan düşünüş biçimlerini iktisat bilimine dahil etmek üzerine kurulmuştur.

2. Maliyet etkinliği

Maliyet etkinliği bir teşbbüsün maliyetlerin düşmesi ile sonuçlanır. Mahmut hocanız, tüketici refahını korumaktadır ki bu çoğunluğun görüşüdür. Toplum/Toplam refahına bakılacak olursa, “societal welfare” hem üretici refah fonksiyonunu hem tüketici refah fonksiyonunu barındırır. Halbuki tüketici refahı ana amaç ise o zaman başka mesele söz konusudur.

Migros’un Kipa’yı devralması veya Boyner’in YKM’yi devralması gibi durumlar yataydır, birbiri ile aynı düzlemde rakip olanların birbirlerini devralması söz konusudur. Ancak THY’nin Havaş ile joint venture kurması bakımından yer hizmetlerindeki rekabet piyasası kötü etkinemiyor mu? Çelebi bu durumda ne yapacak? sorusu ise dikey düzlemde yani biri diğerinden hizmet alıyor ama joint venture olalım dendiği zaman “biz de onunla yarışıyorduk da sana hizmet veriyorduk bizi niye dışarıda bırakıyorsun?” sorusu yönelebilen durumlardır.

Öyle bir dosya düşünelim kiş bir şirket diğerini devralıyor ve bu şirket çok somut olarak ortaya koyabiliyor ki maliyet etkinliği devralma sonucunda çok yüksek olacak. Yani bu teşebbüs devralma işlemini gerçekleştirdikten sonra maliyetini düşürecek. Devralan, “benim arge departmanım şunları icat etmeye çalışıyor, diğer şirketin arge departmanı şunları icat etmeye çalışıyor ve biz büyük ölçüde birbirimiz ile aynı işleri yapıyoruz, arge departmanlarımızı bir araya getirince belli bir etkinleşme sonucu tasarrufum olacak” diyor. Somut olay şu soruyu davet ediyorsa ana amaç tüketici refahıdır ki Rekabet Kurumu’nun da görüşü bu yöndedir; ” maliyetleri düşürüyorsun ama sen bunu cebine mi koyacaksın bir üretici olarak yoksa fiyatlar mı düşecek?” deniyorsa söz konusu düşnceniz tüketici refahıdır. Yani dosyada maliyetler azalacak mı deniyor sadece veya “Passover var mı” ” Trickeling var mı ?” yani maliyetlerin azalması tüketiciye yansıyacak mı sorusu soruluyorsa derdiniz daha ziyade tüketici refahı demektir. Yani maliyet etkinliği tüketici refahının bir aracıdır bu görüşe göre ve bu görüşü savunanlar maliye etkinliği kendi başına beni etkilemez fiyatların da düşmesi gerekir düşüncesini ileri sürerler.

Ancak maliyet etkinliğini kendi başına da yararlıdır illa fiyatların düşürülmesine gerek yoktur şeklinde düşünülüyorsa o zaman Toplumsal Refahtan bahsetmek mümkündür. Toplumsal refah maksimize edilmeye çalışılıyordur. Yani Rekabet hukukunun haddi geliri tekrar dağıtmak değildir, Rekabet hukukunun haddi pastayı ençoklaştırmaktır deniyorsa, refah pastasının tamamını ençoklaştırdıktan sonra vergi gibi enstrümanlarla bu tekrar dağıtılabilir görüşü savunuluyorsa o zaman toplumsal refahtan bahsedilir. Maliyet etkinliğinin kendisi iyi bir şey ise refah pastası büyümektedir sonuçta bir etkinlik vardır ve refah maksimizasonu toplum yönünden gösterilebildiğinden zaten iyi bir durum söz konusudur.

3. İnovatif / Dinamik etkinlik

İnovasyon etkinliği herşeydir, refahın en çok yaratılmasını sağlayan etkinlik de budur.

İnovasyon çok önemlidir çünkü inovatif ekinlik ile beraber sizin kendi iradeniz dışında değişme ve Schumpeter’in tabiri ile “yaratıcı yıkım süreçleri” sizin kendizini yenilemeye ve kendinizi ileri götürmeye zorlayacaktır. Refahı arttıran ve toplumların toplam refahını da arttıran bu etkinliktir. İnovasyon ile bilgi exponensiyal olarak büyüktedir ve böylece refah artmaktadır.

Rekabet Hukuku sadece 3 maddeye bağlıdır. Rekabet Kanununun 4. maddesi, 6. maddesi ve 7. maddesidir.

4. madde, anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarından hukuka aykığı içerir.

6. madde, hakim durumun kötüye kullanılmasını içerir.

7. madde ise yoğunlaşma işlemlerinin kontrol edilmesini içerir.

Pazarları rekabetçi yönden etkiyebilecek olan konu pazardaki birden fazla oyuncunun birbirleri ile anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları ile iradeleri ni uyumlu hale getirmesi engelini düzenlenmektedir. Anlaşma denilence sözleşme gibi yazılı bir sözleşme anlaşılmamalıdır aksine iradelerin buluşması anlaşılmalıdır. Mesela iki teşebbüs “sen pazartasiden itibaren Malatya’da mal satma ben de Kayseri’de mal satmıcam” derse orada bir rekabet hukuku ihlali vardır kendilerine monopol yaratmış olacaklardır. Uyumlu eylem ise anlaşma düzeyine varmayan bir işbirliğidir ve bu yönüyle uyumlu eylemler de tehlikeli görülecek, rekabeti kısıtlayıcı sonucu olabilecek ve her durumda pazar oyuncularının iradelerinin uyumlaşmasını sağlayan konulardır. Teşebbüs birliği kararı ise bir çatı teşebbüsün olduğu noktadır, örneğin boya sanayicileri derneği, çimeto endüstrisi işveren sendikası, kütüphaneciler ve kütüphanler odası gibi yapıların şunu demesi “ben gözlük ve gözlükçüler odası olarak diyorum ki 4 mm kalın altın gözlük çerçevesi fiyatlarını şunun altına düşürmeyelim” veya kozmetikçiler olarak “şu dönemdeki erkek parfüm promosyonlarına bir son verelim” gibi uygulamalar teşebbüs birliği kararlarıdır. 4. maddede gözlenen teml özellik; dualite yani birden fazla iradenin olması yani birbirleri ile rakip halde olan teşebbüslerin iradelerinin uyumlaşması durumudur.

Halbuki 6. maddede bir teşebbüs vardır. Teşebbüs kavramı; aynı kontrol ilişkisi içerisinde olan ve iktisaden tek birim şeklinde davranan her bir ünite olarak anlaşılmalıdır. Dolayısıyla bir holding bütün bağlı şirketleri ile beraber tek bir teşebbüs sayılır. Onun içinde o holdingin ortaklığı içinde olan şirketlerin birbirileri arasında yaptıkları anlaşmalar umursanmayacaktır çünkü en nihayetinde bir teşebbüs vardır. 6. madde uyarınca bir teşebbüs vardır ve bu teşebbüs ilgili pazarda çok güçlüdür. Dolayısıyla ona başka şirketlere getirilmeyen özel pozitif yükümlülükler getirilmektedir. Bu pozitif yükümlülükler başlıca; ayrımcılık yapamazsın, malları birbiri ile bağlayamazsın gibi yükümlülüklerdir. Hakim durumun kötüye kullanılması ile ilgili olarak özellikle agresif uygulamaya girilirse piyasa ekonomisi kötü etkilenecektir. Mesela Microsoft bir ürün geliştirdi Windows ve bir ürün daha geliştirdi Media Player, bunları beraber satmak en doğal hakkı iken, rekabet otoritesinin bunların ayrı ayrı satılması gereğine dayanarak ceza kesmesi piyasa ekonomisini kötü yönden etkileyen bir rekabet hukuku uygulaması olacaktır. Ancak 4. maddeden ayrılan en önemli özellik, 6. maddede tekil irade vardır halbuki 4. maddede dualite ve birden fazla irade söz konusudur.

Rekabet Kanununun 7. maddesi ise 4 ile 6. maddeden ayrı bir yaratıktır ve tavrı da farklıdır. Yoğunlaşma “concentration”; birleşme, devralma veya ortak girişim “joint venture” işlemleriyle piyasada yapısal bir değişiklik yapılması halinde belli koşullar altında rekabet otoritesine gidilip izin alınması gereğini düzenlemiştir. 4 ile 6. maddelerin uygulanması açısından ortak özelliği rekabet hukuku polislik yapar, pazarda rekabet kısıtlandı mı meselesi irdelenir. Ancak yoğunlaşmaların denetiminde, herhangi bir sonuç doğmadan önce teşebbüslerin birleşme, devralma veya ortak girişimine izin verilmeli mi verilmemeli mi tartışılmaktadır. Bunun denetlenmesinin sebebi, rekabet otorisitesinin ilgili pazardaki rekabetçi dinamikleri koruma içgüdüsüdür yani bir teşebbüs hakim duruma geçip rekabetin kısıtlamadan önce müdahale edilmesini sağlar.

24.02.2017

“Kapsam

Madde 2 – Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukuki işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemler bu Kanun kapsamına girer.”

Madde 3 – “Teşebbüs : Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzelkişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri,”

Rekabet Hukukunun kapsamı

1. Mal ve hizmet üreten bir teşebbüs olacak,

Rekabet Hukukun mal ve hizmet piyasaları ile ilgilenir. Teşebbüs “undertaking” 4054.sayılı Kanun’un 3. maddesinde tanımında yola çıkarak, mal ve hizmet ile ilgili ticari bir faaliyet yürüten gerçek veya tüzel kişidir. Teşebbüs en küçük süjedir rekabet hukukunda, şirketten bahsedilmez. Teşebbüs denildiğinde, bir kontrol ilikisinde bulunan, bağımsız olarak karar alabilen ve ekonomik yönden bir bütün teşkil eden en küçük bağlı birim kastedilmektedir.

2. Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde faaliyet gösterecek veya bu piyasaları etkileyen faaliyeti olacak,

3. Rekabeti kısıtlayıcı bir işi aralarında yapan teşebbüsler olacak ve etki Türkiye’de doğacak (rekabeti kısıtlayıcı anlaşma “restrictive agreement”)

4. Anlaşma ya Uygulama- (uyumlu eylem) ya da Kararlar – (teşebbüs birliği kararı) niteliğindeki (4. madde),

VEYA piyasada hakim durumda olan bir teşebbüsün hakim durumunu kötüye kullanması niteliğindeki (6. madde),

VEYA birleşme ve devralma niteliğindeki (7. madde), her türlü hukuki işlem ve davranışlar bu Kanun kapsamındadır.

Menfi tespit; rekabet kurumu’nun ilgili konunun rekabet kanunu kapsamı içerisinde olmadığını dile getiren bir tespitidir.

Bireysel muafiyet; ise rekabet kanununun kapsamına giren bir husus olduğunu hatta rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma olduğunu ancak rekabeti kısıtlayıcılığından daha üstün bir rekabet hukuku faydası yani tüketici refahı sonucu doğuracağını o sebeple bireysel olarak bu olaya muhafiyet verilmesi istenmektedir. Yani konunun 4. madde kapsamı olmasına rağmen rekabet kurumu başvuran teşebbüsün bu sözleşmeyi yapmasına izin vermesidir.

“Yasaklanan Faaliyetler

Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar

Madde 4 – Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.

Bu haller, özellikle şunlardır:

a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tesbit edilmesi,

b) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,

c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,

d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,

e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,

f) Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi,

Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.

Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.”

03.03.2017

Teşebbüsler kamu tüzel kişisi olabilir mi ? Devletin kamusal gücünün bulunması rekabet hukukunun uygulanmasına mani değildir ancak bu kamu tüzel kişiğine haiz teşebbüs piyasada piyasa oyuncusu gibi davranıyor olması gerekir. Devlet su işleri, özelleştirilmeden önce Türk Telekom gibi teşebbüsler rekabet hukukunun süjesidir ve rekabet kurumunca da ceza almışlardır. Ancak belediyenin bir faaliyetine ceza kesilmeyecektir çünkü belediyenin o anda piyasayı düzenleyici olarak davranıyor olup bir piyasa aktörü olarak davranmadığından kaynaklanmaktadır. Teşebbüs tanı açısından devlet mi yoksa özel mi diye bakılmaması gerekir, sadece piyasada oyuncu mu değil mi olarak ele alınmalıdır.

Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar

4. maddenin unsurları

1. Belirli bir mal veya hizmet pazarında olacak,

2. Doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti kısıtlayacak,

3. Amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte,

4. teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri,

5. Hukuka aykırıdır.

1. Belirli bir mal veya hizmet pazarı denildiğinde, ilgili ürün pazarı ve belirli bir coğrafi pazar kavramları gündeme gelecektir.

İlgili ürün pazarı; malın kullanım alanları, fiyatı veya işlevi yönünden ikame edilebilir “substitutability” olduğu en küçük evreni göstermektedir. İlgili ürün pazarı önemlidir zira o evrende etki ya doğacak ya da doğmayacaktır. Hakim durumun kötüye kullanılması konu bakımından önemli bir kavramdır. Hakim durumun kötüye kullanılması konusunda en başta hakim durum var mı yok mu tartışılması gerekir. İlgili ürün pazarında malın fiyatı, kullanım alanları, işlebi yönünden birbirinin ikamesi olabilen mallar paketini buluruz.

Bir ilgili ürün pazarı örneği: kola bazlı alkolsüz gazlı içecekler pazarı. Sabah bakkala gittiniz ve kola istediniz ve 1.5 TL ödediniz. Ertesi sabah 2 TL istendi, sizde “Rakı ver o zaman” diyorsanız orada ikame edilebilir bir kola pazarı bulunmamaktadır. Burada eğer müşteri fanda ver o zaman demezse, “snip; small but non-transitory increase in price” yani küçük ama ihmal edilebilir olmayan fiyat artışı olduğu zaman tüketici hangi ürüne kayıyor o gözlemlenmelidir. Tüketicinin kaydığı ürün, ikame edilebilir evreni içerisindedir demektir. Bu ikame edilebilir evrenin etrafı çevrilir ve adına da ilgili ürün pazarı denir. Küçük ama ihmal edilebilir olmayan fiyat artışı etkiye konulduğunda “gazlı birşeyler ver abi fanda ver sprite ver” deniyorsa orada ilgili ürün pazarı tanımındaki “kola bazlı” lafı fazladır. “Alkolsüz gazlı içecekler” olması gerekir ilgili ürün pazarı eğer tüketici fanta veya sprite’a kaçıyorsa. Ama kaçmıyorsa, yani cola turka yok mu, pepsi yok mu diye soruyorsa ama Fanta’yı buna ikame olarak görmüyorsa kola bazlı alközsüz gazlı içecekler pazarı söz konusu oluyor ve Cola-Cola hakim durumda olduğundan mutsuz oluyor. Mutsuz oluyor çünkü pazar daraldıkça Coca-Cola diğerlerine nazaran daha büyük kalıyor ve hakim durumda olmak istemiyor. Yani burda hakim durumda olan teşebbüslere uygulanan özel mükellefiyetlerin gündeme gelmesinden kaçmaya çalışıyor.

İlgili ürün pazarı belirlenirken tüketicinin talep ikamesi dikkate alınmıştır. Ancak tüketicinin talep esnekliği hep doğru sonucu vermeyebilir, aynı zamanda arz ikamasine de bakılmalıdır. Örnek olarak, bir koyu beşiktaş taraftarı kartal yuvasına girer Quaresma forması ister ancak o formadan kalmamıştır. Satıcı Cenk Tosun forması verelim der, alıcı kabul etmez. Ama kartal yuvasındaki satıcı “Quaresma forması yok Sneijder forması verelim” derse, burada hiç bir talep ikame yoktur hatta en kalın duvarlar ile çevrilidir çünkü bedava versen almam çünkü kullanım alanı yoktur. Yani buradaki tüketici için kullanım alanı yoktur. O zaman “beşiktaş formaları pazarı” diye bir pazar belirlenebilir. Ama bu bir tuzaktır çünkü burada da arz ikamesi çok kuvvetlidir. Aslında iligili ürün pazarının “pamuklu formalar pazarı” olması gerekir. Çünkü boya işidir, beşiktaş formaları üreticisi kendisini beşiktaş formaları pazarında hissediyorsa ve kendisini bu pazarda hissettiği için üst üste Beşiktaş 5 defa şampiyon olduğunda, dönüpte fiyatı arttırırsa hemen anlayacaktır ki pamuklu formalar piyasasındadır çünkü Fenerbahçe ve galatasaray forması üretmekte olan üreticiler renklerini değiştirerek hemen Beşiktaş forması üretebilir. Dolayısıyla arz ikamesi de iligili ürün pazarında önem arz etmektedir.

Bir teşebbüsün hakim durumda olup olmadığı bağlandığı ilgili ürün pazarına göre belirlenir. Bu sebepten ötürü de önemlidir.

2. Doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti kısıtlayacak denildiğinde aslında kastedilen amacı ve etkiyi kapsamaya çalışmaktadır. Hiç bir zaman rekabet hukukunda doğrudan rekabeti kısıtlayanlar ya da dolaylı rekabeti kısıtlayanlar diye bir ayrım yoktur. Buradaki dolaylı lafı bir yansıma yolu ile rekabetin kısıtlanması kasteder.

3. Asıl önemli konu amaç “by object restriction” veya etkidir “by effect restriction”. Kanun koyucu “amacı veya etkisi bakımından kısıtlama” derken veya kelimesini kullandığından ya amaç olacaktır ya da bir etki doğması gerekecektir. Teşebbüsler arasında anlaşma amacı söz konusu ise rekabet kısıtlanmıştır, rekabetin kısıtlanması için etkinin doğmuş olması gerekmez. Etkinin doğmaması belki cezada indirime sebebiyet verir. Etki seconderdir ancak amaç en önemlisidir.

4. maddenin bendlerinde sayılanlar sınırlı sayı ilkesine tabi değildir.

Üretim ve tüketim zincirinin aynı seviyesinde olan muhataplar arasındaki anlaşmalar, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları yataydır.

Üretim ve tüketim zincirinin farklı seviyelerinde olan teşebbüsler arası arasındaki anlaşmalar ve teşebbüs birliği kararları dikeydir. Burada uyumlu eylemden bahsedilemez çünkü dikey uyumlu eylemin bulunamayacağını tezliyor Berkunt hoca. Üretici ile distribütor arasında dikey ihlal örneği, “resale price maintenance” denir yani yeniden satış fiyatının tespitidir. Yeniden satış fiyatının tespiti dikey bir ihlaldir. Örneğin, üretici Peugeot olarak bayilere “tüketici geldiğinde şu fiyatın altına satmayın” demesi bir dikey ihlal olacaktır. Burada toplam/tüketici refahı sınrılandırılmaktadır çünkü tüketici daha fazla para ödemiştir ve ikinci olarak daha fazla fayda elde etmemiştir. Dolayısıyla fazla ödenen bir meblağ söz konusudur ve ayrıca mal piyasaya satılamayadabilir ki bunlar bir refah sorunudur. Peugeot örneğinde marka içi rekabet korunmaktadır. Eğer markalarlar arası rekabet korunuyor olsaydı yatay düzlemde yaşanan rekabet korunacaktı.

Distribütör ile acente arasındaki fark; Distribütör bağımsız bir teşebbüstür ve kendi iradesi üreticinin iradesinden farklıdır. Dolayısıyla üretici malı distribütore sattığında malın mülkiyeti geçtiğinden riski de geçecektir. Örnek olarak Mercedes arabaları Mengerler’e sattı ve Mengerler’de yangın çıkıp 5 araba pert olursa dönüp Mercedes’e 5 araba daha versene diyemez yeniden Mercedes’ten satın alması gerekir. Acentelikte ise komisyonculuk ilişkisi vardır. Rekabet hukukundaki acentelik Ticaret hukukundaki acentelik kavramından farklıdır. Malın riski hala üreticidedir, acente satışı yaptıktan sonra üretici acenteye komisyonunu öder. Acente ile üretici arasında ikinci bir irade yoktur, üretici ne derse acente onu yapmakla mükelleftir çünkü ayrı bir teşebbüs yoktur.

Fiyat konusu ilgili ürün pazarlarının biribirinden ayrı olduğuna başlı başına karine teşkil edebilir. O kadar önemli olabilir. Örneğin; gözaltı nemlendiriciler pazarı var mı yoksa bu nemlendiriciler pazarı mıdır ? Loreal der ki aman ellerine sürdüğün nemlendiriciye gözaltına sürme o 8 kat daha ince bir deridir ve daha hızlı buruşur. O yüzden küçük bir tüpcük çok pahalı bir fiyata satılır. Ancak bir gün Loreal’e soruşturma açılır ve gözaltı nemlendiricileri piyasasındaki hakim durumunuzu kötüye kullandığınız tespit edilmiştir deniyor. Loreal’in de avukatı diyor ki “gözaltı nemlendiricileri piyasası yoktur bu nemlendiriciler piyasasıdır” diyor. Kremin içeriği incelenmeye başlanıyor ve fark ediliyor ki el nemlendiricileri ile gözaltı nemlendiricilerinin teknolojisi ve içeriği aynıymış. İnceleme neticesinde böyle bir sonuç çıktı diye avukat aynı ürün pazarındadır savını ileri sürebilir mi ? Sürülememeli çünkü tüketici gözünde ayrı bir konuma gelmiş ki mal ilave olarak fiyat ödemeyi kabul ediyor. Ona göre artık bu başka bir pazardır.Dolaysıyla fiyatı açısından çok farklı evrenlere gitmiş ürünler içeriği açısından aynı olduğundan ikame edilebilir savunması yapmaya imkan olmayacaktır.

(2. Vize konuları ) 24 Mart 2017

Sınıftan gelen soru: Önceki derste bir ürünün işlevi kullanımı açısından ikame edilebilir olduğunu tespit etsek dahi fiyat yönünden bazen karine teşkil edebiliyor dedik. Bunun tüketici yönünden yansıması nedir?

İlgili ürün pazarını tanımlarken tüketici gözündeki kullanım alanları, işlevi genel olarak birbirini tutan ürünlerin oluşturduğu pakettir ama eğer fiyat yönünden büyük uçurumlar varsa muhtemelen bunların farklı ilgili ürün pazarında olduğunu söyleyebiliriz dedik. Bunun sebebi ise o primlendirmeye yol açan bir konu olmasıdır. Örneğin nemlendiriciler ile gözaltı nemlendiricileri konusuna değindik. Bunca zaman ürünü gayet pahalı bir şekilde sattınız. Bunu böyle yaptıktan sonra ve alıcı bunu bu şekilde aldıktan sonra bunun sadece bir nemlendiriciler piyasası olduğunu kabul etmek olmaz. Tüketicinin gözünde bir kere bu ürünler ayrıldı.

Acaba gözaltı nemlendiricileri pazarında %80 Pazar payı olan ve en yakın rakibinin Pazar payı %11 olan bir teşebbüsün ayırımcı fiyat uygulamaları 6. Maddeyi ihlal eder mi?

Burada “gözaltı nemlendiricileri diye bir şey yoktur ki, nemlendiriciler pazarıdır bu” demek isteseniz, içerik olarak aynı olsalar bile tüketiciye bu şekilde anlatılmadığı için o ayrımcı fiyatlandırma ile bu bozulabilir hale gelmektedir. Fiyat teşebbüsün izole olup olmadığının yani istediği gibi at koşturup koşturamadığının tespiti açısından önemlidir. Bu noktada adam distribütörlerinden bir tanesine mal vermeyi ret ederse ve distribütör RK’a haklı gerekçe olmaksızın mal verilmediğine dair şikayette bulunursa, üretici artık o noktada “ o da el kremi satsaydı” diyemez. Diyemez. Çünkü “gözaltı kremi var mı?” diyen tüketiciye “el kremi verelim” diyemiyorsanız, başka bir evrenden bahsediyoruz demektir.

(Ek bilgi: Pazar payı %40’ın üstünde olan üreticiler bakımından tavsiye edilen satış fiyatı caiz değildir. Coca-cola bu bakımdan örneğin tavsiye edilen satış fiyatı sunamaz çünkü çok güçlü olduğu için diğerleri buna uymak zorunda kalır.)

Arz ikamesi – talep ikamesi farkı: (tekrar)

Aslında ikame bir ürünün diğerinin yerine kullanılabilmesi talep ikamesi başlığı altında hep akla gelen şeylerdir. Ancak öte yandan başka bir ıslah edici fonksiyon daha vardır. Gözaltı yerine el kremi alabiliyor musun, çocuğuna süt almak yerine soda alabiliyor musun soruları talep ikamesi konusunda cevaplamaya çalıştığımız sorulardı. Biz bu konudaki verdiğimiz örnekte, bir Beşiktaş alıcısı için Fenerbahçe formasının alım değerinin olmadığını söyledik. Fanatizmin içine girdiği bu alanda esneklik darmaduman olmuş oluyor. Ancak üreticisi yönünden “ben artık Fenerbahçe formaları üretmiyorum, Beşiktaş formaları üretiyorum” demek dünyanın en kolay şeyi olabilir, çünkü konu sadece boya. Beşiktaş formaları üreten üreticiler olarak biz, Beşiktaş 5 yıl üst üste şampiyon olunca (İNŞALLAH) o 5 yılın sonunda formalar kapış kapış giderken, fiyatı basabilir miyiz? Hayır. Büyük bir teknolojik yatırım yapmaksızın, kapasite yatırımı yapmaksızın, ciddi batık maliyetlere katlanmaksızın zamanlı bir şekilde bir malın üreticisi diğer malın üreticisi konumuna hızla getirebiliyorsa, örneğin sadece boyayı değiştirerek Fenerbahçe forması üretebiliyorsa, bunlar aynı Pazar içerisinde harmanlanması gereken ürünler paketidir. Tüketici gözünde fanatizmi söz konusu olsa bile, bunu bu pencereden değerlendirmek gerekmektedir.

Burada sınıftan bir soru geliyor: Sadece bir firma lisanslı üretim yapabiliyorsa?

Sadece bir firmanın bunu lisanslı üretmesi ortamı neredeyse doğal monopol durumuna getirir. O zaman o adamın hâkim durumu olduğu varsayılır. Bunu bir örnekle anlatırsak; HAVAŞ “SHY22 altında lisans alman lazım, yoksa taşıyamazsın insanları öyle AŞTİ’den” demektedir. Özelleştirme sonrası AŞTİ’den Esenboğa’ya yapılan taşımaların lisansı HAVAŞ’a geçmiş durumdadır. HAVAŞ vekili “efendim bir sürü toplu taşıma var havaalanına giden” diye bir savunma yapamam. O noktadan o noktaya ulaşım yapan tek firma HAVAŞ’tır. Bu dönemde rekabet kurulu HAVAŞ’a rakip firmaların ortaya çıkmasına ses etmemiştir böylece fahiş fiyatlandırmaya yönelik şikâyetlerin biraz da olsa önüne geçilmiştir.

Bir diğer soru: En fazla satış fiyatının belirlenmesi rekabet hukuku bakımından yeniden satış fiyatının ihlali olur mu?

Buna ayrımcılık yönünden değil dikey ihlal yönünden bakılması gerekmektedir. Herkese mi dedi bir kısım gruba mı dedi yönünden bakılmaması gerekir. Çünkü ayrımcılık yapılmaksızın yapılan bazı davranışlar da ihlal oluşturabilir. Örneğin ayrım gözetmeksizin herkese “Kayseri’ye mal satmayın” demek de bir ihlaldir.

Rekabetin korunması kendisi bir amaç değildir, amaç toplam refahı çoğaltmaktır. Tüketici olarak bakıldığında eğer o fiyatın üstüne çıkılırsa aynı ürün daha çok para ödenerek alınacaktır. Dolayısıyla tüketici refahı yönünden aşağı baskılamaya ve rekabet kurmaya çalışılıyor. Bir şirket bunu neden yapar? Markalar arası rekabettir dert. “Ben Henkel ile rekabet içindeyim. Tabi ki adamı vuracağım. Ticaret yapıyoruz burada. Ben daha iyi ürünü daha ucuza satacağım diye yırtınıyorum. Marka içi rekabeti markalar arası rekabetin önüne koymamamız lazım. Eğer en fazla satış fiyatı belirlenmesin dersek marka içi rekabeti markalar arası rekabetin önüne koymuş oluruz. Tüketici refahı arttıracak olan markalar arası rekabettir. Dolayısıyla marka için rekabet (intra brand competition), markalar arası rekabetin (inter brand competition) altında yer alır. Maliyetin altında bir üst sınır belirlenirse ne olacak? Eğer hâkim durum varsa, hâkim durumun kötüye kullanılması bakımından yıkıcı fiyatlandırma hareketi olarak nitelendirilebilir.

Alt fiyat belirlemek rekabet hukuku bakımından ihlaldir. Bunun şöyle bir gerekçesi olabilir mi; “ben malımın belli bir kesime hitap etmesini, kaliteli kalmasını istiyorum”? Bu denen 1997-1999 yılları arasında denenmiş argümanlardır. Marka imajı için bu davranışların yapılabileceği savunulmuştur. Artık bunun yapılmasının başka yolları vardır. Seçici dağıtım sistemi kurulması markanın imajını korumak için daha etik daha ideal bir yoldur. Örneğin Lancome bakımından yerlerin granit olması, spot ışıklandırma olması gibi faktörler öne sürülmeye başlanmıştır. Dolayısıyla markanın imajını korumak adına fiyata yüklenilmesi rekabet kurulu açısından o yıllarda da sökmemiştir. Hatta o kadar sökmemiştir ki, 1998 senesinde Rekabet Kurumu önemli bir karar vermiştir. RAMİ ve GİMAT arasında geçen davada, belli markaların margarinlerini bu toptancılara satmadığına, oralara gönderilmesine izin vermediğine dair iddia vardı. Eğer markalar bu geleneksel toptancılara gitmesine izin vermiyorsa, bu rekabet hukuku ihlali bakımından bir ihlaldir. Bu konuda da deli gibi deliller vardır, yani böyle bir yaklaşımın sergilendiği açıktır. O dönemde yapılan savunmalardan bir tanesi şu idi “tüketiciler Rami’deki ya da GİMAT’taki ambalajından sıyrılmış, yerlerden sürünen ürünlerden zehirlenseler, biz Sabancı grubu olarak zor durumda kalacağız. O sebeple biz bu ürünlerin bu toptancılara gitmesini istemiyoruz.” Rekabet kurulu “eğer bir endişeniz varsa bunu gidin gıda müfettişlerine anlatın” şeklinde bir tutum sergilemiştir.

Madde 4- Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar

Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.

Bu haller, özellikle şunlardır:

a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,

b) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,

c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,

d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,

e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,

f) Anlaşmanın niteliği veya ticarî teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi,

Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.

Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.

A bendinin incelenmesi: Bununla ilgili daha önce de yaptığımız bir örneği tekrarlayalım. Bir boardmarkeri 3 kuruşa bilge hanıma satıyorum, o da alıyor. Bu bir ihlal değil çünkü rekabeti kısıtlamıyor. Bunun kısıtlayıcı örneği, bir boardmarker üreticisinin diğeri ile konuşarak, “abi fiyatlar çok aşağı oldu, bunu beraberce artıralım” demesi ile olurdu. Bir boardmarker üreticisi, distribütörüne “şu fiyatın altında satma” derse de ihlal olur.

B bendinin incelenmesi: Burada bir bölüşme vardır. Bu bölüşme pazarın bölüşülmesidir. Bu bölüşme bölgesel olabilir, topraksal olabilir, ürün bazında olabilir. Bunun dışında da müşteri tipinde de bir bölüşme olabilir. Monopolcükler yaratan her türlü bölüşme bu anlamda kaçınılması gereken şeydir.

C bendinin incelenmesi: Şöyle bir anlaşma yapılsa “abi sen de saat üretiyorsun, ben de saat üretiyorum. Gel bu saatleri 10 birim değil de ayda 7 birim olarak üretelim.” Bunu A bendi altında cezalandırabilir miyiz? Arzı kısmaya yönelik bir müdahalede fiyat bir şekilde yükselecektir zaten.

D bendinin incelenmesi: Faaliyet zorlaştırmaya bir örnek verelim; “üretici distribütörüne sadece benden al, başkasından alma” derse, başka üretici gelirse o kanalı kapatmış oluyoruz. Bu durumda diğerlerinin faaliyetlerini zorlaştırmış olurlar, bu dikey olarak bir örnektir. Bir de bunun yatayı vardır. Mesela avm’ler Euro üzerinden kiralamaktadır dükkânları. Cumhurbaşkanı euro kullanmayın dedikten sonra, kiracılar bununla mücadele etmek isteyebilir. Kolektif olarak toplansalar kiracılar ve hepimiz birden çıkmakla tehdit edelim, Avm’sini boş bırakmakla tehdit edelim ve TL’ye dönmesini sağlayalım derse, bu bir ihlal olabilir. Bir diğer örnek olarak, bir cemiyet kurdunuz PETDER olarak ve atık yağı toplamaya karar verdiniz. Kendi başına bunu toplamak çok maliyetli, tankerler aldınız beraberce, atık yağ tesisleri kurdunuz. Sonra bir tane daha oyuncu geldi ve o da atık yağı toplamaya dâhil olmak istedi. Diğerleri onu almadı ve “sen kendi başına yap abi, sen kendi tankerini al, kendi tesisini kur” dedi. Bu rakipleri dışlamaya yönelik bir faaliyettir.

E bendinin incelemesi: Bu bent çok yanıltıcıdır. “Ağrı kesici satarken askerlere pahalı satalım, sivillere ucuza verelim” demek bu kapsamda bir ihlaldir. Dualite de vardır burada yani iradelerin uyuşması vardır. Bu durum m. 6’da da vardır. Hâkim durumda olmasa bile bir ayrımcılık yapılmakta ve m. 4 bunu düzenliyor, diye düşünülebilir. Böyle değildir. Bu madde pazar gücünün olup olmamasını umursamaksızın birden fazla oyuncunun ayrımcılık yapmak üzere mutabakat yapmasını kınamaktadır. X, Y’ye malı veriyor ve burada Y’ye diyor ki “Z’ye ayrımcılık uygula.” Y uygulamasını “Z’ye %45, T’ye %72” olarak belirliyor. Bu anlaşma dikey yönden buraya girmektedir. Burada rekabet kurulu muhtemelen Y’ye ceza vermek yerine X’e ceza verecektir.

F bendinin incelenmesi: Örneğin, iki firma var. İkisi de hem yumuşatıcı hem de deterjan satıyor. Aralarında anlaşıyorlar ve diyorlar ki “abi bunları ayrı ayrı satmayalım, millete artık yumuşatıcı kullanmayı öğretelim.” Şu olmaz ama “çamaşır deterjanında çok kuvvetliyim. Yumuşatıcıyı yanında sallama mal olarak vereyim” derseniz olmaz. Bağlama ile ayrımcılık hikâyesi aslında daha fazla 6. Maddenin örneğidir. Coca-cola derse ki “ben sana Coca-cola satarım ama fantayı da benden alırsan.” Burada artık çok da bir anlaşma olduğu kabul edilemez. Burada daha çok kuvvetli oyuncunun kuvvetsiz oyuncuya ürün dayatması olarak görmemiz gerekmektedir. Eğer taraflardan biri hâkim durumda ise anlaşma örneğinde, pek dikey anlaşma olarak kabul görmeyecektir.

***4. madde ile 6. Madde arasındaki ana fark şudur: 4. Madde iktisat terminolojisinde parsiyel yoğunlaşmaya yol açar. Yani aslında bir entegrasyon vardır ama bu bir sözleşme suretiyle olmaktadır. Bunun sonucunda etki olarak hâkim duruma gelinmesi aslında ilk başta aranan şey değildir, bu ancak “etki de var bak, daha ağır ceza vereyim” noktasında önem arz etmektedir. Halbuki ful entegrasyon kendi başına da yani direkt hakim durum olarak da karşımıza çıkabilir. Hâkim durumda olmanın bizatihi ekstra sorumlulukları daha çok 6. Maddenin işidir. Hâkim durum terminolojisinin 4. Madde altında çok da dile getirilmesi kafa karışıklığına yol açacaktır.

21.04.2017

Soru: Benim internetten satış yaptığım bir ürün var. Bu ürünü satarken Amazon gibi büyük bir firma. Bu firma akıllı ol diyor. Ne akıllı olcam abi dediler. Firma kurdun sat değeri varken dediler. Öyle bir fiyata satarım ki sürünürsün dedi. Kıymeti de kalmaz dendi, 1 dolar gibi bir fiyat atıldı ortaya, sembolik, birim başına ortalama değişken maliyetin altında bir fiyat gibi düşünüldü. Maliyetin çok altında bir satış bu. Bu şartlar altında bu malın satılıyor olması bir hukuksuzluk mudur? 2 hamlesi var; ocağıma incir dikiyor, hem de ocağıma incir ağacı dikip büyümeden talip olup satın almak istiyor.

1 dolar nedir diye araştırılmalı. Bu amazonun bebek bezlerindeki vaziyeti nedir diye araştırılmalı. Hakim durumda mıdır? Evet hakim durumdadır. Ben buradan pazar payı kapmaya başlamışım, Amazon da bunu hissedip 12 dolara satarken 1 dolara indirmiş. Halbuki marjinal maliyeti 8 dolar, birim başına maliyeti de 6.7 dolar seviyesinde. Neden 1 dolar? Hukuksuzluk var mı? 2 boyutludur. Bir tanesi fiyatlandırma davranışı, ikincisi de talip olabilir mi?

Fiyatlandırma boyutunda; yıkıcı fiyatlandırma var mı burada? Maliyetin altı satış vardır. Kabul. Bu bilgiyle yıkıcı fiyatlandırmaya gidilebilir mi? Pazar dışına atmaya çalışıyor olması gerekir mi? Bu maliyet altı satışın sürekliliği gerekir, hasat gerekir (soru işareti koyduk). Maliyet altı satış yapıp da hakim durumunu kötüye kullanma noktasına gitmemiş, yıkıcı fiyatlandırma yapmamış bir sürü örnek vardır. Niyet unsuru vardır. Bu unsurlar olmadan bu analize girilmez. Hızlı davranmamak gerekir. Yıkıcı niyetin olup olmaması meselesinin bir işlevi vardır. Hatta yıkım olasılığı (probability of predation) bile bir unsur mudur? Tartışılır.

Piyasada barınma isteği ve yıkıcı niyet birbirine ya da ekiyle bağlanmaz. Barınma isteği varsa ticaret yapıyordur, tutunacağım bu piyasada diyorsa geç kardeş deriz, yıkıcı niyeti varsa kal kardeşim deriz.

Tek tek baktığımız zaman her biri önemli parametrelerdir. Neden bu kadar çok parametre var yıkıcı fiyatlandırmada? Çünkü yıkıcı fiyatlandırma bahsi konusunda rekabet hukukçusu çekincelidir. Çünkü bu aslında rekabetçi fiyatmış, bunlar birbirlerini yiyorlarmış ve bundan tüketici istifade ediyormuş ve biz de buna yıkıcı fiyatlandırma demiş olabiliriz. Kendi kendime iş yaptım ve piyasayı bozma ihtimalim olabilir. Hakim durumda olmayan bir oyuncu fiyatları bu hattan def edeceğiz şeklinde konuşmalar yapmış olsa sen istediğin kadar fiyatı düşür, yüzde 7 pazar payın var diyorsak, bu yazışmalar için ceza kesilmez. Dolayısıyla yıkım olasılığının doğuyor olması lazım. Ayrıca girdi çıktı yapmalar da yetmez. Amazon 1 aylığına bir fiyat indirimi yapsa, Amazon olduğu halde süreklilik yok adam şokluyor belki de piyasayı diyerek adama geç diyeceğiz. Yıkamayacak çünkü bu şekliyle. Maliyet altı satış konusunda da ortalama değişken maliyet ya da bir görüşe göre de marjinal maliyet fonksiyonunun altına düşmüş olacak. Bu ne demek? Her maliyet altı satış da zarar ettirici olmayabilir. Bir ticari rasyoneli varsa yaptığı hareketin o zaman sen maliyetin altına düşmüşsün cezalandırıyorum diyemeyiz.

THY Pegasus dosyasına bakalım. THY’nin müdafii Berkunt hoca. THY’ye diyor ki PGS, bunlar bizimle beraber uçtukları hatlarda aşırı düşük yıkıcı fiyatlandırma yapıyorlar. Tek başına uçtukları hatlarda da THY aşırı fiyatlandırma yapıyor. Böyle çapraz sübvansiyonla kar ediyorlar. Rekabet kurumunun karşısına gidildi. İlk olarak HD yok diyoruz. Nasıl? HD ilgili ürün pazarı ve ilgili coğrafi pazarda gözetilir. Ben İstanbul çıkışlı uçuşlar pazarını tanımıyorum. Ben Atatürk havalimanı ve Sabiha Gökçen çıkışlı uçuşlar pazarlarını tanıyorum. İki ayrı pazardır bunlar. Bunlar birbirinin ikamesi değildir. Atatürk çıkışlı uçuşlar yönünden 82 tane uçağım olabilir ama SAW yönünden onların 17 bizim 3 uçağımız var. O onların HD olduğu bir pazardır, kendi HD olmadığım bir pazarda ben nasıl bu HDKK iddiasıyla karşı karşıya kalabilirim? HD yok ki kötüye kullanılsın bahsinde bitmediyse, dosya farklı şekilde devam eder. Pegasus dosyadan çekilmiştir. Ortalama değişken maliyet ve marjinal maliyet fonksiyonunun altında mı bu fiyatlar diye bakılır. Esnek fiyatlama meselesi kafa karıştırıcıdır. Artık dinamik fiyatlama var mesela. Yani bayramdan hemen önce bilet alınınca korkunç fiyatlar, şimdiden alınınca düşük olması gibi. Fiyatlama davranışı kayar bir zeminde oluyor ve dolayısıyla bizim yıkıcı fiyatlandırma teorilerimiz de başkalaşmaya başlıyor.

Maliyet altı satışa da bakalım. Süreklilik arz ediyor mu meselesi var. Bahsedilen fiyatta ne kadar kalmış? Güncel bir örnek; TTNET tivibu ürününü sürüklüyor. TTNET’in sürüklemesinin bir yöntemi paket olarak Tivibuyu ttnetle birlikte satmak. Bu esnada acaba yıkıcı fiyatlandırma yapıyor mu? Tivibunun fiyatını, maliyet fonksiyonunu, süreklilik arz etmedi mi arz etmedi mi ayrı ayrı araştırıyorsun. Şu anda Puhu tv blu tv platformları var. Bu rekabet hukukunun nasıl bir alan olduğunu gösterir. Digiturk üzerinde ttnet üzerinde baskı oluşturur. Acaba o pazarı ödemeli tvler pazarı olarak mı yoksa ödemeli tvler ve ott pazarı olarak mı tanımlasak sorusu gelir. Her an şekillenebilir.

Hasat ve yıkım olasılığına neden soru işareti koyduk? Bunlara unsur demek biraz iddialıdır. Şundan emin olamam; yıkım olasılığı bir unsurdur, gerçekleşmezse bu dosya tamamlanmaz denemez. Mahmut hoca böyle düşünüyor. Akademik olarak yıkım olasılığını Mahmut hoca aramaz, Berkunt hoca arar. Hasat konusunda da aynı şekilde. Hasat da varsa zaten o dosyanın yürüdüğünü gösterir. UND Deniz – UNRORO dosyası gibi. Şu anda da özel hukuk mahkemelerinde bu adam beni batırdı zararımın 3 katıyla tazminini istiyorum diye avukatlığını yürütüyor Berkunt hoca. Ondan önce de rekabet kurumu nezdinde THY olduğu gibi yıkıcı fiyatlandırma yok demiştik, şimdi var diyoruz. Müvekkilimiz UND Deniz’e yapılan yıkıcı fiyatlandırmadır. Hasat ne burada? Bir kendi bileğimi kestim bir senin, önce kim bayılacak? Bayıldığı noktada oraya bir yarabandı koyuyorum ve yemek yemeye başlıyorum. Bu yemek yeme faaliyeti fiyatları ortalama marjinal maliyete veya altına düşürmüş olmamı rasyonel kılacak ölçüde karlı fiyatın da üstüne çıkan bir fiyatlandırma olur. Normal üstü kar seviyelerine çekiyorum kendimi. Ortalama değişken maliyetin altına giden fiyata neden gideyim yoksa? Adam smith de diyor ki bir unsuru eksik bıraktınız. Yıkıcı fiyatlandırma olması için ortada bir giriş engeli olması gerekir. Olmazsa bu piyasalarda yıkıcı fiyatlandırma rasyonel değildir. Neden? bitmez bu oyun diğer türlü. Tam ayıkladım derken bir başkası kolayca piyasaya girer. Adam smith diyor ki olağanüstü karlar piyasaya davet eder. Dolayısıyla hasat olasılığının olması için ortada piyasaya giriş engeli olmalı. Mesela telekom piyasasında YF yaparak sonuç elde edebilirsin çünkü giriş kolay değil. Ama harc-ı alem bir ürünün kolay üretildiği, marka bağımlılığının olmadığı, homojen ürünlerin olduğu, batık maliyetin de olmadığı vb piyasada yıkıyorum yıkıyorum yenisi geliyor olur.

Bu küçükler neden kartelize olamasın? Bu tartışılmıştır. Artık yerleşik görüş; kartel ilave bir değer yaratmaksızın yürüyen bir şey olduğu için yalnızca cebinize elini atması anlamına gelir. Bu yönden kınanır. Halbuki aynı oyuncular birbirini devralarak bir birime geçmeye karar veriyoruz dediğinde bundan bir menfaati varsa piyasanın ben de kontrol ettim uygun buluyorum diyebilirsiniz. Rekabetçi fayda söz konusudur.

Kaan bey’in sorusu: ulaşım hizmetlerinde yasal tekel olan firma daha sonra özelleşiyor ve yanına da çok yakın yerine başka bir ulaşım şirket yap işlet devret modeliyle konuluyor. Devlet bu ilk firmayı özelleştirirken bir garanti veriyor, daha sonra ben buraya bir şey yaparsam bu fiyatın altına inmeyeceğim diyor. Daha sonra yap işlet yapıldığı zaman bu firmaya belli bir kişi geçecek buradan şeklinde bir garanti veriliyor ve ilk başta da garanti ederek özelleştirdiği firmanın altında bir fiyatlandırma yapıyor. Böyle bir durumda ilk firma zarar etmeye başlıyor. Böyle bir durumda ne olacak? İDO dosyası. Yapılan işlemin ta kendisi maliyet altı fiyatlamaymış gibi görünmediği bir yana aslında başka hukuki programlar var. Yani aslında sözleşmesel bir yükümlülüğünü ihlal ediyor devlet. Rekabet hukuku meselesi yok gibi görünüyor. Geçen hafta yataş doğtaş ekseninde de doğtaşçılar diyor ki distribütörlerine yataşın bayiliğini de üstlenirsen eğer senin sipariş ekranlarını kapatırım diyor ve kapatıyor ve yataş da rekabet hukukuna aykırılık iddiasıyla Berkunt hocaya geliyor. Bakılınca doğtaş hakim durumda değil. Bu durumda da münhasırlık da iddia edebilir. Bu noktaya getirdiği yerde üstüne bir de ben senle çalışmak istemiyorum eğer başkasıyla derse sorun yoktur. Üstüne bir soru daha geliyor; iyi de sonuçta bu adama mal verme mükellefiyeti var, sözleşmesi var, nasıl ekranını kapatırım diyor? Burada şunu haber vermek zorundasın ido dosyasındaki gibi, bu rekabet hukuku değil. Buna ilişkin sözleşmeler hukuku devreye girmeli.

Not: uyumlu eylemin üzerinde durulacak önce. Sınavda çıkmayacakmış.

Uyumlu eylem şu noktada doğar; aslında aramızda bir irade uyuşması var ama bu açıktan açığa birbirimize iradelerimizi göndermemiz ve kendimizi birbirimizin iradesiyle bağlı hissetmemiz şeklinde tezahür etmiyor. Bağlı hissediyor olsa anlaşma denir ama böyle olmuyor. Daha ziyade anlaşma düzeyine varmayan bir işbirliği halidir. Özellikle karinesel bir boyuta gittiğinde görülüyor. 56 ihale yapılmış 5 şirket var ve bunlar sürekli kazanmış. Bu nasıl olabilir? Anlaşma var mı ona bak diyor. Anlaşmaya varmayan işbirliği şu şekilde de ispat edilebilir; eğer objektif ve ekonomik rasyonel gerekçelerle açıklanamayacak şekilde eldeki piyasadaki rekabet eksikliği, rekabetin bozulduğu piyasalardakine benziyorsa bunu da ben uyumlu eylem sayarım diyor. 4.maddede ne diyor? Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda, piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz-talep dengesinin veya teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin rekabetin engellendiği, bozulduğu, kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduğuna karine teşkil eder. Karine teşkil eden şey ne? Piyasadaki parametrelerin akışının ve durumunun rekabetin kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik arz etmesidir. İspat yükü tersine döner. Tipik örneği; sinyalleme davranışları. Bundan 1 ay sonra tüm distribütörlerim nezdinde fiyat artışı yapacağımı tüm piyasaya duyuruyorum demek. Neden duyuruyorsun 1 ay önceden? Rekabet kurumu diyor ki; fiyat artışı yapacaksan bu artışı fiyatı artırıyorum, fiyatı artırdım diye yapman gerekir. Eğer libero çıkışı (hadi beyler çıkıyoruz şeklinde) yaparsan o zaman bu işaret dolayısıyla beraber çıktığınız anda ben de sizin tepenize çökerim diyor. Artık anlaşma gibi bir şey yapmış oluyorsunuz diyor. Bana anlat burada ekonomik ve rasyonel gerekçen nedir?

Yoğunlaşmaların Kontrolü

Neden lazım?

Madde 7- Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.

Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder.

Demek ki 2 şey birden arıyor;

1- Yoğunlaşma işlemiyle ya hakim durum yaratacak ya da mevcut hakim durumu devam ettirecek

2- İlgili pazarda (coğrafi +ürün) rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde

Bu ikisini gördüğünü yasaklar. Örneğin x’in y’yi tohum pazarında devralması gibi. Bezelye tohumlarında, pamukta ve mısırda pazar payımız çok yüksek. Diğer bazı tohum türlerinde pazar payımız düşük. Tohum pazarıdır diyebilir miyiz? Dolayısıyla bezelye tohumları, mısır tohumları, pamuk tohumları pazarı şeklinde gidecek. Bunlardan 2-3 tanesinde yüzde 50-60 pazar payım olsa, bir yere daha bakılmalı. Objektif determinasyon kısmına bakılmalı. Mücadele alanımız; ilgili pazarı öyle tanımlamamak lazım, böyle tanımlamak lazım şeklinde olmalı.

5.05.2017

Sınıftan gelen sorular üzerine tekrar edilen konular:

• Türkiye Barolar Birliği bir ücret tarifesi yayınlayabiliyorken, neden Esnaf ve Sanatkârlar Odası bir ücret tarifesi yayınlayamıyor?

Avukatlık kanununda bununla ilgili bir kanun ve bu kanunda barolar birliğine verilmiş bir vazife vardır. Avukat özel bir kişidir, herhangi biri değildir. Avukatın meslek etiği icabı ve kendi itibarı dolayısıyla uyması gereken bazı prensipleri vardır. Örneğin bunlardan biri reklam faaliyetine girişememek ve ticari eylemlerde bulunamamaktır. Bunun denetlemesini de baro yapmaktadır. Örneğin doktor kişi de bu uygulamalara girememektedir. Özel kanunları ile meslek kuruluşlarına ticari parametrelerini belirleme ödevi verildiyse, meslek birlikleri bu ödevi yerine getirmek durumundadırlar. Bu ödevin yerine getirilmesi kendi başına bir rekabet hukuku ihlali olmayacaktır. Fırıncılar odasında böyle bir yetki yoktur.

• Tavsiye niteliğinde satış fiyatı vermek rekabet hukuku bakımından ihlal mi?

Markette cipsin üzerinde tavsiye edilen satış fiyatı yazmaktadır. Tavsiye edilen satış fiyatını ürüne basmak ise başka bir konudur. Hangi tavsiye satış fiyatı ihlal oluşturur? %40’ın üzerinde pazar payı olan bir teşebbüs bakımından tavsiye edilen satış fiyatı vermek caiz değildir. Burada mesela hâkim durumda olmak değil, %40’ın üzerinde Pazar payının olmasıdır. Bunun dışında örneğin gözlükçü çıktı dedi ki “markalı güneş gözlüklerini tavsiye ediyoruz. Bundan sonra maliyetinin en az % 40’ı oranında bir kar marjı koyarak satın. Elbette siz daha iyisini bilirsiniz ama biz böyle tavsiye ediyoruz.” Bu hukuka aykırıdır. Çünkü artık yatay eksendesiniz ve yatay eksende yani üretim tüketim zincirinin aynı seviyesindeki oyuncular arasındaki münasebette tavsiyenin hiç işi yoktur. Tavsiye fiyat olabilmesi için önce münasebetin dikey olması gerekir. Yani cips örneğinde olduğu gibi olması gerekir. Mesela Fritolay birine cipslerini veriyor. Bu noktada da dikkat edilmesi gereken %40 Pazar payının olmamasıdır. Eğer bunun üzerinde bir Pazar payı varsa dikey düzlem olsa bile tavsiye edilen satış fiyatı verilemez. Çünkü teşebbüs çok güçlüdür ve herkes onun verdiği tavsiye fiyata uymak zorunda hisseder kendini ve bu çok fazla oranda uyum davranışı teşkil eder. Tavsiye edilen fiyata uymadığı gözlenen distribütörlerin sözleşmelerini feshetmek gibi bir yol izlenirse, adına tavsiye bile dense bu istenilen bir durumdur. Burada dikkat edilmesi gereken bir konu vardır. Ürünün üstüne satış fiyatı basıldığında bu hala tavsiye midir? Örneğin, Tadım tuzlu ay çekirdeğinin üstüne tavsiye edilen satış fiyatı 1.50 TL’dir dedi. Bunu bu şekilde basmasının iktisadi ve hukuki etkisi nedir? Aslında ürünün üstüne konulan bu fiyat bir nevi üst sınır gibidir. Yani siz Real’e gittiğinizde bunun 2.00 TL’ye satıldığını gördüğünüzde, “arkadaş bunun üstünde zaten 1.50 TL yazıyor, siz niye bunu bu fiyata satıyorsunuz?” deme hakkına sahip oluyorsunuz. Tavsiye her an paketin üzerinde gezerse, olmaz, siz bunu basmayın ürünün üstüne” derseniz yanılabilirsiniz. Ezber kalıplardan sıyrılıp gerçekten iktisadi ve hukuki etkileri tartışılarak bunun irdelenmesi gerekmektedir. Örneğin tüketici Real’e gitti. Tavsiye edilen satış fiyatı 1.50 TL yazıyor ürünün üzerinde. Rafta Real etiketinde 1.00 TL yazıyor. Bu durumda “helal olsun Real” deriz. Real, tavsiye edilen satış fiyatının üstünde satarsa ne olur? Siz bu durumdan şikâyet ettiğinizde feveran edecek olan taraf Real. Biz Real’i korumuyoruz ki. Biz tüketici refahını gözetiyoruz. Dolayısıyla bu tavsiye edilen fiyat maksimum fiyat işlevi görmeye başladı. Kim basamaz bu tavsiye edilen fiyatı paketinin üstüne? %40’ın üzerinde Pazar payı olan teşebbüs basamaz. Real A firmasını tam tavsiye edilen satış fiyatında satıp, B markasını tavsiye edilen satış fiyatından daha aşağı satabilir. Bu serbest piyasa ekonomisidir.

Birleşme, Devralma ve Ortak Girişimlerin Rekabet Hukuku Bakımından Kontrolü

Birleşme, devralma ve ortak girişimler aslında yoğunlaşmanın kendisidir. Yoğunlaşma tabirinin kullanılması bu bakımdan daha doğrudur. Burada yoğunlaşan piyasanın kendisidir. Eskiden daha dağınık bir yapısı varken, şimdi daha toplu bir yapısı var diyebiliyoruz bu noktada. X, Y, Z ve T teşebbüsleri varken; Z ve T birleşip ZT teşebbüsünü meydana getiriyorlar. Eskiden 4 oyuncu varken, şimdi 3 teşebbüsün birbirleriyle rekabet ettiği bir dünya ile karşılaşıyoruz. Bunlardan hangisi sizce daha iyi? 4 tanesinin olması daha iyidir, ne kadar yoğunlaşık olurlarsa rekabet edilmesi bakımından o kadar çok sıkıntı olacaktır. Hadi buna izin verdik diyelim, sonra da X ve Y birleşmek istedi. Bu durumda XY ve ZT olarak, teşebbüs sayısı 2’ye inmiş olacaktır. Kaygı seviyesi artmıştır. İngilizce tabiri “three to two hard to do” şeklindedir. Pazarın doğru tanımlandığı varsayımında X,Y ve ZT gibi dünyalara izin almak gerekmektedir. Bu rekabet hukukunun ex ante denetime (olay önce denetim) girdiği yegâne yerdir. Hâkim durumun kötüye kullanıldığı hallerde de, anlaşma, uyumlu eylem, teşebbüs birliği kararları ile ilgili olan hallerde de ex post denetim (sonrasında) bir denetim yapılmaktadır. Olay öncesi analiz yapılan tek yer m. 7’dir. İşlem iznin verilmesinden sonra ancak tamamlanabilecektir.

Bir birleşme, devralma işlemini aşamalarına ayıracak olursak;

Hukuki inceleme aşaması (due diligence): Bu aşamada bu rekabet hukuku bakımından bir ihlal çıkarır diye bir mütalaa verilirse muhtemelen bir önkoşul gündeme gelecektir. Diyecekler ki “rekabet kurumundan gerekli izinlerin alınmış olması kaydıyla ben bu işlem ile ilgili parayı ödeyeceğim ve yatırım yapacağım. Şirketler bir araya gelecek, bir takım genel kurullar gündeme gelecekler.

Hisselerin devralınması ile ilgili sözleşme: Bu bir taahhüt işlemidir.

Closing: Bu bir tasarruf işlemidir.

Rekabet kurumu izni olmadan bu anlaşma imzalanabilir ancak closing aşaması yapılamaz. Eğer yaparsanız para cezası alırsınız. Bunun daha vahimi “işlemi ayıklama yükümlülüğüdür.” Bu oldukça zor bir işlemdir. Closing işleminin yapılabilmesi rekabet kurumunun iznine tabidir. Her işlem için mi bu böyledir? Hayır. Eşikler vardır. Biz bu eşiklerin üzerinde durmayacağız çünkü bunlar oldukça değişkenlerdir. Bunlar neyin eşiğidir? Ele gelir büyüklükte bir işlem olmalıdır ki, rekabet kurumunun izin vermesine ihtiyaç olduğu gibi benim de rekabet kurumuna başvurmak gibi pozitif bir yükümlülüğüm olsun. Tarafların global ciroları, Türkiye’deki ciroları gibi bazı parametrelere bakılarak bunun küçük bir işlem mi yoksa bildirilmesi ve izin alınması gereken bir işlem mi olup olmadığına karar verilebilir. Bazen istisnai olarak küçük bir işlemden de rekabet hukuku sorunu gündeme gelebilir. Bu eşikler hisselerin devralınması sözleşmesi yapılmadan önce hukuk bürolarından mütalaa istenilirken gündeme gelip, tartışmaları yapılan eşiklerdir. Rekabet kurumuna yapılacak olan bildirim tipik olarak niyetlenilen kapanıştan 50 takvim günü kadar önceden yapılır. (ek bilgidir) Neden 50 gün? Çünkü Türk rekabet hukukunda birleşme, devralmaların kontrolü yönünden bir zımni izin müessesi vardır. Bildirim yapıldıktan sonra rekabet kurumu 30 takvim günü boyunca sessiz kalırsa, 30. Günün sonunda iznin verildiği kabul edilir. Rekabet kurumu eğer soru sorarsa veya rekabet kurumu sahaya sorular sorarsa bu bilgiler toparlandığı andan itibaren 30 günlük süre 1. Gününden tekrar başlar. 1. Gününden tekrar başladığı mevzuattan çıkarılamayabilir. 30 günlük sürenin yazılı olduğu yere bakılırsa, tam bir birleşme devralma başvurusundan itibaren 30 gün boyunca sessiz kalınması zımni kabul neticesine bağlanmıştır. Tam ve eksiksiz birleşmenin de soru sorduysa cevap aldıysa, artık o dakikadan itibaren başlayacağı şeklinde yorumlanması gerekmektedir. Dolayısıyla bu sürelere göre pratikte akıllıca olan 50 gün önceden bildirim yapılmasıdır. Peki, rekabet kurumuna imzalı bir sözleşme olmadan başvurulabilir mi? Evet. İmzalı bir sözleşme olmaksızın da sözleşmenin son halinin bir nüshası ile başvuruda bulunabilir.

İnceleme aşamasında ilk sormamız gereken soru, kontrolde el değişikliği olup olmadığıdır. Kontrolde el değişikliğinin anlamı, Sabancı Holdingin bir şirketi olan ve %80 hissesi Sabancı’nın elinde olan, % 20 ‘si de başka bir yerde olan bir şirketin, kalan %20 hissesini de Sabancı almaya çalışıyorsa, bu durum kontrolde el değişikliği yaratır mı? Yaratmaz çünkü zaten ortada tek teşebbüs vardır. Teşebbüsler arası bir işlem yoktur, bir yoğunlaşma yoktur dolayısıyla kontrolde el değişikliği yoktur. A’nın tek başına kontrolünden B’nin tek başına kontrolüne geçmesi, A’nın tek başına kontrolünden A ve B’nin ortak kontrolüne geçmesi gibi durumlarda kontrolde el değişikliğinin olduğu kabul edilebilir.

Kontrolde el değişikliği tespit edildikten sonra sorulacak ikinci soru, eşiklerin aşılıp aşılmadığıdır. Eşikler aşılmamış ise, kontrolde el değişikliği olmasına rağmen bildirimde bulunulmasına gerek yoktur çünkü ele gelir bir işlemin olmadığı kabul edilir. Eğer kontrolde el değişikliği var ve eşikler de aşılmış ise, bildirimde bulunulur. İznin alınıp alınamayacağını belirleyecek olan şey, 7. Maddedir.

Madde 7: Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.

Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder.

Bu maddeden anlaşılması gereken şudur: Kontrolde el değişikliğini tespit ettiniz, eşiklerin aşıldığını tespit ettiniz, bildirimde bulundunuz, bu noktada iki konuya bakılması gerekmektedir: hâkim durum yaratıyor mu ya da mevcut bir hâkim durumu güçlendiriyor mu? Evetse yetmez. Rekabetin ülkenin tamamında veya bir bölümünde önemli ölçüde kısıtlanması sonucunu doğuruyor mu? Burada avukatlık sanatının ağırlıklı olarak icra edileceği alan rekabetin kısıtlanıp kısıtlanmadığı kısmıdır. Hâkim yaratan veya mevcut bir hâkim durumu güçlendiren pek çok işlem ama sonucunda rekabeti ülkenin tamamında ya da bir bölümünde önemli ölçüde kısıtlamıyor olabilir. Bunun savunması yapılırken neler söylenebilir? İktisadi etkinliğin artacağına dair savunmalar yapılabilir ancak bu çok geneldir. “Yoğunlaşmaya mahkûmum yoksa patlıyorum” demek de bir savunmadır. Büyük firmalar için bir savunma olmayabilir ama Boyner dosyasında değinebilecek bir savunmadır. Piyasaya giriş engellerine temas edilebilir. Piyasaya giriş engelleri yerlerde olsa, isteyen istediği gibi girebiliyor olsa bu bir argümandır çünkü “ya ben yoğunlaşsam ne olur ki? İsteyen istediği zaman zaten piyasaya girebilecektir” denilebilecektir. Gözlükçü örneğinde savunma olarak genelde bir tüketicinin birden fazla güneş gözlüğünün olduğunu ortaya koymak isteyebilirsiniz. Toplum nabzını tutarsınız ve güneş gözlüğü kullanıcılarının seyrek olarak tek bir güneş gözlüğüne gittiğini görürsünüz. Güneş gözlüğü değişik bir üründür. Kimse “ben bir Gucci güneş gözlüğü alayım” diye gitmez alışveriş yapmaya. Onlarca ürün dener ve kendine en yakışanını alır. Bu adamların markalarının bir araya gelmesinin tüketici nezdinde çok ciddi bir Pazar gücü etkisi olmayacaktır. Bu incelemeler sonucunda her şey yolunda giderse, izni almanız muhtemel görünür. Eğer izni alamayacağınızı düşünürseniz başkaca işlemler yapılması gerekmekte demektir. Taahhüde girmek bunlardan biri olabilir. Örneğin birleşmesi söz konusu olan markalar bakımından piyasadaki diğer markalar için “sana söz rekabet otoritesi, kapanıştan itibaren 2 yıl boyunca X markasının lisansını feshetmeyeceğim.” Bu şekilde taahhüde bağlı olarak koşullu izin verilmesi talep edilebilir. O dakikadan mağdur olmaması için uğraşılan markanın da 2 yılın sonunda bir zahmet kendi geleceği için görüşmeler yatırımlar yapması kendi bileceği iştir. Tabi böyle bir taahhüdün altına girildikten sonra tekrar değerlendirme yapılır share purchase agreement (hisse devri sözleşmesi) imzalanması kaçınılmazdır. Çünkü tahayyül edilen süreçte bir değişiklik olmuştur.

MAHMUT GÜRZÜMAR

17.02.2017

Yürürlük Kaynakları

Türk Rekabet Hukuku’nun temel kaynağı 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’dur. Rekabet Kanunu dışında yönetmelikler ve en önemlisi tebliğler var. Yönetmelikler daha çok Rekabet Kurumu’nun işleyişi ve cezalarla ilgili, kendilerinin iç işleyişiyle ilgili. Rekabet Kurumu’nun çıkardığı tebliğler rekabet hukukunun hatta maddi rekabet hukukunun bir parçasıdır. Özellikle dikey anlaşmaların tabi olduğu muafiyet rejimiyle ilgili olarak yayınlanmış birçok tebliğ vardır. Bunlardan bir tanesi 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalar Tebliği”dir. Bir sektörde pazarın değişik düzlemlerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arasında yapılan sözleşmeler ve bu sözleşmelerde yer alan rekabeti kısıtlayıcı kayıtlardır (Örn: üretici-toptancı arasında). Toptancı üreticinin rakibi değildir, üreticinin alıcısıdır. Bu anlamda dikey bir ilişki vardır. Eğer toptancı-toptancı, üretici-üretici arası bir anlaşma varsa ve bu anlaşma rekabeti kısıtlayıcı kayıtlar içeriyorsa bu yatay bir anlaşmadır ve aslında karteldir, rekabet hukukunun en çok yoğunlaştığı ihlal türüdür. Dikey anlaşmalarla ilgili tebliğ en önemli tebliğlerdendir.

Kanunun temeli AB Kuruluş Antlaşması’dır. Kanun 1994 tarihinde yürürlüğe girmiştir ama fiilen uygulanmaya başlaması 1997’yi bulmuştur. Çünkü kanunun yürürlüğe girmesiyle Rekabet Kurumu normatif olarak kurulmuştur. Yani hukuk gözünde artık Rekabet Kurulu diye bir kurul vardır, teşkilatlandığı zaman çalışmaya başlayacak ve o zaman bu kanundaki hukuk kuralları bu teşkilata tatbik edecektir. 1994’te kurulduğu söylenmiştir, 1997 yılında Rekabet Kurulu teşkilatlandı ve ortaya kurum çıkmıştır. Ondan sonra fiilen kanun uygulanmaya başlanmıştır. O yüzden asıl milat 1997’dir.

Nasıl teşkilatlandı? Önce kurul kuruldu, bu kurul başkan seçti ve bu başkanın yönetiminde yeni bir teşkilat ortaya çıktı. Şimdi Rekabet Kurumu’nda 2 kısım var. Bir tanesi Rekabet Kurulu; (rekabet hukuku ihlalleriyle ilgili başvuruları inceleyip karar veren idari makam) bir de diğer birimleri var, bunlarla birlikte, yani kurul + diğer birimler Rekabet Kurumu’nu oluşturdu. Diğer birimler içerisinde, daire başkanlıkları vardır (rekabet hukuku konusu ile uğraşan uzmanlar barındırır.) bir de ayrıca hizmet birimleri vardır. Bu ilk birimler, incelemeleri ve soruşturmaları yürütür, uzmanlar aracılığıyla raporlar hazırlanır, raporlar Rekabet Kurulu’na sunulur ve kurul raporlara göre karar verir. Bu kurum BİO’dur.

Bu kanunun temeli sadece maddi hukuk kurallarıyla alakalıdır. Kanunun 4,5 ve 6. Maddeleriyle ilgili olarak bir kaynak işlevi görmüştür. 1994 yılında Avrupa Topluluğu Kuruluş Antlaşması’nın ilk şekli yürürlükteydi ve 85-86.maddeler düzenleniyordu, yasaklayıcı rekabet hukuku kuralları örnek alındı ve 1994 tarihli kanuna delcedilmiştir. Diğer taraftan (değişen) “Birleşmeler Tüzüğü” vardır, bu da 7.maddenin örneği olarak ele alınmıştır. Bizim maddi rekabet hukukumuz AB hukukunun maddi kurallarını örnek almış durumundadır, Ortaklık Konseyi Kararı nedeniyle TR-AB arasındaki gümrük birliği de ortak bir rekabet hukuku olmasını teşvik etmektedir. Başka sistemler de bulunmaktadır (ABD-Almanya).

Kanunumuz bir yandan maddi hukuk bir yandan da idari usul kuralları içerir.

• ¥ Maddi hukuk kuralları da 2’ye ayrılır;

1. 1) anti-rekabetçi davranışları yasaklayan maddi hukuk kuralları ve bunlara aykırılık halinde uygulanacak olan idari yaptırımlar (para cezası)

Bunlar 56-58.maddeler arasında düzenlenmiştir ve sonuçlar;

a) nitelikteki sözleşmelerin geçersizliği

b) bu davranışlardan dolayı zarara uğrayan kişilerin zararlarının tazmini – BK kurallarından farklı olarak “3 katı tazminat” yaptırımı vardır. Belli koşullar gerçekleştiği takdirde zararın “3 katı tazminat alınabilir”. Bu tür yaptırımlara borçlar hukukunda özel hukuk cezası denir. Burada haksız fiillerden doğan tazminat sorumluluğunun üst sınırı zarar miktarıdır, “3 katı tazminat” denir ama burada kastedilen özel hukuk cezasıdır. Amerika’da bunlara “punitive damage” “denmektedir.

Madde 56– Bu Kanunun 4 üncü maddesine aykırı olan her türlü anlaşma ile teşebbüs birlikleri kararı geçersizdir. Bu anlaşmalardan ve kararlardan doğan edimlerin ifası istenemez. Daha önce yerine getirilmiş edimlerin geçersizliği nedeniyle geri istenmesi halinde tarafların iade borcu Borçlar Kanunun 63 ve 64 üncü maddelerine tabidir.

Borçlar Kanununun 65 inci maddesi hükmü bu Kanundan doğan ihtilaflara uygulanmaz.

Madde 57– Her kim bu Kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü zararını tazmine mecburdur. Zararın oluşması birden fazla kişinin davranışları sonucu ortaya çıkmış ise bunlar zarardan müteselsilen sorumludur.

Madde 58– Rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması sonucu bundan zarar görenler, ödedikleri bedelle, rekabet sınırlanmasaydı ödemekte olacakları bedel arasındaki farkı zarar olarak talep edebilir. Rekabetin sınırlanmasından etkilenen rakip teşebbüsler, bütün zararlarının tazminini rekabeti sınırlayan teşebbüs ya da teşebbüslerden talep edebilir. Zararın belirlenmesinde, zarar gören teşebbüslerin elde etmeyi umdukları bütün kârlar, geçmiş yıllara ait bilançolar da dikkate alınarak hesaplanır.

Ortaya çıkan zarar, tarafların anlaşması ya da kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanmaktaysa, hâkim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan kârların üç katı oranında tazminata hükmedebilir.

1. 2) Özel hukuk sonuçları

Bunlar RK 4,6 ve 7. Maddeleridir. Bu kurallar AB’de olduğu gibi bizde de yasaklanan anti-rekabetçi davranışları ifade eder. Bunlar;

1. I. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar
2. II. Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması
3. III. Birleşme veya Devralma

Madde 4- Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.

Madde 6– Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır

Madde 7– Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.

Rekabetin Korunması

Rekabet Hukuku rekabetin korunmasını amaçlayan bir hukuku dalı tespiti, doğru ancak yeterli bir tespit değildir. Neden rekabet korunmalıdır? Rekabet hukuku bu düzeni bir yandan ehlileştirmeye, bir yandan sübopunu oluşturan bir durumdur. Rekabet değil de işbirliği olsa, bunu yapabilmek için başka ekonomik ilişkileri değiştirmek gerekir, örneğin sosyalizm getirmek gerekmektedir. Üretim araçları üzerinde özel mülkiyetin kabul edilmediği ve merkezi bir planlamaya dayalı bir düzen gerekmektedir. Dolayısıyla rekabet hukuku rekabet adını verdiğimiz ve piyasa ekonomisine dayalı iktisadi düzenlerin olumlu gördüğü bir kavramdır.

Rekabet nedir? En klasik tanımı; teşebbüsler arasında üretici-satıcı-hizmet sunanlar vb. arasında süregelen bir yarıştır. Bu çok basit bir tanımdır. Teşebbüsler arasında süregelen bir yarış yanlış bir tanım değil, çünkü rekabet dendiği zaman bizde oluşturduğu olumsuz imaj, bu yarışın kendisidir. Rekabeti bu kadar tanımlarsak olumsuz momenti de dışlayamamış oluyoruz, ancak modern ekonomistler başka türlü tanımlıyor. Rekabet hukuku/ekonomisi bakımından bu yarış rekabeti tanımlamak için yeterli değil. Korunması/tesis edilmesi gereken rekabet bir piyasa ortamını ifade ediyor. Bu ortam teşebbüslerin yarışına imkan veriyor ama bu geri plandadır. Şu şekilde ütopik bir tanım yapılabilir;

Rekabet öyle bir piyasa ortamıdır ki orada ;

• – malın homojen olduğu – ilgili piyasada üretilen mallar hep aynı özelliklere sahiptirler)
• – bilgi akışının tam olduğu– satıcı-alıcı arasında eksiksiz bir bilgi akışı var, bu durum satıcı-üreticinin sattığı malın fiyat ve kalitesinde önemli bir rol oynar. Tüketici hukuku bunun için geliştirilmiştir.)
• – hiçbir giriş-çıkış engelinin bulunmadığı

piyasada teşebbüsler de alıcılar da çok sayıda olacaklardır. Buna tam rekabet piyasası denir. Bu piyasa, bir ütopyadır ancak rekabet ekonomist/hukukçuları bakımından rekabet hukukunun amacı çerçevesinde yol gösterici bir çıtadır. Dolayısıyla bu özelliklerin hepsine birden sahip olmayan ama bazılarına sahip olan piyasa ortamları da rekabetçi piyasalardır ve onlardaki rekabet ortamının da hukuk tarafından korunması gerekir. Eğer bu ortam hiç yoksa (tekelci bir piyasa varsa) o takdirde de böyle bir piyasayla tüketicilerin menfaatlerinin veya toplumsal refah menfaatini korumak için devlet bu piyasalarla ilgilenir. Bunu yaparken de ya (1) BİOlar tarafından uygulanan bir regülasyon hukuku yaratır (EPDK, BİTK’de olduğu gibi) ya da (2) rekabet hukukunun hakim durumun kötüye kullanılması kurallarıyla bu tekelci piyasalarda olumsuz sonuçların doğmasını engellemeye çalışır. Bu ikincisi de sadece bir alana tekabül eder (gerçek anlamda tekelci bir piyasa varsa).

İktisadi rekabet, bu anlamda tam rekabet piyasası tanımı ışığında bir rekabet ortamı nı ifade eder ve bu ortam teşebbüsler birden fazla olacağı için, bu teşebbüslerin karlarını maksimize etmek için rekabet etmelerine temel teşkil eder. Rekabet bu açıdan teşebbüslerin birbirleriyle ilgili, onların ilerideki davranışlarıyla alakalı belirsiz olmalarına dayanır. Yani nasıl bir rekabet ortamında bilgi asimetrisinin olmaması satıcı-alıcı bakımından gerekliyse, satıcılar-üreticiler düzleminde onların kendi arasındaki ilişki bakımından da birinin diğerinin ne yapacağını bilememesi rekabetin olmazsa olmaz koşuludur. Yani burada belirsizlik ortamı önemlidir. Bu nedenle rekabet hukuku teşebbüsler arası bilgi akışını istemez. Eğer bu varsa ve bu rekabetin engellenmesine sebep oluyorsa, ya bir anlaşma ya bir uyumlu eylem ya da bir teşebbüs birliği kararı ortaya çıkar. Ama teşebbüsler karlarını maksimize edebilmek için yarışırken müşteri karşısında “fiyat düşük olacak ki bunun yüzünden alıcı sana gelsin rakibine gitmesin” imkânına sahip olmalıdır. Fiyat nasıl düşük olacaktır? Fiyatı belirleyen parametrelerin varlığına rağmen teşebbüslerin tüketiciler gözündeki seçilebilirliği sattıkları malın tüketicinin verdiği değerde bir fiyata sahip olmasına bağlıdır. Buna tüketici refahı denir. Bunun yapılabilmesi için, fiyatın düşük olabilmesi için arzın da çok olması gerekir. Arz kısılırsa fiyat artar, arz artarsa fiyat düşer. Bir teşebbüs hiçbir yenilik yaratmadıysa, ürettiği şeyler bakımından onların fiyatlarını marjinal faaliyetlere yakın hale getirebilecek hiçbir yenilik yapmadıysa nasıl fiyat indirebilir? Bu nedenle rekabet bir yandan teşebbüsler arasındaki yarışı mümkün kılarken bir yandan da teşebbüslerin rekabetçi olarak kalabilmesi için yeniliğe yatırım yapmalarına sebep olur ve bunun neticesinde de ortaya bir etkinlik çıkar. Bu bir ekonomik etkinliktir, dinamik etkinliktir (dynamic efficiency)

Demek ki rekabet hukuku rekabetçi ortamı korurken, teşebbüslerde uyandırdığı teşvik ve onların da mecbur kalması nedeniyle aslında ekonomik bir etkinlik yaratır. Bu en önemli tarzda dinamik etkinlik olarak ortaya çıkar, yani yeniliğin (fikri mülkiyet hukukunun alanını oluşturan yeniliklerin yapılması) artırılması. Bu nedenle fikri mülkiyet ile rekabet hukuku arasında önemli bir ilişki vardır. Demek ki rekabet hukuku rekabetin korunmasını amaçlar, rekabetin korunmasının amaçlanmasının sebebi ekonomik etkinliğin yaratılmasıdır, bunun en önemli örneği ve türü dinamik etkinliktir, dinamik etkinliğin sağlanması hem üretilen mal ve hizmetin kalitesinin artırır hem maliyetini düşürür. Bunların her ikisi de tüketici refahına yol açar. Aslında rekabet hukukunun amacı rekabetin korunması yoluyla (toplam) tüketici refahını arttırmaktır. Berkunt hoca ise, toplumsal refaha dayanır. Yani üretici ve tüketicinin toplam refahı olarak ifade edilir. Bir başka etkinlik türü daha vardır. Bu tahsis etkinliği (allocative efficiency) olarak adlandırılır. Bir de üretim etkinliği (productive efficiency) vardır. Bunların hepsi ekonomik etkinlik kavramının altında yer alan türlerdir.

Tahsis etkinliği ile kastedilen kaynakların bir toplumda etkin olarak dağıtılmasını ve paylaşılmasını öngören bir düşüncedir. Tahsis etkinliği tek bir üretim birimi içerisinde (fabrikada,işletmede) etkin dağılımını öngören etkinliğinden farklıdır. Biz genel olarak kaynakların dağılımında etkinliği sağlanmasından bahsederiz. Rekabet ekonomisi bakımından dinamik etkinliğe yönelik yenilik rekabeti yapmanın hiçbir anlamı (teşebbüslerin yeni icat yapmaması durumunda) kalmaz. Bu ya teknolojik ya da hukuki nedenlerle herhangi bir yaratılmış olan yeniliğin artık aşılması mümkün olmayan bir üretim mahsulü haline gelmiş olması durumunda olabilir. Endüstri standartı durumunda bu söz konusudur. Bu duruma gelmiş olan bir takım ürünler veya başka ürünlerin üretiminde, yeni katma değerli hizmetlerin/ürünlerin yaratılmasında baz alınan temel alt yapılar düplikasyonları yaratılsa bile alıcı tarafından hiçbir şekilde cazip olmayabilir. Eğer yasa bir herhangi mahsule endüstri standartı vasfı vermemişse, böyle bir durum ancak biraz önce bahsedilen koşullar altında söz konusu olabilir. Yasal/iktisadi/teknolojik nedenlerle öyle durumlar olabilir ki artık yenilik rekabetinin yapılması imkânsız olabilir. Bu tür durumlarda, belirli mal veya hizmetlerin üretilmesinde zorunlu unsur teşkil eden bir ürüne sahip olan bir kişinin o ürün üzerindeki sahiplik durumu tekel anlamına gelebilir, başlı başına o ürünün bizzat kendisi/kullandırılması üst pazar olarak adlandırılır. O ürün kullanılarak mal/hizmet üretecek diğer piyasa da alt pazar olarak adlandırılabilir, eğer koşullar gerçekleşmişse o alt yapı ürünün sahibi olan teşebbüs ücreti karşılığında onu rakiplerine bile kullandırmak zorunda kalabilir. Teşebbüslerden birinin sahip olduğu ve başka mal ve hizmetlerin üretilmesine temel teşkil eden bir alt yapı eğer artık benzerinin yaratılması mümkün değilse belirli koşullar gerçekleştiğinde o teşebbüs o alt yapının o alt yapıdan yararlanarak mal/hizmet sunmak isteyen, kendisinin rakibi olacak olan teşebbüslere ücreti karşılığında kullandırmak zorunda kalabilir. Söz konusu alt yapı bir fikri mülkiyet hukuku varlığı teşkil ediyorsa, o zaman yapılacak sözleşmenin adı “lisans sözleşmesidir”. Diğerlerinden farkı artık o bir zorunlu lisans sözleşmesidir ve bunun koşulları da eskiden KHKlarla şimdi yeni kanunla düzenlenen zorunlu lisanstan farklıdır. Buradaki 4054/6’ya (hakim durumun kötüye kullanılması) dayanan zorunlu lisanstır. Buna da tahsis etkinliği denir.

Bu ekonomik etkinlik tüketici refahı/toplumsal refahı korur denilir. Ancak rekabet hukuku aynı zamanda KOBİlerin de korunmasına yol açar, büyükler tarafından piyasa dışına itilmesini engeller. ABD’nin rekabet hukukuyla ilgili olan 2 kanunu vardır. Bunlar; (1) Sherman Act (2) Clayton Act’tir. Biz Sherman Act’le ilgili konulardan bahsedeceğiz. Bu anti-tröst hukukunun temel kaynağıdır. Kabul edilirken kongre, “biz siyasi olarak KOBİlerin korunması gerektiğini düşünüyoruz, bu makro düzeyde maliyete yol açacak olsa bile küçük iş adamının korunması da anti-tröst hukukunun amaçlarından bir tanesidir” diyor. Bugün artık bu görüş kabul edilmiyor ancak rekabet ekonomisi kitaplarında bu mesele zikredilir. Dolaylı olarak elbette rekabetin korunmasıyla birlikte eğer tekelleşme önlemeye kalkılırsa, KOBİler de korunmuş olur.

ÖZET: Dolayısıyla 4054 sayılı kanunla rekabet diğer ülkelerdeki kaynaklarda olduğu gibi rekabetin korunmasını ve tesisini amaçlar. Bu kanun AB Kuruluş Antlaşması’nın o dönemdeki 85-86.maddelerindeki ve yine o dönemdeki “Birleşme Tüzüğü”nde yer alan maddelerdeki kuralları örnek almıştır, bu kuralların üçü de aslında aynı amaca yönelirler, rekabetin korunması, böylelikle rekabetçi piyasa ortamını yenilik rekabetine teşvik etmek, bu yenilik rekabetinin de tüketici refahını artırmasıdır. Bazı yazarlara göre bu toplam refahtır, ancak dinamik etkinlik rekabetçi piyasalarda ulaşılabilecek olan tek etkinlik değildir, bazı durumlarda bu etkinliğin yaratılması imkânsızlaşmış olabilir, bu nedenle belirli koşullar sağlanmışsa tahsis etkinliğinin bir alanı olarak belirli teknolojilerin başka tesislere ücreti karşılığında kullandırılması neticesi de doğabilir.

10.03.2017

Hâkim durumun kötüye kullanılması

Rekabet hukukunda 3 ana başlık halinde karşımıza çıkan hâkim durumun kötüye kullanılması vardır. Bunlardan bir tanesi dışlayıcı kötüye kullanmadır. Rakipleri elemine edici, onları piyasadan atıcı ya da onların piyasaya girmesini engelleyici hareketler olarak açıklanabilir. İkinci sömürücü kötüye kullanmadır. Üçüncü ise Pazar yapısını bozucu kötüye kullanmadır. Bunlardan en önemlisi ve en sık rastlananı dışlayıcı uygulamalardır.

Rekabet hukukunun amaçlarından bir tanesi 4054 sayılı kanunun m. 7/1’de sayıldığı gibi rekabetin korunması ve tesis edilmesi olarak söylenebilir. Bu cümle tek başına rekabet hukukunun amacını anlamamız için yeterli değildir.

Hâkim durumun kötüye kullanılmasının engellediği bazı olaylarda, rekabet otoriteleri neticede verdikleri kararlarla ilgili pazarlarda rekabetin tesisine de yol açmışlardır ve bunu da hedeflemişlerdir. Rekabet hukukunun amacı rekabetin korunmasıdır. Rekabetin tek başına kendisi korunmaya değer bir tabu oluşturmaz. Rekabetin korunmasıyla kastedilen dolaylı olarak rakiplerin korunmasını sağlamakla birlikte, öncelikle rekabetçi piyasa yapısının korunmasıdır. Rekabetçi piyasa yapısı ile kastedilen şey ise, tam rekabet piyasası adı verilen hayalî piyasa ortamı değildir. Yani hiçbir giriş ve çıkışa engel olmayan, bilgi akışının alıcılarla satıcılar arasında tam olduğu bir piyasa düzenidir. Böyle bir piyasa düzeni yoktur ancak bu bir üst çıta olarak kabul edilmiştir ve buna ne kadar yaklaşılırsa o kadar iyi olacağı kabul edilmektedir. Korunmak istenen ya da tesisi istenen bu piyasa yapısıdır. Bu piyasa yapısının korunması ortaya rakipleri çıkaracaktır.

Burada şöyle bir yanılgı olabilir, “rekabetin olduğu her pazarda rekabet de vardır.” Bu doğru bir önerme değildir. Rekabet hukuku, rekabetçi piyasa yapısını koruyarak rakiplerin piyasada kalmasını, yok iseler piyasaya girebilmelerini temin edecektir ancak rakibin olduğu her piyasada rekabetin olacağı anlamı çıkmayacaktır. 3 rakibin olduğu bir mal veya hizmet piyasası rekabetçi bir piyasa değil, oligopol bir piyasadır. 2 teşebbüsün yer aldığı bir piyasa ise düopol bir piyasadır ve rekabetçi değildir. Çünkü bu tür piyasalarda rakipler arasında enformasyon ve bilgi akışı olanağı çok yüksektir. Tam rekabetçi piyasada bahsedilen bilgi akışı, alıcı ile satıcı arasındaki bilgi akışıdır yoksa rakipler arasında bilgi alış verişinin olması tam olarak rekabeti ortadan kaldıran bir şeydir çünkü bu uzlaşma (collusion) olasılığını arttırmaktadır. Madde 4 işte bu collusion ile yani teşebbüsler arasında anlaşma, uyumlu eylem, teşebbüs birliği kararları ile ilgilidir. Tam rekabet piyasasında engellenmek istenen teşebbüsler arasındaki bilgi akışının olmasıdır. Bu nedenle de rekabetçi piyasalarda rakipler vardır dediğimiz zaman, her rakipli piyasada rekabet vardır demek istenilmemektedir. Rakip sayısının fazla olduğu her yerde rekabet vardır önermesi de doğru bir önerme değildir çünkü rakipler içerisinde rakiplerden bir tanesi örneğin %70 pazar payına sahipse, rekabetin olduğunu söylemek çok zordur. Ne birden fazla teşebbüsün olduğu piyasada rekabetin olduğu önermesi ne de çok sayıda teşebbüsün olduğu piyasada rekabetin mutlaka olduğu önermeleri doğrudur. Hiç rakibin olmadığı piyasalarda ise rekabetin olmadığı ise tartışmasızdır, bunun tek şartı o piyasaya giriş engelinin bulunması halleridir.

Rekabetin korunması istenmektedir. Rekabet piyasasının korunması rekabet hukukunun amacıdır. Neden?

Çünkü serbest piyasa ekonomisinde iktisadın motoru, teşebbüsler arasında rekabetle fiyatın ve arzın belirlenmesidir. Bu teşebbüslerin kar motivasyonunu arttırıcı bir neden teşkil eder. Bunun neticesinde de arzın mümkün olduğu kadar çok, fiyatın da mümkün olduğu kadar az olduğu bir piyasa ortamının yaratılması tüketicinin refahının arttırır. Tüketicinin refahının artması, kural olarak serbest piyasa düzeninde teşebbüsler arasında rekabetin varlığı ile mümkündür. Refahın artması için bir etkinlik sağlanması gerekmektedir. Bu etkinlik iktisadi etkinliktir. Dolayısıyla rekabet hukuku rekabet düzenini korumayı amaçlar çünkü rekabet yoluyla dinamik etkinlik ve tahsis etkinliği sağlanır ve bu da neticede refahı getirir.

Uygulamaya baktığımızda, piyasada bir tane teşebbüs var. Bu durumda mal veya hizmeti arz eden tek bir teşebbüs varsa buna tekel adını veriyoruz. (monopol piyasa) rekabet otoriteleri tekelci piyasalara da müdahale etmektedir. O zaman rekabet hukukunun korumak istediği düzenin bulunmadığı bir piyasaya rekabet hukukunu uygulayacak olarak otorite nasıl karışabilir? Eğer herhangi bir mal veya hizmet piyasasında tek bir teşebbüs olmasını sebebi kanun ise ortada bir yasal tekel vardır. Örneğin 2001 yılına kadar Türk Telekom’un ses konusunda kanuni tekele sahiptir. O dönemde de rekabet otoritelerinin bu tekel hakkında kararlar verdiği, müdahalelerde bulunduğu görülmüştür. Tekel böyle yasal tekel olmayıp doğal tekel de olabilmektedir. Bunda da herhangi bir ürünün arzının sadece tek bir teşebbüs olarak yapılmasının tek ekonomik olarak rantabl olduğu piyasalar söz konusudur. Örneğin, Telekomünikasyon alt yapı sektörü, liman işletmeleri doğal tekellerdir. Burada yasa başka teşebbüslerin faaliyetini yasaklamasa bile tek bir teşebbüsün bütün çıktıyı sağlaması ekonomik olarak en verimli yoldur. Bahsedilen örneklerden ilki yasal giriş engeli, ikincisi ise doğal giriş engelidir. Rekabet kurulunun doğal tekellerle ilgili olarak da verdiği kararlar bulunmaktadır. Görevi rekabetin korunması ya da tesisi olan bir kurumun, yasal ya da doğal giriş engeli olan yani rekabetin olmadığı bir piyasada ne işi vardır, orada rekabet alenen yoktur ki? O zaman bu müdahalenin amacı ne olabilir?

Rekabet hukuku hâkim duruma gelmeyi yasaklamayan, tekel olmayı yasaklamayan fakat hâkim durum varsa, hâkim durumun kötüye kullanılmasını engelleyen kurallara sahiptir. İki tekel ihtimalinde de, rekabet kurulunun müdahalelerinde aslında tekel durumun kötüye kullanılmasını engellemeye çalıştığını görmekteyiz.

Rekabet hukuku rekabetçi olmayan piyasalarla da ilgilenir.

Karar incelemeleri:

Doğal tekellerde ve yasal tekellerde düzenleyici otoriteler ile regülasyonlar yapılır. Bu konuda da bağımsız idari otoriteler kurulmuştur. Önceden müdahale denen Ex ante terimi vardır. Kurallarını koyarlar, bu kurallara da ilgili teşebbüslerin uyup uymadıklarını denetlerler. İşte bu aksak piyasalarda ya da tekelci piyasalarda rekabet kurumunun aslında yerine getirmek isteyeceği görevi regülasyon otoriteleri yaparlar. Rekabet otoriteleri ise piyasaya ex post müdahale ederler. Ex post müdahale daha önceden koyulmuş genel davranış normlarına aykırı hareket edilmesi durumunda piyasaya müdahale edilmesidir. Rekabet kurumunun taptığı müdahale budur. Eğer herhangi bir tekelci piyasada ya da aksak piyasada regülasyon otoritesi yoksa, o takdirde rekabet kurulu bu tür piyasalardaki tüketiciyi sömürücü davranışlara da müdahale ederler.

3 ihtimal üzerinde duracağız.

• • 2001 yılında Ankara Büyükşehir Belediyesi’nin BELKO şirketi ile ilgili bir karardır. Bu BELKO, Ankara vilayeti tarafından kömür satışı konusunda tekel yetkisi ile donatılmıştır. Ankara vilayeti içerisinde kömür yetkisine sahip tek teşebbüstür. Bir dönem faaliyette bulunduktan sonra tespit ediliyor ki, Belko’nun fiyatları Ankara’ya komşu diğer illerdekilerin birkaç mislidir. Alıcıya son derece yüksek bir fiyatla kömür satılmaktadır. Bu duruma karşı Rekabet Kurulu’na şikâyette bulunulmuştur. Rekabet kurulu önce bir değerlenme yapıyor. Ortada vilayetin vermiş olduğu bir yasal tekel var. Acaba bunun yasal bir temeli var mı yok mu diye bakıyor. Baktığında mümkün olmadığını görüyor. Rekabet kurulunun bu konuda bir şey yapması mümkün değil. O zaman rekabet hukuku incelemesi yapmaya karar veriyorlar. Fakat bu durumda da ortada tekelin olduğu, rekabetin olmadığı dolayısıyla rekabet hukuku incelemesinin nasıl yapılacağı sorusu gündeme geliyor. Rekabet kurulu 4054 sayılı kanunun 6. Maddesini yorumlayarak, “burada Belko ilgili ürün piyasasında yasal tekel sahibidir. Tüketicilere fahiş fiyat uygulamak suretiyle hâkim durumunu kötüye kullanmış ise o takdirde Belko’nun kendisine verilmiş olan yasal tekeli kötüye kullanmıştır. Bu kötüye kullanış neticesinde bir sömürücü davranışla rekabet kanununu ihlal etmiştir.” Demektedir. Maliyetle satış fiyatı arasında çok büyük bir fark olmadığına dair bir inceleme yapılıyor. Maliyetlerin mi şişirildiğine bakıyorlar. Onda da bir sıkıntı yok. O zaman neden maliyetin bu kadar yüksek olduğuna bakıyorlar. Belediye hiçbir regülasyon yapılmadan kendisine verilen o tekelin heyecanı ile harcamaları hiçbir rasyonel teşebbüsün yapmayacağı kadar arttırmış. Bunun tespiti yapılıyor. Burada hâkim durumun kötüye kullanılması vardır. Belko kendisine verilen yasal tekelin kendisine sağladığı rehavetle eğer rekabetçi bir ortamda olsa idi hiçbir şekilde yapmayacağı harcamaları yaparak maliyetlerin aşırı derecede artmasına sebep olmuştur ve maliyetlerin bu derecede artması da fiyatların artmasına sebep olmuştur. Maliyet ile fiyat arasında fahiş fiyat adını verebileceğimiz bir farklılık olmasa bile bu hâkim durumun kötüye kullanılmasıdır. Ceza idari para cezasıdır. Dikkat edilmesi gereken nokta ceza verilirken çok yüksek olmamasıdır. Çünkü en nihayetinde Belko belediyenin bir şirketidir. Belediyenin insanlardan alacağı kamusal geliri arttırma yoluna gitmesine sebep olmamak gerekir. Bunun yanında ayrıca Ankara valiliğine yazı gönderiliyor. Bu yazıda, “bizim sizin tekel yaratmanıza karışacak yetkimiz yoktur. Ancak bizim bütün Türkiye’deki devlet kurumlarına kanunun bize verdiği yetkiye dayanarak görüş bildirme yetkimiz vardır. Eğer devletin herhangi bir kurumu herhangi bir mal ve hizmet piyasasında bir tekel yaratacaksa, bu tekel aynı zamanda o tekelin nasıl kullanılacağını gösteren regülasyonlarla yaratılmalıdır. Siz herhangi bir şirkete tekel yetkisi verir de, nasıl kullanacağını demezsen o tekelini kötüye kullanır. Bu nedenle siz ya bu tekeli kaldırın ya da regüle edin.” Yazmıştır. Ankara vilayeti de akabinde Belko tekelini ortadan kaldırmıştır. Sömürücü davranış açısından tek örnektir. Örneği zaten çok azdır çünkü sömürücü davranışlar genelde tekelci piyasalarda olur ve tekelci piyasalar gerçek anlamda ya doğal ya da yasal tekeldir ve bunlar da zaten regüle edilirler. Hakkın kötüye kullanılması objektif bir kavramdır. Mutlaka bundan zarar gören kişinin ya da zarar görme ihtimali olan kişiye karşı bir kasıt taşımasına gerek yoktur. Burada da aynı şey söz konusudur. Kasıt olması gerekmez, tekel olmanın rehaveti vardır. Tekelci teşebbüsün sanki bir rekabet piyasadaymışçasına hareket etmesi istenmektedir.
• • Bir diğer örneğe geçelim. Burada da rekabetçi bir piyasa yoktur. Bir alt piyasa bir de üst piyasa vardır. İkisi de telekomünikasyon sektöründen örneklerdir. İlki 2001-2002 tarihlidir. Türk Telekom anonim şirketi, telekomünikasyon alt yapısına sahiptir. Doğal tekel özelliğine sahiptir. Alt yapıya şebeke adını veriyoruz. Türk Telekom bu alt yapıyı kullanarak, bundan yararlanmak suretiyle elbette katma değerli hizmet sunuyor. Telekom hizmeti, internet hizmeti sunuyor. İnternet hizmeti sadece Türk Telekom tarafından değil başka teşebbüsler tarafından da sunuluyor. Bunlar da Ü1, Ü2 ve Ü3. İnternet servis sağlayıcıları olarak geçmektedir. Bu İSS ile Türk Telekom A.Ş., Türk Telekom’un alt yapısı sayesinde müşteriye ulaştırılan internet hizmeti piyasasında birbirlerine rakipler. Buna alt Pazar adı verilmektedir. TT, öyle bir fiyat stratejisi uyguluyor ki, kendi alt yapısını kullandırmak için İSS’den aldığı “kira bedeli”, kendisinin alt pazarda son tüketiciye uyguladığı fiyattan daha düşük. Yeni uygulamada buna fiyat sıkıştırması denmektedir. TT, İSS alt pazardaki rakiplerine alt yapısını kullandırırken aldığı bedel çok yüksek. Ancak kendisi alt pazarda müşterilerden daha düşük fiyat istiyor. Böylece rakiplerini sıkıştırıyor. Rekabet kuruluna bu şikâyet yapıldığı zaman bu oldukça açık bir şekildeydi. TT’nin yaptığı ilk savunma anayasadaki mülkiyet hakkıdır. “Bu alt yapıya sahibim ve ayrıca bunun üzerinde yasa ile tanınmış bir tekel var” demektedir. “onlar da gitsin kendilerine bir alt yapı oluştursunlar, ben mecbur muyum rakiplerime alt yapımı kullandırtmaya” demektedir. Önemli olan sorun devlet, internet hizmetlerinin sağlanmasına müsaade etmiştir ve internet servisi ile ilgili bir Pazar vardır. bu internet hizmetleri pazarının faaliyet gösterebilmesi için internet hizmetlerinin gerçekleştirilmesini sağlayabilecek olan bir alt yapı şarttır. Bu alt yapı Türkiye’de bir tanedir ve o alt yapının sahibi Türk Telekom A.Ş.’dir. TT kendisi de kendi alt yapısını kullanarak tüketicilere internet hizmeti sağlıyor ancak serbest bir Pazar olarak aktif olması yasa gözünde mümkün olan şu pazarda, faaliyet gösterecek diğer internet hizmet sağlayıcılarına da bu alt yapıyı kullandırma zorunda. Kapasitelerinin müsait olması ve kendisine makul bir fiyat ödenmesi şartıyla zorundadır. Bu şartlar gerçekleşmişse haklı hiçbir sebep göstermeden ne internet servis sağlayıcılarının kendisine yaptıkları alt yapı kullanma başvurularını reddedebilir ne de onları bu işten vazgeçmelerini sağlayacak bir biçimde yüksek fiyatlara tabi tutabilir. Telekomünikasyon alt yapısının bedeli karşılığında kullandırılması olduğu için bu bir pazardır. Rekabet kurulu dedi ki, TT bu fiyat uygulaması ile üst pazardaki hakim durumunu alt pazarda da hakim durum sağlayabilmek için kötüye kullanmıştır ve bu nedenle de 6. Maddeye aykırılık vardır. idari para cezasına karar verildi. Eğer böyle bir karar verilmeseydi, bu rakipler birer birer silinecekti ve üst pazarda doğal ve yasal tekel olan TT, belli bir müddet sonra bir diğer Pazar olan internet hizmetleri pazarında da tekel durumuna gelecekti. Burada rekabet kurulu, alt pazardaki rekabeti korudu. Belko kararında da rekabet kurulu tekelci piyasaya müdahale etmiştir. Burada da rekabet kurulu tekelci piyasaya müdahale etmiştir. Rekabet kurulu burada tekel olmanın başka bir piyasada tekel olabilmek için kullanılmasını engellemiştir. Tekele, tekel yaratmasını engellemek için müdahale edilmiştir. Böylece TT, diğer internet hizmet sağlayıcılarını dışlamaktan alıkoyulmuştur. Buradaki uygulama dışlayıcı davranışı engelleme uygulamasıdır.
• • Bu örnekte de mevcut tekelin korunması için bir tekelin kötüye kullanılmasını göreceğiz. Bu da dışlayıcı davranıştır. Yine TT söz konusudur. Bu kez kablo televizyon şebekesine sahiptir. Bu kablo televizyon şebekesini kullanarak geniş bant internet hizmetleri veriyor. Diğer internet servis sağlayıcıları gidiyorlar, bize de kablo televizyon şebekesini bedeli karşılığında kullandır diyorlar. TT bunu reddediyor ve reddinde haklı bir gerekçe yok. TT, doğal tekel olduğunu, dünya kadar masraf yaptığını ve rakiplerine kullandırtmanın mantıksız olduğunu düşünüyor. Rekabet kurulu bunun bir doğal tekel olduğunu söylemektir. Bu pazarla bağlantılı olan ikinci bir Pazar vardır ki, o da geniş bant internet hizmetleri pazarıdır. Bu Pazarda geniş bant internet hizmeti sunabilmek için kablo televizyon şebekesi olmazsa olmaz bir unsurdur. Bu unsurun kullandırılması talebi TT tarafından haklı bir neden gösterilmeden reddedilemez. Aksine TT üst pazarda sahip olduğu doğal tekeli kötüye kullanmak suretiyle alt pazarda fiilen sahip olduğu tekeli muhafaza etmek istemektedir. Bir önceki kararda alt pazarda tekel yaratmak isterken burada fiilen var olan tekeli muhafaza etmeye çalışmaktadır. (eser kablo net kararı) bu nedenle bu bir rekabet ihlalidir. Yasal tekel, doğal tekel ve fiili tekel kavramlarını kullandık. Eğer TT rekabet hukuku normlarına uygun davranarak ortada haklı bir neden olmadığı için de makul bedeli karşılığında diğer sağlayıcılara kullandırırsa, diğerleri de pazara girecekti. Piyasaya girmeyi mevcut bir giriş engeli sayılabilecek bir unsurdan yararlanmak suretiyle bizzat TT kendisi yaratıyor. Böylece de o anda sahip olduğu fiili tekel artık kendisinin yarattığı güç nedeniyle süregelen bir kesin giriş engeli haline gelmektedir.

Belko kararında regülasyon olsaydı ve belko bu fiyat düzenlemelerinin üstünde satış yapsaydı, ilgili regülasyon otoriteleri müdahale edebilecekti. Bu durumda rekabet kurulunun müdahale etmesinin gerekliliği tartışmalı olacaktı. Ancak somut olayda regülasyon yapılmadığı için böyle bir tartışmaya gerek kalmaksızın rekabet kurulu müdahale etmiştir.

Hakim durumun kötüye kullanılmasının bir diğer türü, Pazar yapısını bozucu davranışlardır.

Bunların neticesinde ne oluyor? Her 3 müdahalenin sonucunda da tüketici refahı hedeflenmiş durumdadır. Rekabetin korunması suretiyle iktisadı etkinliğin sağlanması ve bu yolla da tüketici refahının ençoklaştırılması amacı için rekabet hukuku ihlal normlarını belirlemekte ve bazı davranışları yasaklamaktadır. Teşebbüsler arasında anlaşmalar, uyumlu eylemler, teşebbüs birliği kararları yasaklanmıştır. Konusu, amacı veya etkisi rekabeti engellemek, sınırlamak ya da kısıtlamak olan anlaşmalar yasaktır. Bu tür anlaşmalar yasaklanmazsa ne olur? Doğacak olan sonuç birbirleriyle anlaşan teşebbüslerin arzın miktarını, fiyatın miktarını kararlaştırmasıdır. Hakim konuma gelecek şekilde teşebbüslerin birleşmeleri de yasaktır. Anlaşmak, uyumlu eylem yapmak, teşebbüs birliği kararı almak suretiyle yahut birleşmek suretiyle tekelleşmek yasaktır. Bunların dışında hakim duruma gelmek yasak değildir.

17.03.2017

Rekabet hukukunun amacının HDKK bakımından daha fazla irdelenmesine gerek yok. Bu anlattığımız amaç çerçevesinde yasaklanan davranışlar 2’ye ayrılabilir. Her ikisi de aslında (her iki ihlal grubu da) yasaklanmakla amaçlanan şey neticede aynıdır.

BİRİNCİ GRUP

1) Anlaşma – uyumlu eylem – teşebbüs birliği kararları (md.4)

Roma Antlaşması’nın en son versiyonunda 81.maddeye tekabül ediyor. Bunların hepsinin ortak özelliği “uzlaşma”dır (collusion). Yasaklanmış bu eylemler gerçekleştirilirse ne olur? 3 eylemin ortak özelliği teşebbüsler arasındaki uzlaşmayla bu teşebbüslerin piyasada sanki tek bir teşebbüsmüş gibi hareket etmeleri imkanı doğar. Bunların en ağır türü yatay anlaşmalarda yani kartellerde ortaya çıkar. Karteller ya sabit/minimum fiyat anlaşmasıdır ve/veya müşteri bazında Pazar paylaşımıdır ve/veya bölgesel Pazar paylaşımıdır ve/veya arzın miktarının belirlenmesidir. Bunlara ağır ihlaller denir (hardcore violations). Teşebbüsler bu suretle kendi aralarında anlaştıkları zaman tekelci bir teşebbüsün davranışı gibi bir sonuç doğurur. Dolayısıyla, bu yollardan biriyle ulaşılmak istenen tekelleşmenin engellenmesidir. Sonuçta tekelle aynı etkiyi doğuracaklardır.

2) Birleşme – devralma (md.7)

Birleşme yasaklanan haliyle iki teşebbüs birleştikleri zaman yeni bir hakim durum meydana gelecekse veya mevcut hakim durum güçlenecekse ve sonuç olarak rekabet olumsuz etkilenecekse bu da yasaktır. Dolayısıyla bu da tekelleşmeyi engellemektir.

Rekabet hukukunda nihai amaç arzı dilediği gibi kısarak fiyatı yükseltebilme olanağına hiçbir teşebbüsün sahip olmamasıdır. Rakip üzerinde mevcut veyahut potansiyel bir rekabetin olmaması gerekmektedir. Onun için burada tekelleşme bu yollardan biriyle yasaktır.

İKİNCİ GRUP

Hakim Durumun Kötüye Kullanılması

4054 SK hâkim duruma gelmeyi engellemez. Bu kanun tekel durumuna gelmeyi engelleyen bir kanun değildir. Birleşmeler – anlaşma yoluyla tekelleşmeyi yasaklar. Yoksa meşru piyasa faaliyetleri neticesinde (ar-geye para yatırmış, distribütörlük sistemi kurmuş, tüketici tercihlerini sürekli olarak kamuoyu araştırmalarıyla tespit ediyor) pazar payını artırıyor ve hâkim duruma geliyorsa, bunu rekabet hukuku engellemez. Tekelleşmeyi engellemesi serbest piyasa düzenini ortadan kaldırılması demektir. Ama hâkim durum varsa, bunun kötüye kullanılmasını engeller. Hâkim durumun şu yollarla yaratılması yasak, bunun dışında kalan yollarla elde edilen hâkim durumun da kötüye kullanılması yasaktır. Bu eksik bir tespittir. Bu yolların dışında bir yolla HD elde edilmesi yasak değildir önermesi eksik bir önermedir. Çünkü HDKK yoluyla HD yaratmak veya da mevcut HD’u muhafaza etmek de yasaktır. Mevcut tekelin (HD) caiz olmayan sonuçlarının sömürücü (BELKO kararı), dışlayıcı ve (tartışmalı) pazar yapısını bozucu davranışlarla elde edilmesinin engellenmesi amaçlanır (6.md). Dışlayıcı davranışlar nelerdir? Sözleşme yapmayı reddetme, ayrımcılık, fiyat sıkıştırması yapmak, bağlama sözleşmeleri yapmak, yıkıcı fiyat uygulamak, haklı sebep olmadan mal-lisans vermeyi reddetmek vb. Bunlar dışında yapılırsa dışlama mümkündür. Bu yollarla yapılırsa dışlayıcı davranış yasaktır. HD bir teşebbüs bunlardan birini yaparsa HDKK olur. Bunun engellenmesi demek HD teşebbüsün hâkim durumunu ileriye taşımak veyahut da yeni bir tekel yaratmak amacının engellenmesi demektir. Dolayısıyla dışlayıcı davranışların engellenmesinin neticesi HD teşebbüs mevcut tekelini caiz olmayan sonuçlarından bir tanesi bu tekelini dışlayıcı davranışlarla muhafaza etmeye veyahut yeni bir tekel yaratmaya çalışmasıdır.

Rekabet hukukunda HDDK olarak ortaya çıkan davranışların yüzde 90’a yakını dışlayıcı davranışlardır. Bir ihtimalde rakipleri piyasadan atar, diğerinde rakipleri piyasaya sokmaz. Sherman Act m.2, “tekelin elde edilmesini” yasaklar. Tekelleşmeyi hedefleyen veya mevcut tekeli muhafaza etmeyi amaçlayan/etkisi olan davranışlar SUÇTUR diyor (ceza kanunu anlamında). Burada anlatılanın tam aksini söylemektedir. Bu hüküm yorumlanıp “burada willfull acquisition/maintenance”la kastedilen şey teşebbüslerin caiz olan piyasa faaliyetleriyle elde etmeye çalıştıkları hâkim durumun yasaklanması değildir, rekabete aykırı davranışlarla yapması yasaktır deniyor. Aksinin kabulü serbest piyasa mekanizmasının çalışmaması demektir.

Açılan bir davada Supreme Court yargıcı diyor ki; “bu ifadeyle (willfull acquisition/maintenance) kastedilen tarihsel tesadüflerle yahut keskin iş zekasıyla veya benzer imkanlarla kazanılacak ve/veya kazanılmış olan bir tekel gücünü kapsamaz, bu ifade bu yollarla tekel olmayı engellemez, bu nedenle eğer bir iş adamı çatıya çıksa ve bağırsa; “tekel olmayı şiddetle arzuluyorum, mucitlerime buluş yapmaları, mühendislerime masrafları kısacak önlemleri almaları, pazarlamacılarıma da halkın zevklerini keşfetmeleri talimatını verdim, ta ki tüm dünya başıma üşüşsün, rakiplerim toz olsun, ben bir tekel olayım”, onun bu bağırışının içeriği anti-tekel hukukunun tam istediğidir.

AY 167.maddesini okuduğumuzda, Anayasa’nın devlete bir görev verdiğini görüyoruz.

ANAYASA Madde 167 – Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler. Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek mali yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki verilebilir.

Bu maddeyi okuyanlar (hocanın yaptığı tespiti yapmadan kanun tekelleşmeyi değil onun kötüye kullanılmasını engeller kabulünden hareket ederek), 4054’ün Anayasa’ya aykırı olduğunu iddia edebilirler. Çünkü m.167 anlaşmalar yoluyla tekelleşmeyi engelleme görevi veriyor yasama organına yasama organı da bunu çıkarmış. Anlaşmalar yoluyla ve birleşmeler yoluyla tekelleşmeyi engelledi. Tamam, anayasaya uygun ama bunun dışındaki durumlarda HD gelmeyi engellemiyorsa AY’ya aykırıdır çünkü “fiili tekelleşmeyi” de engeller diyor. Doğru mudur? 4054 SK m.167’ye aykırı mıdır? Tekelleşmeyi hakim durumun kötüye kullanılmasıyla hakim durum elde edilmesi olarak anlaşılması lazım. Bu fiildir. Burada anlaşma vb.yoktur. Adam tekel durumunda, BK anlamında bir haksız fiil işliyor. Bu haksız fiil yıkıcı fiyat vb. 167. Bunların hepsi fiil. 167.maddenin yasakla dediği fiili tekelleşmeyi de 4054 SK yasaklıyor.

Sömürücü davranışlar aslında rekabet hukukunda çok tartışmalı bir konuya işaret eder. Fiyat uygulamalarında yıkıcı fiyat HDKK’dır şüphesiz. Yıkıcı fiyat dışlayıcı iken, fahiş fiyat sömürücü faaliyettir

Dışlama faaliyetleri;

1. Sözleşme yapmayı reddetme

2. Fiyat sıkıştırması (ttaş kararı)

3. Yıkıcı fiyatlama

4. Münhasırlık anlaşmaları

5. İndirim istemleri uygulamak

6. Bağlama uygulamaları yapmak

(2. Vize konuları ) 31 Mart 2017

Hâkim durumun kötüye kullanılması hallerinin nasıl sınıflandırıldığı üzerinde durmuştuk. Ana hatlarıyla 3 grup olduğundan ve bunların mutlak bir sınıflandırma olmadığında bahsetmiştik. Bunlar sömürücü davranışlar, dışlayıcı davranışlar ve nadir de olsa görülen Pazar yapısını bozucu davranışlardır. Dışlayıcı davranışlara örnek olarak sözleşme yapmayı reddetme, yıkıcı fiyatlandırma yapma, bağlama anlaşmaları, indirim sistemleri vermiştik. Ayrımcılık da bu alanda verilen bir örnekti.

Sınıftan gelen bir soru: Ayrımcılık rakiplere yönelen bir davranış olarak anlatıldı ancak pazarın karşı tarafına yönelen sömürücü davranışlar başlığı altında bahsetmedik. Bunun sebebi, ayrımcılık kanunda yazdığı şekliyle (m.6/d) aslında rakiplere yönelik bir dışlayıcı davranışmış gibi anlaşılmıyor. Dolayısıyla bu neden böyle?

Dışlayıcı davranışa yönelik bir ibare bu maddede görülmüyor. AB işleyişine dair anlaşmanın 102. Maddenin c bendinde bu düzenlenmiştir. Orada da dışlayıcı etkiye yine bir ibare yoktur. Ancak müşterilerin dezavantajlı duruma sokulduğundan söz edildiğini görürüz. 6. Maddenin b bendinin sadece lafzına bakılırsa burada daha önce anlatılanlar gibi rakipleri dışlayıcı davranışların olmadığını hatta salt ayrımcı fiyat uygulaması ile bile hâkim durumun kötüye kullanılması sonucuna varılabileceği anlaşılmaktadır. Yanlış bir uygulama olarak da AB komisyonu ile divanı da bunu böyle anlamış ve çeşitli kararlar vermişlerdir. Bu şekilde eşit durumdaki alıcılara farklı fiyat uygulanmasının direkt olarak hâkim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilmesi doğru değildir. Kısa yoldan böyle bir sonuca varmak rekabet hukukunun özüne aykırıdır. Dolayısıyla aslında b bendi birçok yazar tarafından, dışlayıcı davranışlar içerisinde değerlendirilmiştir ve denmiştir ki: “böyle sadece bir teşebbüsün hâkim durumda bile olsa müşterilerine farklı fiyatlar uygulaması tek başına hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilemez. Bunun Pazar üzerindeki etkisinin ortaya çıkarılması lazımdır. Bu etkilerden birisi de gerçekten ayrımcılık yapan teşebbüsün kendi rakiplerini dışlaması olabilir. Böyle neticeler de ortaya çıkabilmektedir. Bunun tipik örneklerinden birisi şöyledir: üst pazarda bir teşebbüs düşünün. O üst pazarda hâkim durumda olsun. Üst Pazar, alt pazarda yapılan faaliyetin girdisini üreten bir Pazar ve alt pazarda o girdiye dayanılarak yeni ürünler üretiliyor. Üst pazarda hâkim durumda olan teşebbüsün muhasebesi ayrıdır ve tüzel kişiliği ayrıdır. Alt pazarda da üst pazarda hâkim durumdaki teşebbüs faaliyet göstermektedir ama alt pazardaki faaliyeti Ş şirketi yapıyor. Muhasebesi ayrı, tüzel kişiliği ayrıdır. Bu arada diğer rakipler de var. H, alt pazarda lazım olan ve kendisinin ürettiği girdiyi alt pazara satarken, hem kendi şirketine hem de diğer rakiplerine satarken, fiyat bakımından Ş şirketi lehine ayrımcılık yapıyor. Bu da ayrımcılıktır.

A bendinin kapsamına girebilecek bir davranıştan bahsedebilmeniz için o davranışın piyasada dışlayıcı bir etkisinin olması gerekmektedir. Bu iktisadi bir analizle belirlenebilir. Dışlayıcı etkiden sonra tüketicinin zarara uğradığının kanıtlanması ise Avrupa Hukukunda ve Türk Hukukunda aranmamaktadır. Tüketicinin bizzat zarara uğradığının kanıtlanması gerekmez çünkü dışlayıcı etki varsa karineten tüketici zarara uğramıştır. Amerikan Hukukunda bunun ayrıca kanıtlanması aranmaktadır. Bizde ise dışlayıcı etki ispatlanmalıdır. Bu ispatlanırsa aksi kanıtlanabilir bir karine olarak tüketicinin zaten zarar gördüğü kabul edilir. Karine nasıl çürütülür? Karine ihlali gerçekleştirdiği iddia edilen hâkim durumdaki teşebbüsün davranışının piyasada tüketici lehine bir etkinlik yarattığı ve bu etkinliğin de tüketicinin uğradığı iddia edilen zarardan çok daha yüksek olduğunun ispatı ile çürütülebilir.

Amerikan hukukundan farklı olarak bizim hukukumuzda 4. Maddeye bir aykırılık tespit edilirse, yapılan davranış yazılana aykırı olsa bile eğer bunun makul bir iktisadi sebebi varsa, o zaman ihlal yoktur. Muafiyet sisteminde ise, 4. Maddeye bir aykırılık tespit edilir. Eğer 5. Maddedeki kümülatif şartlar gerçekleşmişse muafiyet alınır. Aldıkları muafiyet neticesinde 4. Maddeye aykırılık olduğu halde, 4. Maddenin hukuki sonuçlarından muaf tutulurlar. Bunun özel hukuktaki en önemli neticesi geçersizliğin söz konusu olmamasıdır. Rekabet hukukundaki anlaşma için geçersizlik kavramı kullanılamaz çünkü RH bakımından anlaşma farklı sözleşme farklı bir kavramdır. Sözleşme bir hukuki işlemdir, hukuki işleme yönelmiş bir irade beyanıdır ve eğer 4. Madde nedeniyle bir geçersizlikten bahsedilirse bu anlaşmanın aynı zamanda bir sözleşme olduğunu ve bu sözleşmenin de 4. Maddeye aykırı olması sebebiyle geçersiz olması gerektiği kabul edilmiş olur. Ancak 5. Madde gereğince muafiyet alındığı için 4. Maddedeki yasağa aykırılığın hukuki sonuçlarından kurtulunduğu kabul edilir.

Muafiyet iki türlüdür. Biri kurula başvurularak alınan bireysel muafiyet, bir de belirli anlaşma türleri için çıkarılan grup muafiyettir. Bir anlaşma, uyumlu eylem ya da teşebbüs kararı grup muafiyet tebliğlerindeki uyarsa kendiliğinden, yani Rekabet Kurulu kararı olmaksızın bir muafiyet alır. Hâkim durumundaki bir teşebbüsün dışlayıcı bir davranışı gerçekleştirdiğinin kanıtlanmasının neticesinde bu kabul edilirse, otomatik olarak bundan tüketicinin zarar gördüğü kabul edilir. O teşebbüse de “iyi güzel ama bakın ben bazı indirim sistemleri uyguladım. Alıcılarıma indirimler uyguladım. Yalnız benden alırsanız size bazı indirimler uygulayacağım dedim. Rakiplerimi dışladım ama bundan tüketici yarar sağladı.” Bu savunma yapılırsa 4. Maddeye aykırılık olduğunda muafiyet alınırsa ne oluyorsa benzer bir şey de dışlayıcı etki tespit edilmesine rağmen yapılır. Adına muafiyet denmez ama muafiyet ile fiilen aynı sonuç doğar. Kavramsal farklılık vardır çünkü 4. Maddeye aykırı olmayan bir şey muafiyet alamaz. Almasına gerek yoktur. Muafiyet aldıysa bilin ki 4. Maddeye aykırıdır. Diğerindeki 6. Maddeye aykırılık yoktur. Etkinlik savunması getirilerek tüketicinin zarar gördüğü karinesi çürütülerek 6. Maddeye aykırılık ortadan kaldırılmış oluyor. Kavramsal olarak farklı olsalar da pratik olarak farklı değildir.

Hâkim durum ne demek? Hâkim durumu 4054 sayılı kanunumuz tarif etmiştir. Aslında tanım yapmak tehlikeli bir iştir. 4054 sayılı kanunda madde 3’te “belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü” olarak tanımlama yapılmıştır. Bu tanım Avrupa birliği adalet divanının bir kararından alınmıştır. Burada divan bir tanım yapmakta ancak yaptığı tanım buna çok benzese de çok önemli bir farklılığı vardır. Bu tanım bugün hala Avrupa birliği hukukunda esas alınmaktadır. Herhangi bir teşebbüsün hâkim durumda olması için gereken şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin kontrol edilmesi “legal test” olarak hukuki karşılığını bulmaktadır. Bu kavram Anglo-Amerikan hukukundan geçmiştir. (AB adalet divanı bu tanımlamayı United Brands vs. Commission kararında vermiştir. 14 Şubat 1978 ) Onların gerçekte yaptığı tanım ile bizim maddeleştirdiğimiz tanım arasında ciddi farklılıklar vardır.

“the dominant position will referred to in article 102 relates to a position of economic strength enjoyed by an undertaking which enables it to prevent effective competition being maintained on the relevant market by giving it the power to behave to an appreciable extent independently of its competitors, customers and ultimately of its consumers”

Farklılık: Bu öyle bir güçtür ki, teşebbüse öyle bir güç veriri ki, o teşebbüs bu hâkim durumu nedeniyle ilgili piyasadaki etkin rekabeti olumsuz şekilde etkileyebilecektir (engelleyebilecek, sınırlayabilecek ya da sınırlandırabilecektir.) Bizim tanımımızda bu yoktur. Kısaca ilgili pazardaki etkin rekabeti engelleyebilme yeteneği, hâkim durum olarak tanımlanmıştır. Doktrin diyor ki, biz bunu kabul edersek çok önemli bir ihlal türü olan “sömürücü davranışı” dışlamış oluruz. Çünkü sömürücü ihlal türü rekabet üzerinde herhangi bir etki yaratan bir hâkim durumun kötüye kullanılması hali değildir. Belko kararında da olduğu gibi hâkim durumun kötüye kullanılması rekabet üzerinde olumsuz bir etki yaratmamıştır ama buna rağmen 6. Maddenin kapsamında değerlendirilmektedir.

Bu tanım okunduğunda amaca göre yorum yapılmalıdır. Burada asıl ağırlığı bağımsız hareket edebilme gücü unsuruna vermeliyiz. Piyasadaki etkin rekabeti engelleyebilme hususunun ise bunun sonuçlarından biri olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Eğer bir teşebbüs rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız olarak rekabet parametrelerini tek başına belirleyebilme gücüne sahipse o zaman o arzı dilediği gibi kısabilir, fiyatı dilediği gibi yükseltebilir. Burada engellenmek istenen budur. İster sömürücü ister dışlayıcı davranış olsun, her ikisinde de varılacak en nihai ve en istenmeyen durum budur.

3. maddede yapılan bir başka tanım daha vardır. Teşebbüslerden de bahsedilmekte ve bunlar “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” olarak tanımlanmaktadır. Mahmut Hoca’nın teşebbüs tanımı ise “Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan ve ekonomik açıdan bağımsız karar verebilen iktisadi birim” şeklindedir. Kanundaki tanımı okursanız ve onu dikkate alırsanız çok ciddi bir yanlışlık yapmış olursunuz çünkü gerçek ve tüzel kişiler yanında bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden diğer birimler de teşebbüs başlığının altında incelenmiş olacaktır. Bir kere gerçek ve tüzel kişi teşebbüs olarak ama iktisadi faaliyet göstermesi ve ekonomik olarak bağımsız olması şartıyla teşebbüs olabilir. Kanun maddesinde ise bu durum sanki böyle değilmiş gibi lanse edilmiştir. Hukuki açıdan bağımsız olarak bir varlık teşkil etmek yani kişi olmak bu anlamda tek başına teşebbüs olmak için yeterli değildir, mutlaka ekonomik bağımsızlık aranmaktadır. Öte yandan eğer hukuki bağımsızlık yoksa o zaman zaten teşebbüs söz konusu olmaz. Hukuki bağımsızlıktan kastedilen faaliyetin ilgili birim veya kişi tarafından kendi adına yapılıp yapılmamasıdır. Bir hizmet akdi düşünün, hizmet akdine dayalı olarak bir şirkette çalışan kişinin de teşebbüs sayılabilmesi mümkün değildir. Bir başka örnek olarak acenteliği düşünün. Bir başka şirketin adına iş yapmayı sürekli olarak gerçekleştiren kişiye acente diyoruz. Diyelim ki temsilci acentesi, o acentelik faaliyeti bakımından teşebbüs değildir. Bunun sebebi hukuki bağımsızlık olmaması, başkasının adına işlem yapılmasıdır. Teşebbüs kavramı burada aralarındaki anlaşmaların 4. Maddeye hiçbir zaman aykırılık oluşturmayacağı için önemlidir. Çünkü 4. Maddede yasaklanan şey bu tür faaliyetlerin teşebbüsler arasında yapılmasıdır. Bizim kanunumuz kamu teşebbüsleri ile özel teşebbüsler arasında bir ayrım yapmamaktadır. Ayrıca anayasadaki temele binayen kurulmuş odalar vesaire gibi kamu tüzel kişiliklerin de teşebbüs birliği sayılabilmesine imkân vermektedir.

Karar incelemesi:

Hoffman La Roche Kararı

Bu kararda Divan diyor ki: “A, B, C, D ve E vitaminleri arasında her biri için ayrı bir Pazar vardır. Hangi firma hangisini üretiyorsa o pazarda o vitamin bakımından rekabet etmektedir.” Bu doğru bir yaklaşımdır çünkü aralarında ikame edilebilirlik yoktur. Bunların her birinin ayrı bir Pazar olması şikâyet edilen teşebbüs bakımından bir dezavantaj doğurması söz konusudur çünkü Pazar ne kadar daralırsa hâkim durumda olma ihtimali o kadar artmaktadır.

Hagill vs Liptons (isimlerden emin değilim)

Avrupada yazar kasa piyasasındaki payı %12. Hâkim durumda olan bir teşebbüs değildir. liptons da hagill’in ürettiği yazar kasaların bakımını ve onarımını yapmaktadır. liptons gidiyor hagill’den yedek parça istiyor. “bakım yapabilmem için yedek parçalara ihtiyacım var” diyor. Hagill gerekçe göstermeksizin bu talebi reddediyor. Sözleşme yapmayı reddetme biçimindeki ihlale tipik bir örnektir bu davranış. Komisyonun burada öncelikle pazarın ne pazarı olduğunu incelemesi gerekmektedir. Buradaki Pazar yazar kasa pazarı değildir çünkü lipton’un hagillden talep ettiği şey bu değildir. Pazar, arz ve talebin buluştuğu ortama denilmektedir ve buradaki arz ile talep yazar kasa piyasası değildir. Genel olarak yazar kasalar için yedek parçalar pazarı diyebilir miyiz? Divan “hayır çünkü hagill’in ürettiği yazarkasalarda endüstriyel tasarım hakkı vardır. Endüstriyel tasarım hakkı da ona kendi ürettiği yazar kasalarda başka yedek parçaların kullanılmasını yasaklama yetkisi veriyor ve Hagil de bunu yasaklıyor. Sağlanan münhasırlık yetkisi bunu da kapsamaktadır ama öte yandan da yedek parçalarını liptona satmıyor.” O zaman divan diyor ki burada bir ikame edilemezlik var. Hagil yazar kasalarının başka üreticilerin yedek parçaları ile ikame edilebilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla buradaki Pazar, hagil marka yazar kasaların yedek parçaları pazarıdır. O zaman hagil hâkim durumda oluyor ve hâkim durumunu kötüye kullanmış oluyor.

Star – Posta – Takvim Gazeteleri Kararı

Bu gazetelere soruşturma açılıyor 1999 yılında. Şikâyetçiler dedi ki: “ bu 3 gazete birlikte hâkim durumdadır ve bunu yıkıcı fiyat uygulayarak kötüye kullanmaktalar.” Bunların sahipleri de Doğan, Sabah ve Star. Kurul neticede kötüye kullanma yoktur diyor ancak hâkim durumu tespit ediyor. Pazarı belirlemek için şöyle bir şey yapıyor, 99-2000 aralarında gazetelerde kampanyalar oluyordu ve tencere tava veriliyordu. Bu kampanyaları yapanlardan ikisi de posta ve takvimdi. Rekabet kurulu dedi ki, “bu gazeteler okuyucu bağımlılığı az olan gazetelerdir. Bunları bütün gazetelerin aynı olduğu düşüncesiyle günlük gazete pazarına düşürüp o pazarın içinde değerlendirmemek gerekir. Bu yanlış bir Pazar tanımıdır. Okuyucu bağımlılığı az ve fiyat hareketlerine duyarlı gazetelerle diğerlerini ayrı olarak düşünmek gerekir. Bunlar milliyet, hürriyet ile aynı değildir çünkü bakıyorlar ki kampanyalar bittiği anda müşteriler başka gazeteler okuyor.”

Dikkat ederseniz hem AB’nin yaptığı hem de bizim kanunun yaptığı tanımda sadece satıcı düşünülmektedir. Sadece satıcı olan tarafın hâkim durumda olması tarif edilmiştir çünkü rakiplerinden müşterilerinden ve tüketicilerinden bağımsız olarak hareket edebilme ve böylece de satış fiyatı arz miktarı ve dağıtım miktarındaki parametreleri belirleyebilmek şeklinde bahsedilmiştir. Bunlar satıcıda toplanan özelliklerdir. Oysa hâkim durum alıcı bakımından da söz konusu olabilmektedir. Satıcının hâkim durumunda olmasının en üst mertebesi tekeldir. Alıcı da tek alıcı olabilir veya en çok alan olabilir. Burada da ya hâkim durumda bir alıcı vardır ve alıcı da hâkim durumunu kötüye kullanabilir. Fiyatı belirleme aşamasında eğer kötüye kullanma olursa onların da 6. Maddeye tabi olması gerekir ama bu kavramın yani monokson (monopolün tersi, alıcının tek olması) kavramının başka bir durumla karıştırmamak lazım. Alım gücü olan bir teşebbüs, monokson da olabilir, hâkim durumda bir alıcı da olabilir ama böyle olmayadabilir. Bu tür bir teşebbüs için alım gücü kavramının kullanılmasının anlamı:

satıcı var, alıcı var. Eğer satıcının hakim durumunu kötüye kullandığı iddia edilmişse onun hakkında bir inceleme sürüyorsa, onun hakim durumu tespit edilirken alıcı tarafının alım gücüne de bakılır ve bu ne kadar yüksekse satıcının hakim durumda olmasına gerek yok, satıcının hakim durumda olma ihtimali o kadar azalır. Kısaca alım gücü hakim durumun tespiti bakımından dikkate alınan bir parametredir. Bazen alım gücü öyle bir güçtür ki monokson olma sıfatını da verebilir.

14.04.2017

Tazminat Hakkı

Madde 57 – Her kim bu Kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü zararını tazmine mecburdur. Zararın oluşması birden fazla kişinin davranışları sonucu ortaya çıkmış ise bunlar zarardan müteselsilen sorumludur.

İlgili maddenin ilk cümlesinde “her kim” denmektedir burada kastedilen zarar verendir. Bu davranışlardan zarar görmüş olan kişinin o zararı görmüş olması nedeniyle bir başka kimsenin de sebeple zarar uğraması durumunda, o başka kimse de tazminat isteyebilir mi ? Bu TBK uyarınca yansıma zarardır. Burada düzenlenen durum haksız fiil sorumluluğudur. Örneğin, Onur bana bir haksız fiil ile zarar verdi, benim bu zarara uğramam neticesinde benimle herhangi bir ilişkisi olan diğer bir kimse zarar gördü. Acaba o kişi tazminat isteyebilir mi ? Mesela destekten yoksun kalma tazminatında destek verene haksız fiil işlenir. Eğer destekten yoksun kalma tazminatı olmasaydı destekten yoksun kalanların böyle bir tazminat davası açma hakkı söz konusu olabilir miydi ? Yansıma zarar, normun koruma amacı teorisi uyarınca bir hukuk normunun ihlal edilmesi neticesinde bir kişi zarara uğrayabilir. Diyelim ki kusur da var. Herhangi bir yasaklayıcı hukuk kuralı ihlal edildi ve bir kişi maddi zarar uğradı. O bir kişinin uğradığı maddi zararı talep edebilmesi için o yasaklayıcı normun koruduğu kişiler arasında olması gerekir. Peki benim kişilik hakkıma tecavüz edildi veya beden tamlığım hakkımı ihlal eden davranış neticesinde bu ihlal edici davranışın aykırı olduğu norm beni koruyacaktır. Neden destekteğimden yoksun kalan miraçılarım bu tazminatı neden talep edebiliyorlar? Çünkü Kanunda özel hüküm vardır ve açıkça düzenlenmiştir. Örneğin; gazinoda şarkıcının vurulması nedeniyle, o işe gelememesi yüzünden gazinocunun uğradığı zarar bakımından hukuka aykırılık bağı kimile ilgili ? Hukuka aykırılık bağı ile içinde olan kişi gazinonun sahibi değildir, vurulan şarkıcıdır. Gazinocu yaralama eylemini gerçekleştiren kişiye başvurarak ben de zarara uğradım, benim zararımı tazmin et çünkü bu kız benim gazinoma şu kadar süre gelmedi ben de şu kadar müşteri kaybettim diyemez. TBK m.49/1 uyarınca da tazminat davası açamaz.Çünkü kişilik hakkına tecavüzde veya mutlak hakka tecavüzde bir hukuka uygunluk sebebi söz konusu olmadıkça her zaman hukuka aykırılık vardır. Mutlak hakka tecavüz her zaman hukuka aykırıdır, hukuka aykırı olmaması için br hukuka uygunluk sebebinin bulunması gerekir. Kimin mutlka hakkına hukuka aykırı bir biçimde saldırıda bulunuldu ? Şarkıcının dolayısıyla gazino sahibinin “sen benim yanımda çalışan şarkıcının kişilik hakkına tecavüzde bulunduğun için ben zarara uğradım” diye tazminat davası açarsa, davalı vekilinin demesi gerekir ki “bir dakika burada sizin istediğiniz tazminat bakımından ve menfaatiniz çerçevesinde bir hukuka aykırılık bağı yoktur. Burada şarkıcının mutlka hakkına yapılan bir tecavüz vardır. Siz yansıma yolu ile zarara uğradığınız. Bu zararın talep edilebilmesi için mutlaka kanunda sizin doğrudan doğruya tazminat isteyebilmeniz için açıkça bir hüküm bulunması şarttır.” demesi gerekir. Ancak TBK 49/2 uyarınca bilerek ve isteyerek salt gazino sahibine zarar vermek amacıyla bu eylemde bulunmuşsa artık hukuka aykırılık bağı kuruldu demeyiz çünkü orada ahlaka aykırılığın tazminata yol açması söz konusudur. TBK 49/1’de hukuka aykırılık vardır yani her türlü kusur tazminata sebebiyet verir ancak 49/2’de ahlaka aykırılık nedeniyle tazminat ödeme söz konusudur fakat burada kusur kasıt derecesinde olması şarttır. RKHK’un 57. maddesinin soruya sebep olduğu konulardan biri budur. Kanun “her kim” demektedir ancak kim bu tazminat talep edebilecek kişiler ? Bu normun koruma amacı ve sınırları içerisine kimler giriyor ? Bu rekabet hukuku ve borçlar hukuku sorunudur. Ancak bu derste bu konulr anlatılamıyor çünkü yetiştiremiyoruz. Biz sadece rekabet hukukuna aykırılık ne zaman gerçekleşir bunu anlatabiliyoruz. Mesela rekabet usulü anlatmıyoruz. RKHK Türkiye’deki ilk idari usul kanunudur. Biliyorsunuz Türkiye’de idari usul kanunu yoktur, idari yargılama kanunu vardır. Ancak idari işlem yapılırken hangi usullere uyulacaktır sorunu yanıtlayan bir genel kanun bulunmamaktadır. Bu Kanun dolayısıyla rekabet hukuku bakımından bir idari usul kanunudur. Bu konuyu da anlatmıyoruz. Şimdi dersimize dönüyoruz.

Hakim durum nasıl tespit edilir ?

Bundan önceki ders hakim durum kavramını incelemiştik. Hakim durumun tespit edilmesinde için kullanacak testler nedir ? İlk olarak, ilgili pazar belirlenecektir. İlgili pazar belirlendikten sonra o pazarda şikayet konusu olan teşebbüsün hakim durumda olduğunu nasıl belirleyeceğiz? Bu konudaki başat ölçüt pazar payıdır / piyasa payıdır. Ancak bu tek ölçüt değildir. Pazar payı ne kadar olursa bir teşebbüs hakim durumda sayılabilir? Hangi noktadan sonra rekabet otoriteleri harekete geçmelidirler? Mesela inceleme konusu yaptıkları m.4 çerçevesinde veya bir gurup muafiyete girip girmediğinin incelemesi yapılırken hangi pazar payı oranı onları harekete geçirmelidir ? Bu konuda mutlak bir şey vermek söz konusu değildir. O sebepten ötürü rekabet hukukundaki iktisadi analiz yani mikro analiz çok önemlidir. Bunu hukukçular da iktisatçılar da yapabilirler ancak genellikle rekabet hukukunda danışmanlık yapan şirketler karma bir takımdan oluşur. Ciddi firmalar rekabet iktisadı ile ilgili iktisatçıları barındırırlar. Rekabet iktisadı ile uğraşan kişilerin bir kısmı rekabet hukukçusudur. Örneğin hocamız Halil Baha Karabudak iktisatçıdır ve aynı zamanda bir rekabet hukukçusudur. Maddi rekabet hukuku normlarına aykırılık var mıdır sorusunun tespitinde iktisatçılar önem arz etmektedir. Rekabet hukuku karma bir disiplindir iktisatçılar ile hukukçular birlikte çalışılmalıdır. Pazar payında iktisatçıların tespitlerine bakılır. Pazar payı diyelir. Çünkü %35 pazar payının ilgili piyasadaki etkisinin bir analizi gerekir. Dolayısıyla paylar bakımından mutlak bir şey söylemek mümkün değildir. Ancak, ortak bir alarm eşiği olarak %40 pazar payı her yerde telafuz edilir. Fakat bir teşebbüsün tek başına % 40 pazar payına sahip olması hakim durumda olması için yetmez. Ancak %40 pazar payı hakim durum açısından ciddi bir endikasyondur ve üzerine gidilmesi gereken bu orandır. Piyasadaki teşebbüslerin sayısının çokluğuna göre ve şikayet konusu olan teşebbüsüde en yakından takip eden teşebbüsün pazar payına bakılır. Örneğin; bir teşebbüsün pazar payı %40 değil de %25 olması hakim durumu işaret etmediği anlamına gelmeyebilir. Buna da relatif değerlendirme denmektedir.

Bir hakim durum tespitinde pazar payının yanında bir önemli faktör daha vardır o da giriş engelidir. Giriş engeli hususuna tekel iddiasından bahsederken konuşmuşturk. Fiilen herhangi bir ürün pazarında tek bir teşebbüs arzı belirliyor olabilir. Ama bu iktisat bakımından gerçek anlamda bir tekel sayılabilmek için giriş engelinin olup olmadığına bakılmalıdır. Eğer giriş engeli yoksa arzı tek başına yapan teşebbüsün fiyat yükseltmesi o piyasayı çekici hale getirir ve giriş engeli olmayan piyasaya başka teşebbüslerde girebilirler. Buna da potansiyel rekabet denmektedir. Potansiyel rekabet baskısı o teşebbüsün, tekelci bir teşebbüsün hareket ettiği şekilde hareket etmesini engelleyebilir. Çünkü bir baskı vardır. Öyle bir ayarlayacak ki davranışlarını uyguladığı rekabet parametrelerini kendisnin tek başına fiilen tekel olduğu o piyasayı çekici hale getirmicek çünkü piyasa giriş engeli yoktur ve başka teşebbüsler piyasaya girebilirler. İktisat teorisine göre giriş engeli yoksa bu tekel değildir. Ancak rekabet hukuku bakımından bu şu anlama gelmez, o fiilen tekel durumundan bulunan teşebbüs tekel durumunda olarak iktisadi bakımdan adlandırılmasa bile hakim durumda değildir. Bu da söylenemez, hakim durumdadır çünkü pazardaki arz yapan tek teşebbüs o, dolayısıyla burada en azından pazar payı bakımından hakim durumda olduğu söylenir ama tekel olduğu söylenemez iktisadi bakımdan.

Giriş engellerinin bazıları doğal giriş engelidir bazıları da suni giriş engelidir.

1. Doğal giriş engeli : Mesela doğal tekel, bir doğal giriş engelidir. Örneğin TTNET kararında söz konusu olan üst pazarı oluşturan altyapı yani telekomünikasyon şebekesi teknolojik paradigma değişmediği müddetçe bir doğal tekeldir çünkü onun düplikasyonu rantable değildir. Yani ikinci bir teşebbüsün o piyasada bütün Türkiye’ye bir şebeke daha kurması rantable değildir ve bir doğal tekelin işaretidir. Ancak teknolojik paradigma değişmediği müddetçe bu geçerlidir. Biz bugünkü teknolojiye göre bunu söyleyebiliyoruz. Eğer belli bir pazarda arzın tamamının tek bir teşebbüs tarafından yapılmasının rantable olması ve ikinci bir teşebbüsün o pazara girmesinin maliyetleri aşırı yükseltmesi nedeniyle rantable olmaması iktisaden açık bir şekilde irrasyonel olması durumunda hiçbir teşebbüs o arzı kurmaya kalkmaz. İşte orada doğal tekel vardır. Bu piyasa yapısından kaynaklanan bir doğal giriş engelidir. Bazı piyasalar da ölçek ekonomileri denir, bu tür piyasalarda bunların niteliği itibariyle fazla sayıda teşebbüsün karlı bir biçimde faaliyet gösterebilmesi piyasaının özellikleri nedeniyle mümkün değildir. Örneğin; diyelim ki 5 teşebbüs faaliyet gösteriyorsa 6. bir teşebbüsün eklenmesi durumunda, 6.sının o 5’inin yaptığı maliyetlerden çok daha fazlasını harcaması gerekiyorsa, o takdirde söz konusu piyasa nitelik itibariyle bir 6. teşebbüsün kaldıracak durumda değildir. Dolayısıyla bu da bir doğal giriş engelidir. Bunun dışında yatırım maliyetlerinin çok yüksek olması veya batık maliyet gerektirmesi. Mesela bu hususu bir çıkış engeli olarak da kabul eder bazı rekabet hukukçuları. Batık maliyette söz konusu ise piyasaya girerken bir engel yoktur ama girdikten sonra çıkma engeli vardır. Örneğin, telekomünikasyon piyasasında telekomünikasyon operatörleri devletle imtiyaz sözleşmesi veya görev sözleşmesi yaparlar. Bunlar idari sözleşmelerdir yani devletin egemenlik haklarına dayanarak ilişki içerisine girdiği sözleşmelerdir ve bunlar kamu hukuku sözleşmeleridir. (Bunlar mevzuat, anayasa, danıştay kanunu değiştiği için imtiyaz sözleşmeleri uluslararası tahkime konu olabilirler.) İmtiyaz sözleşmelerinin kamu hukuku alanına da girmesi onları özel hukuk sözleşmeleri olmaktan çıkarmaz. Fakat imtiyaz sözleşmelerine tam anlamda özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilebildiği anlamına da gelmez. Bu sözleşmelerde istesede istemesede bütün telekomüniakasyon otoritelerine yüklenen görev ve imtiyaz sözleşmesinin süresi bittiği zaman bu teşebbüs yaptığı işletmeleri ve tesisleri orada bırakmak zorundadır. Şimdi enerji piyasasını düşünün enerji piyasasında yapılan bütün sözleşmeler böyledir.

EnerjiSan bir enerji santrali yapacak, işletecek ve sonra orası artık devletin olacaktır. Zaten yapılan tesislerin çoğu kamu arazileri üzerinde yapılan inşaatlardır. Bu tipik batık maliyettir. Herkes bunu yapamaz, ancak finansal yapısı yüksek olan şirketler uluslararası kredi kuruluşlarından kredi alırlar bu krediyi alabilmek için dünya kadar teminat göstermek zorundadırlar. Dolayısıyla her teşebbüsün yapabileceği bir iş değildir. Bu işi kabul ederken ilgili teşebbüs şunu göze alır, bu idari sözleşmenin süresi boyunca işletme faaliyetinden elde ettikleri gelir hem bu krediyi geri ödemelerine hem de bunun faizini ödemelerine hem de bunun üzerine bir kar elde etmelerine ve sözleşme bittiği zaman yapmış olduğu tesisi bırakmak zorunda olduğunu da göze alarak sözleşmeyi aktederler. Bu ciddi bir giriş engelidir. Bu hususa bazı hukukçular çıkış engeli de demektedirler ama çıkamayacağını düşünen bir teşebbüs işe girmeyeceği için bu bir giriş engelidir. Bunlar doğal giriş engelidir piyasanın yapısından kaynaklanmaktadır.

2. Suni girş engeli : Bazı işler mutlaka devletten alınan izin ve ruhsatla yapılır. Ruhsat ve iznin zamansal ve maddi açısından ederine ve masrafının büyüklüğüne göre izin ve ruhsat bir giriş engeli teşkil edebilir. Fikri ve sınai haklar da özellikle patent hakları ile patent sahibinden alınan lisans hakları ile korunan bazı metotlara göe üretim ve satış yapılan pazarlar birer suni giriş engeli olabilirler. Bunların sahipleri suni giriş engeli yaratabilirler. Suni giriş engelinin hukuki olup olmadığı hakim durumun tespitinde önemlidir. Fikri mülkiyet hakları, hakkın konusu olan gayrimaddi mal üzerinde münhasır kullanma yetkisi verir. Yoksa piyasaya yönelik bir tekelci kullanma hakkında söz etmek mümkün değildir. Ama bazı durumlarda fikri mülkiyet haklarının varlığı bir suni giriş engeli yaratmakatadır. Piyasaya girmeden önce teşebbüslerin ürkmelerine sebep olabilir. Mesela dikey bütünlük, herhangi bir üreticinin kurmuş olduğu dağıtım ve pazarlama sistemi o kadar etkin ve güçlü ki teşebbüsün pazar payının yüksek olmasına neden olan faktörlerin en başında bu geliyor. Bir üreticinin üretim, toplancı, perakendeci düzlemlerinde dağıtım sözleşmesi yapabilir. Bu sözleşmeler bir yandan da fikri mülkiyet hakları ile mesela marka hakkı veya endüstriyel tasarım hakkı gibi haklarla korunan gaymaddi mallara ilişkin ise ve bununla destekleniyorsa çok ciddi dikey bütünlük ortaya çıkar. Bu distribütörlük sözleşmeleri, tek satıcılık sözleşmeleri, frenchise sözleşmeleri ya da bayilik sözleşmeleri ile yapılabilir. Ancak böyle güçlü bir dağıtım ve pazarlama ağı kurmuşsa ve onun pazar payının bu kadar güçlü olmasının sebebi de bu ise o zaman bu dikey bütünlük potansiyet rakipleri caydırır. Ben bunun gibi bir düstribütörlük şebekesi kurmadığım sürece benim bu piyasaya yatay olarak girmemi engelleyen hiç bir engel yoktur ama girmeye kalkarsam ama benim teşebbüsüm mevcut piyada yerleşik teşebbüse “incumbent” yetişmem mümkün değilse bu da bir suni giriş engelidir.

3. Yasal engeli: Hiç kuşkusuz doğal giriş engeli ve suni giriş engeli dışında bir giriş engeli de yasal engellerdir. Bu yasal tekeldir. Yasal engel, tekelin oluşmasına devletin yasama organının veya yasama organının verdiği yetkiyle idarenin kurduğu tekel anlamına gelir. Yasal tekelde mutlak giriş engelidir ilgili pazara.

Bazı yazarlar giriş engeli içerisinde bir faktörü daha sayarlar. Derler ki hakim durumda gibi davranan bir teşebbüs hakim durumdadır. Yani pazar payına baktım %38 / %39, diğer giriş engellerine baktım göremedim ama öyle bir davranış sergilemiş ki bu teşebbüs bunun sergilediği davranışı ancak hakim durumda olan bir teşebbüs gerçekleştirebilir. Böyle olmayan bir teşebbüs rasyonel iktisadi davranan bir teşebbüs böyle bir davranışta bulunmaz denmektedir. Bunun tipik örneği yıkıcı fiyatlamadır. Bir yıkıcı fiyatlamadan bahsedebilmek için maliyetlerin çok altında satış yapıyor olması gerekir (1), bu davranışın bir süreklilik arz etmesi lazım (2) ve bunun bir hasat getirecek durumda olması gerekir (3) yani bu yıkıcı fiyat neticesinde öyle bir şey olacak ki rakipler teker teker piyasadan çıkmak zorunda kalacaklar çünkü marjinal maliyetler altındaki fiyatlar altında satış yapamayacaklar ancak bu süreç boyunca bu teşebbüs direnebilecek. Bu yıkıcı fiyat uygulamasının sonunda ise teşebbüs hasatını alacak. Bazı yazarlar der ki, bir teşebbüsün bunu yapabileceği tespit edilebiliyorsa iktisadi bir analizle, böyle davranan bir teşebbüs davranışsal sebeplerle hakim durumdadır yani buna da bakmak gerekir. Yani bir teşebbüsün hakim durumda olup olmadığı onun piyasadaki davranışına göre de belirlenebilir demektedir bazı yazarlar. Bir teşebbüse bakıp da ya bunun pazar payı sadece %38 ve relatif değerlendirme yapıldığı zaman en yakınındaki teşebbüsün %23 pazar payı var o yüzden bu hakim durumda değildir demeyelim davranışına da bakalım, davranışsal sebeplerle de örneğin yıkıcı fiyatlamayı gerçekleştirebilme kapsitesinde olduğu gibi davranışsal sebeplerle de bu hakim durum tespitine bakalım derler. Mahmut hocamız bu görüşe katılmamaktadır, Mahmut hocamıza göre bu hakim durumun kötüye kullanılmasının değerlendirilmesi sırasında yani yıkıcı fiyatlama var mı yok mu sorusunun değerlendirildiği zaman bu incelemenin yapılması gerektiğini düşünüyorum demektedir.

Bu anlatılan hakim durumun nasıl tespit edileceğine ilişkindi, aklınızda kalması gereken 3 faktördür. Bu 3 faktörüden bir tanesi tartışmalıdır ancak ilk ikisi tartışmalı değildir. Bunlardan en önemlisi pazar payıdır. Pazar payının hakim durumu gösterdiği için söz konusu olabilecek eşik hakkında mutlka bir tespit yapmak mümkün değildir ancak rekabet otoriteleri çalışırken ve düzenleyici işlem yaparken dikkat edilen pazar payı oranı %40’dır. Mesela gurup muafiyeti tebliğleri getirirken, o gurup muafiyeti tebliğlerinden yararlanabilecek olan teşebbüslerin pazar payını belirlerler derler ki %40’dan fazla pazar payı olan bir teşebbüs bu tebliğden yararlanabilir der aksi halde bireysel muafiyet almalıdırlar derler. Sadece inceleme sırasında değil düzenleyici işlemlerde de rekabet otoriteleri bu eşiği bir belirleme noktası olarak alırlar. Ayrıca giriş engelleri vardır. Bunlar doğal ve suni giriş engelleridir bir de yasal giriş engeli söz konusudur. Doğal giriş engellerinin başında doğal tekel gelir, ölçek ekonomileri söz konusu olur ve yüksek yatırım maliyetleri ya da batık maliyetler vardır. Suni giri engeli, fikri mülkiyet hakları, devletten alınacak izinler/ruhsatlar ve özellikle mevcut yerleşik teşebbüsün “incumbent” dikey bütünlüğünün güçlü olmasıdır. Dikey bütünlük derken dikey bütünleşme yani ürettiği andan itibaren müşteri veya tüketicinin eline gidene kadar söz konusu olan süreçte tamamen şu teşebbüs hakim ancak bunu iktisadi açıdan en rantable şekilde yapmaktadır. Örneğin: İsviçre’de Bern hukuk fakültesinin biterme sınavları sözlüdür. Onlardan birinde hoca “sen bir tacirsin, üreticisin ve üretici olduğuna göre ara katmanlar var ve üreticiye ulaşacak. Bu müşteriye ulaştığı anda malın kalitesi üzerinde çok önemli bir menfaat ilişkin var. Bunu dikkate aldığın zaman nasıl bir dağıtım sistemi kurarsın?” diye bir soru sordu. Orada hoca aslında tüm ticaret kanundaki acente, şube mı açarsın onları soruyor. Öğrenci bu soruyu cevaplayamadı. Buradaki cevap, dağıtım sistemini nasıl düzenleyebileceği bilebilmek için dağıtım sistemlerinin kendi aralarındaki hukuksal farklılıklarını bilmek gerekir. Mesela acentede nasıldı yoksa şubede nasıldır gibi veya distibütörlük sözleşmesinde ya da tek satıcılık sözleşmesinde nasıl olur ve bunlar yapılırken verilecek lisanslar var mıdır mekanizmalarını bilmek gerekir. Bunun hukuki yapılarını bildirkten sonra masraflarını da tahmin etmek kolaydır. Bu masraflara işlem maliyeti “transaction cost” denmektedir. İşlem maliyetlerini tespit etmek böyle bir üretim ağı kurarken iktisatçının işidir ancak bunu iktisatçı tek başına tespit edemez çünkü iktisatçı bunların ve alternatiflerin hukuki yapısını ve riskleri dolayısıyla işlem maliyetleri arasındaki farklılıkları bilmez. Dikey bütünlük dediğimiz şey bütün bunları halletmiş başarılı bir dağıtım ve pazarlama sistemi kurmuş olan bir teşebbüs demektir. Dikey bütünleşme içerisinde en üretici bakımından da iktisadi bakımdan rantable olanlar bağımsızlıkları olan yani hiçbir şekilde kendi temsilcisi sıfatı taşımayan teşebbüslerle bu işlemlerin yapılmasıdır. Yani X A.Ş ise bölgelere ayırır, burada münhasırlık bölgeleri kurar ve bu 4. maddeye ve grup muafiyeti tebliğlerine uygun olmasını sağlar ve bu bölgeleri A, B ve C şirketlerine verir. Bunların altındakiler ana sözleşme ile hukuka uygun bir şekilde birbirlerine bağlar. Bunun tespitide işlem maliyetidir. Bütün bu işleri halletmiş olan bir teşebbüs piyasada dikey bütünleşmiştir ve en son müşteriye kadar kendi insiyatifi altında ve sözleşme ile başlatan bağlamış olan bir teşebbüs dikey bütünleşmiş bir teşebbüstür. Artık buraya girmek isteyecek başka teşebbüsler bir iki defa düşünmek zorundadır. Ancak bu tek başına hakim durumun belirlenmesinde bir şart değildir. Belirli bir pazar payı var ancak pazar payı teşebbüsün tek başına hakim durumunda olduğuna hükmetmemize yetmiyor. Bir bakıyoruz ki bu pazar payını bu teşebbüs dikey bütünlük çerçevesinde elde etmişse bu bir suni giriş engelidir.

Madde 3 – Hakim Durum : Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü ifade eder.

Burada çok açık bir şekilde bir veya birden fazla teşebbüsün demektedir. Hakim durumda olmak bir teşebbüs tarafından olabileceği gibi birden fazla teşebbüs de hakim durumda olabilir denmektedir.

Madde 6 – Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.

Burada kanun koyucu yine birden fazla teşebbüs demiştir ayrıca alternatifler içerisine diğer teeşbbüslerle yapıtığı anlaşmalar ile birlikte hareket etmek suretiyle kötüye kullanmadan bahsetmiştir. Avrupa topluluğu kuruluş anlaşmasının 102. maddesi de benzer bir şekilde kaleme alınmıştır. Şu an ki Avrupa topluluğu kuruluş anlaşmasının adı Avrupa Birliğinin İşleyişine dair Anlaşamdır çünkü zaman zaman farklı ülkelerde yapılan uluslararası toplantılar neticesinde bu anlaşma konsolide edilmiştir. 102. maddesinde de benzer bir ifade kullanılır. Ayrıca Avrupa Birliği Komonisyonunun, Adalet Divanının ve Rekabet Kurulunun birlikte hakim durumun kötüye kullanıldığı tespiti yapan kararları vardır. Ancak bu kavram ilginç bir şekilde tartışılan bir kavramdır.

Bazı rekabet hukukçuları, anlaşma ve uyumlu eylem kavram ve kurumları varken ve birer ihlal türü olarak yasaklayıcı normlar ile düzenlenmişken, birlikte hakim durum diye saçma sapan bir şey söz konusu olamaz demektedirler. Çünkü kanun anlaşmalardan ve birlikte davranışlardan bahsetmektedir. Bir piyasada iki teşebbüs aynı anda hakim durumda olamaz, zaten bunun adı birlikte hakim durumda olmak demektirler. Ancak bu görüşe karşı argüman olarak öncelikle kanunda hakim durum tanımlanmıştır ve tanımda “bir veya birden fazla teşebbüsün” demektedir. Ayrıca hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklarken de 6. maddede her ne kadar birlikte hakimiyet demesede bir veya birden fazla teşebbüsün birlikte hareket etmek suretiyle ve anlaşma suretiyle demektedir. Peki eğer bu görüş kabul edilirse bu maddeleri ne yapacağız ? Şunu hiç unutmayalım rekabet hukuku bir hukuk dalıdır ve iktisat değildir. Son zamanlarda ciddi rekabet hukuku profesörleri rekabet hukukunun hukuk olduğunu unutmamak gerektiğini, amacının adalet olduğunu ve iktisadi refah kavramını adalet ile bağdaştırılmadığı ölçüde ( ki bu iki kavram bağdaşır zira refah eşitliği getirir) doğru bir sonuç elde edemeyiz demektedirler. Neticede biz kanun hükmünün yorumu, hakimin takdir yetkisi, kanun boşlukları gibi hukuk metadolojisine ilişkin şekli mekanizmaları gözardı edemeyiz ve sadece iktisattan hareketle rekabet hukuku yapamayız demektedirler. Peki eğer bu iddia edilen görüş savunulursa biz bu kanun hükümlerini nasıl aşabiliriz ? Afşin teleolojik redüksiyon yapılabilir mi diye yanıt verdi. Mahmut hoca; teleolojik redüksiyonun olmasına yol açan bir kavram vardır TMK 7. maddesinde öze göre yorumdur. Bu bir örtülü kanun boşluğu denebilir. Yani örtülü kanun boşluğu denildiği zamanda birinci ihtimal amaca göre sınırlama söz konusu olur veya kanun hükmünün sözü ile özünün çatışması söz konusu olabilir. Hangisi söylenirse söylensin hiçbir şey değişmez bu iki ihmaldede örtülü kavram boşlukları gerçek olmayan kanun boşluklarıdır. Bunlar TMK m.1/2 göre değil 7/1 uyarınca uygulama alnı bulur. Kanun sözü ile özünün çatıştığı konularda uygulanır. Eğer 6. maddenin sözü ile özü birbiriyle çatışmaktadır aslında bu hükmün sadece tek başına hakim durumun kötüye kullanılması açısından kullanılması gerekir zira kanun hükmünün amacına ve iktisadi gerçeklere bakarak yorum suretiyle bir tespit yapıldığında biz söz ile özün çatıştığını görüyoruz diyebiliriz. Siz hukukçu olarak sadece 6. madde tek başına hakimin durumun kötüye kullanılmasını düzenlemektedir bu husus bu şekilde anlaşılmalıdır derseniz ben ikna olmam. Ancak yukarıda bahsettiğim şekilde bu cevap verilirse bilinçli hukukçu olursunuz.

28.04.2017

Bize anlatılan alan çoğunlukla tek taraflı ihlallerle hakim durumun kötüye kullanılması, yani sözleşmelerle değil de çoğunlukla tek taraflı bir davranış neticesinde ortaya çıkan ihlal türleridir. Çoğunlukla dememizin sebebi teşebbüslerin bir araya gelerek yaptıkları sözleşmelerle de hakim durumu kötüye kullanmaları söz konusudur. Nitekim kanunumuz da bunu açıkça ortaya koymaktadır. En son konuştuğumuz konu da buydu. Birlikte hakimiyeti hem Türk hem Avrupa Rekabet Hukuku kabul eder, bunun aksi görüşler de bulunmaktadır. Mahmut hoca da aksi görüş tarafındadır.

Birlikte hakim durumun kötüye kullanılmasını tespit eden hem Rekabet Kurulu hem de ABAD kararları bulunmaktadır. Birlikte hakim durum, ABAD tarafından kendisinin bakmış olduğu birkaç davada şöyle açıklanmıştır; “Öyle durumlar olabilir ki, iki teşebbüs ya iktisadi nedenlerle ya piyasa yapısı sebebiyle ya da kendi aralarında mevcut olan bir anlaşmayla (ki bunların üçü birden bu iki teşebbüs arasında bir bağlantı unsurunu ifade eder) bir bağlantı varsa, teşebbüsler pazara kolektif bir varlık gibi çıkabilirler. Öyle bir varlıktır ki bu o kolektif varlığı oluşturan o teşebbüsler birbirleriyle hiçbir şekilde koordinasyona gitmezler, birbirleriyle iletişime geçmezler aynı yönde davranmak hususunda, fakat onların aynı yönde davranmaktan başka bir seçenekleri yoktur. Bu aralarındaki bağlantı unsuru nedeniyledir. Böyle durumlarda bu iki teşebbüsün pazar güçleri de yığıştığı zaman, pazar gücü bakımından bir hakim durum kriteri gerçekleşiyorsa, bu iki teşebbüsün birbirleriyle koordinasyona gitmeksizin aynı yönde davranmaları hakim durumun kötüye kullanılması olabilir. Çünkü bunların ikisi tek bir teşebbüsün kendi pazar payıyla bir piyasada hakim durumda olmasından farklı değildir. Bunların durumu aynıdır çünkü aynı yönde hareket etmek zorundadır.

Ne demek bu bağlantı unsuru? Anlaşmadan da kaynaklanabilir, pazar yapısından da kaynaklanabilir diyor ABAD. Bu anlaşmanın mutlaka sözleşme olması şart değil. Bir çok rekabet hukukçusu der ki, “siz bunda aslında uyumlu eylemlerle örtüşen bir şeyden bahsediyorsunuz”. Çünkü uyumlu eylemlerde de teşebbüsler örneğin oligopol olduğu için iktisadi sebeplerle şeffaflık söz konusu olduğunda aynı yönde hareket ederler. Biz bunları uyumlu eylemde bulunduğu gerekçesiyle 4. maddeyi, Avrupa’da 101.maddeyi ihlal ettiği neticesine varırız. Uyumlu eylemde, teşebbüsler iktisadi rekabet parametrelerini belirlerken aynı yönde hareket ederler. Peki bu yeterli midir uyumlu eylemde bulunduklarının tespiti için? 4. madde işbirliği yoluyla rekabet hukukunun ihlalini yasaklayan bir maddedir. 101. madde de öyle keza. Anlaşmayla uyumlu eylem arasında bir fark yoktur, her ikisinde de collusion vardır. Uzlaşmak için mutlaka koordine olmak gerekir. 4.maddedeki anlaşma – uyumlu eylem – karar, bunların hepsinde aslında anlaşma, collusion vardır. Birincisi, hangi sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın, bilinçli paralel davranış olması gerekir. Aynı anda fiyat yükseltiliyor mesela, pazarın koşulları o rekabet parametresinin öyle belirlenmesini gerektiriyor. Ama bu sadece ve sadece bilinçli paralellik olarak adlandırılır, uyumlu eylem denmez. Uyumlu eylem olabilmesi için koordinasyon gerekir. Birlikte hakimiyette ne var? Salt bilinçli paralellik var. Uzlaşmanın olması şart değildir. Uzlaşmanın olması şart olmadığı için de mesela bir düopol pazarda iki teşebbüs kendi aralarında hiçbir şekilde bir işbirliğine gitmeksizin en ufak bir koordinasyon kurulmaksızın başka bir teşebbüsün o piyasaya girmesini paralel davranışla engelleyebilirler. Bunlardan bir tanesi zaten hakim durumdaysa, zaten kötüye kullanıyor demektir. Öyle haller olabilir ki bir piyasada mesela düopolde 50% 50% ise tek başına hakimiyetten söz edemeyiz, başka faktörler de vardır belirlenebilmesi için. Diyelim 4 teşebbüsün hiçbirisi hakim durumda olmayabilir, fakat bunlar pazar yapısının şartları neticesinde aynı yönde davranmak suretiyle adeta kolektif varlık teşkil ederler piyasada fakat bunların aynı yönde hareket etmesine sebep olan bir bağlantı faktörü vardır aralarında. Bu bağlantı faktörü ya piyasanın yapısından kaynaklanır veyahut da hukuki bir nedenden kaynaklanabilir, bu da anlaşmalardır. Bunu AB Topluluğu, ABAD söylüyor. Bu birlikte davranmaya neden olan bağlantı faktörü piyasanın kendi yapısı olabilir, ya da hukuki olabilir diyor.

Nedir bu hukuki bağlantı faktörü, ne olabilir? Kendi aralarındaki anlaşmalar olabilir. Bu iki kategori düşünüldüğü zaman hangisi asıl tartışmalı olur uyumlu eylemlerle karşılaştırılması gereken? Elbette anlaşma nedeniyle bağlantı faktörünün ortaya çıkması tartışmalı olur.

Anlaşma suretiyle nasıl olur? Pazar paylarını dikkate aldığımızda iki teşebbüs tek başına pazarda hakim durumda diyemeyiz. Ancak bu ikisinin aralarında yaptıkları anlaşmayla aynı yönde hareket etmek suretiyle pazar güçlerinin yığışması neticesinde divanın söylediği gibi kolektif bir varlık olarak piyasaya çıkıyorlar ve bunun sonucunda da birlikte hakim durumun kötüye kullanımı çıkıyor diyor ABAD. Burada “ya anlaşmadır ya uyumlu eylemdir, hem 4.maddenin hem 6.maddenin ihlalidir, dolayısıyla ayrı ayrı ceza verilemeyeceğine göre, ne gerek var birlikte hakimiyet kavramına?” şeklinde haklı itiraz edilebilir. Bu ihtimallerde evet kümülasyon vardır, birbiriyle yarışır. Soruşturan rekabet otoritesi hangisine dayanırsa ona göre hareket eder. Hangisinde daha kolay delil elde ediyorsa o işine gelir. Peki hangisinde daha rahat delil elde eder? Madde 4 mü 6 mı daha çok işine gelir? Uyumlu eylem gelir. Çünkü uyumlu eylem karinesi vardır. O açıdan diyebiliriz ki birlikte hakimiyete çok da gerek yok. Ama anlaşma dediğimiz şey mutlaka teşebbüslerin piyasadaki rekabet parametrelerini belirlemek için yapmış oldukları anlaşma olmak zorunda değil. Divan teşebbüslerin birbirleri arasındaki bağlantı faktöründen söz ediyor. Zorunlu lisans hallerini düşünelim. Bir teşebbüs zorunlu lisans ilişkisi içerisindeyse ve bu ilişkisi mutlaka 6.maddeden kaynaklanmak durumunda değil çünkü fikri mülkiyet hukukuna ilişkin patent mevzuatında da her ülkede zorunlu lisans diye bir şey vardır. Ayrıca herhangi bir borçlar hukuku nedeniyle bir teşebbüs bir başka teşebbüsle sözleşme yapmak zorunda bırakılmış olabilir. Bu sözleşmenin de rekabet parametrelerini belirlemekle hiç alakası yoktur. Demek ki bu anlaşma nedeniyle bağlantı unsuru dediğimiz şey mutlaka bir uyumlu eylem düzeyine teşebbüsler arası bağlantı faktörünü çıkaracak bir koordinasyon olmak zorunda değildir.

Bizde de örneği vardır. Bizde ulusal roaming örneği var. Çok önemli bir karar. Çok tartışılmış bir karar. Ulusal dolaşımla alakalı.

3G zamanında TELSİM ve TURKCELL piyasadalar. Telekomünikasyon operatörü olarak 3G piyasasında faaliyet gösteriyorlar. İŞ Bankası İŞTİM kurduğu bir şirket ile 3.aktör olarak piyasaya girmek istiyor. Yalnız ulusal dolaşım 3G sisteminde yaygın bir telekomünikasyon tesisatı kurulmasını gerektirdiğinden ve İŞTİM’in de piyasaya girerken böyle yaygın bir tesisi olmadığından bir TURKCELL’e bir TELSİM’e gidiyor. Diyor ki kanun bana 5 sene izin verdi, o dönemdeki telekomünikasyon mevzuatına göre. Bu 5 sene içerisinde ulusal dolaşımı sağlayacak tesisatı bütün Türkiye’ye kurmam lazım. Yalnız siz bizden önce girdiniz, bende lisansı aldım. Sizin tesisleriniz var. en şimdi bu piyasada faaliyet gösterme hakkını devletten elde etmiş bir teşebbüsüm. Bana ben tesisimi inşa ederken, uygun bedeli karşılığında sizin tesislerinizden yararlanma hakkı verin. Reddediliyor uzun bir süre. Bunun üzerinde rekabet kuruluna şikayet ediyor. Bunlar hakim durumunu birlikte kötüye kullanıyor. Turkcell ve Telsim savunmaları ne olabilir? Diyorlar ki bizim bu sebeple rekabet hukuku normlarına göre cezalandırılabilmemiz için sizin mutlaka bizim anlaşma içinde olduğumuzu, uyumlu eylemde bulunduğumuzu kanıtlamanız lazım. Bakın biz de size kanıtlıyoruz, hiçbir delil, bizim aramızda koordinasyon olduğunu gösterme gücüne sahip değil. Siz bu durumu uyumlu eylem karinesiyle dahi kanıtlayamamakla birlikte (çünkü uyumlu eylem karinesini turkcell ve telsimin çürüttüğü kabul ediliyor) şuna ikna ediyoruz: bu pazar öyle bir pazar ki sizin birlikte davranmanızı gerektirecek bir bağlantı faktörü yaratıyor. Burada sadece ikiniz varsınız. Biriniz reddedince öbürünüzün de reddedeceğini biliyorsunuz. Sizin burada ne uzlaşmanıza ne anlaşmanıza ne koordinasyon kurmanıza vb gerek var. Sizin bu davranışınız eğer pazar güçlerinizi bir araya getirip de sizin bu yığışma neticesinde hakim durumda olduğunuzu tespit etmeseydik haklı olurdunuz ama, sizin rasyonel iktisadi gerekçelerle tek bir teşebbüs nasıl hareket edecekse o şekilde hareket ediyorsunuz ve benim altyapı talebimi reddediyorsunuz. Tek bir teşebbüs olsaydı benim altyapı talebimi haklı bir sebep göstermeden reddetseydiniz hakim durumunuzu kötüye kullanmış olacaktınız. Şimdi de tek teşebbüs gibisiniz diyor. Başka türlü hareket etmeni mümkün değil, aynı iktisadi gerekçelerle hareket ediyorsunuz. 3. bir rakip istemiyorsunuz, biz birbirimizle yarışmaya devam edeceğiz diyorsunuz. Bunu tek bir teşebbüs de derdi. Pazar güçleriniz yığıştığı zaman zaten tek bir teşebbüsten farkınız yoktur. Rekabet kurulu bunu kabul etti ve Turkcell ile Telsim’i mahkum etti. Bu karar esastan iptal edilmedi. İptal edildi ancak şu sebeple; soruşturmacı üye gerekçesiyle iptal edildi. O gerekçe neydi? O dönemlerde kanun rekabet kurulu üyelerinden birinin soruşturma heyetinin başkanı olmasına izin veriyor diye kabul ediliyordu. Bu haklı bir kabuldü. Çünkü kanun hükümlerini okuduğumuz zaman açıkça görülüyordu. Sonra aradan 5-6 sene geçtikten sonra 600’e yakın rekabet kurulu kararı verilmiş. Danıştay’daki bir ileri zekalı tetkik hakimi baktı, dedi ki ya bu böyle şey olur mu hem savcı hem hakim bunlar dedi. Yani rekabet kurulu üyelerinden bir tanesi soruşturmayı yürütüyor uzmanlar aracılığıyla, soruşturma raporunu yazıyor savcı, kurul üyesi olarak da karara katılıyor. 11 kurul üyesinin biri savcı. Böyle şey olmaz bunu iptal etmelisiniz diyor. Onlar da aaa gerçekten mi biz uyumuşuz 5 sene boyunca dedi. Ve iptal etti. Yüzlerce rekabet kurulu kararı iptal edildi. Ederken de, bu hukukun temel ilkelerine aykırıdır dendi. Ne diyebilirdi? AİHS’nde 6.maddede adil yargılanma hakkı var. AİHM’nin bu tür idari organ olmakla birlikte yargı benzeri bir prosedür neticesinde karar vermesi söz konusu olursa adil yargılanma ilkesi bu anlamda geniş yorumlanmalıdır ve bu tür soruşturmalar ve kararlarda da adil yargılanma ilkesi uygulanmalıdır şeklinde uygulamaları vardır. Anayasa’nın 90.maddesinin en son cümlesini düşünürsek; temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmaların hükümleriyle kanun hükümleri birbirleriyle çatışacak olursa uluslararası antlaşma hükümleri uygulanır diyor. Bu uluslararası antlaşmalar usulüne göre yürürlüğe girdiyse, anayasa mahkemesinde anayasaya aykırılığı ileri sürülemez ilkesiyle karıştırılmaması gerekir. Usulüne göre yürürlüğe girmiş olan bir uluslararası antlaşma bizim iç hukukumuzda bir kanundur. Başka kanunların anayasaya aykırılığı iddia edilebilirken bunların iddia edilemez. Şimdi kanun hükmünde olan bu uluslararası antlaşmalar elbette ki kendilerinden önce yürürlüğe girmiş olan ve kendileriyle çelişen kanunları yürürlükten kaldırırlar. Çünkü onlar da kanundur. Şimdi eğer iç hukukta bu kanun hükmündeki uluslararası antlaşmaların aksine daha sonra tarihli bir kanun çıkarırsa, o takdirde buradaki çelişki bizim iç hukuk kurallarımıza göre halledilir. Eğer birbiriyle çatışan bir iç hukuk hükmüyle, THVÖ ilişkin antlaşmanın hükmüyse uluslararası antlaşma hükmü uygulanır. Diyebilirdi ki AİHS gereğince bizim 4054 sayılı kanunla kurul üyesini soruşturmacı yapan kanun maddesi aykırıdır. Ben de danıştay hakimiyim ve onu uyguluyorum derdi. Bunu AİHM’in 6.maddeye getirdiği yorumdan hareketle yaptım derdi. Bunu yapsa ciddi şekilde tartışılır. Fakat hukukun temel ilkelerine aykırıdır diyerek apaçık bir kanun maddesini görmezden geldi ve rekabet kurulu kararlarını iptal etti. Bunun üzerine rekabet kurulu bütün kararları yeniden aldı, hükümete başvurulup kanun değiştirildi. Bu sefer de soruşturmayı baştan açmadan o dosyadaki veriler üzerinden yeniden ayrı kararları verdi ve Danıştay da bunu iptal etmedi. Türkiye ciddi anlamda masrafa girdi. İşlem maliyetleri ciddi boyuta ulaştı. İşlem maliyetlerinin yüksekliği aslında adaletin çok zor gerçekleşmesinin yanı sıra ekonomik maliyet olarak geri döndü. Bu karar da bunlardan bir tanesiydi, esası bakımından iptal edilmedi. BUNU OKUYUN BUNDAN SORUMLUSUNUZ ÇOK ÖNEMLİ. Acaba bu durumda soruşturma açma yetkisi olan Türk Telekomünikasyon Kurumu mudur yoksa Rekabet Kurumu mudur? Bu da tartışmalıdır. Rekabet Kurumu kendisini yetkili kabul etti. TTK da bu işle uğraşmak istemedi. Danıştay bu açından da bir problem görmedi. Onun problem gördüğü tek nokta anlatılan mesele idi. Hukukun temel ilkelerine aykırıdır diyip hangi ilkeye aykırı olduğunu söylemediğimiz vakit aslında hiçbir şey söylemiş sayılmayız. Bu saçma sapan bir laftır. Böyle bir şey olmaz. Hangi temel ilkeye aykırıdır bunun söylenmesi gerekir. Ama en son toplamda doğru olması bir argümanın onu pozitif hukuk bakımından dikkate alınması gereken doğru bir argüman olduğu anlamına gelmez. O zamandan beri Türk hukukunda birlikte hakim durumun kötüye kullanılması durumu tartışma konusu yapılmadı. Rekabet kurulu içerisinde bir çok uzman bu bir saçmalıktır der. Kendi kurulunun vermiş olduğu karara karşı çıkarlardı. Ancak birlikte hakim durumun kötüye kullanılmasıyla alakalı önemli bir karardır.

Bir tane de eczacılar birliği ile ilgili bir karar vardır. Rekabet kurulundaki 2 olumlu karardan biridir. Bir-yay 2 kararıdır bir diğeri. Çok güzel bir karardır. Bunlarda birlikte hakim durumdan bahsetti kurul. Eczacılar birliğinin hakim durumu kötüye kullandığı iddiasıyla rekabet kuruluna şikayette bulunuldu. Baktı rahatlıkla dedi ki, bir dakika 19.000 üyesi var buranın. 19.000’den bir hakim durum çıkmaz. Eczacılar birliği teşebbüs birliği kararı verir. 4.maddeye aykırıysa yaptırıma bağlıdır.

Hakim durum ve fikri mülkiyet hukuku ilişkisine gelelim. Rekabet hukukuyla fikri mülkiyet hukuku arasında çatışma şeklinde ortaya çıkan bir ilişki olduğu düşünülür. Çünkü fikri mülkiyet haklarının sahiplerine verdiği yetki hakkın konusunu oluşturan gayri maddi malı münhasıran kullanma yetkisidir. Hakların verdiği yetkilere göre hakları sınıflandırırız. Yetkiden bahsedilen de güçtür. Yetki yanlış kullanılmıştır. Bunu tekelci kullanma yetkisi olarak adlandırır bir çok yazar. İnhisari-münhasıran aynı kavramlardır. Tekelci kullanma yetkisi denince, patentli bir teknik buluşu, o kullanılarak yaratılacak ürünlerde kullanabilmek yetkisine sahip olacak tek kişi patent sahibi olacağı için burada tekel kavramıyla fikri mülkiyet hakkının verdiği tekelci kullanma yetkisinin örtüştüğü düşünülür ama örtüşmez. Herhangi bir patent hakkı sahibi olarak o üretim metodunu bir tek siz kullanma yetkisine sahipsiniz, devlet bu gücü size vermek istiyor ki hep böyle yenilik yaratın diye. Yenilik yaratmak da iktisadi dinamik etkinliği gerçekleştirir. Bu yeniliği geçmeye çalışacak olan buluşlar yapmak için gayret edecekler ve bu sonuçta ortaya rekabet çıkacak ve yenilik artacak, maliyet azalacak, kalite artacak. Bu da refah demektir. Tekelci kullanma yetkisi piyasada tekel olacaksın anlamına gelmez. Senin buluşun piyasaya göre maliyeti azaltan ve kaliteyi arttıran bir buluşsa yavaş yavaş pazar payını artırıp seni hakim durumuna getirebilir. Bunun neticesinde hakim duruma gelebilirsin. Senin patentli teknik buluşunu tek başına kullanma gücüne sahip olmanın işlevi minimaldir. Seninki bir haktır. Böyle bir durum gerçekleştiğinde yine patentli teknik buluş üzerindeki tekelci kullanma yetkisiyle piyasadaki hakim durum kavramını özdeş olarak kullanamayız. Bu nedenle diyelim ki piyasa payınız yüzde 70e vardı ve rakipler bize de teknik patentini kullandır dediler ve siz reddettiniz. ABAD diyor ki bu hakim durumun kötüye kullanılması değildir. Eğer öyle dersek, FM hukukunun verdiği kullanma yetkisinin bir anlamı kalmaz, motivasyonu ortadan kaldırırız. Aslında dinamik etkinlik sağlayacak olan yenilik rekabetini ortadan kaldırmış oluruz. Salt bir lisans talebinin reddedilmesi FM hakkının kötüye kullanılması değildir.

Bu konuda volvo-bank kararı vardır. Karusel parçalarıyla alakalı bir karardır. FM hakkının kullandırılmamasıyla alakalı ilk verdiği karar budur. Kendisi hakim durumda olsa bile FM hakkı sahibi kendisine yapılan lisans başvurularını reddetmesi mücerret olarak hakim durumun kötüye kullanılması olamaz. Bu nedenle hdkk hükümleri, 4.maddedeki uzlaşma, birleşme ve devralma hükümleri FM hukukunun amaçladığı iktisadi etkinlik amacıyla örtüşür. Birbirlerini tamamlar. FM hukukuyla RH arasındaki böyle bir ilişki ise ve salt herhangi bir FM hakkının kullanılması talebinin reddedilmesi HDKK anlamına gelmiyor ise, başta hangi şartlar gerçekleşmiş olmalıdır ki somut olayda hakim durumdaki bir teşebbüs FM hakkını kullandırmadığı zaman HDKK teşkil etsin? HD olan bir teşebbüsün kendisinden istenen kullanma taleplerini reddetmesi tek başına bir HDKK oluşturmaz. Tek başına dediğimize göre bazı durumlarda HDKK neticesi doğabilir. Ne olabilir bu şartlar? 6.maddenin, AB anlaşmasındaki 102.maddenin ihlali söz konusudur. Bu hükümler kamu yararını koruyan hükümlerdir. Hangi şartlar gerçekleşmiş olmalı ki HD teşebbüsün lisans talebini reddetmesi kamunun zararına olsun?

FM haklarıyla alakalı volvo bank, magill, ims health en son verilen bir karar daha var. Huawei kararıdır. Burada bu kararlara konu olan olaylar anlatılacak. Ayrıca Grundig kararı vardır ancak üzerinde durduğumuz konuyla alakalı değil. Volvo bank HDKK olmaz dedi.

Magill; bir şirket, gidiyor ITV, BBC, RTE (irlanda’da yayın yapan televizyonlar) yayın pazarında HD bakımından incelenmesi gereken teşebbüsler değil. Bunların hepsi her hafta kendi yayınlarıyla alakalı program rehberi yayınlıyor ve satıyorlar. Ama ayrıca her gün basın organlarına günlük program bilgilerine gönderiyorlar. Bunlar bu haftalık rehberleri çıkarıyorlar. Magill üçüne birden başvuruyor. Bana haftalık bilgilerinizi verin ben de onları içeren detaylı ve karşılaştırmalı bir rehber yapayım. Üçünüzün programını okuyucuların karşılaştırabilecekleri şekilde bedeli karşılığında yayınlayacağım. Bunun üzerine ABAD, Magill’e karşı HDKK vardır diyor. Bu kararı verirken bir FM hakkının kullanılmasının talep edilmesi ancak şunlar gerçekleşmişse HDKK söz konusu olur şeklinde vermiyor kararı. Önceden normu koyup da ancak şu koşullar varsa HDKK değil, evvela büyük önermeyi koyuyor, olaya bakarak küçük önermeye varıyor. Böyle bir şey yok. Bakıyor, şunlar olmuş, bu kadar olgu varsa HDKK derim diyor. Nedir bu olgular? İlk olarak burada çift pazar var. Bağlantılı pazarlar var. Nedir bu bağlantılı pazarlar? ITV’nin BBC’nin ve RTE’nin sahip oldukları TV program bilgisi pazarı var. Nerden çıktı bu pazar? Düşüncesi şu; pazar nedir? Arz ve talebin karşı karşıya kaldığı yer. Magill talep ediyor. ABAD diyor ki; Bu TV bilgi pazarıdır diyor. Bilgilerin sahibi kanallar. Ek olarak; bunlar bilgilerin satılmasını reddederken bu bizim FM hakkımızdır diyorlar. İrlanda’da bunlar FM hakkı konusu olabiliyormuş. Bizde bu söz konusu değil. Magill kararında divan diyor ki, bu durumda ben 2 pazar tespit ediyorum. Bunlardan bir tanesi tv program bilgisi pazarıdır. Bu pazardaki satılacak olan bilgi alt pazarı oluşturan tv program haftalık program rehberi pazarında kullanılacaktır, kullanılmaktadır diyor. ITV,BBC,RTE kendi program bilgilerini 3.kişilere satıyor. Çünkü haftalık program rehberleri kiosklarda bunlar ücreti karşılığında satılıyor. Bunların her birinin haftalık program bilgileri Magill’e satılacak olursa Magill bu haftalık ve karşılaştırmalı rehber sayesinde üçüne de rakip olacaktır (alt pazar). Alt pazar burada 3 tanedir. Onlar bu pazarlarda kendi bilgilerini kullanıyorlar. Bir mülkiyet hakkı olsun olmasın farketmez, üzerinde fiili hakimiyetleri var. Eğer bunlar bilgilerini satarsa üçüne de Magill rakip gelecek. Bu ITV’nin ve BBC’nin sahip oldukları program bilgileri olmazsa olmaz bir girdi teşkil ediyor. Bir anlamda bir zorunlu unsur teşkil ediyor. Bu pazarda faaliyet göstermek istiyorsanız, o bilgilere sahip olmak zorundasınız diyor. Bu zorunlu bir girdidir. Ondan sonra 3. olarak baktığında, Magill bu bilgiyi ikame edecek bir bilgi bulamaz mı diye bakıyor ve bulamayacağına karar veriyor. Alt pazarda kullanılacak olan olmazsa olmaz bilginin alternatifinin yaratılması mümkün değil. Neden yaratılamaz? Çünkü, bu tvler üzerinde FM hakkı olduğuna dayanarak söylüyoruz, bir insanın kendisinde olan veyahut da belirli bir çevreyle açıklanmamak kaydıyla sahip olduğu bilgi onun sırrıdır. Gerçek kişiyse, kişilik hakkının bir parçasıdır. Bir kişinin sahip olduğu bilgiyi onun rızası dışında ancak hukuka aykırı olarak eline geçirebilirsiniz. Bunların münhasır kullanma yetkisi bizzat onların yetkisi olmasından kaynaklanıyor. FM hakkı olmasına gerek yoktur. Eğer bu talep 3 teşebbüs tarafından reddedilirse şu sonuç görünüyor ki alt pazarda rekabet imkansız hale gelecek. Kısıtlanacak değil. Rekabet olmayacak. Kabul etmezlerse üç alt pazarda da herkes kendi haftalık tv program rehberini satacak. Herkes tekel olacak. Alt pazarda da şu anda tekeller. Ama Magill’e bilgileri bedeli karşılığında satarlarsa bunların hepsini kullanarak alt pazarda bunların üçünün de rakibi olacak. Üçü de bilginin satılmasını talebini reddetikleri zaman rekabeti imkansız hale getiriyorlar. Acaba Magill uygun bir fiyat mı teklif etti? Hayır, üç teşebbüsün fiyatla bir alakası yok, bu teşebbüsler hiçbir haklı sebep göstermeden reddediyorlar. Bu bizim FM hakkımızdır diyorlar, tek red gerekçeleri bu. Redde haklı sebep yok. Sonra çok ciddi bir şekilde bir üçüncü durum daha tespit ediyor ki bu durum; aslında burada sadece alt pazarda rekabetin imkansızlaşması söz konusu olmayacak, aynı zamanda aslında piyasada olmayan yeni bir ürünün piyasaya çıkması engelleniyor. Niye engellenecek? Çünkü piyasada bunlar sadece kendi haftalık program bilgilerini içeren dergileri satıyorlar. Nesnel olarak baktığımız zaman piyasada müşterinin devamlı ve ciddi bir talebi söz konusudur. Bütün programları birbiriyle karşılaştırabileceği bir rehber almak istemektedir üçünü birden almak yerine. Bu yerleşik ve sürekli bir ihtiyaca işaret eder. Eğer bunlar haklı sebep göstermeksizin talebi reddediyorlar, alt piyasada rekabeti imkansız hale getiriyorlar ve yeni bir ürünün ortaya çıkmasına mani oluyorlarsa HDKK vardır.

IMS health kararında da, buradaki yöntemden farklı bir yöntem var. Yine aynı olgular dizgesi zikrediliyor ama IMS healthde söz konusu olan Frankfurt mahkemesinin ABAD’a önsoru prosedürüyle başvurması söz konusudur. IMS health adı verilen tekelci şirketin eczanelerin yaptıkları alımlara ilişkin bilgilerin formatlandığı veritabanına sahip olan bir şirkete başka aynı işi yapan şirketler başvurup bize bunu bedeli karşılığında kullandır diyor, IMS health kendi FM hakkına dayanarak bunu reddediyor. Bunun üzerine Frankfurt mahkemesi kararını vermeden önce bunu ABAD’a sorayım, HDKK olması için hangi şartların gerçekleşmesi gerekir diyor. ABAD da aynı Magill’deki şartlara bakıp bunları ilke haline getiriyor. Eğer bir FM hakkı varsa bunun sahibi olan teşebbüs HDaysa, bu teşebbüs en azından mutlaka üst pazarda söz konusuysa, çift pazar ilişkisi varsa, üst pazarda HD olan teşebbüsün sahip olduğu o temel FM konusu olan gayri maddi mal, alt pazar için olmazsa olmaz bir unsursa ve bunun alternatifi yoksa, red ile birlikte alt pazarda rekabet engelleniyorsa ve haklı sebep taşımayarak ayrıca bu ret ile alt pazarda yeni bir ürün ortaya çıkması engellenecekse HDKK’dır. Normatif bir durumdur bu. Alternatif yaratılamaması Magill durumunda fiili bir durumdan kaynaklandı. İlgili şirketlerin ticari sırrıdır o bilgiler. Fiilen imkansızdır. Alternatif imkansızlığı başka hangi sebeple olabilir? IMS’de olduğu gibi 1860 yapıtaşı oluşumu denen veritabanı FM konusunu oluşturur ve bir endüstri standartı haline gelmiş. Bu durumda bunun düplikasyonu yaratılabilir ama kimse onu kullanmaz. Mutlaka onun kullanılması lazım. IMS health kararında da bundan kaynaklanıyor. Hukuki sebeplerden de kaynaklanıyor olabilir. Bu şartlar gerçekleşirse o takdirde HDKK diyor divan. Frankfurt mahkemesi büyük ihtimal HDKK yoktur diyecek, yeni ürünün piyasaya çıkması engellenmiş değildir.

Bu şartlar çok zor şartlardır. Bir araya gelmesi çok nadir söz konusudur. Huawei kararında mesela, yeni ürün söz konusu değildir. Niye zor bu şartlar? Yenilik rekabetindeki motivasyonu kaybetmemek için bu kadar zor şartlar arıyor. Bu şartlar gerçekleştiği zaman siz alt pazarla meşgul olan herhangi bir teşebbüse parası karşılığında kullandırmak zorunda kalmıyorsunuz. Olmazsa olmazlık ve alternatifsizlik söz konusu olduğunda ne ortadan kalkar? Diyelim ki siz yeniliğin sahibisiniz, ben de sizden o yeniliği kullanmayı talep eden tarafım. Bu durumda rakibiniz olacağım. Ben sizden bunu istiyorum. Ya tembellikten ederim, reddedilir. İkincisi, benim onun alternatifini yaratmam mümkün değildir, o zaman alternatifini yaratma motivasyonum söz konusu olamaz. Dinamik etkinlik biter, tahsis etkinliğine dayalı yeni bir süreç başlar.