Milletlerarası Özel Hukukta Hukuki İlişkinin Unsurları, Tabii Oldukları Rejimler
Hukuki İlişkinin Unsurları, Tabii Oldukları Rejimler
Her hukuki işlem veya ilişkinin ortaya çıkabilmesi için bazı şartlar gerekir; Ehliyet, hukuki işlemi yapma iradesi, şekil şartları, maddi şartlar ve işlemin hükümleri.
1) Hukuki işlemlerde gerçek kişilerin ehliyeti
Hak ehliyeti (MÖHUK m. 9): Hak ehliyeti, ilgili kişinin milli hukuka tabiidir.
Çifte vatandaşlık durumunda, kişinin vatandaşlıklarından bir tanesi Türk vatandaşlığıysa, bu vatandaşlık dikkate alınır.
Vatandaşlıklarından ikisi de yabancı ülke vatandaşlığıysa tabiiyetin gerçekliği ilkesinden hareket edilir ve hangi ülkeyle sıkı bağlantılıysa o ülkenin vatandaşı kabul edilir ve o ülkenin hukuku uygulanır.
Vatansızlar ve mülteciler hakkında, önce yerleşim yerleri hukuku, yoksa mutat mesken hukuku, o da yoksa dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku etkilidir.
Hak ehliyetinin başlangıcı: Türk hukukunda ana rahmine düştüğü anda hak ehliyeti kazanılır. Diğer ülkeler hukukunda farklı olabilir, milli hukukuna bakılarak karar verilir.
Hak ehliyetinin sona ermesi: Bizim hukukumuzda ölüm, gaiplik ve ölmüş sayılma şeklinde hak ehliyeti sona erer. Yabancıların ise milli hukuklarına bakılarak karar verilir. Birlikte ölüm karinesinde, ölen kişiler bakımından aynı hukukun uygulanması gerekir, yani hak ehliyeti konusunda yabancı hukuk yetkiliyse Türk hakimi onu uygular.
Kapsam dışı haller:
1) Taşınmaz mülkiyetinin edinilmesi: Türk hukukunda yabancıların belirli bölgelerde taşınmaz edinmesi yasaklanmış ve sınırlandırılmıştır. Bu gibi hallerde yabancıların sadece milli hukuklarına göre ehliyetli olduğuna bakmayacağız, Türk hukukuna göre de taşınmaz edinme konusunda ehliyetli olması gerekir.
2) Vasi olma ehliyeti: Kişinin milli hukukuna göre ehliyetli olması yeterli değil, Türk vesayet müessesesinin kurallarına göre de vasi olmaya ehil olması lazım.
3) Mirasçı olma konusunda hak ehliyeti: Kişinin kendi hukukuna göre mirasçı olmaya ehliyetli olması yeterli değil, uygulanacak hukukta da mirasçı statüsünde bulunması gerekir.
4) Gaipliğe ilişkin istisna: Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı, hakkında karar verilecek kişinin milli hukukuna tabiidir. Eğer milli hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilemiyorsa (bu müesseseler kabul edilmemiş olabilir, şartları farklı olabilir, Türk hukukundan daha ağır şartlar öngörülmüş olabilir) kişinin mallarını Türkiye’de bulunması veya eşinin veya mirasçılarının Türk vatandaşı olması halinde Türk hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilir.
Maddenin uygulanma şartları:
- Kişinin milli hukukuna göre gaipliğine veya ölmüş sayılmasına karar verilemiyor olmalı
- Türk hukukuna göre bu karar verilebiliyor olmalı
- Eşi veya mirasçılarından birisi Türk vatandaşı olmalı veya malları Türkiye’de bulunmalı
Fiil Ehliyeti (MÖHUK m. 9): Fiil ehliyeti, kişinin milli hukukuna tabiidir. Çifte vatandaşlar, vatansızlar ve mülteciler için hak ehliyetindeki kurallar geçerlidir.
Kapsam dışı haller:
1) Özel fiil ehliyeti gerektiren haller: Özel fiil ehliyeti gerektiren bir işlem söz konusuysa, kişinin milli hukukunda ehliyetli olması yetmez, o işlemin esasına uygulanacak hukuktaki ehliyet şartlarının da tespiti gerekir. Örneğin haksız fiilde haksız fiilin uygulanacağı hukuka tabii tutulur.
2) Tasarruf yetkisi: Bir şey üzerindeki tasarruf yetkisi, o şeyin esasına uygulanacak hukuka tabiidir. Mesela taşınmazlar üzerindeki tasarruf yetkisi, taşınmazın bulunduğu yer hukukuna tabiidir.
3) Evlenmenin eşlerin ehliyetini sınırlayıp sınırlamadığı: Evlenmenin kişiyi reşit kılıp kılmayacağı, ehliyetini sınırlayıp sınırlamayacağı milli hukuk kurallarından ayrılır. Örneğin Türk hukukunda evliler eşin rızası olmaksızın kefalet sözleşmesi yapamazlar. Dolayısıyla yabancılar için de Türkiye’de yapacakları kefalet sözleşmelerinde bu kural geçerlidir. Evlenmenin eşin ehliyetini kısıtlatıp kısıtlamaması, ergin kılıp kılmaması konusunda milli hukuk kuralları uygulanmaz, evliliğin genel hükümleri uygulanır.
4) Vesayet ve kısıtlılığa ilişkin istisna (MÖHUK m. 10/2): Şartları aşağıda sayılanlardır;
a) Kişinin milli hukukuna göre vesayet ve kısıtlılık kararı verilmemelidir.
b) Türk hukukuna göre bu karar verilebiliyor olmalıdır.
c) Kişinin mutat meskeni Türkiye’de olmalıdır.
Hakimin takdir yetkisi vardır. Türk hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verebilir veya kaldırabilir.
d) Kişinin zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu hallerde (örneğin kişinin ceza infaz kurumunda bulunması) Türk hukuku uygulanır. Burada hakimin takdir yetkisi yoktur.
Ancak vesayet ve kısıtlılık kararlarının verilmesi sebepleri ve sona erdirilmesi sebepleri kişinin milli hukukuna tabiidir. Bunun dışındaki bütün konular Türk hukukuna tabiidir.
5) Kayyımlığa ilişkin istisna: Kayyımlık bütünüyle Türk hukukuna tabiidir, yabancı hukuka gidilmez. Kayyımlık yetki ve görevleri vasininkine göre sınırlı ve geçici niteliktedir. Bu nedenle kayyımlık Türk hukukuna tabii tutulmuştur.
6) İşlem güvenliği prensibi: Milli hukuku kişinin belli bir hukuki işlemi yapmak için ehil olmadığını öngörüyorsa, kişi işlemi yaptığı yer hukukuna göre ehil olsa dahi o hukuki işlem ehliyetsizlik sebebiyle geçersiz olur. Ancak bu her zaman adil olmaz, o sebeple o hukuki işlemin geçerli olduğuna güvenerek bir takım fiiller gerçekleştiren, o kişinin ehil olduğuna güvenen iyiniyetli üçüncü kişilerin bu güveninin korunması gerekir. Şartları aşağıda sayılmaktadır;
a) Kişi, milli hukukuna göre fiil ehliyetine sahip olmamalı.
b) İşlemin yapıldığı ülke hukukuna göre fiil ehliyetine sahip olmalı.
c) İşlem hazırlar arasında yapılmalı.
d) Yapılan işlem, işlem güvenliği ilkesinin uygulanmasına elverişli olmalı.
e) Muhatap iyiniyetli olmalı. Ehliyetsizliği bilerek işlem yapılması halinde iyi niyet korunmaz, milli hukuk kuralları uygulanmaya devam eder.
Hak ve fiil ehliyetinde statü değişikliği: Ehliyete milli hukuk uygulanacağını yukarıda belirtmiştik. Kişinin milli hukuku değiştiğinde, iki ihtimal mevcuttur;
- Eski hukukuna göre ehil, yeni vatandaşı olduğu ülkenin hukukuna göre ehil değilse kişinin ehliyeti ortadan kalkmaz, olumsuz yönde etkilemez, daralmaz.
- Eski hukukuna göre ehil değil, yeni vatandaşı olduğu ülkenin hukukuna göre ehil ise olumlu yönde etkilenir, ehliyeti genişler.
Hukuki işlemlerde tüzel kişilerin ehliyeti
Tüzel kişilerin vatandaşlığı olmaz, tabiiyeti olur. Tabiiyete ilişkin bir takım sistemler vardır; kuruluş yeri sistemi, merkez yeri sistemi, kurucuların vatandaşlığını esas alan sistem, sermayeyi esas alan sistem, kontrol yeri sistemi. Ancak tüzel kişilerin ehliyetini belirleme sadece kuruluş yeri sistemi ve merkez yeri sistemi dikkate alınır.
- Kuruluş yeri sistemi: Özellikle Anglo-Amerikan hukukunda görülen bir sistemdir. Bir tüzel kişinin kuruluş işlemleri hangi ülkede tamamlandıysa o ülkenin tabiiyetinde olur. Hak ve fiil ehliyeti o ülkeye göre belirlenir.
- Merkez yeri sistemi: Kıta Avrupası hukukunda görülür. Türk hukukunda merkez yeri sistemi kabul edilmiştir ve MÖHUK’da düzenlenmiştir;
9/4; “Tüzel kişilerin veya kişi ve mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tabiidir. Fiili idare merkezlerinin Türkiye’de olması halinde Türk hukuku uygulanabilir.”
9/5; “Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.”
Bu durumun özeti: İdare merkezi hukuku uygulanır. Fiili idare merkezi Türkiye’deyse Türk hukuku uygulanır (her ne kadar kuralda Türk hukuku gösterilmişse de, fiili idare merkezi gerçek idare merkezinden farklı herhangi bir ülkedeyse tüzel kişinin ehliyetinde bu ülkenin hukuku dikkate alınır), birden çok idare merkezi varsa faaliyetlerinin ağırlıklı çoğunluğunun toplandığı yer veya idare merkezlerinin en önemlisinin bulunduğu yer hukuku uygulanır.Kapsam dışı haller:
a) Kuruluştan önceki temel sözleşme: Kuruluş öncesi durumlar tüzel kişinin ehliyetini belirleyen hukukun dışında olur. Sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk uygulanır.
b) Tüzel kişinin üçüncü kişilerle yaptığı işlemler: Borç sözleşmeleri tüzel kişinin ehliyetini belirleyen hukukun dışındadır. Sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk uygulanır.
c) İşlem güvenliği prensibi: Kendi hukukuna göre ehliyetsiz olan bir tüzel kişi, Türk hukukuna göre ehliyetli sayılıyorsa yaptığı işlemler karşıdaki kişinin iyiniyetli olması durumunda geçerli sayılır.
d) TTK’da poliçe, bono ve çek için öngörülen işlem güvenliği: Tüzel kişi kendi hukukuna göre ehliyetli olsa dahi, işlem yaptığı ülkede çek, bono, poliçe düzenleme bakımından ehil sayılmıyorsa bu işlemler bakımından ehliyetli değildir.
Tüzel kişilerin tanınması: Tüzel kişilerin bir başka ülkede işlem yapabilmesi için tanınmaları, varlıklarının kabul edilmesi gerekir. Bizim hukukumuzda otomatik tanıma kabul edilmiştir. Kendi ülkesi hukukuna göre ehliyetli olan bir tüzel kişilik, Türk hukukuna göre de herhangi bir özel işleme gerek kalmadan ehliyetli olarak kabul edilir. Otomatik tanıma dışında hükümet kararı veya sözleşme yoluyla tanıma ve özel tanıma halleri de mevcuttur, bunlar farklı ülkelerde uygulanan sistemlerdir.
Ehliyete ilişkin diğer konular
Haksız fiiller: Kural olarak ehliyette milli hukuk kabul edilmiştir. Kişilik haklarına yapılan müdahaleler haksız fiil içinde değerlendirilir ve haksız fiilin uygulanacağı ülke hukukuna göre belirlenir.
Gerçek ad ve aile adı: Kişinin gerçek adı kişinin milli hukukuna tabiidir. Ancak aile adı, yani soyadı hangi hukuk ilişkisi içerisinde kazanılıyorsa, o ilişkiye uygulanacak hukuka tabiidir. Örneğin kadının evlenme yoluyla erkeğin soyadını alması, evlenmeye uygulanacak hukuka tabiidir. Evlatlığın soyadı, evlatlık ilişkisini belirleyen hukuka tabiidir. Statü değişiklikleri adın kazanılmasında etkili olmaz, mesela bir hukuka göre evlenme gerçekleşti ve soyadı kazanıldı; milli hukuk değiştiğinde kişinin soyadı değişmeyecektir.
Tüzel kişilerin ad ve ticaret unvanlarının korunması haksız fiil kapsamında değerlendirilir. Şubenin unvanı, şubenin bulunduğu yer hukukuna göre kazanılır. Ticaret ortaklarının unvanları idare merkezinin bulunduğu yer hukukuna göre kazanılır.
Cinsiyet değiştirme: Cinsiyet değiştirmenin şartları, hüküm ve sonuçları milli hukuka tabiidir. Çünkü şahsın hukukunu ilgilendiren, sıkı sıkıya bağlı bir işlemdir.
2) Hukuki İşlemlerde Şekil (MÖHUK m. 7)
Hazırlar arasında olan işlemlerde irade beyanları, karşılıklı olarak aynı ülkede gerçekleştiğinden o ülkenin hukuku uygulanır. Farklı ülkelerde olunması durumunda her bir irade beyanı için icapçının irade beyanı, bulunduğu ülke hukukuna göre; kabul edenin irade beyanı, bulunduğu ülke hukukuna göre belirlenir. Hukuki işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir. Buna ilişkin alternatif bağlama kuralları vardır;
İşlemin yapıldığı yer locus regit actum
İşlemin esasına uygulanacak hukuk lex causa
Yani, bir işlemin şeklen geçerli olabilmesi için ya işlemin yapıldığı yer hukukuna (locus regit actum) uygun yapılması, ya da işlemin esasına uygulanacak hukuka (lex causa) uygun olması gerekir.
Evlenme konusunda yalnızca işlemin yapıldığı yer hukuku geçerlidir. Evliliğin şeklen geçerli olabilmesi için; evliliğin yapıldığı yer hukukunun şekil kurallarına uygun olması gerekir.
Çek, poliçe ve bonoda yapıldığı yer hukukundaki şekle uygun olarak yapılması gerekir, ancak bunun istinası vardır; yurtdışında yapılan poliçe ve bono bir Türk vatandaşı tarafından yine bir Türk vatandaşına karşı işlem görecekse Türk hukukuna uygun olarak hazırlanmış olması gerekir.
Tek taraflı işlemlerde iradenin açıklandığı yer, işlemin yapıldığı yerdir.
Evlenmenin resmi memur önünde yapılması şekle tabii (yapıldığı yer hukukunun şekline tabii)
Zamanaşımı esasa tabii.
Bir işlemin temsilciyle yapılıp yapılmayacağı esasa tabii.
Temsilcinin beyanı yapma biçimi şekle tabii.
Kabulün hangi andan itibaren sözleşmeyi kuracağı esasa tabii.
Taşınmazların aynına ilişkin işlemler sadece taşınmazın bulunduğu yer hukukuna tabiidir.
Yapıldığı ülkede olmayan (bilinmeyen) işlemler işlemin esasına uygulanacak hukuk uygulanır. (Örneğin; Türk vatandaşı Mısır’da evlat edinmek isterse Mısır’da evlat edinme müessesesi düzenlenmediği için Türk hukuku uygulanır.)
Zamanaşımı
Öngörülen sürenin geçmesiyle hakkın dava yoluyla takip edilmesine engel olur ancak hak sona ermez. MÖHUK m. 8; “Zamanaşımı, hukuki işlemle ilişkinin esasına uygulanan hukuka tabiidir.”
Zamanaşımında sıkıntılar şundan kaynaklanıyor; bazı ülke hukuklarında zamanaşımı usule ilişkin bir kuraldır ve lex fori (hakimin hukuku) uygulanır. Ancak Kıta Avrupası’nda zamanaşımı esasa ilişkin bir konudur. Zamanaşımı, hukuki işlem ve ilişkinin esasına uygulanacak hukuka tabiidir. Bazı durumlarda kamu düzeni müdahalesi ortaya çıkabilir. Örneğin; zamanaşımı süresi düzenlenmemiş bir ülke varsa veya çok kısa veya çok uzun zamanaşımı süresi öngörülmüşse kamu müdahalesinde bulunulabilinir.
Doktrinde tartışılan bir husus mevcuttur; Zamanaşımının kesilmesi durumunda dava açılması zamanaşımını kesen bir sebeptir. Yabancı ülkedeki davanın zamanaşımı kesip kesmeyeceği konusunda bir görüşe göre yabancı ülke mahkemesinde açılan davanın feshedilmesi için o kararın tanıma ve tenfizden geçebiliyor olması gerekir. İkinci görüş ve doktrinde hakim olan görüşe göre tanıma ve tenfizdeki bir takım objektif şartları sağlaması gerekiyor, en azından karşılıklılık ilkesini karşılaması gerekiyor. Yani tanıma ve tenfizden geçmesi gerekmez. Yani, bir borç için zamanaşımının kesilmesinde yabancı ülkede açılan davanın da sanki Türk mahkemesinde açılmış gibi zamanaşımı kesmesi gerekir.
Nişanlanma (MÖHUK m. 12/1)
Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma anındaki milli hukukuna tabiidir. Statü değişikliğinden etkilenmez.
Şekle uygulanacak hukuk; yapıldığı yer hukuku veya esasa uygulanacak hukukun şekil kurallarına uygun yapılmışsa Türk hukukunda da geçerlidir.
Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek milli hukuk, taraflar farklı vatandaşlıktalarsa Türk hukuku uygulanır.
Nişanlının ölümü halinde ve nişanın bozulması sebebiyle hediyelerin iadesi ve tazminat durumu problemli bir mevzudur. Örneğin Fransız hukukunda nişanlanma düzenlenmemiştir. Nişanın bozulması haksız fiil kapsamındadır. Hakim, vasıflandırmayı lex foriaya göre yapar. Nişanlının ölümü halinde, hediyenin iadesi halinde, tazminat durumlarında miras statüsü kapsamında değerlendirilir.
Evlenme (MÖHUK m. 13/1)
Evlenme ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin evlenme anındaki milli hukukuna tabiidir. Eğer kişinin yaşı kendi hukukunda ehliyetli sayılmaya yetiyorsa, ancak Türk hukukuna göre kamu düzeninin kabul edemeyeceği kadar küçük ise kamu düzeni müdahalesi ile bu kişinin evlenmesi kabul edilemez. Bir yabancının Türkiye’de evlenebilmesi için kendi ülkesinden ehliyetli olduğuna dair belge alması gerekir.
Evlenme engelleri hukuk sistemlerinde farklı düzenlenmiştir. Kişinin milli hukuku uygulanır ancak kamu düzenini bozacak seviyedeyse geçersiz sayılır. (Örneğin bazı ülkelerde aynı dinden olması bir şarttır, bu kamu düzeni müdahalesi ile geçersiz sayılır, yani farklı dinlerden kişiler Türkiye’de evlenebilir.)
Evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır. Yapıldığı ülkenin şekil kurallarına uygunsa Türk hukukunda da geçerlidir, lex fori olarak belirlenir. Bunun da bir istisnası mevcuttur; konsolosluk evlendirmeleri. İkili konsolosluk antlaşmaları neticesinde hem gönderen taraf hem kabul eden ülke evlendirme yetkisini kabul etmiş olabilirler. Bizim hukukumuzda da konsoloslukların evlendirme yetkisi var, karşı tarafın kabul etmesi gerekiyor, kabul ederlerse sadece kendi ülke vatandaşlarını ya da kendi ülke vatandaşları ile bir üçüncü ülke vatandaşlarını evlendirebiliyorlar. (Konsolosluğun bulunduğu ülkenin vatandaşlarından birisi bu evlenmenin taraflarından birisi olamaz.) Üçüncü ülke vatandaşları bakımından belirli konsolosluk antlaşmaları tarafından kabul edilmişse evlenmeleri mümkündür. Gönderen ülkenin şekil kurallarına uyulur. Örneğin Türk konsolosluğu İtalya’da iki Türk vatandaşını evlendiriyorsa resmi memur önünde tarafların birbirlerine uygun irade beyanlarıyla Türk hukukuna uygun şekilde yapılması gerekir. Yurtdışında yapılan evlilikler nüfusa bildirilmeli, ancak bu yalnızca ispat şartıdır.
Şekle ilişkin olarak bizim hukukumuzda evlenme memuru önünde yapılması gerekir. Ancak farklı hukuk sistemlerinde telefonla, mektupla kabul edilmiş olabilir. Temsil müessesesi bizim hukukumuzda kabul edilmemiştir, ancak farklı hukuk düzenlerinde iki şekilde karşımıza çıkar;
- Sadece iradelerin açıklanması şeklinde temsil: bu durumda kamu düzeni müdahalesine takılmaz.
- Kişinin eşini seçme konusunda bir temsil yetkisi söz konusuysa kamu müdahalesine takılır.
Bizim hukukumuzda iki ayrı cinsten kişilerin evlenmesi kabul edilmiştir. Bazı ülkelerde aynı cinsten kişilerine evlenmesi mümkündür. Ancak bizim hukukumuzda kamu düzeni müdahalesine takılır ve geçersiz sayılır. Bu tür bir ülkede geçerli-bir ülkede geçersiz olan evliliklere topal evlilik denir. Bu çiftlerin evlilikleri geçerli olmadığından boşanmaları da mümkün değildir. (Ancak hocamız bu fikirde değil, taraflar Türk vatandaşı olmadığı durumlarda eğer başka bir hukuka göre geçerli bir biçimde evlilik kurmuşlarsa sona erdirmeleri mümkün olmalıdır.)
Kapsam dışı haller:
- Evlilik içinde nafakaya uygulanacak hukuk: Nafaka alacaklısının mutat mesken hukuku uygulanır. Geçici tedbir nafakalarında hakimin hukuku uygulanır. Sebebi aciliyet gerektiriyor olmasıdır.
- Evlilik malları: Taraflar evlilik mallarına uygulanacak hukuku seçebiliyorlar. Ancak bu, taraflara sınırsız bir irade özgürlüğü vermiyor, taraflar sadece belirli hukukları seçebiliyorlar. Tarafların milli hukukları ya da mutat mesken hukukları seçilebilir. Bu durumda en fazla dört seçenek vardır.
Taraflar sadece hangi ülke hukukunun uygulanacağını seçmişler fakat mal rejimini seçmemişlerse o ülkedeki kanuni mal rejimini seçmiş kabul edilirler. Eğer taraflar ne hukuk ne de mal rejimini seçmemişlerse; hakim evlenme anındaki müşterek milli hukuklarına göre bir sonuca varamazsa, müşterek mutat mesken hukuku, ona göre de bir sonuca varılamazsa Türk hukukuna göre mal rejimini belirler. Ancak bu kesin yetki hali değildir, tarafların da bu hukukun uygulanmasını istemeleri ve talep etmeleri gerekir. Üçüncü kişilerin haklarının da saklı kalması gerekir.
Ölüme bağlı tasarruflarda yapıldığı yer hukuku ve esasa uygulanacak hukuk ve murisin milli hukukuna uygun şekilde yapılan ölüme bağlı tasarruflar Türk hukuku bakımından da geçerlidir.
Boşanma ve Ayrılık (MÖHUK m. 14/1)
Boşanmanın mahkeme huzurunda gerçekleştirilmediği boşanmalara adli olmayan boşanma denir. Örneğin get boşanmalar (İsrail hukukunda), telak (İslam hukukunda), birçok ülkede de idari boşanmalar kabul edilmekte (noterlikte, valilikte, nüfus müdürlüğünde). Evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen bağlama kuralı, tarafların milli hukuku yoksa müşterek mutat mesken hukuku, yoksa Türk hukukudur. Boşanmaya ilişkin kural da aynısıdır.
Kural olarak boşanmaya müşterek milli hukuk uygulanacak, farklı vatandaşlıktalarsa mutat mesken hukuku uygulanacak, o da yoksa Türk hukuku uygulanarak karar verilir. Yetkili hukuk tayin edilirken dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutat meskene göre tespit edilir.
Evliliğin mevcut olup olmadığı bir ön sorundur. Evliliğin halen mevcut olup olmadığı tanıma ve tenfizin konusudur. Yabancı mahkeme kararlarının ülkemizde tanınıp tenfiz edilmedikçe geçerli olması söz konusu değildir.
Boşanma kararlarında bir istisnamız mevcuttur; idari tanıma mümkün kılınmıştır.
Doğrudan tanıma yöntemi; çıkma izni alarak Türk vatandaşlığından ayrılan mavi kartlı eski Türk vatandaşlarına tanınmıştır. Mavi kartlılara nüfus olaylarının doğrudan kütüğe tescil edilebilmesi imkanı getirilmiştir. Doğum, ölüm, evlenme gibi nüfus olaylarını tescil ettirebiliyorlar bu imkan dahilinde.
Evlenmenin boşanma dışında sona ermesine neden olan diğer haller; ölüm, gaiplik ve ölmüş sayılma kararıdır. Bunlar boşanma statüsüne tabiidir. Velayet ve nafaka boşanma statüsü kapsamındadır. Ayrılıkla ilgili konular da boşanma statüsüne tabiidir.
Yoksulluk nafakası, yani kusuru diğer taraftan ağır olmamak şartıyla diğer eşten talep edilen nafaka ve çocuğun bakımı ve eğitimi için velayet kendisinde bulunmayan taraftan istenen iştirak nafakası ya da bakım nafakası tarafların milli hukukuna tabiidir. Ancak tedbir nafakası Türk hukukuna tabiidir. Tarafların ortak mallarının muhafazası da Türk hukukuna tabiidir. Eğer hakimin ülkesinde bir karar verilmiş, kamu düzeni gerekçesiyle topal bir işlem ortaya çıkmışsa hakimin ülkesinde bu karara geçerlilik tanınması gerekir.
Soybağı (MÖHUK m. 16/1)
Soybağının kuralı şudur; çocuğun doğum anındaki milli hukukuna, kurulamaması halinde çocuğun mutat mesken hukukuna tabiidir. Buna göre de kurulamıyorsa ana veya babanın çocuğun doğumu anındaki milli hukuklarına, o da yoksa ana ve babanın mutat mesken hukuklarına, o da yoksa doğum yeri hukukuna tabii olur. Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa, iptali de o hukuka tabiidir.
Soybağı, ana babayla çocuk arasındaki tabii ve hukuki bağı ifade eder. Türk hukukunda ana ile çocuk arasında soybağı doğumla birlikte kurulur (analık karinesi). Evlilik içinde veya evliliğin sona ermesinden itibaren 300 gün içerisinde doğuyorsa babalık karinesi mevcuttur. Tanıma, anayla evlenme ya da hakimin hükmüyle de babayla arasında hukuki bağ kurulabilir.
Tabii Soybağı: Çocuğun milli hukukunun olabilmesi için öncelikle ana ve babaya bağlanması gerekiyor. Yeni doğmuş bir çocuğun mutat meskeni veya yerleşim yeri söz konusu olmaz.
Akdi Soybağı: Bu evlat edinmedir. Evlat edinme ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin evlat edinme anındaki milli hukukuna tabiidir. Evlat edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konusunda da eşlerin milli hukuku birlikte uygulanır. Tam evlat edinme, evlatlığın öz ana babasıyla bağları kopartılarak evlat edinenle mirasçılık ve hısımlık ilişkisi kurulmasıdır. İngiltere, İskoçya ve İsviçre’de bu kabul edilmiştir. Basit evlat edinme, evlatlığın öz ana babasıyla bağları koparılmadan evlat edinenle hısımlık ve mirasçılık ilişkisi kurulmasıdır; bizim hukukumuzda da bu kabul edilmiştir. Milletlerarası evlat edinmeler birçok ülkede yaygınlaşmıştır. Taraflardan her birinin evlat edinme anındaki milli hukukuna tabii tutulmaktadır. Bu iki hukukun birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı uygulanacağı açık değildir. Yargıtay genellikle Türk vatandaşlarının evlat edinen veya edinilen olduğu durumlarda birlikte uygulanmasına karar vermektedir. Milletlerarası evlat edinmelerin artması amaçlanıyorsa bu iki hukukun ayrı ayrı uygulanması gerekir. Eğer bunun azalması amaçlanıyorsa birlikte uygulanması gerekir, çünkü birlikte uygulanması şartları ağırlaştırır. (Mesela Antalya’da ikamet eden 25 yaşındaki İngiliz vatandaşı bir Türk’ü evlat edinmek gerekiyor. İngiliz hukukunda tek başına evlat edinmede yaş sınırı 21, eğer biz bu iki hukuku ayrı ayrı uygularsak evlat edinilen için evlat edinilme ehliyeti ve edinilme şartları Türk hukukuna göre belirlenir. Evlat edinen İngiliz vatandaşının ehliyeti İngiliz hukukuna göre belirlenir. Bu iki hukuku birlikte uygulayacak olursak evlat edinen ve edinilen için hem Türk hukuku hem İngiliz hukuku şartları uygulanacaktır. Türk hukukunda tek başına evlat edinmede yaş sınırı 30’dur. Bu sebeple İngiliz vatandaşı evlat edinemeyecektir. Bu hukukların birlikte uygulanmasında şartların ağırlaşmasının sebebi budur.) Yurtdışında gerçekleşen evlat edinmeler asli şartlar bakımından Türk hukukuna uygunsa Türk hukukunda da kabul edilir.
Evlat edinen evli ise eşin rızası konusunda milli hukukları beraber uygulanır. Eşin izni gerekiyorsa izin verilecek. Aynı durum evlat edinilen için de geçerlidir. Evlat edinilen evliyse aynı olacak.
Şekil: Şekil konusunda özel bir hüküm yoktur, işlemin yapıldığı yer veya esasa uygulanacak hukukun şekil kurallarına uyduğu takdirde evlat edinme işlemi Türk hukukunda da geçerli sayılır. Evlat edinme bizim hukukumuzda mahkeme kararıyla gerçekleşir. Yabancı ülkelerde evlatlık ilişkisi idari makamlarla da kurulabilmektedir. Mahkemeyle kurulmuşsa tanıma ve tenfiz gereklidir. İdari makamlarca kurulmuşsa Nüfus Hizmeti Kanununda bir istisna mevcuttur; yabancı idari makamların evlat edinme kararları da MÖHUK’a göre tanıma ve tenfize konu olabilecektir. Mahkeme kararı niteliğinde olmasa da tanınması mümkün kılınmıştır.
Eşlerin birlikte evlat edinmesi durumunda evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hukuka tabiidir.
Statü Değişikliği: Statü değişikliği, tabii soybağının kurulmasında söz konusu değildir. Dava anındaki evlat edinenin milli hukuku uygulanır. Çocukların Korunması ve Milletlerarası Evlat Edinmede İşbirliğine Dair Sözleşme, MÖHUK m. 18’in yerine geçmez. Birlikte uygulanabilirler.
Nafaka
İç hukukta nafaka
- Tedbir nafakası: Boşanma ve ayrılık davası sırasında dava devam ederken hakimin re’sen takdir edeceği nafakadır. Türk hukuku uygulanır.
- Yoksulluk nafakası: Nafaka talep eden eşin kusuru, diğer eşten fazla olmamak şartıyla geçimi için diğer eşten mali gücü oranında aldığı nafakadır. Boşanma statüsü uygulanır.
- Yardım nafakası: Eşlerin birbirlerine karşı, altsoy, üstsoy arasında, refah halindeyse kardeşlerine karşı yükümlülüğüdür. Nafaka talepleri nafaka alacaklısının mutat meskeni hukukuna tabiidir.
Nafakayla ilgili Türkiye’nin taraf olduğu birçok sözleşme var. Bunların ikisini inceleyeceğiz;
a) Çocuklara Karşı Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Hukuk Konusunda La Haye Sözleşmesi: Bu sözleşmenin uygulanabilmesi için çocuğun mutat meskeninin akit devletlerden birinde bulunması gerekir. Çocuklara karşı nafaka mükellefiyeti söz konusu ise çocuğun mutat meskenine göre hakim nafakaya hükmeder. Sözleşmeye göre 21 yaşın altında ve evlenmemiş kişiler çocuk olarak kabul edilirler. Başvurunun yapıldığı devletin vatandaşı olması ve nafaka yükümlüsünün de mutat meskeninin bu ülkede bulunması kaydıyla bu ülke hukuku uygulanabilir. Örneğin; çocuk İngiltere’de, baba Türk vatandaşı, çocuk çifte vatandaş (hem İngiliz hem Türk), normal şartlarda çocuğun mutat meskeni olan İngiltere hukuku uygulanacaktır, ancak nafaka borçlusu baba Türk olduğu için, Türkiye’de mutat meskeni bulunduğu için Türk hukuku uygulanır.
b)Nafaka Yükümlülüğüne Uygulanacak Hukuka Dair La Haye Sözleşmesi: Hem çocukları, hem büyükleri kapsar. Karşılıklılık olmaksızın uygulanır. Yani loi uniform içinde uygulanır. Yani nafaka alacaklısının mutat meskeni sözleşmeye taraf olmayan bir ülke içinde bulunsa dahi bu sözleşme uygulanacaktır (Türkiye bu sözleşmeyi uygulayacaktır). MÖHUK’un uygulama sisteminin yerine geçmiştir. Türkiye bu sözleşmeye üç çekince koymuştur;
aa) Boşanmış eşler arasındaki nafaka taleplerine bu sözleşme uygulanmaz; boşanma statüsü uygulanır.
bb) Civar ve sıhri hısımlar arasında da sözleşmeyi uygulamayacağını belirtmiştir. Mutat mesken hukuku uygulanacaktır.
cc) Nafaka alacaklısı ve yükümlüsünün Türk vatandaşı olması ve nafaka yükümlüsünün mutat meskeninin Türkiye’de bulunması halinde Türk hukuku uygulanacaktır.
