Hukuk Felsefesi Ders Notu

Hukukla beraber hukuki özne kavramı karşımıza çıkar. Hukuki özne, hukuk kuralları oluşturulurken varsayılan insan tipidir.

Problem: Hukuki özne doğru bir özne midir? Bu özne, gerçekliğe ne kadar uyar ya da uymaz? Hukuki özne ile hukuk arasında karşılıklılık ilişkisi kurulabiliyor mu ya da kurulamıyor mu?

Ötekileştirme problemi: Hukuk ile ötekileştirilenler arasında karşılıklılık ilişkisi kurulamamaktadır. Aile kavramını düşünelim. Hukuk ile aile arasında ise özellikle özel hukuk ilişkilerinde karşılıklılık ilişkisi kurulabiliyor. Örneğin, insanlar belli yaşa gelince serbest iradeleri ile birbiriyle birlikte olup/ evlenebiliyorlar. Bu evlilik çerçevesinde de hukukun belirlediği kurallara aykırı olmamak koşulu ile aile içindeki ilişkilerin nasıl süreceğine karar verebiliyorlar. Hukuk, özel yaşam çerçevesinde kendi istediği gibi hareket eden bir bireyi hedef alıyor ve onunla arasında bir karşılıklılık ilişkisi kuruyor. Hukuk, seçme serbestliğini ortadan kaldırdığı zaman karşılıklılık ilişkisini kurmuyor ya da yok ediyor.

Problem: Karşılıklılık ilişkisi nerede ve nasıl kurulur?

• Ötekileştirme
• Serbestlik alanlarının sınırlandırıldığı ve ortadan kaldırdığı rejimler Diktatörlük gibi.

Bunlar karşılıklılık ilişkisini ortadan kaldırmaktadır. İfade özgürlüğü bu alanda çok önemlidir. İfade özgürlüğüne müdahale edildiği sürece insanlar hareketsiz hale getirilir. Diktatörlük rejiminde sürekli tehdit ile insanlar korku altında tutulur ve karşılıklılık ilişkisi yok edilir.

Karşılıklılık ilişkisinde bir hukuki özne tasarımı vardır. Kuralların nasıl üretileceği ve uygulanacağı problemi de bununla ilgilidir. Temel alınan hukuki özneye göre hukuku tanımlayabileceğimiz gibi ondan bağımsız da tanımlayabiliriz. Her iki durumda da farklı problemler karşımıza çıkar.

Hukuki öznenin 2. Dünya Savaşı’ndan sonra insan haklarının gelişimiyle beraber insan hakları çerçevesinde tanımlandığını söyleyebiliriz. Temel problem: İnsanı onur sahibi bir varlık olarak kabul edip başkalarıyla ilişkileri çerçevesinde tanımlayarak mı hareket edeceğiz yoksa hukuk kurallarını türetirken sadece şekle bakacağız ve içeriğe bakmayacak mıyız? Yani hukuki özneyi nasıl tanımlayacağız?

Hukuku tanımlamak için çok farklı kriterler karşımıza çıkar.

Sevgili Hocamız, kendisinin yazdığı “Hukukun Önünde Olmak” makalesini okumamızı istedi.

2 öneri:

• Nürnberg Mahkemesi Film
• Okuyucu Film ve kitap

Antigone hukukun ne olduğu hususunda çok önemli bir kaynaktır. Kral, Antigone’nin ölen kardeşinin cesedinin gömülmemesini emrediyor. Bu o dönemde orada hukuktur çünkü kral emrediyor! Antigone bu emre karşı çıkıyor ve bunun hukuk olmadığını söylüyor. Yani bir anlayış: Kural kuraldır ve uyulması gerekir derken; bir anlayış kural kural değildir ve kuralın da belli ilkelere uyması gerekir diyor. Kural kuraldır yaklaşımına karşı, kuralın belli ilkelere uyması gerektiği yaklaşımı karşımıza çıktı! Hukukun, hukuk olması için insan hak ve onurunu koruyacak şekilde düzenlemeleri haiz olması gerekir. Nürnberg Mahkemesi, Almanya’da Nazi suçlarını işleyenleri yargılayan mahkemelerdir. Nürnberg Mahkemesi’nde, doktorlar/ Nazi subayları ve hâkimler yargılanmıştır. Hâkimler yargılanırken sadece yasaları uyguladıklarını söylemişler ve “başka ne yapabilirdik” demişlerdir ama o dönemde o kötü yasaları uygulamamak için istifa eden/ emekli olan hâkimler de vardır. Dolayısıyla “başka ne yapabilirdik” sorusu çok önemlidir.

11 Şubat 2015

Hukukla vatandaş arasında karşılıklılık ilişkisi olmalıdır. Karşılıklılık ilişkisi olmadığında, karşımıza süjeler değil nesneler çıkmaktadır. İnsanlar, nesne haline gelen varlık olur. Bir tür nesneleştirme söz konusu olur. Hukukun bu amaçla kullanılması, diktatörlüklerde görülür.

Kafka’nın okuduğumuz öyküsünde karşımıza çıkan hukuk anlayışı:

• Alenilik
• Açık olmama
• Vatandaşın nesneleşmesi
• Siyasal sistemin bir aracı olarak hukukun gösterilmesi
• Bürokrasiye takılma
• Vatandaşın nesneleşmesi
• Süreklilik

Kanun yaparken ilkelerden biri Açıklık ve belirginliktir. Bu kanunilik ilkesinin de gereğidir. Kanun objektif olmalı ve kişiselliği dışarıda bırakmalıdır. Hukuku uygulayacakların hukuku tam ve doğru uygulamaları gerekir. Öyküye döndüğümüzde, kapının önündeki bekçi hukuku doğru uygulamamıştır. Bekçi hukukun uygulanmasını engellemektedir.

Şu kuralı düşünelim: Akıl hastası olanlar evlenemez Bir olayda, akıl hastası bir çift evlenmiş. Aileleri evliliğin iptali için mahkemeye başvuruyor. Hâkim de kuralı doğrudan uygulamadan önce tarafları psikologla görüştürüyor, sosyal çalışmacıya ev ortamını incelettiriyor. Psikolog da sosyal araştırmacı da bu çiftin bir arada yaşabileceğine karar veriyor ve hakim onların evliliğini iptal etmiyor. Burada hakim doğru bir karar vermektedir.

Hukuk kurallarının oluşturulması ile ilgili belli özellikler vardır:

1. Açıklık ve belirginlik
2. Süreklilik
3. Hukuki yetkililerin hukuku tam ve doğru uygulaması
4. Hukuk kurallarının akla uygun olması Akla uygunluğun temel anlamı: İnsanların yapabilecekleri çerçevesindeki davranışları onlardan istemektir. Hukuk kuralları insanların yapabileceği şeyleri onlardan istemelidir.

Bir sonraki derste okumamız gereken makale İrem Akı’nın Hukuk Kuramı dergisinde çevirdiği Yasa Koyuculara Dersler isimli makaledir.

18 Şubat 2015

Bu derste Fuller’in ilkelerinden bahsettik:

Hukukun araçsallaşması söz konusu olduğunda hukuk politika haline gelir. Fuller’in görüşlerinden hareket ettiğimizde, hukukun araçsallaşmasını önleyen bir temel ilkeler vardır. Bu ilkeler olmazsa bir ülkede hukuk sisteminden söz etmek mümkün değildir. Hukukun olabilmesi için temel ilkeler söz konusudur. Kurallar oluşturulduğu sürece problem olmaz. Ama mesela kurallar yayınlamazsa, artık orada hukuk sistemi yoktur. Yayınlanma, kanunu bilmemek mazeret sayılmaz ilkesi ile ilgilidir. Yayınlamazsa, uygulayamazsınız!

Hukuk normları genel ve soyut olarak düzenlemelidir. Genel ve soyut olması da birden fazla olay ve kişiye uygulanacak şekilde düzenlenmesidir. Genellik, keyfiliği de önler. Genellik eşitliği de sağlar. Genellik bir kuralı adil yapmaz. “Herkese işkence yapılacaktır!” gibi bir hüküm, adil değildir. Genellikten vazgeçemiyoruz ama kuralları da açık yapamıyoruz Kanunda geçen, ahlaka adaba aykırı suçlar/ hayasızca hareket ifadesi hiç açık bir ifade değildir!

Çelişiklik örneği Kadının soyadı: Yargıtay, MK böyle diyorsa böyledir! Diyor.

Fuller, Hitler rejiminde hukuk sistemi yoktur diyor. Yetkililerin hukuku tam ve doğru uygulaması olmazsa, hukuk da elimizden gider!

25 Mart 2015 SINAV!

25 Şubat 2015

Hukuk Felsefesine Kısa Bir Giriş: Raymond Watts- Tekin Yayınevi!

Fuller’in ilkelerinin belli bir içeriği olmadığı için bu ilkeler, form ilkelerdir. Hukukun, iktidarın dayatması olmasını belli bir dereceye kadar önlemektedir bu ilkeler. Ama tamamen önleyemez. Çünkü bu ilkeler içerik hakkında bir şey söylemez; sadece belli şekilde keyfiliği önler. Ondan sonrasında ne olacağını bilememekteyiz. Sadece form ilkeleri denilen bu ilkeler, hukuk – vatandaş arasındaki karşılıklılık ilkesi için yeterli değildir. O halde içeriğe ilişkin ilkeler yapılmalıdır ki hukuk ve vatandaş arasında karşılıklılık olsun!

İçerikte de hukuk ve etik ilişkisi karşımıza çıkar. Kurallar ve normlar, açık olmalı/ yayınlanmalı ve saire. Ama tam olarak karşılılık ilişkisi için kuralın içeriğinin de belli özellikleri olmalıdır.

Hukuk öznesini nasıl tasavvur etmeliyiz? Bu önemlidir çünkü normlar ona göre oluşturulur.

20. yüzyıldan beri insanın onur sahibi bir varlık olduğunu kabul ediyoruz. Bu onur sahibi varlığa ilişkin olarak normlar oluşturulmalıdır. 20. Yüzyılda, insan hakları bildirgeleri oluşturuluyor. İnsan hakkının temeli de insanın onur sahibi bir varlık olmasına dayanır. İnsanın onur sahibi bir varlık olmasından hareket etmesinde de hukuki özne temel olarak oluşturulmalıdır. Onur sahibi olmak ne demektir? 3 kavramı ayıracağız Onur / Şeref / Gurur

Şeref, toplum tarafından ya da içinde olduğumuz topluluk üyeleri tarafından kurulan değer yargıları ile ilgilidir. Anlamını toplum belirler. Toplum dediğimiz şeyde çoğulculuk vardır. Topluluklara göre değişen ahlak anlayışı da vardır. Toplumdaki değer yargıları belirleyicidir. Şerefe karşı suçlarda da bunlar belirleyicidir.

Gurur: Hukuka çok yansımamıştır. Kişinin kendi imgesi ile ilgilidir. Şeref, toplum tarafından kabul edilen değer yargılarıdır; gurur da kendi imgemizle belirlenir.

Onur: İnsanın onur sahibi nasıl belirlenir? Etik, felsefenin alt dalıdır; ahlak toplum tarafından kabul edilen değer yargısıdır. Etik ve ahlak farklıdır. İnsanın onur sahibi olması, Kant’a göre, insanın özerk ve özgür bir varlık olması ile ilgilidir. İnsanın, diğer canlılar arasındaki yerine bakarak/ onun değerine bakarak onun değerli eylemlerde bulunmasına yol açan olanaklara bakarak onur sahibi olmak tanımlanmaktadır. İnsanın, diğer canlılardaki özel yeri; onun değerini oluşturmaktadır. İnsanın değerli olmasını sağlayan şey de onun değerli eylemlerde bulunma olanağıdır. Değerli eylemlerde bulunmadığımız sürece, onur sahibi olmaktan uzaklaşırız.

Değerli eylemler: İnsanın olanakları bilgisinden hareketle tanımlıyoruz. Değerli eylem, insanın olanakları bilgisiyle ilgilidir. Dolayısıyla burada rol oynayan şey, insanın olanakları bilgisidir!

Olanaklar filozoflarca belirlenmiştir. İnsanın olanağını sürdürmesinin ilk basamağı yaşaması ve yaşaması için gereken sağlık, beslenme, düşünme, düşünce yeteneklerini geliştirmesidir. Bunlara katkıda bulunan eylemler onur sahibi olmakla ilgilidir; bunları körelten eylemler onur sahibi olmaktan uzaklaştırır. İnsan hakları da insanın onur sahibi olması ile ilgili talepleri karşılar. İnsan haklarının temeli, onur sahibi olmaya dayanır. Onur sahibi olmak bizi insanlaştıran bir şeydir; onur sahibi olmamak bizi insanlıktan uzaklaştırır.

İnsanın olanakları onun temelde insan olarak varlığını sürdürmesi ile ilgili olan şeylerdir. Kız çocuğunu okula göndermeyen baba belki şerefine uygun hareket ediyor ama onur sahibi olarak hareket etmiyor. Evlilik dışı hamile kalan kızını öldüren baba şerefe uygun davranıyor ama onur sahibi bir varlık olarak hareket etmiyor.

Bir kişi gece yarısı sokakta aç kalmış kişiyi, evine alabilir/ doyurulabilir. Bu tanrı misafiri kavramıdır. Ama aynı kişi, kız çocuğunu da öldürebilir. Her iki davranışı da ahlaka ve geleneğe göredir. Ama onur sahibi olması bakımından problemlidir. Onurda belli bir bilgiden / insanın olanakları bilgisinden hareket ediyoruz. Her toplumda insan olanakları da farklıdır.

Adalet ve adalet duygusu birbirinden farklıdır. Töre saikıyla insan öldürme eskiden hafifletici nedenken; artık ağırlaştırıcı nedendir. Şeref saikıyla çocuk öldürme indirim sebebiyken; artık ağırlaştırıcı nedendir. Kanun, ihtiyaçları görüp normları türetmelidir.

Kanun normları sadece şekli değil, insan hakları gelişmelerini de dikkate alarak türetmelidir. Kanunların içeriği de önemlidir. İçerik, insanın olanaklarına ve insan onuruna ve insan haklarına uygun olmalıdır. Eğer normlar böyle olursa adil olur! Temel = İnsan onurudur. Eğer normlar böyle düzenlenmezse, adaletten uzak olur.

Rawls, normların 2 dayanağından bahseder:

1. Temel hak ve özgürlükler
2. Sosyal adalet

Rawls, adaleti buna göre tanımlar. İnsan, dürtülerini kontrol olanağına sahiptir!

4 Mart 2015

İnsan Hakları Sorunu Kitabından 55 – 76 arasındaki 2 makaleden sorumluyuz!

Fuller’in hukuk normlarına ilişkin 8 ilkesi şekille ilgilidir. İçerikle ilgili olarak kısıtlamalar, geçen hafta konuştuklarımızla ilgilidir. 8 ilkeye uygun olarak da adaletsiz kurallar konulabilir. İçerik bakımından sınırlama için 20. Yüzyılda insan hakları karşımıza çıkıyor. İnsan haklarını da insan onuru ile anlıyoruz.

İnsan onuruna uygun davranma İnsan onuruna göre muamele görme ne demek bunun anlamı üzerinde belirleme yaptık. Bu belirleme çerçevesinde de hukuk ne zaman adil olur? İnsan haklarına uygun olarak normlar türetildiğinde, adil hukuk sistemi karşımıza çıkar. İnsan haklarından uzaklaşmak ise adaletsiz bir hukuk sistemi yaratır. Kanun, adil bir hukuk sistemi için kuralları insan haklarının gereklerine uygun koymalıdır. Aksi halde gelenekler/ din/ ideolojiler belirleyici olur. Adalet dediğimiz şey, insan haklarıdır. Hukuk sistemi insan haklarına uygun olduğu ölçüde adildir. İnsan haklarından uzaklaşırsa, adil değildir.

İnsan haklarından uzak olan şey hukuk mudur? Bu, hukuki geçerlilik problemini tartışmaktır. Hukuk insan haklarına uygun olup olmamakla ilgili midir? Bir norm hukuk dünyasına ait midir değil midir? Hukukun tek bir anlayış biçimi yoktur. Hukuk ile adaletin gereklerine uygunluk başka bir şeylerdir. Hukuk anlayışımız “kanun ne diyorsa o hukuktur.” ise, adalet başka bir şeydir. Buna göre de 2 hukuk okulu karşımıza çıkar:

1. Hukuki pozitivizm – devletin yetkili organları tarafından çıkarılan şey, içeriğine bakılmadan, hukuktur.
2. Tabii hukuk okulu – Hukuk adalet ile özdeştir.

İlk ders Antigone’den bahsettik. Antigone’de dediği: “Senin dediğin hukuk değil!”

Adil bir hukuk sistemi için insan haklarına göre norm türetilmelidir. Eski TMK’da bir hüküm vardır Evlilik dışı doğan çocuklar, evlilik içi doğan çocuklara göre mirasın yarısını almaktadır: Bu hüküm eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine gitmiştir. AYM de şöyle bir karar veriyor: “Kanun düzenleme yetkisi, kanun koyucunun takdir yetkisi içerisindedir. Yasama organı takdir yetkisini kullanıp böyle bir hüküm türetmiştir. İptal edilmemelidir.” Yani mahkeme, kanun koyucunun istediği düzenleme yapabileceğini söylemektedir. Ama ilgili kanun hükmü, çocukların olanaklarını genişletecek kural koymuyor; aksine bazı çocukların kurallarını diğerlerine göre daha az geliştirecek kural koyuyor.

AYM de bazen iptal ettiği kurallarda şöyle bir şey söylüyor: “Kanun, takdir yetkisine sahiptir ama takdir yetkisini, anayasaya ve hatta anayasanın üstünde bulunan hukukun genel ilkelerine uygun kullanmak zorundadır.” Yani AYM bazen takdir yetkisini sınırlandırıyor.

Kanunların anayasaya aykırı olamayacağı hükmü anayasa hükmü olduğuna göre, kanun koyucu kanun çıkarırken, anayasaya uygun olmalıdır. Kanun, burada çocukları korumak gibi bir düşünce çerçevesinde hareket edeceği halde, aksine çocuklar arasında da ayrım yapmaktadır.

— Güncel hukuk ders notları, pratik çalışmalar, hukuk ile ilgili her şey; www.yirmisekiz.net —

Ayrıca toplum dini nikahlı evliliklerde evlilik dışı çocukları kabullenmektedir. Burada da bir ayrım vardır. Hâlbuki dini nikah da aslında evlilik dışıdır. Ancak bu tartıştığımız hükmün getirilme nedeni şudur Cumhuriyetle beraber tek eşliliği sağlamak ve imam nikâhını önlemek için, resmi nikahlı olmayan çocuk ve kadınlara hak verilmemiştir. Ancak tek eşliliği sağlamak için öyle bir kural getiriyorsunuz ki bu da gene ve her zamanki gibi kadınları ve çocukları vuruyor.

İHAM’da bir dava Şerife Öztürk davası: İmam nikâhlı eşi ölünce Şerife Öztürk hak talebi için İHAM’a dava açıyor. Davayı kaybediyor. Yani Türk kanun koyucusu, bir durumu düzeltmek isterken daha adaletsiz bir sonuç elde edilmesine sebep oluyor.

Eski TCK’da hüküm: Her kim şeref kurtarma saikıyla çocuğunu öldürürse cezasında indirime gidilir. Yeni TCK ile bu değiştirildi ve ceza ağırlaştırıldı. Bu hükmün getirilme nedeni: Evlilik dışı hamile kalan kadınların çocuklarını öldürdükleri görülüyordu. Bunu engellemek için getirilmiş bir hükümdür. Yeni kanun koyucu da bunu ağırlaştırıcı sebep sayarak çocukların öldürülmesini engellenmek istenmiştir. Halbuki buradaki problem cezalandırılma ile ilgili bir problem değildir. Bu 2 hüküm de problemlidir. O kadın ne oldu da öldürüldü? Buradaki kadınların karşılaştığı durum da adaletsizdir ama buldukları çözüm de adaletsizdir. Mesela İzmir ve çevresinde bu kadınların çocuklarını öldürmesini engelleyen bir şey oldu Hâkim, kanun boşluğundan yararlanarak devlete bir kuruluş kurdurdu. O kadınların muayeneleri yapılıyor. Doğum sağlanıyor. Gizlilik esası çerçevesinde kadın isterse çocuğu alıyor ama istemezse almıyor. Basit bir çözümdür.

Hukuku nasıl anlayacağız:

• Normlar bütünü olarak anlarsak:
  • Devletin yetkili organı tarafından çıkarılan her şey hukuktur.
  • Normlar bütününün = devletin yetkili organının çıkaracak + belli form ve şekle uygun olacak + adaletin gereklerini karşılayacak + insan haklarına uygun şekilde oluşturulması gerekir

Hukuk, insanların canını acıtan bir şey olmaz.

Başbakanlık 2006/17 sayılı genelge Buna göre cami imamları, Cuma namazlarında kadın ve erkek eşitliğine dair vaaz vereceklerdir. Bu da bir hukuk kuralı hükmüdür. Bu hüküm insanları gerileten değil geliştiren bir hükümdür. Bu da bir hukuk kuralıdır. Bu tür kurallar adaleti sağlamaya ve insan haklarının gereklerini karşılamaya ve insanların iyilikli olmalarını geliştirmeyi amaçlayan hükümlerdir.

Eğitimle ilgili hukuk kuralları da öyledir. Bunları yapmazlarsa, problemli olur! Eğitim de insan hakkıdır! En temel haktır. Adaletsiz hukuk sistemlerinde insanla ilgili kaygı güdülmemektedir.

Adaletle ilişkili hukuk sistemlerinde başka şeyleri ararız.

Nürnberg Mahkemeleri Filminden: Her kim Nazi rejimi aleyhine halkı kışkırtacak şekilde propaganda yaparsa, idam cezasına çarptırılır. Baktığımızda böyle bir hükümle karşılaştığımızda, bu hüküm siyasal iktidarın otoritesini sağlama almak için konulmuştur. İnsan hakları ile bunun ilgisi yoktur. Kanun koyucu, bu hükmü adaletin gereklerinden türetmiştir diyemeyiz. Hükmün amacı bir rejimi korumaktır. Belli bir rejimi korumak amacını haizdir. Bu rejimin de insan hakları ile ilgili sorunu vardır. Rejim, bireyleri köleleştiriyor. İnsan haklarını ve onurunu korumak gibi bir anlayışı Nazi rejimi ile bağdaştıramıyoruz. Nazi rejimi insan haklarına aykırılıkları gösteriyor. Belli bir ideolojinin gereği olarak karşımıza çıkan bir norm vardır. Dolayısıyla burada ceza kanununda, Adalete uygun olmayan bir normu görüyoruz.

Bu norm Nazi döneminde Hitler Almanyası’nda uygulanmıştır. Bu uygulanırken bir kadın, kocası savaştayken başka erkekle ilişkisi kurmuştur. Adam savaştan gelince, Hitler aleyhine evinde konuşmuştur. Kadın da kocasından kurtulmak için onu bu hükme dayanarak ihbar etmiştir. Adam da idam cezasına çarptırılmış ama ceza infaz edilmemiştir. Sonra Nürnberg mahkemeleri kurulmuştur, ardından Almanya kendisi ile hesaplaşma diye bir şey çıkarmıştır. Hitler döneminde insan haklarına aykırı davrananlar yargılanmaya başlamıştır. Bu dönemde de bu kadını tutarak yargılamışlardır. Sebep Başkasını haksız yere suçlama ve özgürlüğünden alıkonulmasına sebep olmadır.

Kadının temel iddiası şu: “Ben dönemin hukuk kurallarına uygun davrandım ve kocamı ihbar ettim.” Mahkemeler de bu hukuk değil ki diyor! Yani 2. Anlayıştan hareket ediyor. Mahkeme, bir normun hukuk olarak kabulü için normun adaletin gereklerine uygun olması gerekir demektedir. Kadın ise, adamdan kurtulmak için ihbar etmiştir. Ama hükme göre bir kişiyi aleyhe propaganda ile suçlamak için hüküm kuralları içinde bile, kişinin “kışkırtma” yapması gerekir. Yani önemli olan Nazi aleyhine propagandanın nerede gerçekleştiğidir. Olayda adam yatak odasında konuşmuştur ve orası, onun özel alanıdır. Burada problem, o hükmün hukuk olduğu dönemde bile suçun unsurunun oluşmamasına rağmen buna göre karar veren hakimdedir. Devlet suçludur! Bunu dikkate alıp dava açan savcı ve karar veren hakim suçludur. Mahkeme hükmün kendisini bile uygulamıyor çünkü suçun unsurları oluşmamıştır. Ama her halükarda hüküm insan haklarına aykırıdır. O zaman hukuk değildir!

ÖDEV KONULARIMIZ

• Kadın beyanı esastır ilkesi cinsel suçlarda nasıl uygulanır?
• Meşru müdafaa ve haksız tahrik ve kadın!

11 Mart 2015

Hukuk normlarının belli bir formda olması gerekir. Fuller’in 8 ilkesi bununla ilgilidir. Hukuk vatandaş ilişkisi içinde karşılıklılık olması için normun forma uygun oluşturulması gerekir ama yetmez. İçerik de uygun olmalıdır. Hukuk normlarının oluşturulmasında gözetilmesi gereken başka bir şey olmalıdır: Hukukun amacı adalettir. Hukuk normlarının adalet fikrine göre oluşturulması gerekir. 20. Yüzyılda adalet fikri, insanın onur sahibi bir varlık olarak taleplerinin karşılanmasıdır. O da insan hakları olarak karşımıza çıkar. Adalet fikrinden hareket ettiğimizde, adalet denilen şey, insan haklarını gerektirmektedir. Hukuk düzeni adil mi değil mi anlamanın yolu, insan haklarına uygun olup olmamasına bağlıdır. Hukuk vatandaş ilişkisini nasıl kurarız? İnsan hakları düşüncesini hukuk normlarının oluşturulmasında esas almalıyız. Sadece norm oluşturmak yetmez, uygulamada da insan haklarına uygun olmalıyız. En adil norm bile adaletsiz uygulamacının önünde adaletsiz sonuçlara yol açabilir.

Fuller’in 8. İlkesi: hukuki yetkililer, hukuku tam ve doğru uygulamalıdır. Yol gösterme olmadan kişilerin olanaklarının uygulanması mümkün değildir. Hükmü hayata geçirecek kişi önemlidir.

İnsan onuru ve şeref ve gurur farklıdır.

• İnsanın onur sahibi olması İnsan olmakla ilgili olanaklara sahip olması ve olanakları ile ilgilidir.
• Şeref ise başkalarının kişiyle ilgili değer yargısıdır.
• Gurur, kişinin kendine atfettiği değerdir.

Belli form ilkeleri vardır. Onlara göre oluşturulacak norm olmalıdır. Ayrıca adalete de uygun norm olmalıdır. Bunlara uymayan hukuk sistemleri de vardır. Her hukuk sisteminde adil olmayan kurallar da vardır. Zamanaşımı da adaletsizliklere yol açar. Özellikle cezada, zamanaşımı, adaletsizliktir. Normlar, insan haklarına uygun türetilmelidir. Bunlar üretildiği zaman adil hukuk normları karşımıza çıkar. Anayasa md. 5’te adaletin gereklerine uygunluktan bahsedilir. İnsan hakları bu bağlamdadır. Örneğin bir çocuk hastalığı var ve o hastalığın ilacı, çocuk 3 yaşına gelene kadar ödeniyor. Ama 3 yaşından sonra devlet ödemiyor. Başta sağlık hakkı olmak üzere temel haklara uygun düzenlemeler yapmak insan haklarının temelidir. Bu düzenlemeleri yapmak için günümüzde insan haklarına saygılı + sosyal devlet olmanın gereğidir. Günümüzde bu talepleri yerine getirmek için insan haklarını korumak yetmez, bunu sosyal devlet çerçevesinde koruyacağız. Sosyal devlet de sosyal adalete dayanan devlettir. Sosyal adalet birtakım eşitsizliklerle ilgilidir. Hak ve fırsatların tanınması ile ilgili ve ekonomik eşitsizliklerle ilgilidir. Dolayısıyla sosyal adalet bize, gelir ve refahın dağıtılmasında, bu tür eşitsizlikleri dikkate almayı gerektirir. Örneğin zorunluluk durumunda hırsızlık yapmak halinde ya ceza verilmez ya da tecil edilir. Bu hüküm, sosyal adalet ve sosyal devletin gereğidir. Aç kaldığı için ekmek çalan kişinin, beslenme yaşama hakkı ile ilgili hususu vardır. Ceza hukuku adaletsizliklerin olduğu alandır. Adaletsizliğin en çok olduğu alanlar siyasi ve cinsel suçlardır. Adalet teorisini kuran düşünür Rawls vardır. Ona göre adaletin 2 ilkesi vardır:

• Temel hak ve özgürlüklerin korunması
• Sosyal adalet ile ilgili olarak toplumdaki en dezavantajlının durumunu iyileştirici şekilde refahın dağıtılması

İnsan hakları, hukuk tarafından düzenlenince temel hak ve özgürlükler adını alır. Rawls da adalet kuramında, insan haklarının gereklerine uygun olan devlet, temel hak ve özgürlükleri koruyan devlettir demiştir. Gelir ve refahı dağıtırken toplumdaki en az avantajlıyı gözeten devlet mühimdir. İçinde bulunduğumuz ekonomik/ sosyal/ siyasi eşitsizlik durumu gözetilmeden, haklara sahip olmamızın anlamı yoktur. Sosyal adalet olmadan hak ve özgürlüklere sahip olmanın anlamı yoktur.

Rawls’da sosyal sözleşme vardır. Bu geleneği yeniden canlandıran bir düşünür olarak karşımıza çıkar. Hobbes, Locke, Rousseau sosyal sözleşmecilerdir. Devletin olmadığı tabiat halini tasarlar hepsi. Devlet kurulmadan nasıl bir arada yaşanır sorusu da farklı cevaplandırılır. Kişiler doğuştan doğal haklara sahiptir. Kimse size vermez. İnsan olduğunuz için sahipsinizdir. Doğa durumunda eşit, özgür, hak sahibi varlık olarak insan karşımıza çıkar. Hobbes hakların çoğunu devlete devreder ama sadece kendini savunma hakkını devretmez. Onu kendinde tutar. Locke’da da haklar geniştir. Devlet kurulur. Sosyal sözleşme teorisi, hakları dile getiren teoridir. Hukukun temelini açıklayan teoridir. Hepsinde de ortak bir şey vardır ve insanlar gelip kendileri belirlerler. Hakka göre belirlenir. Rawls, 20. Yüzyıl filozofudur. Ne yaparız da insanlar adil ve barış içinde yaşar sorusunu sorar. Burada farklı gruplardaki insanlar kendi kimlikleri ile tanınmak istiyorlar. 20. Yüzyıl, farklılıkların tanınması talebidir. Etnik kökeni olanlar, dini farklı olanlar, LGBTTİ’ler, tanınma mücadelesine giriyor. Rawls diyor ki: “insanlar birbirinden farklı. Bunlar nasıl bir arada devletin temel koşullarını belirleyen şartlarda anlaşacaklardır?”

Rawls’ın en önemli teorisi: Bilinmezlik perdesi/ cehalet perdesi / cehalet peçesi Devlet kurulmadan önce, doğa durumunda masaya oturan insanlar belli tür bilgiden yoksundurlar. Yani bir cehalet perdesi altındadır. Bu bilgi, kendi kişisel konumları ile ilgilidir. Normu oluşturanlar, kişilerin cinsel yönelimini/ politik duruşunu/ etnisitesini bilmemelidir. Tarafsızlık perdesi altında tasarlanacaktır. Müzakerenin koşulları vardır. Rawls bunun koşulu olarak, bilinmezlik perdesi öngörür. Tarafsız olarak oturacaklar ve hak özgürlükleri aralarında eşit dağıtacaklartır. Rawlsa göre, bilinmezlik perdesi altındaki kişi, belirli refahı dağıtacak ilkeyi paylaşacaklar. Yani bir nevi pastayı dilimlere bölen ve hangi parçayı kendisinin alacağını bilmeyen kişidir cehalet perdesi altındaki kişi. Gelir ve refah da toplumdaki en az avantajlıa göre gözetecektir.

Tarafsızlık çok önemlidir. Hakimlerin tarafsız olması gerekiyor. “Bu karşımdaki kişi ailemden biri olsaydı da aynı kararı verir miyim?” sorusu mühimdir! Anayasa md. 10 ve md. 5’teki sosyal devlet önemlidir. Adalet, temel hak ve özgürlüklerin korunması ile sosyal adaleti göz önüne alacak şekilde düzenleme yapmayı gerektirir. Bu 2 gereği geçen yüzyılda Rawls ortaya koymuştur. Bir normun adil olup olmadığına böyle karar veririz. Hangi hakkın insan hakkı olup olmadığını da bilmek gerekir. Örneğin seyahat özgürlüğü vardır ama ülke karantina altındayken bu kısıtlanır. O zaman da “ben seyahat edeceğim” diye tutturamazsın. Çünkü o halde, yaşama hakkı gibi bir hak daha üsttedir. Haklar arasında çatışma durumunda hangi hak temel ise, o ön plana geçer. Mülkiyet de insan hakkı değildir. Dolayısıyla yaşama hakkını korumak için sınırlandırılır. Sözleşme yapma, mülkiyet hakkı insan hakkından ziyade, korunan menfaattir. İnsan hakkı, insanın insan olması dolayısıyla sahip olduğu haklardır. Hukuk düzeni korusun korumasın, insan hakkı, insanın hakkıdır. Bazı haklar kişilik hakkıdır. Bunlar insan hakkı değil, hukuki haktır.

Sınavda sorumlu olduğumuz makaleleler:

1. Fuller’in makalesi
2. Kafka öyküsü
3. “Hukuk felsefesine kısa giriş” kitabında Fuller ile Rawls bölümleri
4. İnsan onuru ile ilgili makale

1 Nisan 2015

Fuller’ın ilkeleri, yasakoyucuya nasıl norm yapması gerektiğini söyleyen normlardır. Bu ilkelerin hukukun iç ahlakı olduğu söylenmektedir.

Bizim yargısal alandaki hareket serbestimiz çok geniş değildir ama çok kısıtlı da değildir.

Ronald Dworkin:

1931-2013 arasında yaşamıştır. Hakları Ciddiye Almak kitabı önemlidir. Hukuki pozitivizmin bir ayağı olarak hukukun içine ahlakın konmaması gerektiğini söyler. H.L.A. Hart ile tartışmaları, günümüz hukuki pozitivizm tartışmaları için önemlidir.

Dworkin, kurallar arasında ayrım yapar ve hukuku sadece birincil nitelikli kurallardan oluşturmaz ve anayasa kuralları gibi ikincil nitelikte kurallar da olduğunu söyler. Dworkin’e ılımlı hukuki pozitivist de denir çünkü onun ayrım ve ayrılabilirlik tezi vardır ve bunlar hukukun içine ahlakın dâhil edilip edilmeyeceğine ilişkin tartışmalara ilişkindir.

Tanıma kuralı yani ikincil nitelikli kurallar vardır. Bununla ahlak kastedilir ama bu ahlak farklı bir ahlaktır! Burada kastedilen ahlak, değişen/ göreli ahlak değil de etik bağlamında ahlaktır. Mesela anayasada böyle ahlaki nitelikte olacak hususlar vardır. Hart’ın teorisine göre ise bir anayasa ahlaki bir unsuru düzenliyorsa, sistem hukuki pozitivizm içinde olsa da tanıma kuralı çerçevesinde hukuki pozitivisttir. Daha sert görüşte olanlar ise bütün ahlaki unsurların hukuki pozitivizmin dışında olması gerektiğini, anayasaların bunları düzenleyemeyeceğini söyler. Dworkin de bu tartışmada karşı çıkışlar gerçekleştirmektedir. O, pozitivizmde hukuk ve ahlak arasındaki ayrıma katılmaz ve adaletin de hukuk içinde yer alması gerektiğini söyler. Hukukun sadece kurallardan olmadığını ve kurallar yanında ilkeler, standartlar ve politikaların da hukuka dahil olduğunu söyler. Ona göre hukuku böyle bir bütün olarak ele almak gerekir. Yani ona göre, hukuku kurallardan ibaret görmek sıkıntılara yol açar. Hart’ın “Hukuk Özgürlük Ahlak” isimli kitabı vardır ve bunu okumalıymışız. Bu şekildeki pozitivist geleneğin devamı hala vardır.

Hart der ki: Hukukun kuralların açık olduğu belirlenmiş alanı vardır. O alanda hukuk kuralları belirgindir. Kurala ve olaya bakılır, olaya göre kural uygulanır. Ama bazen bu şekilde işin içinden çıkamayacağımız davalar olur. İlk türden davalar kolay davalardır çünkü belli kurallar uygulanır; ancak ikinci türden davalara zor davalar denir. Zor davalar, hukuki kuralın tek başına hukuki çözüme yetmediği türden davalardır. Dworkin’in, pozitivizmin sadece kurallardan oluşan modeline eleştirisi vardır ve kuralların yetersiz kaldığı zor davalarda geniş bir takdir yetkisi olduğunu söyler. Hart der ki: Zor davaları da karara bağlamak zorunda olduğunuza göre, o alanda takdir yetkisi kullanılmalıdır. Dworkin de takdir yetkisini incelmiştir ve güçlü/ zayıf diye ayrımlar yapar. Güçlü takdir yetkisi varsa, keyfilikler doğar. Benzer olaylara farklı çözümler ortaya konmuş olur ve hukuka olan güven sarsılır. Hukukta öngörülebilirlik ihtiyacı vardır ve geniş/ güçlü takdir yetkisi öngörülebilirliği zedeler. Dworkin, hakları ciddiye almak kitabında hukuki pozitivizmin yoruma ilişkin meselelerde başarısız olduğunu söyler.

Dworkin, kurallar ve ilkeler arasında yardım yapar. Aslında düşündüğümüzde bunlar arasında bir tür kapsayıcılık ilişkisi vardır. Kurallar ya hep ya hiç şeklinde uygulanırken, ilkeler açısından böyle bir kesinlik yoktur. Varolan bir ilkenin muhakkak uygulanacağını düşünemeyiz. İlkeler birbiri ile çelişebilir. Eğer çelişiyorsa Bir değerlendirme faaliyetinde bulunuruz ve tercih yaparız. Ancak kural böyle değildir. Bir kural ya geçerli ya değildir. Çelişen ilkeler ise aynı anda bir hukuk sistemi içinde beraberce geçerli olabilir. Dworkin, ilkelerin evrensel niteliği olduğunu söyler. Kuralların ilkelerden de türetilebileceğini söyler. Dworkin, ilkeleri adaletin gereği olarak görür. İlkeler kurallara göre soyuttur. Kitabında, hukuk bir kurallar sistemi midir diye bölüm vardır. Orada bir dava vardır: Riggs v. Palmer Olayda mirasbırakanı öldüren bir mirasçı var. Mirastan da pay almak istiyor. Olay geçtiği zamanda o dönemin Amerikan Yasalarında mirasçı murisi öldürünce, mirasçı olamayacağına dair yasak yok. Bu davada Amerikan mahkemesi bu konuda kural olmadığını ama bir ilkeye dayanması gerektiğini söylüyor. Buna göre, kimse kendi kusurundan yarar sağlayamaz ilkesine yollama yaparak mirasçıyı, mirasçılıktan men ediyor. Yani kanunda bu konuda kural yok, ancak hukuk adaleti gerçekleştirmek için bu ilkeye başvurmamızı kolaylaştıran durum yaratıyor. Yani aslında esas tartıştığımız problem, ilgili kural/ hüküm olmadığında hakimin ne yapacağı problemidir.

Önyargılar

Politikanın farklı anlamları vardır. Bir anlama göre politika gücün kullanımı; diğer anlama göre ise toplumun iyisidir. Dworkin, toplumun iyisi anlamında politikadan bahseder. Yargıcın yapması gereken adil sonuca ulaşmaktır. Bunun için yargıç, takdir hakkı kullanır ama bu da sınırsız değildir. Dowrkin’e göre hakimin zayıf anlamda takdir yetkisi vardır. Çünkü takdir yetkisi sınırlıdır. Haklı cevap denilen bir şey vardır. Yargıcın sınırsız yetkisi yoktur. Takdir hakkı sınırsız değildir. Dworkin’in haklı cevap tezi, hukukun içinde kalarak haklı cevaba yani adalete uygun yanıta ulaşmak mümkündür diyor. Haklı cevaba ulaşmak için hukuk dışına çıkmak gerekmez. Bahsettiğimiz ilkeler hukukun içermesi gereken ilkelerdir. Dworkin, herkül yargıçtan bahseder. Herkül yargıç, hem bütün kuralları bilir, ilkelere vakıftır, toplumun iyisinde olan politikaların bilincindedir. Hukuk içinde çözüm bulmaya yarayan yarayışlı araçların bilgisine sahip olmak gerekir.

Anayasa md. 138 Mahkemelerin bağımsızlığına ve yargıçların, vicdani kanaatlerine göre hüküm kuracağına ilişkin maddedir. Hükümde hakimlerin, anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre hüküm vereceği yazar. Yani sadece yasalardan değil, ayrıca bir “hukuk” kavramından bahsedilmiştir. Eğer hukuk sadece yasalardan ibaret olsaydı, burada tekrar hukuktan bahsedilmezdi.

Anayasa md. 90 İnsan haklarına ilişkin uluslar arası sözleşmelerin öncelikle uygulanacağına ilişkin hükümdür. Kanun, yargıca diyor ki: “Gözün/ kulağın açık olsun. Sözleşme hükmü varsa onu uygulan.”

Bütün bunlar için öncelikle yargıç tarafsız olmalı ve önyargılardan arınmış olmalıdır.

Dworkin, 4 tür önyargıdan bahsediyor.

1. Belli gruba ait olmak ile ilgili önyargılar belli bir gruba, cinsiyete, etnik dayalı.
2. Kişisel görüşlerle ilgili
3. Sosyal olgu gibi kabul etmek “Öğrenciye ev verilmez.”
4. Toplumdaki genel yargıları referans verme “Hepimiz biliriz ki çocuğa anne bakar.”

Tarafsızlık, işte bu önyargılardan yola çıkmamasıdır. Dworkin, tarafsızlık ile önyargısızlık arasında ilişki kuruyor.

8 Nisan 2015

Hukukun Uygulanması

Hukuku nasıl uygulayacağız? Bu başlı başına problemdir! Hukukta akıl yürütme üzerinde durduk. Hukuk kurallarının uygulanması ile ilgili olarak hakimlik ödevi karşımıza çıkar. Anayasa md. 138 çerçevesinde, hakimler, hukuka anayasaya uygun karar vermek ve hukukun içinde kalarak hareket etmelidir. Hukukta belirsizlik denilen bir şey vardır. Hukuk normlarının kendisi belirsizdir ve tek bir anlamları yoktur. Hukuk normlarında geçen terim ve kelimelerin birden fazla anlamı vardır. Örneğin, töre saikiyle insan öldürmede töre nedir? Hayâsızca davranmada hayasızca davranma nedir? Hakim bunları nasıl yorumlayacak? Hakimin özellikle somut olayı doğru anlaması gerekir? Somut olaya bağlayacağı kuralı anlamalıdır. Hukuk normları belirsizdir, boşluklar vardır. Hakim de mekanik şekilde kuralı uygulayan robot değildir. Yaratıcıdır. Bu yaratıcı konumda nasıl karar verir? Burada Dworkin’in yorumlama teorisi karşımıza çıkar. Hukuk felsefesine kısa bir giriş kitabından bu bölümü okumalıymışız.

Dworkin’in yorumlama teorisine göre bir mahkeme kararını gerekçeli olarak sınavda yazabilirmişiz. Mahkeme kararları anayasaya göre gerekçeli olmalıdır. Peki ama bu nedenler ve gerekçeler nasıl olmalıdır? Gerekçeler, hukuki çerçevede belirlenecek nedenler olmalıdır. Hukukun içinde kalarak nasıl yorumlama yapacağız? Bunun üzerinde durmalıyız! Bu belirsizlikler karşısında hakimin hukuku tam ve doğru uygulaması nasıl olur? Bu belirsizlik ve boşluk halinde hakimin hukuku tam ve doğru uygulaması nasıl mümkün olur? Takdir yetkisi denilen yetki hukuk içinde kalınarak yorumlanmalıdır. Yorumlamada da anlamı belirlemek için hukukun içinde kalmalıyız. Hukukun içinde kalmak için hakim nedenler ve gerekçeler sunar. Bu nedenler de hukuki nedenler olmalıdır. Hukuki olmayan nedenler de vardır. Dolayısıyla ilk aşamada neden olmayacak şeylerin neler olduğuna bakacağız. Neden olamayacak nedenler başında önyargılar ve klişeler gelir.

Neden olmayacak nedenler Dworkin’de gördüğümüz üzere 4 türlüdür.

1. Belli gruba ait olmak ile ilgili önyargılar belli bir gruba, cinsiyete, etnik dayalı.
2. Kişisel görüşlerle ilgili
3. Sosyal olgu gibi kabul etmek “Öğrenciye ev verilmez.”
4. Toplumdaki genel yargıları referans verme “Hepimiz biliriz ki çocuğa anne bakar.”

Örnek 1: Eşcinsellik hastalıktır Neden olmayacak nedendir.

Hakimler, mantık hataları yani fallacy’ler yapmamalıdır. Anayasa mahkemesinin eski TCK md. 438 ile ilgili kararı önemlidir ve bunu derste işleyeceğiz. Olay şudur:

• “Eski TCK md. 438’e göre, fuhuşu meslek edinmiş kadına karşı işlenen tecavüz ve kaçırma suçlarında, ceza 2/3 oranında indirilir.” Bu hükmün anayasaya aykırı olduğunu düşünen Antalya ağır ceza mahkemesi, hüküm için anayasa mahkemesine iptal başvurusunda bulunmuştur. Ancak anayasa mahkemesi, hükmü eşitliğe aykırı bulmamıştır. Anayasa mahkemesine göre, fuhuş yapan kadının tecavüz suçundan mağduriyeti ile fuhuş yapmayan kadının tecavüzden gördüğü zarar farklıdır. Bu karardaki önyargılar, “belli bir gruba ait olma ile sosyal bir olguymuş gibi ortaya koyma” önyargılarına uygundur.

Argumentum ad hominem: Bu kararda ayrıca mantık hatası da vardır. Bu mantık hatası, insan karalama olarak özetleyeceğimiz argumentum ad hominem’dir. Bir insanın sahip olduğu özellikten, ait olduğu meslekten dolayı söylediklerine değer verilmeyeceği ve onun dikkate alınmayacağı söyleniyorsa, burada insan karalama vardır.

Örnek 2: “O Roman’dır, ona güvenilmez. O fuhuş yapar, tecavüzden zarar görmez.” dendiğinde, argumentum ad hominem yapıyoruz.

Örneğin, “O feministtir, söylediğine güvenilmez” / “O zaten eşcinsel, eşcinsellikle ilgili söylediklerine ne bakıyorsun?” / “O zaten liberal, ekonomi ile ilgili konuşmalarını dinleme.”

Bütün bu örnekler, insan karalama mantık hatasıdır. Anayasa mahkemesinin ilgili kararında da çok görülür. Mantık hataları hukukun dışında kalmamıza yol açar. Hukukun dışında kalınca da hukukun tam ve doğru uygulanmasının dışında kalıyoruz.

İlgilenenler için konuyla ilgili bir film de var: Madde 438 / Yönetmen: Ümit Efekan.

Hukuka bütünlüğünü veren nedir? Dworkin’e göre, hukuka bütünlüğünü veren, o hukuk sisteminin temelinde yatan ilkelerdir. En sık karşımıza çıkan şeydir. Kural olmayıp da ne yapacağımızı şaşırdığımızda, Dworkin’in teorisi yardımcı olmaktadır. Temel husus hukukun bütünlüğünü sağlayacak şekilde karar vermektir. Hâkim o ilkelere anlamını verecek şekilde olayı yorumlayacaktır.

Hukuku tam ve doğru uygulamak için hukuki bütünlüğü göz önünde tutmamız gerekir. Hukuki bütünlüğü hukukun temelindeki ilkeler sağlar. Bunun için Dworkin’in bir örneği vardır: Zincirleme bir roman tasarlayalım. Her bir bölümü farklı bir yazar tarafından yazılan romanı tasarlayalım. Bir eserin roman olması için, yazarların kendisinden önce yazılanı, karakterleri, nereye doğru gideceğini bilmelidir. Aksi halde romanda birlik bütünlük tutarlılık olmaz. Romana birlik ve bütünlük verecek olan amaçtır. İşte hakim de kendisini farklı bölümleri yazan yazar gibi tasarlayacaktır. Bu yazar da öncelikle o romanın bütünlüğünü kavramış olacaktır. Kavramamışsa, roman bölümü yazmak uyumsuzlaşır. Hakim de o romanın bütünlüğünü sağlamak için hukuk sisteminin temelini bilmelidir. Hukukun tümümü bilecektir. Bununla ilgili olarak Dworkin’in Herkül örneği vardır. Hakim, herkül gibi her şeyi bilmelidir. Hukuku bilmelidir. Kendisine sorulacak her soruyu hakim, hukukun içinden cevaplayacaktır. İffetli ve iffetsiz kadın arasında fark mı diye sorulduğunda, hâkim hukukun içinde kalarak cevaplayacaktır. Anayasa mahkemesi bu anlamda hukukun dışına çıkmıştır ve kadınlar arasında meslek itibariyle ayrım yapmıştır. Hakim hukukun içinde kalarak cevap vermelidir. Hukuka dayalı nedenler, ilkeler, hukuk kurallarına dayanmalıdır, gerektiğinde yargı içtihatlarına dayanmalıdır. Bunlar çerçevesinde hukuka dayanılır ancak yanlış içtihada dayanılmamalıdır.

Doğru olup olmadığını nasıl bileceğiz? İlkeler! İlkelerin en iyi anlamını ortaya çıkaracak şekilde hakim somut olayı ortaya koyar. Hukukun temelindeki ilkeler nelerdir? Hukukun temelini oluşturan ilkeler nelerdir? Bu ilkeler de karşımıza 20. Yüzyılda kişisel hak ve özgürlükler, temel insan hakları ile karşımıza çıkar. Hakimin yorumlamasında bu ilkelerden hareket ettiğimizde kişinin hak ve özgürlüklerini en iyi koruyacak şekilde karar vermesi gerekir. Bizde de buna benzer bir madde anayasa md. 5’tir. Kişisel hak ve özgürlüklerden, sosyal bir hukuk devletinden ve insan haklarına saygılı devletten bahseder. Hakim vereceği kararda bu ilkelerin en iyi anlamlarını ortaya koymalıdır.

82 anayasası insan haklarına ayrıcalıklı konum verir. Anayasa md. 90, insan hakları ile ilgili uluslararası sözleşmeleri önplana çıkarıyor ve onları korumaya alıyor. Md. 5 de insan haklarına saygıdan bahsediyor. O zaman şunu rahatlıkla söyleriz Temel hak ve özgürlükler, hukukun temelinde olan ilkedir deriz. Anayasa md. 5’e ve 90’a dayanıyoruz. O zaman hakim önüne gelen olayda, kişisel hak ve özgürlüklerin en iyi nasıl korunacağından hareket edecektir. Bu yorumlamayı nasıl yapacağız ki koruyacağız?

Ceza hukuku söz konusu olduğunda devlet cezalandırma yetkisini nasıl kullanır? Devlet bir davranışı suç sayıyor, saymıyor, ceza veriyor, vermiyor! Hukukun temelindeki ilkelerden cevap veriyoruz yani kişisel hak ve özgürlükleri tehdit eden, onları ortadan kaldıran davranışlar suç sayılır, onları ortadan kaldırmayanlar suç sayılmaz. Bu devletin cezalandırma yetkisi bakımından getirilen sınırlamadır. Bunlar kökünü, sosyal sözleşme geleneğinden alır. Kanun koyucu kurallarını, ancak o devletin temelindeki hukuki ilkelere göre yapar. Orada da en önemli ilke kişisel hak ve özgürlüklerin korunması ilkeleridir. Örneğin, yaralamanın suç sayılmasının nedeni, yaşam hakkını ortadan kaldırmasıdır. Kişisel hak ve özgürlüklere aykırılık halinde suç sayılıp sayılmama söz konusudur. Devlet istediği gibi düzenleme yaparsa, keyfilik ve devletin cezalandırma yetkisinin sınırsız kullanımı söz konusu olur. O halde burada da öyle karşımıza çıkar.

• Tecavüz suçtur bunun suç sayılması devletin cezalandırma yetkisine uygundur. Çünkü bu fiil insanların hak ve özgürlüğünü ortadan kaldırır.
• Zina suç olmalıdır aynı şey değildir. Çünkü zina kimin hak ve özgürlüğünü ortadan kaldırıyor? Zina suç değildir. Kişisel meseledir.

Bizim sistemimizde devletin genel evleri vardır. Yani fuhuş devlet denetiminde yapılırsa suç değil, devlet denetimi dışında yapılırsa suçtur. Bu da mantıksızdır! Suç olması gereken şey, fuhuşa zorlama ya da fuhuş amacıyla insan ticareti de suç olmalıdır. Çünkü bu fiiller, kişi hak ve özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Kişilerin hak ve özgürlükleri ile ilgilidir. Dolayısıyla buradaki temel konu budur.

Hukukun temelindeki ilkeler, adalet ilkeleridir. Bu ilkeler de 20. Yüzyıldan itibaren insan hakları ile ilgilidir. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerde karşımıza çıkar. Bu ilkeler de insan hakları ile/ kişilerin hak ve özgürlükleri ile ilgili ilkelerdir.

1. Aşama: Hâkim nasıl hareket edecek? Hâkim hukuk sisteminde yatan ilkeleri belirleyecek

2. Aşama: İlkelerin en iyi anlamını nasıl ortaya koyacağıdır.

Kişilerin hak ve özgürlükleri nasıl dağıtılır?

Eşitlik ilkesi:

Eşitlik ilkesi kişilerin hak ve özgürlüklerinin nasıl dağıtılacağı ile ilgilidir. 2 şekilde anlamı vardır.

1. Şekli anlamda
2. Maddi anlamda

Şekli anlamda eşitlikte, herkes haklara ve özgürlüklere sahip olmak anlamında eşittir. Yani eşitiz.

Maddi anlamda: bu hak ve özgürlüklerin kullanılma olanakları bakımından eşitlik ile ilgilidir. İnsanlar arasında hak ve özgürlükleri kullanma olanakları bakımından eşitsizlik vardır. Sosyal, siyasal ve ekonomik eşitsizlik vardır. Hepimiz hak ve özgürlüklere sahip olmak bakımından eşitiz, hak ve özgürlükleri kullanmak için eşit değiliz çünkü farklılıklarımız var.

T.C. kadınlara seçme ve seçilme hakkı ile övünür ama mecliste aynı oranda eşitlik yoktur! Eşit şekilde sahip denmiştir ama uygulamada öyle değildir! Kadınlar ve erkekler arasında ekonomik, sosyal, siyasal eşitsizlik vardır. Toplumda kadınlara karşı pozitif ayrımcılık var ama siyasal karar mekanizmalarında hep erkekler var, ayrıca kadınlar, ekonomik araçların %10’una bile sahip değil. İşte pozitif ayrımcılık talepleri bu çerçevede ortaya çıkar. Maddi anlamda eşitlik sosyal, siyasal ve ekonomik eşitsizlikle ilgilidir. Bu çerçevede devletin sosyal devlet olması ile ilgilidir. Bizde şekli ve maddi eşitlik vardır anayasada.

Eşitliği maddi ve şekli anlamda ayırdık. Şekli anlamda eşitlik hak ve özgürlüklere eşit şekilde sahip olmak ile ilgiliydi. 82 anayasası herkes yaşama hakkına sahiptir diyor. Bu şekli anlamda eşitliktir. Anayasa md. 10/1 ile ilişkilendirdiğimizde bu hak ve özgürlüklere sahip olmak bakımından cinsiyet din vs. dayalı ayrım olmayacağı yazar. Anayasa md. 10/2 de kadınlar ve erkekler eşittir de demektedir. Bütün bu hükümler şekli anlamda eşitliğin olduğunu gösterir.

Maddi anlamda eşitlikte ise Anayasa md. 5 vardır. Kişilerin hak özgürlüklerini kullanılmaları ile ilgili olarak devletin, sosyal/ siyasal ve ekonomik engelleri kaldırmakla yükümlü olduğu yazar. Burada maddi anlamda eşitlik vardır. Anayasa md. 5’te sosyal devlet de denmektedir. O da maddi anlamda eşitliğin olduğunu gösterir. 10/2’de devlet eşitliği hayata geçirmekle yükümlüdür denerek, maddi anlamda eşitliğe yer verilmiştir. Yani pozitif ayrımcılık dediğimiz maddi anlamda eşitliği sağlamakla ilgilidir. Pozitif ayrımcılıkta bir grup diğerinin üstüne çıkarılmaz. Bir grubun üstün konumuna karşı eşitsiz grupta olanın koşullarının iyileştirilmesi söz konusudur. Çalışma hayatında yer almadığı için kadın kotası ile kadınların korunması da bir örnektir. Siyasi partilerde kotalar eşitliğin sağlanması ile ilgilidir. Engellilere ayrı yol asansör olması vb. toplumdaki dezavantajlıların olanaklarını sağlamak ile ilgilidir. Burada karşımıza maddi anlamda eşitliği sağlayıcı düzenlemeler yapılması, şekli anlamda eşitliğin sağlanması için yapılan şeylerdir.

Hukuk sisteminin temelindeki ilkeler nelerdir dediğimizde adalet ilkeleri karşımıza çıkar. İnsan haklarını korumakla ilgili ilkelerdir. Bu ilkelere yardımcı olarak eşitlik ilkesi karşımıza çıkar. Maddi anlamda eşitlik devletin sosyal devlet olması ile de ilgilidir.

Anayasa mahkemesi her kararında bir eşitlik tanımı kullanıyor: Farklı durumda olanlara farklı, aynı durumda olanlara aynı şekilde davranılmalıdır!

Eşitlik, farklı durumda olanlara farklı şekilde davranılmalıdır. Benzer durumda olanlara da benzer şekilde davranmaktır. Yani gerekçe, neden olmayacak nedenlerden oluşmamalıdır. Kişisellikten kurtulmak için meseleyi hukuki çerçeveye taşıyacağız, nasıl? İnsanların benzerliği şudur: İnsanların hak ve özgürlükler bakımından benzer olduğunu biliyoruz. Gerekçemiz de anayasadadır. Bir de farklılıklar vardır. Kişiler, ekonomik sosyal ve siyasal bakımdan da farklıdır. Farklılıkların kaynağı da anayasa md. 5’tir. Anayasa mahkemesi benzerlik ve farklılığı buna göre kuracaktır. Ancak ilgili kararda AYM, iffetli iffetsiz olmayı ve önyargıları, belli gruba ait olmayı işin içine soktu. Meseleyi kişisellikten ve önyargılardan ayıramadı.

Safsata:

Örnek 1: “Kumar oynamak yasaklanmalıdır, çünkü kumar aileleri yıkar.”

Burada da mantık hatası vardır ama buradaki ad hominem değil, safsata mantık hatasıdır! Safsata, “… yasaklanmazsa, başa gelecek kötü şeylere ilişkin” oluşturulan bir mantık hatasıdır.

Örnek 2: “Zina yasaklanmalıdır, aileler yıkılıyor.”

Ad hominem de safsatadır ama o, insan karalama safsatasıdır ve cinsel suçlarda çok görülür. Örneğin, kadına tecavüz suçunda hemen “rızası var” demek, ad hominemdir. Mahkemeler ayrıca kadının rızası meselesinde İstanbul sözleşmesini hiç dikkate almamaktadır. Rıza meselesinin eril kültürde karşılığının olması beklenmektedir ve bu cinsiyetçidir. Ayrıca şu a hukuk dili de erildir. Aile hukuku ve ceza hukuku erildir. Örneğin Yargıtay’ın, “Kadın bakire çıkmamışsa, kusurludur.” Dediği örnekler vardır. Bu tür nedenler, neden olmayacak nedenlerdir. Siyasi suçlarda da çok karşımıza çıkar! O halde hukuk sistemimiz açısından benzer durumda olanlara benzer, farklı durumda olanlara farklı davranarak eşitliği sağlayacağız ancak farklılık ve benzerliğin tespiti de önemlidir. Benzerliği, kişilerin hak ve özgürlüklere sahip olmaları bakımından anlayacağız. İffetli ve iffetsiz kadınlar için hak ve özgürlükler bakımından benzerlik vardır. Bakire kadına tecavüzün ağırlaştırıcı cezayı gerektirirken; fuhuşu meslek edinen seks işçilerine tecavüzün indirim gerektirmesi halinde, hukukun “iffetli” olarak tanımladığı kadını koruduğunu, diğer kadınları ise korumadığını anlarız. Halbuki hukuk seks işçileri ve bedenini zorla satan kadınları ayırmamalıdır.

T.C.’de seks işçilerinin durumu çok kötüdür. Seks işçileri, durumlarının da gereği olarak tecavüzle, öldürülmeyle ve yaralamayla çok daha fazla karşı karşıya kalır. Ayrıca yaşam hakkı, sağlık hakkı ve kişi güvenliği bakımından güvencesizlerdir. Yani haklara sahip olmak bakımından eşitiz ama kullanmak bakımından asla eşitlik yoktur. Ayrıca fuhuş yapanlar küçümsenir, dışlanır. Ekonomik güvenceleri yoktur. Siyasal bakımından karar alma mekanizmalarında yoklar. Hak ve özgürlükleri kullanma olanakları bakımından farklılıklar vardır. Yaşam hakkı ve sağlık hakkı bakımından tehlikedeler. Bütün bu benzerliklerimizi ve farklılıklarımızı tanımlarken Anayasa md. 5 ve 10’a dayanıyoruz.

Anayasa mahkemesi de ilgili kararında iffetli kadınla, iffetsiz kadının aynı statüde olmadığını söylüyor ve sosyal bakımdan da eşitsiz olduklarını ifade ediyor. Burada eşitliği ne anlamda kullanıyor anayasa mahkemesi? AYM, eşitsiz durumda olan bireyi daha da eşitsizleştirmek için eşitlik tanımını kullanıyor. Halbuki mahkemenin yapması gereken, kişi hak ve özgürlüklerini kullanmak bakımından ortaya çıkan sosyal ve ekonomik engelleri ortadan kaldırmaktır. Mahkeme ise sosyal engeli kaldırmıyor; aksine sosyal engeli haklı neden gibi koyuyor. Bu anlamda da anayasa mahkemesi kararı kişilerin hak ve özgürlüklerini koruyucu değil, ortadan kaldıran bir karar vermiştir.

15 Nisan 2015

Dworkin’in 4’lü neden olamayacak şeylerini hatırlayalım:

1. Belli gruba ait olmakla ilgili önyargılar
2. Kişisel tutumlar/ hisler
3. Sosyal olguymuş gibi, gerçeklikmiş gibi hareket etmeyle ilgili önyargılar
4. Belli gruba gönderme yapmakla ilgili önyargılar

Neden olamayacak nedenlerde, mantık hataları yani fallacyler karşımıza çıkar! Argumentum ad hominem, insan karalama mantık hatasıdır! Kişinin bulunduğu cinsiyet, kurum, özellik dolayısıyla yapılır. “Öyleyse şöyledir” “Romansa, hırsızdır.” vb.

Bentham’ın Yasamanın İlkeleri kitabı önemlidir! Yasa yapma konusunda yanlış muhakeme örneklerini belirtilmiştir burada. Muhakemeye ilişkin nedenleri Aristoteles ortaya koymuştur. Özellikle hukukta, kanun yapma ve karar verme nedenleri hala bu mantık hatalarına dayanıyor. Dolayısıyla bunların belli örneklerini görmeliyiz.

Bentham diyor ki:

1. Yasanın eskiliği bir neden değildir! “100 yıllık kanun bu, değiştirilemez” dendiğinde, yasanın eskiliğini, hükmün haklı nedeni olarak belirtiyoruz ama bu neden değildir!
2. Dini buyruk bir neden değildir. Yasa koyucu yasayı yaparken dinin gerektirdiklerine uygunluğa göre neden belirlememelidir. Hakim karar verirken dinin gereğine atıf yapamaz. Laiklik vardır. Sadece başka hukuk kararları referans alınabilir. İran’da da hakim gerekçesinde bizatihi dine değil, dinin gereği esas alınarak yapılmış da olsa bir kanun hükmüne referansta bulunmalıdır. Orada dinin gereği yasalaştırılmıştır. Orada da bir anayasada vardır ve orada da anayasaya/ kanuna referans verilecektir!
3. Yenileştirmenin kınanması bir neden değildir! 19. Yüzyılda karşımıza çıkar. Yenileştirme kötüdür, ona ilişkin yasa yapılamaz dediğimizde, bu neden olmaz.
4. Keyfi tanımlar bir neden değildir. Sırf kanunda yer aldığı için keyfi tanımlar neden olabilir diyemeyiz. Örneğin, AYM’nin eşitliği anlamlandırışı keyfi bir tanımdır. TDK’nın “müsait” kelimesini tanımı da keyfi ve cinsiyetçiydi. Onlara güvenerek neden ileri süremeyiz. Makul şüphe de bizde tartışmalıdır. Onu nasıl anlayacağız. Orta zekalı vatandaş olarak anlarsak olmaz. Makulün akla uygunluk ile ilgili anlamı vardır ki bizi başka yere götürür. Dolayısıyla burada tanımlara dikkat etmeliyiz. Keyfi tanımların söz konusu olması ve tanımlara gönderme yapılmasıdır. Keyfi tanımlar neden değildir.
5. Metafor neden değildir! Metaforlar, simgesel anlatımdır. Benzetme ve mecazi anlatımdır. Bentham diyor ki: “İngilizler der ki, bir kişinin evi onun şatosudur”. Onun evine giremezsin. Ya da Katolik ülkelerde tapınaklar tanrının evidir. Burada belli bir şeyi yapmama, metafora dayandırılarak yapılıyor. Örneğin, “kardeşi onun namusudur, öldürmesinde haksız tahrik var.” Dendiğinde, simgesel anlamıyla neden oluşturuyor. Metaforlar maalesef bizde de kullanılıyor. Ama metaforlar neden olamaz.
6. Kurmaca bir neden değildir. Kurmaca, bir şey sanki doğruymuş gibi üzerinde muhakeme yapmaktır. Bentham o dönemde “vatan hainliğinin suçtur ve vatan haininin kanı çürümüştür, lanetlidir.” diyor ve “onun sülalesinin mallarına el konur.” Örneğini veriyor. Yani bir şey doğruymuş gibi, onun üzerinden muhakeme yapılıyor. Bu şekilde bir kurmacanın gerçekliği yoktur. Bizde de belli bazı suçları işleyenler mahallelerinde oturtulmaz ve bütün sülalesi de dışlanır. O da kurmaca nedene dayanır.
7. Fantastik nedenler de neden olamaz. Onların da gerçeklik karşılığı yoktur. Sağlam bir neden olarak karşımızda değildir. Bir babanın çocuklar üzerindeki hakkından bahsediliyor. İyi de neden? Baba çocuklar üzerinde hak sahibidir çünkü;

• Çocuklar babanın efendi olduğu evde dünyaya gelmiştir. O zaman baba, çocuklar üzerinde hak sahibidir.
• Baba ailenin reisidir. Çocuklar üzerinde hakları vardır.
• Çocuklar babanın tohumundan gelir, vücudundan meydana gelir ve vücudunun parçasını oluşturur.

Bunların 3’ü de fantastik nedendir. Bu nedenler akılcı değildir. Bunlar babaya hak sahipliği veremez. En saçması da 3. Nedendir. Çocuklar, annenin vücudundan doğar, o zaman en çok anne çocuk üzerinde tasarruf etmelidir dememiz gerekir.

Örnek: TMK’da hüküm var “Her kim bakmazsa yoksulluğa düşecek olan yakınına yoksulluk nafakası verir.” Vermezse de cezai yaptırımı var. Anne babanın çocuğa bakma sorumluluğu da onun yaşama hakkı, beslenme, sağlık ve eğitim hakkı ile ilgilidir.

Yoksulluğa düşmeyi bir hakka dayandırabilir miyiz Yoksulluğu yaşama hakkı ile ilişkilendirdiğimiz sürece neden olabilir. Yoksa “ben çocuğa baktım/ büyüttüm/ o da bana bakacak.” demek, fantastik nedendir.

Hem argumentum hem ad hominem hem de Bentham’ın fantastik nedeni hem de Dworkin’in 4’lü neden olamayacak nedenleri, gerekçede neden olamaz.

Eşitlik:

1. Şekli anlamda eşitlik: Hak ve özgürlüklere aynı şekilde, eşit sahip olmaktır. Temel hak ve özgürlüklere eşit şekilde sahip olmaktır.
2. Maddi anlamda eşitlik: hak ve özgürlükleri kullanma olanakları bakımından eşit olmaktır. Yani hak ve özgürlükleri kullanma olanağı bakımından insanlar arasında sosyal, siyasal ve ekonomik eşitsizlik vardır. Dolayısıyla farklılığımız, bu hak ve özgürlükleri kullanma olanakları bakımındadır. Anayasa md. 5 kişinin hak ve özgürlükleri ile ilgili sosyal, siyasal ve ekonomik engelleri kaldırmayı devlete ödev olarak yükler. Yani anayasa md. 5, maddi anlamda eşitliği anlatır. 10. Madde ise hem şekli anlamda hem maddi anlamda eşitlikten bahseder. Dolayısıyla hak ve özgürlüklere eşit olarak sahibiz. Maddi anlamda eşitlik ise hak ve özgürlükleri kullanma olanakları bakımından eşit kılınmakla ilgilidir. Pozitif ayrımcılıkta dezavantajlı grup lehine düzenleme yapıyoruz. Negatif ayrımcılık ise yasaklanmıştır. Negatif ayrımcılık, belli bir grubu diğer grupların üstüne çıkaracak ve egemen kılacak şekilde yapılan ayrımcılıktır. Çalışma yaşamında işe alırken çalışanların %10’u kadın olmalı dediğimizde pozitif ayrımcılık vardır. Seçme ve seçilmede pozitif ayrımcılık var çünkü hakka eşit şekilde sahibiz ama kullanma olanağına eşit sahip değiliz. Anayasa mahkemesi benzer durumdakilere benzer, farklı durumdakilere farklı davranma olarak eşitlik tanımı yaparken, gerekçelerini de hukuki sunmalıdır. Bu sebeple şekli ve maddi anlamda eşitlikten yola çıkmalıdır. Maddi anlamda eşitlik 10. ve 5. Madde’de var. Yani insanlar arasındaki benzerlik, haklara ve özgürlüklere sahip olmak bakımındandır. Farklılık, sosyal siyasal ekonomik eşitsizliklere göre kurulur. Eşitsizliklerin nasıl giderileceği önemlidir.

Dworkinci hareket ettiğimizde gerekçelendirmeyi nasıl yapacağız*

1. Aşama: Hukukun temelindeki ilkeler nelerdir? Dworkin, kuralları ilkelerden türetiyor. Hukukun temelindeki ilkeler nelerdir? Burada ceza kanunu da var. Devlet cezalandırma yetkisini nasıl kullanır? Yani devlet bir davranışı suç sayarken saymazken hangi ilkeye dayanarak bunu belirler. Dworkin’in cevabı adalet ilkelerine göredir. Kişilerin hak ve özgürlüklerini koruyan ilkelere göredir. Yani bir davranış hak ve özgürlüğü ortadan kaldırıyorsa ya da tehdit ediyorsa suçtur. Ortadan kaldırmıyorsa suç değildir. Anayasa md. 5’te bu vardır. Kişinin hak ve özgülrüklerinden bahsedilir. Dolayısıyla hukuk sistemimizdeki ilkeleri anayasa md. 5’te buluyoruz. Kişilerin hak ve özgürlükleri, demokratik sosyal devlet, laik devlet vb. devlet bir davranışı suç sayıp saymazken, bu ilkeler belirleyicidir. Bu çerçevede Dworkin’e benzer bir şey söyler miyiz? Kişilerin ha ve özgürlüklerini tehdit eden davranışlar suç sayılır. Devletin cezalandırma yetkisinin adalete uygun kullanılması gerekir. Adalet, hak ve özgürlüklerin korunup güvence altına alınmasını gerektirir. Bunu da eşit şekilde yapacağız. Hak ve özgürlükleri eşit şekilde koruyacağız! Hukukun temelindeki ilkeler hak ve özgürlükleri koruyan ilkeler olduğuna göre devlet cezalandırma yetkisini buna göre kullanmalıdır. Devlet cezalandırma yetkisini hak ve özgürlükleri koruyacak şekilde kullanmalıdır. Bu hak ve özgürlükleri anayasa md. 5 ve 10’a göre kullanmalıdır.

22 Nisan 2015

Neden Olabilecekler

Hukuk sisteminin temelindeki ilkelerden hareket ediyoruz çünkü hukuki bütünlüğü o ilkeler sağlar. Hukuk sisteminin temelindeki ilkeler de kişilerin hak ve özgürlükleridir. İnsan hakları karşımıza çıkar. Hukuk sistemlerinin temeli olarak insan hakları ilkeleri talep edilir çünkü o hukuk sistemlerinin adalete uygun olması gerekir. Adalete uygun hukuk sistemi insan haklarına ve ilkelerine uygun olanlardır.

82 anayasasında insan haklarına saygılı/ kişilerin hak ve özgürlüklerine saygılı/ sosyal demokratik devlet diyor. Bunlar ilkedir ama devletin/ milletin bütünlüğü falan ilke değildir. İlkeler, adalet ile ilişkili olmalıdır. Bir normun ilke sayılması için adaletle ilişkilendirilmesi gerekir. 5. Maddede belirtilen hukuk devleti / sosyal devlet falan ilkelerdir. Devlet kanun yapma yetkisini bu ilkelere uygun kullanmalıdır. Devletin bu ilkeleri ihlal etmemesi gerekir. Ceza yetkisini de böyle kullanmalı. Bir hüküm devletin cezalandırma yetkisine giriyor mu diye sorduğumuzda, ilkelerden hareket etmeliyiz. İnsan hakları, kişilerin hak ve özgürlükleri temel ilkedir. Devlet cezalandırma yetkisini kullanırken en başta bu ilkeleri koruyacak şekilde kullanmak zorundadır. Bir davranışın suç olup olmadığı o kişilerin hak ve özgürlüklerinin ihlal edilmemesine bağlıdır. Anayasa md. 5’te de adaletin gerekleri denir. Bunu da temel hak ve özgürlükler olarak anlamalıyız. Adaletin gerekleri budur.

Eşitlik: Eşitlik, hak ve özgürlüklere sahip olma bakımından eşit olma talepleri ile ilgilidir. İnsanların hak ve özgürlüklere sahip olma bakımından eşit olmasıdır. Şekli anlamda budur. Kullanılma olanaklarının sağlanması da maddi anlamda eşitliktir. Anayasa md. 5 de bunu belirtir. Dolayısıyla bizim hukuk sistemimizde maddi ve şekli anlamda eşitlik gerekir. Aristotales de benzer durumdakilere benzer, farklı durumda olanlara farklı kurallar uygulanır.

Farklılıklar sosyal / ekonomik durum, benzerlik de temel haklara sahip olmak bakımından anlaşılmalıdır. Benzerlik, doğadan benzerlik değildir. Eşitlik hem haklara sahip olmak hem de kullanmak bakımından eşitliktir. AYM ilgili kararda, iffetli kadınla iffetsiz kadının tecavüz ve kaçırma fiilinden gördükleri zarar ile toplumdaki yerlerinin farklı olmasından yola çıkıyor. Herkes kişi hak ve özgürlüklerine sahiptir ancak AYM’ye göre bu kadınlar, bu hakka eşit olarak sahip olamaz. Haklı neden, fuhuşu meslek edinen kadınların haklarını tam olarak kullanması ile ilgilidir. Haklı neden, onların hak ve özgürlüklerini kullanmalarını sağlayan nedendir. Adalet kişilerin hak ve özgürlükleri ile ilgilidir. Burada fuhuşu meslek edinen kadına ilişkin olarak toplumsal ahlak başka bir şey söyler! AYM de bunu referans alır.

Hart’ın Hukuk, Özgürlük ve Ahlak Kitabından sınavda sorumluyuz.

AYM adaletten çok ahlakı savunuyor.

Neden olamayacak nedenler dediğimizde 3 şeyi hatırlayacağız: Dworkin/ Bentham/ Mantık Hataları AYM kararında 3’ü de vardır.

Mantık Hataları

• Argumentum ad hominem– insan karalama mantık hatası
• Etki sonuç hatası belli bir davranışın yasaklanıp yasaklanmaması gerektiğini çevrenizdeki bir iki örnekten çıkarak yaparsınız. O halde bu etki sonuç hatası olur!
• Felaket tellallığı hataları Bentham’ın kurmaca ya da fantastik nedenleri gibidir. Bir davranış yasaklanmazsa başımıza neler gelir? Kumar kararı gibi. Kanun kumarı suç saymalıdır, felaket tellallığı yapıyoruz Çünkü aileler yıkılır, boşanma artar, çocuklar ortada kalır vs. vs.! Zina suç sayılmalı derken de karşımıza çıkar. Etki sonuçta ise bir iki örneğe bakıyoruz ve mantık hatası yapıyoruz.

Bütün bunlar bizi hukuk dışına çıkarır.

Kamu, biz ile ilgili olandır. Kişilerin hak ve özgürlüklerini koruyandır kamu aslında. Bizim hukukun temelindeki ilkelerdir esasımız. Adil bir hukuk sistemine göre oluşturulan normlardan bahsediyoruz. İllaki hukuki nedenimiz olmalıdır.

Örneğin, boşanınca çocuk anneye verilir. Bentham’ın fantastik nedeni tamdır burada. Çünkü anne çocuğa daha iyi bakar da, anne annedir de, anne şefkatlidir de vs. vs.

Örnek: Kral Süleyman, adil olarak bilinir. Çocuğuna hizmetçi bakıyor. Annesi bakmıyor. Daha sonra anne çocuğunu istiyor, hizmetçi vermiyor. Süleyman oyun kuruyor. “Bu çocuğu ikiye bölelim, bir parçasını sen al diğerini sen al” Hizmetçi de “ben vazgeçtim, çocuğa zarar vermeyin, o alsın.” diyor. Süleyman, hizmetçiye veriyor tabii.

Bir kadın kocasından boşanmış, çocuğu da istiyor. Başka biriyle yaşıyor kadın. Baba da diyor ki “bu durum çocuğa zarar verir.” Anne de diyor ki “babaya vermeyin, cinsel istismarda bulunur.” Hakim araştırıyor, doktora gönderiyor. Çocuk gerçekten istismar edilmiş. Baba mı istismar etti şüphesi oluyor? Çocuğu istismar eden kadının sevgilisiymiş!

AYM kararında da baştan aşağıya neden olamayacaklar var. Bu normun anlamına baktığımızda, sosyal olguymuş gibi düşünme/ belli gruba ait olma önyargıları ile keyfilik var. Kadınlar arasında AYM ayrımcılık yapıyor.

Haklı nedenler için ilkelerden hareket edeceğiz. Tecavüz kişilerin hak ve özgürlüklerini ortadan kaldırır. Anayasa md. 10, hakların eşit korunacağını söyler. Haklı neden adalete uygun nedendir. Olayda haklı neden yok. Kadınlar arasında ayrım yapamayız. Aksine ayrım yapacak olsak da fuhşu kendine meslek edinen kadınlara korunaklı ortam sağlanması gerekir. Toplumsal ahlakla hareket edersek adaleten uzaklaşırız. AYM öyle yapıyor.

Çocukların dilendirilmesi suçtur Çocukların hakları bakımından düşünüyoruz. Çocuk hakları sözleşmesi ve anayasada hukuki haklı nedenler bulabiliriz. Ancak bizim TCK’ya göre çocukların dilendirilmesinin suç olmasının nedeni, vergi kaçırmayı önlemektir. Ama mesela “zina suç olsun” dersek, haklı neden yok! Ancak ve ancak toplumsal ahlaka bağlanır. Toplumsal ahlakı hukuki neden olarak ortaya koymak mümkün mü?

Neden olabilecek şeyler:

Hak ve özgürlüklerin korunması ile ilgili olan ilkelerdir. En başta devlet cezalandırma yetkisini adil bir hukuk sisteminde hak ve özgürlükleri koruyacak şekilde kullanmalıdır.

Sınırlandırma yapılırken, hak ve özgürlükler belirlenirken genel ahlaka atıf yapılır. ancak sınırlandırmanın da sınırı vardır. Hakkın özüne dokunulamaz, ölçülülük olmalıdır ve demokratik toplum düzenine aykırı olmamalıdır.

Ahlak ve etik farklı kavramlardır:

Ahlak: Belli bir toplumda kabul edilen değer yargılarıdır. Aynı toplumda da değişir. Etik de farklıdır. Etik ise felsefenin alt dalıdır. İnsan davranışlılarını konu edinen kuralları inceler. Değer ile değer yargısı da birbirinden farklıdır. Değer yargıları toplumda kabul edilenlerdir. Değer farklıdır. Etik, değerlerin bilgisel incelemesini yapar. Değer yargılarını incelemez. Örneğin, “Büyüklerin karşısında bacak bacak üstüne atılmaz.” Neden saygı? Saygı ne? Orada bitti! Ama değer açısından saygının bilgisi vardır. Sevginin de bilgisi vardır: Örnek: “O sevgisini gösteriyor/ O şkından öldürdü.” Bunlar hep değer yargısıdır. Değer yargıları insanın değerini koruma, onur sahibi varlık olarak davranma vb. kaygıyı gütmez. Aksine değer harcayıcıdır. İnsanın olanaklarını koruduğumuz sürece, olanaklarını sağladığımız sürece değer ve etik alanındayız. Ama engelleyici ve yıkıcı ölçüde, değer yargılarında değerleri harcıyoruz. Toplumsal ahlakın derdi insanın değerini korumak değildir. Toplumda hem kumar oynamak kötüdür hem de kumar borcu namus borcudur. Bu çelişkilidir. Toplum hep değer yargılarına göre davranır ve değerlerle değer yargıları çatışınca, değerleri harcar. Örneğin, kapısına aç gelmiş birini doyuran adam, cinsel ilişkiye giren kızını öldürebilir. İki eylem arasında çatışma da görmez çünkü değer yargısına uygun davranıyor. Değer koruma amacı yok. Şerefli olduğu iddiasındadır. Etikte ise hep değerler var ve değer koruyucu davranma esastır. O değerler bizi insan onuruna götürür. İnsan hakları da odur. Hukuk dediğimiz şey bir şeyle ilişkilidir derken etikle ilişki de olduğunu söyleriz. Ama hukuk toplumsal ahlakla ilişkilidir derken ahlakı ve değer yargılarını kast ediyoruz. Hukuk toplumun korunmasıdır, genel ahlakın korunmasıdır falan dersek, ahlaktan bahsediyoruz. Hukuk özgürlüklerin korunması ile ilgili dersek, değerleri esas alırız; hukuk ahlaktır dersek ise değer yargılarını. İki talep farklıdır. Hart, hukuk özgürlükleri korur der. Devlet ancak bir davranış başkasına zarar veriyorsa cezalandırır demektedir. Örneğin, eşcinsellik cezalandırılamaz, başkasına zarar vermemektedir. Toplumsal ahlak ise, felaket tellallığı yapar. “eşcinsellik cezalandırılmalıdır, toplumun ahlakı da vırt da zırt da.”

29 Nisan 2015

Hukuk ve Ahlak

Hukuk ne ölçüde ahlaki alanı düzenleyebilir? Düzenleyebilir mi?

Ahlaktan toplumsal ahlak anlaşılabilir ve tür ahlak genelde değer yargılarıyla belirlenir. Ahlak tek tanımlı değildir. Ahlak, bazı kültürel değer yargıları da olabilir, günlük yaşam pratiklerinden de olabilir. Bazıları korunmaya hizmet eder. Kurallar, insan hakları bilgisine dayanmıyorsa, sorgulanabilir olması gerekir.

Öneri: Ahlak ve kavramları – Kuçuradi (Uludağ konuşmaları kitabından.)

Hukukla ahlak arasında bir ilişki var. Reddetmiyoruz.

Ahlak : morals yüklemi iyi kötü olan, aynı bölgede farklı kişiler arasında bile değişen türden önermelerin değiştiği türden ahlak alanıdır. Eşcinsellik kötüdür gibi. Daha ziyade değer yargılarının olduğu alandır. Toplumsal ahlakın izdüşümü gibi.

Ahlakilik: morality belirli türden yapılması gerekenleri düzenleyen ve normatif alanda karşımıza çıkan ilkeler olabilir. Meslek kuralları türünden. Nasıl davranacağıma ilişkin açmaz varsa ve bize neyin yol göstereceğini bilmiyorsak bu ilkelerden bir sonuca ulaşabiliriz. Avukatların sır tutma yükümlülüğü gibi Buradaki mahremiyetin temelinde güven var çünkü müvekkil, kendine ilişkin önemli bilgileri veriyor ve siz bunu hukuken koruyun diye veriyor. Müvekkil sır verdi ve dedi ki “karımı öldüreceğim.” Bunu saklamak artık suç teşkil ediyor. Avukatlık kanununda hüküm var, ilgili mercilere bildirilmesi gerekir. Ama hüküm olmasaydı bile menfaat çatışması var. Dürüstlük ile mesleğinizi yapmalısınız. Daha üstün menfaat olan yaşama hakkını, sır tutmaya göre korumalısın. Haber vermelisin.

Etik: değer bilgisinden türetilen felsefe alt disiplinidir. Dinlerin söylediği çoğunlukla toplumsal ahlaka girer. Değerlendirme imkanı yoktur. Bir iyi vardır, ona riayet etmek gerekir. O türden bir sorgulamaya giremezsin.

Toplumsal ahlak ile etik arasında ayrım vardır. Etik, insanın değerinin bilgisiyle ilgili tartışan, eylemlerimizin bileşenlerini ve değerlendirmelerini içeren kısımdır. Toplumsal ahlak, değer yargıları, iyiler kötüler ve sübjektif alanın sahasıdır.

Devlin-Hart Tartışması:

Öneri: Makala – Beckett ya da tanrının hükümdarı

Hukukun bir cezalandırma aracı olarak kullanılması meselesidir esas dert edindikleri. Buraya gelene kadar bazı gelişmeler olur. Toplum tarafından ahlaksız olarak kabul edilen eylemin cezalandırılması meşru mudur değil midir? Zina tartışmasında AYM kadın ve erkeğin zinasının farklı ifade edilmesinden dolayı hükmü iptal etmiştir, zinanın suç olarak düzenlenip düzenlemeyeceğinden dolayı değil, kadınla erkeğin zinasının farklı sonuçlar doğurmasından dolayı hükmü iptal etmiştir. Yeni hüküm kurmak yerine toptan hükmü kaldırdı. Yani ceza hukuku zina ile ilgilenir mi sorusunu cevaplamadı! Ama hart ve devlin tartışmasında, zina hukuken cezalandırılabilir mi tartışması vardır kabaca. Daha doğrusu tartışılan, ahlaki alanın hukukla düzenlenip düzenlenemeyeceğidir.

Kitapta Mill-Stephan tartışmasından da bahsedilir.

Wolfenden raporu var. 1954’te eşcinsellik suç olarak tanımlanır ve fahişelik komitesi denilen bir komite toplanır. Kabaca, “eşcinsellik suç olmamalı, fahişelik de alenen cinsel ilişki teklifi varsa suç olmalıdır.” Diyor rapor.. Devlin, 1959’daki konferansta bu raporu eleştiriyor. Ceza hukukunun geleneksel eylemi cezalandırabileceğine dair lortlar kamarası kararı var. Hart da cevap vermek için 1962’de Stanford’ta konferans veriyor.

Mill’in görüşü Harta, Stephan’ınki Devlin’e benziyor. Mill’ de bir zarar ilkesi vardır. Uygar bir topluluğun herhangi bir üyesi üzerinde onun arzusuna rağmen kuvvetin haklı olarak kullanılacağı tek amaç başkalarına gelecek zararı önlemektir. Eylem bir zarar veriyorsa cezalandırılır. Bir eylemin cezalandırılmasının haklı olması için kişinin onun yapmamasını istediğimiz davranışının başkasına zarar vereceğini saptamalıyız. Hukukun ahlak dayatmasında bulunmaması gerekiyor. Kişi ahlaki konularda başkalarını ikna etmek isteyebilir falan ama hukukun bunu düzenlemesi problemdir. Mill’in paternalizme ilişkin kaygısı var. Bireyler üzerinde devlet zor kullanamaz ona göre. Zarar ilkesine vurgu önemlidir. Ahlakiliğe karşı nötr değil ama hukukun düzenleme alanına girmesi için başkaları için zarar verici nitelik taşıması gerekir. Stephan tarafından özgürlük eşitlik kardeşlik eserini kaleme alıp özgürlüğün mutlak olmadığını söyler. O Mill’i eleştiriyor ve zarara bakmamalıyız diyor. Belli suçları cezalandırmak mümkündür çünkü sapkınlığın önlenmesi için gereklidir. Ahlakın düzenleyebileceği alan bakımından mille karşı çıkar o. Yetişkinler arasındaki eşcinselliğin suç olmadığı raporda belirtiliyor. Wolfenden raporuna devlinin itirazı vardır. ceza hukukunun işlevi ile ilgili itirazı vardır. Hukukun işi olmayan özel bir ahlak ve ahlaksızlık alanı yoktur deniyor. Toplumun uyulmasını gerekli kıldığı davranış standartları ve ahlaki ilkeler vardır. Bazı suçlar başkalarına zarar vermeden de işlenebilir. Ötenazi gibi. İntihar gibi. Ceza hukuku ahlak ilkesi üzerine inşa edilmiştir. Pek çok suçta ceza hukukunun işlevi ahlaki bir ilkeye hukuki zorlama kazandırır. Ceza hukuku, ahlaki ilkeye hukuki zorlama kazandırır.

Ceza ve günah arasında Hristiyanlık dinine dayanarak bağ kuruyor. Ahlak toplumun varlığı için gereklidir diyor ve ahlakın içeriğini Hristiyan içeriği ile belirlenebilir diyor. Aynı zamanda iyi bir insan olan rasyonel insanın başka standartları da olabilir. Kişinin standartları farklı olabilir toplumdan o halde ortak ahlakı paylaşmaz. Ama bu ihtiyaçtır diyor.

Toplum tüm ahlaki konularda yargıya varabilir mi? Bazı konular özel alana bırakılabilir mi? Devlin özel alana bırakılacak ahlak yoktur diyor. Ahlaki bağlar çözümlenirse toplum çözülür. Toplumun haklı gerekçesi, çözülmenin önlenmesidir. Devline göre suç olmalı yani eşcinsellik.

Hart da konferans veriyor. Belli bir davranışın, kamunun ortak standartlarına aykırı olması, hukukun bunu yasaklaması cezalandırması için meşru zemin oluşturmaz. Ahlaki kendi başına dayatmak ahlaken mümkün mü? Değil diyor ve zarar ilkesine değiniyor. Bir bireye uygulanacak hukuki zorlamayı, başkasına verilecek zararla açıklanmasını ahlakla ilişkisi bakımından zarar ilke olarak kabul edilebilir diyor. Ahlaka aykırılık ile adaba aykırılık arasında ayrımda bulunuyor. Eşlerin evdeki cinsel ilişki hukukun meşru gördüğüdür, ama sokak ortasında adaba aykırılıktan müdahale eder. Cezalandırılan da adaba aykırı kısımdır. Bireysel özgürlüğe vurgusu var. Ahlaka aykırı herhangi bir eylemden rahatsız olabileceklerimiz vardır. Bundan kaynaklı zarardan söz edileceğini iddia edenler de olur ama bir kere bireysel özgürlüğü tanıyorsak, bireyini istediğini başkalarını onun ne yaptığını öğrendiklerini üzülse de istediğini yapar.

Birisinin üzüleceği gerekçe olamaz zarar değil bu.

Hart, çözülme olmuyor toplumda diyor. Aynı toplumda ahlakın da değiştiğini söylüyor.

Mill paternalizme karşı çıkıyor. Özgürlükçü düşünce adı altında ifade ediyor. Paternalizmde kişinin kendisine karşı da korunması vardır. Uyuşturucu hap satışının yasaklanması meselesinde, satıcıdan çok alıcının özgürlüğüne müdahale gibi düşünülmemelidir. Bireylerin çıkarlarını en iyi kendilerinin bildiği çok da doğru bir kabul değildir. Bir uyuşturucu bağımlısının çıkarını belirleyecek şekilde değildir. Ahlakın dayatımını bir yere kadar kabul ediyor ama değer koyuyor sınır olarak. Evrensel değerlere dayanarak ahlaki dayatmadan bahsediyor.