Kamu Düzeni Müdahalesi

Kamu Düzeni Müdahalesi (MÖHUK m. 5)

Hakim, kendi kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili hukuku belirleyecek, yabancı hukukun uygulanmasıyla elde edilen sonuç eğer hakimin hukuk anlayışına, temel değerlerine, toplumsal değerlerine açık, ağır ve tahammül edilemez bir aykırılık oluşturuyorsa; hakim bu durumda yabancı hukukun uygulanmasından vazgeçebilir. Sadece aykırılık yaratan hükmün uygulanmasından vazgeçilir, bütünüyle bir vazgeçme değildir. Biz buna kamu müdahalesi diyoruz. İç hukuktaki kamu düzeninden sayılan esaslar, milletlerarası özel hukukta kamu düzeninden kabul edilmezler. Hakim, hüküm anındaki kamu düzenini dikkate alacaktır. Davanın açılması anı olayın anı değil, hüküm anındaki anıdır.

Esas olan, yetkili yabancı hukukun uygulanmasıdır. Kamu düzeni müdahalesi istisnai haldedir. Ortaya çıkan boşluk öncelikle yetkili yabancı hukuk tarafından doldurulmaya çalışılır. Yabancı hukukta telafi edici hüküm bulunmazsa Türk hukukunu uygular.

Müstakil bağlama kuralı görüşü: Yetkili hukuka gidilmeksizin doğrudan hakimin hukuku uygulanır. Bu görüş terk edilmiştir.

İstisnai nitelik görüşü: Bugün kabul edilen yaklaşım kamu düzeninin istisnai nitelikte olduğudur. Asıl olan yabancı hukukun uygulanmasıdır. Kamu düzeni gerekçesiyle buna müdahale edilmesi istisnaidir. Aksinin kabulü, yabancı hukukun uygulanmasını imkansızlaştırır. Adil olan uygulanmamış olur.

Kamu düzeninin etkileri

Olumlu etki: Yabancı hukukun uygulanmasından vazgeçilir. Hukuki ilişkinin ne şekilde çözüleceğine ilişkin bir boşluk doğar. Ama bu boşluğun doldurulması arzu edilmez.

Olumsuz etki: Olumsuz etkide hakim kamu düzenine aykırılık yaratan durumun açık, ağır, tahammül edilemez nitelikte bir aykırılık yarattığı sonucuna ulaşıyorsa yabancı hukukun uygulanmasından vazgeçebilir. Böyle bir vazgeçmede iki ihtimal ortaya çıkar; 1) İhtilaf kendiliğinden çözülebilir. 2) İhtilaf çözülmeyebilir, ama kanun koyucu çözülmesini de istemez (Örneğin iki eşcinselin Türkiye’de evlenmek istemesi).

Önce olumsuz etki, sonra olumlu etki: Yabancı hukukun uygulanmasından vazgeçildikten sonra ortaya çıkan boşluk hakimin hukukuyla doldurulur. Eğer varsa yabancı hukuktaki telafi edici hükümlerle doldurulur.

Kamu düzeni müdahalesinin özellikleri

*Zamana ve mekana göre değişir.

*Hüküm anındaki anlayış esas alınır.

*İstisnai niteliktedir.

*Bağlama kuralı olarak kabul edilemez.

*Soyut kuralın değil, somut sonucun aykırılığı aranır.

*Yabancı hukukun farklı hükümler içermesi kamu düzeni müdahalesini gerektirmez.

*Aykırılığın açık olması gerekir.

*Kamu düzeni müdahalesinde ülkeyle irtibat düzeyi dikkate alınır, sıkı irtibatlıysa müdahale ihtimali artar.

*Boşluk ortaya çıkınca önce yabancı hükümlerde telafi edici hüküm aranır.

*Aykırılık; Anayasa’daki temel hak ve özgürlüklere, Türk hukukunun temel ilkelerine, adap ve ahlak anlayışına, hukukun temel ilkelerine aykırılık olabilir. (Yabancı hukuktaki hüküm Anayasa’daki temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunur nitelikte olduğu zaman kamu düzeni müdahalesi yapılabilir. Mesela hak tamamen ortadan kaldırılıyorsa.) (Adap ve ahlak anlayışına örnek; üvey çocukla evlenilmesi.)

Yabancı ülkenin kamu düzeni

Eğer Türk hakimi diğer ülkenin kamu düzenini dikkate almazsa, verdiği kararın o ülkelerde tanınıp tenfiz edilmesi söz konusu olmaz, mahkeme kararından beklenen etki sağlanamamış olur.

*Hem “lex causa” hem de hakimin kamu düzeni ihlal edilmelidir.

Başka bir ülke hukukuna karşı kanuna karşı hile yapılması, hem hakimin hukukunun hem de o ülkenin kamu düzeninin ihlal edilmesidir.

Topal işlemler

Bir ülkede kabul edilip, diğer bir ülkede geçerli kabul edilmeyen işlemlerdir. Genel çözüm yolu yoktur.

*Kamu düzeni müdahalesi ile hakimin hukukunun uygulanarak verilen kararlarda en azından hakimin ülkesinde etkinlik tanıması gerekir.