Ceza Muhakemesi Hukuku Kapsamlı Özet

CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU

İnsanlar kendi hakları içinde kalırlarsa zaten çatışma çıkmaz, kimsenin hakkı zedelenmez. Ne zamanki çatışma çıkarsa yargıya başvurulur. İşte bunun nasıl yapılacağı sorusunun cevabını yargılama hukuku alanı verir.

Yürümekte olan davalar hakkında basında değerlendirme yapılması oldukça yanlıştır. Bu ciddi bir çarpıklıktır. Çünkü yargıç da insandır ve bunların etkisinde kalabilir. Yargıcın bağımsızlığının bir boyutu da yargıcın dış dünyaya kulaklarını kapatmasını gerektirir.

Suç yargılamasına güvenirlilik hem barışı hem de yargıya güveni sağlamayı gerektirir. Yargısal yanılgı bir gerçektir ve bunu hukuk göz önünde tutmuştur. Bu sebeple yargılanmanın yenilenmesi kurumu getirilmiştir.

Suç yargılama hukuku, hak ve özgürlüklerin ne dereceye kadar uygulandığını ortaya koyar. Adeta bir laboratuvar gibi görev alır. Anayasada tanınan hakların ne dereceye kadar uygulandığını araştırır. İzlenen suç politikasına bakmak suretiyle bir ülkedeki rejimi kolaylıkla teşhis edebiliriz.

Suç yargılamasının çağlar içerisinde değiştiğini görüyoruz. İlk zamanlarda bireyin harekete geçmesiyle suç yargılamasının harekete geçtiğini görüyoruz. Mesela kişinin kendisi ya da yakınlarının harekete geçmesi gerekmektedir. Daha sonrasında bakılıyor ki toplum barışı tehlikeye giriyor ve başka güçlerin devreye girmesi bekleniyor. Mesela klan devreye giriyor. Kişinin kendisi veya yakınları devreye girmese bile klanın devreye girmesi bekleniyor. Devlete geçildiğinde de işte başka bir şemaya geçiyor. Devlet bu defa yargılamayı tekeline almaya başlıyor.

Suç hukukunun tarihi, barbarlıktan uygarlığa geçişin tarihidir. Bu geçiş kolay olmamıştır. İlk önceleri öç fikri hâkimdir. Suç kişisel bir şey olarak algılanmıştır. Suçlama dizgesi, itham dizgesi ortaya çıkmıştır. Ardından devlet bunu üstlenmiştir. Ve ezme, ortadan kaldırma düşüncesi ortaya çıkmıştır ve böylece engizisyon dediğimiz baskı sistemi oluşmuştur. Bu ikisi de tatmin edici olmayınca bunların bağdaştırılması düşünülmüş ve bugünkü karma sistem ortaya çıkmıştır. Hem suçlama hem baskı sisteminin izleri görünmektedir. Bunun yanı sıra dördüncü bir sistemden söz edilir, özellikle Fransız ekolünde. Toplumsal savunma hukukunun öngördüğü dördüncü bir yargılama dizgesi oluşturmuştur.

Biz kitaplardan farklı olarak 4 sistem üzerinde duracağız.

1. İtham Sistemi (Suçlama Sistemi)

Suç işleyen kişiyi koruma kaygısı ile getirilmiştir. Suçsuzu cezalandırmama kaygısıyla getirilmiştir. Diyalektik bir kural ile oluşturulur. Hukuki vesayet sistemi diğer adıdır.

Bu sistemde gerçeğin araştırılması konusunu yansız, edilgen bir tanığa (yargıca) getiren bir sistemdir. Yargıç çok pasiftir. Medeni yargılama hukukuna benzer. Ne getirilse ona cevap verir yargıç. Yargıç kendiliğinden bir kanıt araştırmasına giremez. Edilgen ve pasif bir özne konumundadır. Bir üstünlük yargıcın elinde değildir. Bu ilk zamanlardan beri böyledir. Yargıç kararı verecek olan taraftır ve bu nevi bir düellodur. Başat nitelikleri; ayırt edici siyasal bir öge vardır. Bir kent devleti söz konusu ise kent devletinde suçlamada bulunan bir insan gerekmektedir. Bir suçlayıcı mutlaka gerekmektedir. Ve arkasından yargıçlar seçiliyor.

Bu sistemdeki belirleyici öğelerden biri, yargılamanın herkese açık olmasıdır.

İkinci özellik yargılamanın sözlü olmasıdır. İnsanların sözlü olarak kendilerini ifade etmeleri beklenir çünkü sözde bir zenginlik vardır. Bir diğer özelliği de yargılama diyalektiğe dayanır. Çelişmelidir. İddia başka bir şey, savunma başka bir şey söylemelidir. Her iki taraf da yazdıklarını, söylediklerini birbirlerine söylemelidir. Yargıç bir şey söylerken iki tarafın görüşünü alacak ve kararını öyle verecektir. Biri tez, biri antitez, biri de sentezdir.

Zamanla bu suçlayıcılar resmileşmeye başlamış ve savcılık makamı ortaya çıkmıştır. Çünkü bazen suçlayıcı kişiler olayı yargılamanın önüne getirmek istemeyebilir. Burada bir sakınca ortaya çıkar. Bu sebeple resmi bir makamın varlığı aranmıştır. 13. Yüzyılda Fransa’da ilk defa savcılık makamı gündeme gelmiştir. Suçsuzluk asıldır. Kişilerin suçsuz olduğu asıldır, suçlu olduğu kanıtlanacaktır. Suçsuz insanı tutuklayamazsınız. Böylece sistem suçsuzu korur. Bu sistemde hüküm öncesi tutuklanamaz. Bu sistem eski Yunanda, Akdeniz’de, Fransa’da yaygınca uygulanmıştır. Sistemin ilkelliğinin yanında getirdiği bazı yenilikler de olduğu açıktır. 14. Lui’nin çıkardığı genelgeye kadar bu sistem katı bir şekilde uygulanmıştır.

Bu sistemin bugünkü hukuka armağanları jüri, sözlülük ilkesi, açıklık ilkesi, diyalektik ilkesidir. Bugünkü hukuka olduğu gibi yansımıştır. Bizim tarihimizde Osmanlı hukukunda İslam hukuku uygulanıyordu. Savcılık makamı yoktu ama suçlayıcı mutlaka ihtiyaçtı. Bizde de az çok uygulanıyordu, suçlayıcıya ihtiyaç vardı ama bu sistem arı olarak uygulanmıyordu. Kanıtlar konusunda sağlıklı bir sistem değildir. Çünkü yargıç önüne ne gelirse onu değerlendirmek zorundadır. Bu yüzden bazı suçlar bakımından sonuç alınamamaktadır.

En önemli armağanı “suçluluğu kanıtlanana kadar herkesin suçsuz kabul edilmesi” ilkesidir. Taraflar arasındaki eşitlik de önemlidir. İddia makamı ile savunma makamı eşit görülmüştür. Bu sistem erklerin ayrılması, suçsuzun cezalandırılmaması gibi ilkelerini gözettiği açıktır ama eksiklikleri de vardır. Çünkü her zaman suçlayıcı bulunamamış ve failler ceza almaktan kurtulmuştur.

1. Sistem Engizisyon Sistemi

En uzun süren sistemdir. Bugün bile etkileri vardır. Soruşturma anlamındaki engizisyondur. 18. Yy’e kadar devam etmiştir. Özgürlük birinci sistemin tersine ikinci sistemde arka plana atılmıştır. Toplumsal barış adına bireysel özgürlükler feda edilmiştir. Hem iddia hem de yargılama yargıca atılmıştır. Savunma ikinci plandadır, iddia ilk plandadır. Yargıç her şeye hâkimdir. Kendiliğinden kanıt toplayabilir.

Suçluluk karinesi esas alınmıştır ve suçsuzluk kanıtlanmaya mahkûmdur. Özgürlük alanları daralmıştır. Bazen o kadar daralmıştır ki dini alanlara ya da insan bilincine kadar daraltılmıştır. Orta çağda mesela öldürmeyi düşünmek bile cezalandırılmıştır. Ayırt edici siyasal öğe; yargılama sadece kusurun veya eylemin belirlenmesinde açıktır. Daha önceki evrelerde özellikle de soruşturma evresinde yargılama kapalıdır. Dolayısıyla bir sürü dedikodu gündeme gelmiştir. Tamamen merkezi bir yargılama vardır. Baskı sistemi olarak da anılır. Çünkü otoriter bir devlette bunlar geçerlidir. Amaç araçları haklı kılmıştır. Yargıç erklerin memuru gibidir. Yargıç olmak için belli bir deneyime ihtiyaç duyulur bu sebeple bir uzmanlaşma başlamıştır. Değişmez öğeler; yargılama yazılıdır. Yargılama çoğu zaman gizli yapılmaktadır. Soruşturma zaten kesinlikle gizlidir. Ama bazen yargılama da gizli yapılmaktadır. Bu sebeple diyalektik gerçekleşmemektedir. Çelişme sağlanamamaktadır. Yüzleşme yoktur. Sağlıklı bir yargılama yoktur denilebilir. Yargılamanın örgütlenmesi ve uzman yargıçların ortaya çıktığı görülmektedir.

13.yy’dan sonra özellikle de Fransa’da görülmüştür. Monarkın görevlendirildiği insanlar göreve gelmektedir. Kanıtlar açısından; her türlü kanıt kullanabilirdi. Yargıç kendi kanıt toplayabilirdi. Her türlü yöntem kullanılıyordu hatta işkence bile. 1670 yılında 14. Lui’nin “bir işkencenin nasıl yapılacağına” dair tanımlamaları vardır. Ortaklaşa sorumluluk da söz konusudur. Yargılama çoğu zaman uzun sürmektedir. Sanığa ant içirilmektedir. Orta çağ boyunca hemen hemen her ülkede uygulanmıştır. En şiddetli uygulama kilise hukukundadır. 16. Yy’da işkence yasallaştırılmıştır. “her yargıç savcıdır” ilkesi var Lui’nin buyrultusunda. Akıl dışıdır. Hazırlık evresinde işkence kurallara bağlanmıştır. Düşünürler başkaldırmıştır. Beccaria, Mostesquie, Voltaire başkaldırmıştır. En önemlisi Beccaria’dır. En önemli özelliği, o dönemdeki bütün kitapları okumuş olmasıdır. En karşı çıktığı şey ölüm cezasıdır. Ondan sonra da işkenceye karşı çıkmıştır. Sanki bugünü yakalayan bir düşünürdür.

1. Diyalektik Sistem ( Günümüz sistemi Karma Sistemi ) İşbirliği Sistemi

Bu sistemde her iki sistemin olumlu yönleri birleştirilmiştir. Suçlama yapıldığında gizli tutulmalıdır, bugünkü gibi. İnsanların lekelenmeme hakkı vardır. Bu aşamaya kadar gizlilik asıldır. Gizlilik vardır ama savunmayı örseleyecek bir gizlilik değildir. Duruşma aşaması açıktır. Amaç, daha önce yaşandığı iddia edilen olayın gerçek olup olmadığını bulmaktır. Realitedir. Temel ilkelerden bir tanesi; maddi gerçeğe ulaşmaktadır. Sistem kuşkuyla yola çıkmaktadır. Ancak kuşkulu bir durum söz konusu ise sorunu özgürlükten yana çözeceğiz. Yargılama çoğulcudur ve demokratiktir. Savunan artık bir nesne değil, öznedir. Haklara ve güçlere sahiptir savunan. Özgür bir süjedir. C. Savcısı da aynı amacı güttüğünden hem sanığın lehine hem aleyhine delilleri toplamakla yükümlüdür ve iddianamesinde bunları belirtmek zorundadır. Yargılamanın bir kesimi uzmanlar tarafından yürütülmektedir. Soruşturma işlemleri, kapalıdır. Kamuoyuna açık değildir. Biraz esnetilmiştir, katı değildir. Kovuşturma evresi açıktır. Soruşturma evresi açık olmadığı için yazılıdır. Soruşturma yüze karşı değildir. Fakat hak ihlaline yol açmayacak şekilde olmalıdır ve bir soruşturmayı birden fazla savcı yapabilir. Kovuşturma başladıktan sonra kamuoyuna açık olacaktır. Kovuşturma sözlü olarak yapılır. Duruşma yüze karşı yapılır. Yargıç 5 duyusu ile duruşma yapmaktadır çünkü bu izlenime göre karar vermektedir. Yargının örgütlenmesi de buna uygundur. Uzman yargıçlar vardır. Soruşturmanın başlama evresi bakımından “her yargıç savcıdır” ilkesinin karşıtı olarak savcının el atması ile başlar. Savcı başlatmadıkça yargıç davayı başlatamaz. Kanıtlara gelince; her şey kanıt olabilir. Kanıt serbestisi sistemi denir. Yargıç kendiliğinden de kanıt bulabilir.

18.yy’dan sonra başlamış ve 19. Yy’da hemen hemen her uygar ülkeye yayılmıştır. Türk sistemi hala ne yazık ki ikinci sistemin kalıntıları ile doludur. Hala üçüncü sisteme yerleşememiştir.

Doğru bir sistemdir. Gerçeğe ulaşmak için 2 aşamalı olarak ilerleyen güzel bir sistemdir. Bireysel yarar ile toplumsal yarar arasındaki dengeyi güzel kurabilen bir sistemdir. İşlevleri; suçsuzların cezalandırılmasını engellemektir. Kendiliğinden hak alma kurumunu önlemektedir. Cezanın önleme amaçlarını sağlar. Yasasız yargılama olmaz. Yargıç konuşan bir yasadır, ülkeyi kurtaran bir yasa değildir. AİHS m. 6 adil yargılanma çok önemlidir.

1. Ek Sistem; Toplumsal Savunma Okulu

Bu akıma göre asıl olan toplumu suçlulara karşı korumak değil, suçluları onları yanlış anlayan toplumdan korumaktır. Temel olan suçluyu kazanmak ve ıslah etmektir. Suç bireysel bir olgu değil, toplumsal bir olgudur. Kefaretçi ceza anlayışı ile toplumu ve suçluyu korumak mümkün değildir demektir. Suçluya bir bilinç eğitimi vermeyi savunmaktadır. Burada kaygı, toplumsal ve bireysel kaygı vardır. Suç hakkında karar vermek iki aşamada olmalıdır.

1. Aşama suçlunun sorununu tespit eden hukuksal aşamadır.
2. Aşamada ise ağırlık hekimlerindir. Cezayı hekimler belirlesin diyorlar. Bugün çocuk suçlarında bir ölçüde uygulanmaktadır. Bu akıma göre bu ayrım zorunludur. Diğer sistemleri sağlıklı bulmazlar. Yaptırımı yapan kişilerin mutlaka insanı tanıyan uzmanlardan oluşmasını savunurlar. Bu evre gizli olmalıdır diyorlar. Gerekirse yaptırım durdurulabilmelidir.

Ceza yargılaması devletin görevidir bu nedenle kamu hukuku alanına girer. Yargılama bir devlet erkidir. Anayasanın verdiği yasama, yürütme ve yargı erklerinden biridir. Ancak bu erkin diğerlerinden farkı bu yetki hükümet adına değil, millet adına kullanılır.

Ceza yargılamasının bir yapısı vardır. Bu yapı statik, bazen dinamik, bazen de sinematiktir. Duruşmalar sırasında gözlemlenebilen ve eski zamanlardan beri dile getirilen şudur ki; ceza yargılamasının 2 aşaması vardır. Birçok yazar ve hocamız da dâhil olmak üzere bu yaklaşım eleştirilmiştir çünkü ara yargılama denilen 3. Bir aşama da vardır. Ceza yasalarına rağmen 3 evre vardır. 2. Evre zaten eski bir sistemin yarattığı bir boşluğu doldurmak adına uydurulmuş bir evredir. Aslında saçma ama gerekli bir evredir. Fakat yargılama bazen bütün bu evreleri yaşamadan da bitebilir. Mesela şikâyete bağlı suçlarda, savcılık aşamasında uzlaşma ile yargılama bitebilir. Bütün bunlardan anlaşılan şudur ki, ceza yargılamasının morfolojik bir yapısının da olduğu kabul edilmelidir. Gelişmeye göre, duruma göre yargılama da gelişiyor veya ilk aşamada sonlanıyor. Adeta canlı bir bünye gibi koşullara uymaktadır. Bu yaklaşımı ilk Foscini ortaya çıkarmıştır. Bu sistemi Türk sistemine uygulayan ilk kişi de merhum Nurullah Kunter’dir.

Ceza yargılama hukuku sadece bir usul hukuku değil bir içeriği de olan bir hukuktur. Eskilerde kişiler bunun sadece biçimsel bir hukuk olduğunu, hukukun uygulanmasında kullanılan bir alet olduğunu söylemişlerdir. Fakat bu doğru bir yaklaşım değildir. Ceza yargılama hukuku usul hukukundan fazlasıdır.

Ceza yargılamasını 3 açıdan bakarak tanımlamak mümkündür.

1. Görev açısından bakıldığında, ceza yargılaması bir görev olarak ele alınırsa iddia, savunma ve yargı kurma görevlerinden oluşur.
2. Yapı açısından bakıldığında, ceza yargılaması bu üç makamın temsilcisi olan kişiler arasındaki ilişki olarak değerlendirilir. Yargılama süjeler arasındaki ilişkidir.
3. Morfolojik açıdan bakıldığında ise, ceza yargılaması canlı bir yapı gibi ortamın koşullarına uymaktadır.

Ceza yaptırımının uygulanması bakımından yargılama hukuku muazzam bir önem taşımaktadır. Yargılama olmadan herhangi bir yaptırım uygulanamaz, ceza uygulanamaz. Ceza yargılamasında sözlülük hâkimdir.

______________________________________________________________________

Eğer siz sanığa onu dinlemeden ceza verirseniz, sanığa sempatiyi artırırsınız. Adaletin bulunmadığı ülkede, sadece hâkimler değil bütün toplumun üyeleri sorumlu ve suçludur. Hukukun tanımı insancılık kavramı ile özetlenir. Adaletin yerine geldiği gören bireyler de tatmin olacak ve kendi kendilerine hak aramaktan vazgeçeceklerdir. Düşünürler “yönetenlere” sürekli atıfta bulunmuşlardır. Yönetenler ne kadar başarısız olursa olsunlar, bir ülkede adaleti sağladığınız takdirde, bünye sağlıklı kalabilmeyi başarır. Öfkeli ve önyargılı adaletten kaçınılması gerekir. TCK 277 m. ve 280 m. bu durumların müeyyideleri düzenlenmiştir. Bu iki maddede doğrudan doğruya adalet değeri korunmuştur.

Hukukun değerini bir ülkede yargıçlar söyler. Yargıçlar hukukun konuşan dilidir. Yargıç yargılama yetkisini kullanırken arkasında halkın olduğunu düşünmelidir. Hükümetin yargıcı değil, meclisin de değil, halkın yargıcıdır. Bu konuda bir hayli kuramlar geliştirilmiştir ancak detaylıca değinilmeyecektir. Bütün bu kuramlardan çıkan sonuç ise, yargıçların bağımsız olarak karar vermesi ve bu kararı yürütürken objektif hukuka göre karar verildiğinin varsayılması gerekmektedir. Ceza yargılaması çok hassas bir faaliyettir. Bu sebeple bu faaliyet yasalar çerçevesinde yürütülmelidir. Roma hukukundan beri “yasasız yargılama olmaz” kuralı geçerlidir. Yargıç aslında çözdüğü konular bakımından bir anlamda yasa koyucudur ama bunu yasalara uygun olarak yapmakla yükümlüdür.

HÜKMÜN KOLLEKTİF VERİLİŞİ

Ceza yargılamasında 3 makam vardır: İddia, savunma, yargılama. Özellikle 3. Sistem göz önüne alındığında bu 3 makam olması gerekir.

Hükmün karşılığı yargıdır. Bu yargılamanın yürütülmesi bir kuşku ile başlar. Savcı ihbar aldığında eğer “suç işlendiği izlenimine” varırsa ya da şikâyete bağlı suçlarda bir şikâyet alırsa derhal harekete geçecektir. Burada sürat oldukça önemlidir. Yeterli kuşkunun oluşması halinde savcı davayı açmak zorundadır çünkü bizde zorunluluk sistemi esastır, takdir sistemi yoktur. Kanıtların hepsi toplanmalıdır. Bu anlamda lehte ve aleyhte olan bütün kanıtlar toplanmalıdır çünkü asıl amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bütün bunlardan sonra mahkemeye başvuracak ve bir hüküm verilmesini isteyecektir. Bu hükmün mahiyetini incelemek gerekirse, son hükümden önce de birçok sayıda hüküm vardır. Mesela, savcı bir istekte bulunur mahkemeden, mahkeme bu isteği değerlendirir ya kabul ya da gerekçe göstererek reddeder. Bu da bir hükümdür. Her isteğin dava olması hem ceza hem de medeni yargılamada ortak bir noktadır. Her aşamada bir hüküm vardır. Hüküm denilince hep nihai (son) hüküm anlanmamalıdır, elbette o en önemlisidir ama o aşamaya gelene kadar da bir sürü hüküm vardır. Böylece bu hükümler hazırlayıcı nitelikteki hükümlerdir. Devamlı diyalektik bir ilişki vardır. Hâkim sürekli istek ve karşı istek arasında gidip gelmektedir. Verilen her hüküm elbirliği ile verilmektedir. Çünkü bir istek olduğu zaman, eğer bu istek savcıdan geldiyse, hâkim mutlaka savunmaya bunu sormalıdır. En son kararı kendi vermelidir. Tez ve antitez arasında sentez yapmaktadır hâkim. Bu sebeple verilen karar hâkim tarafından açıklanan ama iki tarafın da görüşü alınarak verilen bir karardır.

Eğer yargıç karar verirken taraflardan birini dinlemezse, o taraf hâkime olan güvenini yitirecektir. Kolektif şekilde verilen karara herkes saygı gösterir. Yargı kararlarının otoritesi iki tarafların da güzelce dinlenmesinden gelir. Bu çağcıl yargılama sisteminin (karma sistem) en önemli özelliğidir. Buna ilk dikkati çeken isim, İtalyan’ın 1950lilerdeki yazarı Carnelutti’dir. Carnelutti gerçekten çok etkili bir yazardır. Ardında Foschini de bu konuyu detaylıca incelemiştir. Foschini burada bir çelişme olduğunu söylese de, hocamız Heger gibi düşünmekte ve burada bir diyalektik olduğunu savunmaktadır.

Diyalektik, hükmün kolektif olarak verilişinin temelinde yatar. Şüphe hep tek yanlıdır, bu sebepten ötürü şüphenin karşısında bir savunmanın mevcudiyeti şarttır. Savunma şüpheyi kaldırır.

Diyalektik yargılamada her an işlemektedir. Toplu yargılamalarda diyalektik daha çarpıcı bir şekilde göze çarpmaktadır. Birden çok hâkimin olması hem yansızlığı hem de kolektif yargılamayı sağlar. Kendi aralarında tartışıyorlar, görüş ayrılıkları oluyor ve bunları gidermek için en sonunda ister istemez oya başvuruyorlar. Oya başvurmak sorunu çözmüyor ama çaresizliği ortadan kaldırıyor. Bu oylamada çoğunluğun dediği doğru anlamına kesinlikle gelmemektedir ancak en azından durumu sonuca ulaştırmaktadır.

Hüküm daima kolektif verilen bir üründür. Her hüküm kolektif verilmiştir. Tek yargıç olsa bile tek yargıç taraflara sorar, birden çok yargıç da diyalektiktir yani kolektif hüküm vardır. Hüküm daima bir tartışmaların, diyalektiğin ürünüdür. Hüküm ne kadar tartışmalı olarak verilmişse hükmün otoritesi, yaptırımı o kadar kesin olur ve o kadar saygı görür.

 

HUKUKİ İLİŞKİ KAVRAMI

Hukuksal ilişki insanlar arasında gerçekleşir ve yargılama bu ilişkilerin üzerine kurulmuştur. Önceleri ceza yargılamasında başı buyrukluk hâkimdi. Özellikle de engizisyon siteminde bu oldukça göze çarpmaktadır.

Ceza yargılamasındaki isteklerin ve geliştirilen her şeyin bir hukuksal ilişki olduğu unutulmamalıdır. Bu istekler keyfi değil, hukukun size tanıdığı bir istektir. Bu ilişkiden erkler çıkar yani iktidar ilişkisi çıkar. Savcı iddia makamında bazı erkler kullanır mesela yargıçtan bir istekte bulunur ve kişinin evinde arama yapılır. Bu erk ilişki kavramından ortaya çıkarak iddia makamının kurduğu bir ilişkidir. Bu erki iddia makamı, savunma makamı ve yargıç da kullanır.

(Kuvvetler ayrılığı yanlış bir ifadedir, erkler ayrılığı denmesi doğrudur. Hukuk kuvvetten nefret eder.)

Bu erkler yasaldan gelir. Bazen de bu erkler aktif olmaktan çıkar, pasif hale girer ve bir yükümlülüğe dönüşür mesela katlanma gibi. Bunu özellikle Bulow ortaya atmış ve geliştirmiştir.

Bir süjeli hukuk ilişkisi ile iki özneli hukuk ilişkisini birbirinden ayırt etmek gerekir. Tek özneli ilişki eşya ile kişi arasında olan ilişkidir. Eğer iki süje arasındaki ilişki ise kişiler arasındaki ilişkidir ve burada birisi aktif diğeri pasif olduğu ileri sürülür. Burada bir katlanma söz konusudur. Mesele evde arama yapılıyor, savcı aktif evinde arama yapılan kişi pasiftir. Süje ile hukuk normu arasında da bir ilişki vardır.

Bu sebeple 1860’lı yıllardan sonra artık yargılama hukukunun bir biçim olmadığı aksine bir muhtevasının olduğu anlaşılmıştır, çünkü bir ilişki bulunmaktadır. Bu ilişkinin de hukuksal nitelikte olması gerekmektedir.

Hukuk ilişkisinin konusu olarak o ilişkiden doğan bir görev vardır. Savunma ve iddia makamları, o makamları işgal ettikleri için o görevleri kullanırlar. Kişiler bazen bireysel mahiyette bazen de kamusal mahiyette ilişkiler ortaya çıkmaktadır. O nedenle süjeler arasında erk ve ödevlerden bahsedilir. Eğer bir erk varsa karşılığında bir ödev, bir yükümlülük vardır. Görev, sizin yapmak mecburiyetin olduğunuz iştir ama ödev, erk karşısında kaldığınız zaman üzerinize düşen iştir. Siz savcı iseniz o işe el koyacaksınız bu sizin göreviniz ama siz o görevi yaparken bazı erkler kullanırsınız, mesela iddianame yazmak veya kişinin kimliğini tespit etmek gibi. O erk o görevden alınarak kullanılır. Bu anlayış Bulow teorisinden sonra gelişmiştir. Çünkü eskiden buna hak deniliyordu. Zaten kamu alanında hak olmaz, yetki olur. Özel alanda haklardan bahsedilebilir.

Bulow ’un getirdiği bu teorinin bazı sonuçları vardır. Mesela kişi eğer pasif durumdaysa yani bazı ödevleri varsa, o ödevde yerine getirmek zorunda olduğu şeylerin dışında kişi özgürdür. Özgürlük alanı karşımıza çıkmaktadır. Onun için, ödev istisnai bir durumdadır. Ödev çoğaltılamaz, yasa söylerse eğer ödevdir. Yasa söylemezse ödevin dışına çıkılabilir. O sebeple kamu hukukunda erk ve ödev daima bir istisnadır. Savcı da kendi erkinin hudutları içinde kalmalıdır.

Bu yetkilerin bazı türleri vardır:

Not: TCK m. 257’de düzenlenen “görevi kötüye kullanma” ifadesi yanlıştır. Hükümde görev yerine yetki terimi kullanılmalıdır çünkü görev kullanılmaz, yetki kullanılır.

 

Yetkiler ikiye ayrılır

• Mecburi yetkiler
• İhtiyari yetkiler

Yargıç, yargılama yetkisini kullanırken mecburi yetkisini kullanır. Yargıç yargılamadan vazgeçemez. Hatta vazgeçmenin yaptırımı vardır.

İhtiyari yetkide ise bir seçim söz konusudur ve bu yüzden de pasif olarak bir ödev de söz konusudur. Bunun çeşitleri vardır mesela yasa “yapılabilir”, “verilebilir” demektedir ve eğer yargıç bu yetkiyi kullanırsa gerekçe göstermek zorundadır. Yapılabilir denmesi yapılmamasının da mümkün olduğu anlamına gelir. Mesela tutuklamanın şartları vardır, fakat hiçbir suçta tutuklama mecburi değildir. Yargıç koşullar gerçekleşirse tutuklar “veya” adli kontrolle yargılama süreceğine inanıyorsa tutuklamaz. Buradaki “veya” ihtiyari yetkidir.

Bazen de yasal koyucu bu ihtiyari yetkiyi verirken bir ölçü verir. Örneğin, ertelemede bireyin davranışını ölçerken eğer bireyin ileride suç işlemeyeceği kanısına varıldıysa o zaman suç ertelenebilir. Bazen bu yasada verilen ölçüleri karara yansıtmak sanık açısından bir hakaret oluşturabilir. Mesela ahlaki durum nedeniyle bir talebi reddettiğinizde, sanık açısından kötü bir durum oluşmaktadır. İşte yargıçlar bazen bu yetkileri kullanırken bu gerekçeleri kullanmamalıdır. Çünkü orada sadece yargıca ölçü verilmiştir. Bunu açıkça sanığa gerekçe ile söylemek yargıç açısından yetki aşımı olacaktır. Kimsenin böyle bir hakkı yoktur. Sonuç olarak yerindeliği değerlendirirken yargıcın çok dikkatli olması ve yetkisinin sınırını aşmaması gerekir. Bunun insanları rencide edip etmediğini de gözetmesi gerekir. Bazen de yargıcın önüne gelen normda “yapar” der. İşte bu noktada yargıcın mecburiyeti vardır, ihtiyari değildir artık.

Yargıtay’ın denetlemesi açısından da kanun metniyle sabit olarak “hukuki denetim” yapılacağı düzenlenmiştir. Fiili denetim yapılamaz. Bu sebeple iki türlü değerlendirme vardır: Bağlı değerlendirme ve özgür değerlendirme. O nedenle bu ikisi arasındaki fark çok iyi bilinmelidir. Değerlendirmede eğer bir kişiye bağlı bir değerlendirme söz konusu ise, yasa onu açıkça belirtir. Yani “şu, şu, şu ölçütleri kullanacaksın” der. Fakat bazen de yasa koyucu tamamen serbest bırakır. Orada o değerlendirme yaparken ya uygun gerekçe gösterilecek ya da hiç gerekçe gösterilmeyecektir. Mesela, izin kurumunda denetlenebilir ve denetlenemez izin şeklinde iki tür vardır. Denetlenebilir izinde yargıç gerekçe gösterecektir. Çünkü oradaki gerekçeyi idari yargı denetleyebilir. Fakat mesela Cumhurbaşkanına hakaret olayında, izni Adalet Bakanı verecektir. İşte bu Adalet Bakanı bu yetkiyi kullanırken gerekçe gösteremez. Çünkü burada kullanılan yetki, serbest değerlendirme yetkisidir. Gerekçe göstermesi mahkemeyi etkileyebilir düşüncesi ile bu şekilde düzenlenmiştir.

______________________________________________________________________

(Umay Rona’nın Notlarından)

Hükümlerden bazıları verilir verilmez kesindir, bazıları ise denetime tabi olanlardır. (denetim olanağı olduğu için alt mahkemenin verdiği karar mütalaa olduğunu savunan yazarlar vardır) denetim yolları bitince kesin hükme ulaşılacaktır.

YARGI BİRLİĞİ İLKESİ

Eskiden buna vahdeti kaza denirdi. Bu devletin egemenliği dolayısıyla önemli bir ilkedir. Egemenlik tektir ama üç organ eliyle kullanılmaktadır. Egemenliğin kollarından biri olan yargı, halk adına yasalar ışığında yürütülmektedir. Egemenliğin devamı açısından da bu yargının örgütleniş şekli oldukça önemlidir.

• Yargının bağımsızlığı

Bir ülkede eğer yargı, yasamanın veya yürütmenin buyruğuna girmişse, o ülkede egemenliği tartışmak mantıksızdır. Uluslararası sözleşmelerin kabulü ve AİHS’sinin kabulü bir kapitülasyon olarak değerlendirilmemelidir. Dünyada globalleşen bir hukuk vardır. Bunları bir zorlama olarak nitelendirilmemelidir, devletimiz bunları kendi isteğiyle kabul etmiştir.

• Olağan yargılama

Yargı makamlarının somut olaylar yaşanmadan önce yasa ile kurulmuş olması gerekmektedir. Doğal yargıç ilkesi de bu örgütlenme şeklinin bir parçasıdır. Olağanüstü yargılama farklı bir durumdur. Bir olayı yargılamak amacıyla yasa koyucu tarafından farklı ve ayrı bir mahkeme kurulmuş ise o olağanüstü mahkemedir. Örneğin, Yassıada mahkemeleri.

Ülkemizde Yargıtay ve Askeri Yargıtay olmak üzere iki Yargıtay vardır. Bunun kaldırılması gerekmektedir.

Engizisyon döneminde savunma erkini kullanan özne bir nesneye dönüştürülmüştü. O zamanlar Monark’ın memuru olan yargıç, ezme psikolojisi olarak hareket ediyordu ve cezalandırmak esas amaçtı. Bugün ise asıl amaç gerçeği bulmaktır. Devlet, savcıya eğer bir suç işlendiğinin izlenimindeyse ancak o zaman harekete geçme yetkisi vermiş ve bunu yaparken de sadece aleyhte değil lehte olan delilleri de toplamayı emretmiştir. Suçu işlediği zannedilen kişi başta şüpheli, sonra da sanıktır. İnsan savunma erkini kullanırken birçok ilkelerden yararlanır ve bunlara yargılama ilkeleri denir. Bu ilkeler sanık düşünülerek esas alınan ilkelerdir.

Hukuku isteminde mutlak ve istisnasız ilkeler olduğu gibi, istisna içeren ilkeler de vardır. Bir diğer ayrım ise yasalarda ya açık olarak düzenlenen ya da dolaylı olarak düzenlenen, yorum ile anlaşılan ilkelerdir. Bu ilkeler oluşturulurken bazen ulusal bazen de uluslararası sözleşmelerden esinlenilir. Bunların kaynakları öğretiler veya içtihatlar olabilirler. Bu ilkeler bazen etki açısından sonuçlar doğurur, bazen de yargılamanın sadece bir evresi önem arz eder. Örneğin soruşturma evresi ile duruşma evresindeki ilkeler farklıdır. Sonuç olarak çeşitli açılardan bakıldığında ilkeler çeşitli gruplar altında toplanabilir.

İnsan Hakları bakımında İnceleme:

Bu haklar ilk 1215 Magna Carta ile yavaş yavaş gündeme gelmiştir. Aydınlanma çağında yani 18.yy de ilk kez devletin yetkileri, varlık nedenleri tartışılırken de elbette insan hakları konuşulmaktaydı fakat detaylı değildir. Yurttaşlık bildirisi 1789 Fransız Devrimi ile 1791 Fransız Anayasasına girmiştir. Ekonomik haklar ve özgürlükler devri ise 19.yy da başlamış ve yargılama da bunlardan etkilenmiştir. 20. Yy’ da savaşlar dönemi başlamış ve totaliter rejimler Mussolini, Hitler, Stalin gibi isimler ile yenidünya görüşü ortaya çıkmıştır. İnsan Hakları ve Özgürlükleri, Birleşmiş Milletler 1948 bildirisi ile yayımlanmıştır ve buradaki asıl amaç bir daha savaş olmamasıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi özgürlükler bir daha ihlal edilmemesi için kabul edilmiştir.

Türkiye, 1987 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesini kabul etmiştir. Bu mahkeme, Türk vatandaşlarını devletten koruma hakkına sahiptir ve yeri geldiğinde Türk Devletini mahkûm edebilmektedir. Türkiye batı anlayışını benimsemiştir ve bunun sonuçları kabul edecektir. Anayasamızda da bu sonuçlar yansımıştır.

Görüldüğü gibi bu insancıl hak ve özgürlükler çok zahmetli olarak elde edilmiştir. Ve asla unutulmamalıdır ki ceza en son çare olmalıdır. Devlet o kişinin güvencesini sağlaması gerekir, işkence yapılmasını önlemesi gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesi

Adil yargılanma hakkı ifadesindeki, yargılanma kelimesinin (n) harfi suçlanan kişi açısından düzenlenmiştir. Adil yargılama ise yargılayan makam bakımından önem taşır.

• Silahların eşitliği
• Dürüst işlem
• Hukuki açıdan dinlenme hakkı
• Hem bağımsız hem doğal hâkim tarafından yargılanma
• Yargılamanın makul süre içinde yapılması
• Suçsuzluk karinesine esas alınması ve şüpheden sanık yararlanması
• Suçlamayı öğrenme ve kendini savunma hakkı
• Yargılamaya etkin bir şekilde katılma hakkı.
• Çevirmenden yardım alma hakkı

İnsan Hakları Bakımından İlkeler

1. Hukuk devleti ilkesi

Doğru ifade hukukun üstünlüğü ilkesidir. Birey ve devlet hukukun karşısında eşittir. Eşitlik işte burada başlamaktadır. Devlet her işleminde, her adımında hukuku gözetmelidir.

2. İşkence Yasağı

Bu yasak uluslararası alanda söz konusu olmuş ve Türkiye de bunu kabul etmiştir. Hem anayasada hem TCK’da özel olarak düzenlenmiştir. Kişi kendini suçlayıcı bir beyanda bulunmaya zorlanamaz ve kendi aleyhinde bir delili vermeye zorlanamaz. Kişinin yasal haklarını kendisine öğrenme ve susma hakkı vardır. Hatta kişi yakınları aleyhine de beyanda bulunmaya zorlanamaz.

3. Ölçülülük ilkesi

Koruma önlemleri kurgulanırken önem taşımaktadır. Eğer bir kişinin tutuklanması ile ulaşılacak amaca adli kontrol suretiyle de ulaşılabilirse, o zaman tutuklamayı uygulamamak gerekmektedir.

Adil Yargılanma Kapsamına Giren İlkeler

Doğru ifade dürüst yargılamadır. Merhametli yargıçtan ziyade amaç insaflı yargıçların olmasıdır. Bu kovuşturma evresini ilgilendiren çatı bir ilkedir. Yargılama sürecinin her aşamasında adil yargılamanın gerçekleşip gerçekleşmediği irdelenmelidir.

1) Silahların eşitliği ilkesi

Hakkaniyete uygun bir yargılama yapılabilmesi için iddia ve savunmaların aynı koşulda yapılması sağlanmalıdır. Dengenin ölçülü, dikkatli ve özenli olması zorunludur.

2) Yansız, tarafsız ve bağımsız yargıç ilkesi

Yargıç bağımsız olmadığı takdirde verdiği kararlara kimse güvenmez.

3) Yargı önünde meramına anlatabilme ilkesi

İddialar karşısında sanığın kendisini savunabilmesi anlamına gelir. Hak arama özgürlüğü Anayasa m. 36’da düzenlenmiştir. Yargı kararlarının uygulanması da bu ilkenin içindedir.

4) Savunma hakkı

TMK, HMK ve AY m. 36 savunma hakkını korumuştur. Fakat bu hakkın etkili biçimde uygulanması gerekmektedir. Savunma için gerekli süre verilmeli, avukattan yararlanma hakkı tanınmalı ve ücret karşılanamıyorsa, o zaman devlet tarafından avukat sağlanmalıdır. Savunma hakkının zamanında yerine getirilmesi şarttır aksi halde bazı haklar kaybolabilir. Susma hakkı kovuşturmanın her aşamasını geçerlidir. Sanık, çapraz sorguyla tanıkları ve bilirkişileri de dinleyebilmelidir. Susma hakkı temel haklardan biridir.

5) Makul sürede yargılanma hakkı

Göreceli bir hükümdür. Yargılamaya güven ve yargılamanın etkinliği bu makul sürede yargılama hakkına dâhildir. Yargılama kural olarak bir oturumda biter. İkinci oturuma kalması istisnadır ama ülkemizdeki uygulamada bu istisna kural olmuştur.

Eşit düzeydeki merciler birbirlerini denetleyemezler. Yargı bir karar verdiği zaman bunun mutlaka bir üst merci tarafından denetlenmesi gerekmektedir. Dava sonucunda verilen kararın değil yargılama sonucundaki kararların adil olup olmadığının denetlenmesi gerekmektedir. Yargı bir karar verdiği zaman bu kararın mutlaka tekrar incelenme imkânı olmalıdır.

(Umay Rona’ya Teşekkürler)

6) Dürüst İşlem İlkesi

Diyalektik kanalıyla bir şekilde bu sağlanmaktadır ancak tuzak sorular ceza yargılaması bakımından yanlıştır. Dürüstlük ilkesini örseleyici niteliktedir. Sanığa yanıltıcı sorular yöneltilemez. TCK m. 160’da düzenlenen savcılar açısından hem lehte hem de aleyhte delil toplama zorunluluğu da bu ilkenin bir sonucudur. Delil serbestisi bakımından da önemlidir.

7)Sanığın suçlamayı ve haklarını öğrenme hakkı

İsnadı ve bir olgu olarak kendine tanınan hakları sanığın öğrenme hakkı vardır. Sanığa suçlamanın sorulması halinde son derece berrak olunmalıdır. “Sen hırsızlık yaptın” gibi bir ifade ile sormak yerine “şu gün şu saatte sen bunu yaptın” şeklinde ifadeler kullanılmalıdır. Elbette ki fail de buna göre savunmasını hazırlayacaktır. Birden fazla suç isnadı yapılıyorsa, bunların tek tek olarak yapılması, savunmasının da bu oranda ayrı ayrı alınması gerekmektedir. Ne kadar açık olunursa savunma da o kadar sağlıklı olur.

8) Suçsuz sayılma ilkesi – Suçlu sayılmama ilkesi – Lekelenmeme hakkı

 

Hüküm verilinceye kadar suçlanan kişi suçlu sayılmaz. Bu oldukça önemli bir ilkedir. Bu sadece kolluk güçlerinin ve yargılama makamlarının değil, kamuoyunun da bu ilkeye oldukça dikkat etmesi gerekmektedir. Kimse suçluluğunu sabit olana kadar suçlu sayılmaz. AİHM de bu ilkeye oldukça önem vermektedir. Asıl olan suçsuzluktur, asıl olan özgürlüktür. Kölelik istisnadır ve suç işleme de istisnadır. Lekelenmeme hakkı dolayısıyla savcı tarafından yapılan ilk soruşturma gizli yapılmaktadır. Bu gizlilik nispi bir gizliliktir. Basın, yayın organlarına karşı mutlak gizlilik vardır. Ancak sanık açısından bakıldığında nispi bir gizlilik vardır. Aksi muameleler MK m. 24 bakımından da bir tazminata da konu olabilir. Bir kimsenin suçu bütün yargılamalardan sonra sabit olsa dahi, yüzüne karşı “sen hırsızsın” demek suçtur. O kişi bakımından bir hakarettir. Özellikle koruma tedbirlerinde bu oldukça önemlidir. Çünkü koruma tedbirleri bir olasılıktır, bir tedbirdir. Bir ceza değildir. Bu sebeple tutuklamanın cezaya dönüşmemesi gerekmektedir.

9)Dosyayı İnceleme Hakkı

Soruşturma aşamasında bu belge oluşturma ilkesi oldukça önemlidir çünkü gizli yapılmaktadır. Duruşma aşamasında zaten bir şekilde tutanak tutulmaktadır ve açık yapılmaktadır ancak gizli yapılan bir evre açısından belgenin oluşturulması ve bunun incelenmesi hakkı oldukça hayatidir. Burada yazılılık ilkesi geçerlidir, kovuşturma aşamasında ise sözlülük ilkesi geçerlidir. Hazırlanan bu tutanakların açık, anlaşılmaya açık olması gerekir. Dosyayı inceleme hakkının istisnai normlarla düzenlendiğini görmekteyiz. İlerde bunların üzerinde durulacaktır.

10) Kıyas

Diğer bir adı örneksemedir. Ceza yasasının aksine ceza yargılaması hukukunda kıyas vardır. Örneğin yazarlar tanıklık hususunda, ifadelerde devlet sırrı olması hususunda, bilirkişilik kurumlarında oluşabilecek bazı boşluklar bakımından kıyasın uygun olabileceğini söylemiştir. Bu yaklaşım doğrudur. Kıyas 3 noktada yasaklanmıştır:

• Sınırlayıcı hükümlerin olduğu haller: Yasada açıkça sayılmanın yapıldığı durumlarda kıyas yoluyla yeni bir madde eklenmesi yasaklanmıştır. Eklerseniz o bir boşluk doldurma olur.
• İstisnai nitelikli hükümlerin olduğu haller: Örneğin savcıya istisnai hallere yönelik bir yetki verildiği bazı hükümler vardır. Kişisel cezasızlık nedenleri söz konusu olduğu hallerinde diyen bir yasa maddesine savcı, hukuki uygunluk nedenlerini kıyas yoluyla ekleyemez. Esas olan dava açma zorunluluğudur. İstisnai olan hüküm, kişisel cezasızlık nedenlerinin olduğu hallerde dava açılmamasıdır. İşte bu hükmü savcı, kıyasla genişletemez.
• Koruma tedbirlerinin yasallığı: Koruma tedbirlerinin özgürlüğü kısıtlayıcı bir niteliği vardır. Bu tedbirleri kıyasla genişletmek mümkün değildir.

Yargılamanın Yürütülmesi İle İlgili İlkeler

1. Hazırlık Soruşturması İle İlgili İlkeler

• Ceza yargılaması kamusaldır

Pazarlığı yoktur. Şüphe, yeterli kuşku noktaya geldiği zaman muhakkak dava açılmalıdır. Basit bir kuşku halinde savcı tabi ki müdahale edecektir ancak dava açması bakımından o şüphenin, basit bir şüpheden fazla olması aranmıştır. Kamu davası zorunludur. Bunun istisnaları şikâyete bağlı suçlardır veya izne bağlı suçlardır.

• Doğal yargıç ilkesi

Yasal yargıç ilkesi demek de doğrudur. Olay olmadan önce o olaylarla ilgili davaya hangi mahkemenin bakacağı bellidir. Farklı farklı daireler olabilir ama mahkeme türü tektir. 15 tane ağır ceza dairesi olabilir ama ağır ceza mahkemesi tektir. Olayın üzerine bir mahkeme kurulması bütün güvenleri zedeler ve haklıdırlar da. Mahkemelerin önceden kurulması ve tabi ki yasayla kurulmuş olması gerekmektedir. Doğrudan doğruya adil yargılanma ile ilgili bir ilkedir.

Savcının istisnai durumlarda uzlaşma, ön ödeme teklif etme ve sınırlı sayı ile dava açmayı erteleme hakları vardır. Bu yüzden savcı, dava açma zorunluluğu olarak 3 şeyi yapmakla zorunludur:

• • M. 160’a göre araştırma yapma zorunluluğu
  • Dava açma yeterli şüphede açma zorunluluğu
  • Davayı sonuna kadar izleme zorunluluğu: aynı davaya aynı savcı katılacak diye bir zorunluluk yoktur ancak mutlaka savcının izleme zorunluluğu vardır.

Dava açma zorunluluğunun sonuçları olarak karşımıza pazarlık yapılmaması da çıkmaktadır. Zorunluluk ilkesinin istisnası olarak, m.171’de bazı takdiri haller düzenlenmiştir.

• Davasız yargılama yapılmaması ilkesi

Dava açmadan yargıç o olaya el koyamaz. İllaki savcının davayı açması gerekir. Yargıç olayın tanığı olsa dahi, dava açılmadan yargılama yapamaz. Dava yoksa yargıç da yoktur, yargılama da yoktur. Yargılama sırasında önceden sözlü dava açılmasına izin veriliyordu. Bu fevkalade yanlıştır. Yeni yasa bu kurumu kaldırmıştır. Kişiye bir savunma hakkı vermek hayatidir. Örneğin, zincirleme suçların bir kısmı için dava açılmış bir kısmı iddianameye dâhil edilmediyse hâkim o kısma bakamaz. Savcı onlar hakkında da dava açmalı ve sonradan davaların birleştirilmesi gerekmektedir. Savcının iddianamesinde hangi olaydan dava açıldıysa, yargıç sadece o olaya bakabilir. Olayın daha sonradan niteliği ya da hukuki adı değişebilir, bu mümkündür. Olay aynı olduğu sürece bunlar mümkündür. Bir diğer sınır da kim hakkında dava açıldığıdır. Savcının iddianamesi kim üzerine düzenlendiyse yargılama o kişi için yapılır. Bu sebeple ek iddianamelerin sözlü olması artık mümkün değildir, muhakkak yazılı olması aranmaktadır. Burada önemli olan sanık, kendisini iddianamedeki olaya karşı savunacaktır. İddianamenin yazılması ile kovuşturma başlamaz. Mahkemenin bu iddianameyi kabul etmesi gerekmektedir. Davacının olmadığı yerde yargıç yoktur. Bu ilke engizisyon sisteminde sık sık ihlal edilmiştir. O sistemde kişi hem yargıç hem savcıdır. TCK m. 226’da sanığın sadece iddianamede ihlal edildiği iddia edilen kanun maddesi ile yargılanacağı düzenlenmiştir. İddianamede savcı kanun maddesine dayandıysa, yargıç sanığı sadece o madde ile yargılayabilir. Davasız yargılama olmaz ilkesinin 3 istisnası vardır:

• • Resen istinaf incelemesi: Örneğin 15 yıl ve daha fazla hükümlülük hallerinde başvuru olmasa dahi, dava istinaf mahkemesinin önüne getirilecektir.
  • Birden fazla sanığın olduğu durumlarda, temyiz başvurusunda bulunan sanığın iddiası diğer sanıkların da lehine olan bir durum ise, onlar başvurmasa bile temyizin sonuçlarından faydalanırlar.
  • Anayasa mahkemesinin bir ihlal tespit ettiği hallerde, kovuşturma evresi kendiliğinden canlanacaktır.
• Kanıtların resen araştırılması

Özellikle medeni yargılamadan ceza yargılamasını ayıran bir ilkedir. Orda da amaç gerçeği bulmaktır ama yargıç önüne getirilen delillerle sınırlıdır. İkrar delillerin hasıdır. Delillerin kendi içinde bir hiyerarşi vardır. Oysaki ceza yargılamasında hâkim ikrar ile bile bağlı değildir. Hâkim kesinlikle önüne getirilen kanıtlarla bağlı değildir, kendiliğinden araştırma yapabilir. Mahkeme hâkimi burada etkin bir rol oynamaktadır. İtham sisteminde bu yoktu ancak karma sisteminde bu böyledir. Tarafların uzlaşması da mümkündür, bu yargılamayı sonlandıracak bir kurumdur. Bu ilkeye göre yargıç tarafların delilleri ile bağlı değildir, ikrar ile bağlı değildir ve kendiliğinden her zaman yeni delil araştırması yapabilir.

• Delillerin doğrudan doğruya ilkesi

Bu önemli bir ilkedir. Deliller ile araya hiçbir vasıta sokulmamaya çalışılır ki, her türlü etkilenmelerden uzak, yalın bir değerlendirme yapılabilsin. O nedenle duruşma yargıcı değiştirilemez. Türkiye’de bu kurala pek uyulmamaktadır. Hatta bu o kadar önemsenen bir ilkedir ki, bazı duruşmalarda yedek hâkim duruşmaya girer. İlerde bir gün hâkimin ölmesi, rahatsızlanması gibi hallerde en azından duruşmaları inceleyen bir hâkim kararı verebilsin diye böyle bir kurum öngörülmüştür. İlkenin istisnaları vardır:

• • Naip Hâkim: Bazı duruşmalar için keşif yapma gereği doğar. Bu durumlarda ya 3 yargıç birden gider, ya da içlerinden birini görevlendirirler. İşte o görevlendirilen hâkim, naip hâkimdir.
  • Niyabet: Keşif yapılacak bölgenin başka bir yerde olması hallerinde, talimat yazılarak o bölgedeki görevli hâkimden keşfi yapması istenir. Bu durum oldukça istisnaidir. Oldukça nadir durumlarda başvurulması gereken bir durumdur. Çünkü en nihayetinde keşfi yapacak olan başka yer hâkimi, gördüklerini bir tutanağa geçirecektir ve araya giren her vasıta salt, arı değerlendirmenin yapılmasını engelleyecektir.
• Kanıtların serbestçe değerlendirilmesi ilkesi

Delillerin müzakeresi yapılırken serbestçe ve bütün etkilemelerden uzak olarak değerlendirme yapılması gerekmektedir. Hatta jüri sisteminin olduğu ülkelerde, jürilerin birbirleriyle veya herhangi biriyle konuşmaları yasaktır. Hâkim kararını verirken bu delilleri incelemeli, vicdanında bir kanaat oluşturmalı ve tüm objektifliği ile bir karar vermelidir. Bu kararın da muhakkak bir gerekçesi olması zorunludur. Bu gerekçenin oldukça açık ve her tarafı tatmin edici olmalıdır. Deliller açısından tabii bazı sınırlamalar olabilir. Mesela bazı olaylar herkesçe bilinir, yani saat 03.00 gece olduğuna dair delile ihtiyaç yoktur. Yine aynı şekilde bilimsel gerçeklerin de tartışmaya açık olmaması gerekir. Örneğin, bir hâkimin bir DNA testi sonucuna itiraz etmesi, onu kabul etmemesi için fevkalade önemli bir gerekçesinin olması gerekmektedir. Duruşma tutanaklarının ispat açısından da bir önemi vardır. Delil yasaklarına da uymak gerekir. Uyulmadığı takdirde o deliller kullanılamaz.

• Kuşkudan sanık yararlanır ilkesi

Yargıç %100 kanaat getirmedikçe, % 99 kanaat getirdiği hallerde bile o %1 şüphe için beraat kararı vermek zorundadır. Şüphe olduğu her durumdan sanıktan yana karar verilmesi gerekir. İspat yükümlülüğü iddia makamına aittir. Sanık bir savunmada bulunduğunda bunu ispatla zorunlu değildir. Aksi yönde bir iddiası olan iddia makamı bunu ispat zorundadır. Bu durum suçsuzluk karinesinin bir sonucudur.

• Kimse kendisi ve yakınları aleyhine delil vermeye zorlanamaz ilkesi

İşin doğası gereği oluşturulmuş bir ilkedir. Hiç kimseden bir ithamı benimsemesi beklenemez. Susma hakkı da bu sebeple vardır. Uygulamada anayasaya aykırılık muhakkak vardır ancak bu ilkeyi hiçbir zaman unutmamak gerekir. “Nemo tenetur” ilkesi olarak Latince karşılığını bulmaktadır. Tanık olarak konuşan kişi bazı şeyleri ikrar etmiş olabilir ancak kişi sanık haline dönüştüğünde o ifadeler aleyhinde delil olarak kullanılamaz.

• Farklı yargı kararlarının birbirini bağlama keyfiyeti ilkesi

Burada hukuk mahkemelerinin ve idare mahkemelerinin verdiği kararlar karşımıza çıkmaktadır. Ceza yargıcı bazı şeyleri hiç dikkate almayabilir, bazı şeyleri dikkate almakla yükümlüdür. Delilsizlik dolayısı ile verilen kararlar yargıcı bağlamaz. Kesinleşmemiş kararlar da yargıcı bağlamaz. İdare mahkemelerinin kararlarının bağlayıcı olup olmadığı oldukça tartışmalı olup, kesin bir sonuca varılmamıştır. Ülkemizde yargı birliği sağlanmamıştır, bunun en kısa sürede sağlanması gerekmektedir.

Bu ilkeler uluslararası alanda da geçerlidir ve hemen hemen aynı formdadır. Türkiye Devleti de, Avrupa Konseyi’nin bir üyesi olarak bu ilkelere uyacağına dair bir taahhütte bulunmuştur. Bu ilkelerin bazı uluslararası toplantılarda da kabul edildiğini görüyoruz. Bunlardan bazıları Bangalore’ dur. Bangalore İlkeleri adı altında Hindistan’da kabul edilmiştir. Bunlar sadece bulundukları coğrafyada değil, BM tarafından ve HSYK tarafından da kabul edilmiştir. 2000 yılında oluşturulan ilkelerdir. Ardından Budapeşte İlkeleri gündeme gelmiştir ve bunlar ağırlıklı olarak savcılar için düzenlenen ilkelerdir.

Bangalore İlkeleri düzenlenen önsözün ardından bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk/ tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet şeklinde sıralanmıştır.

2005 yılında düzenlenen Budapeşte İlkeleri ise, savcının kilit bir rol oynadığını vurgulamaktadır. Savcının tarafsız ve bağımsız olması için bazı niteliklere sahip olması gerektiğini söylemektedir. Bu ilkelerden yola çıkıldığında hâkimlerin bazı etik değerlere sahip olması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu etik değerler arasında doğru davranmak, ceza adaletine hizmet etmek, adil davranmak, bireysel ve meslek etiklerini gözetmek sayılabilir.

Ceza yargılamasında bazı ortak terimler vardır. İlk ve en önemli terim şüphelidir veya sanıktır. Çünkü bunların hakları çiğnenmeye daha müsaittir. Her suçlama bir kuşku ile başlar ama bu kuşku makul bir derecede olmalıdır, basit olmamalıdır. Bir suç izlemini ile beraber ortaya birinin suç işlediği kuşkusu çıkmaktadır. Bu özneye iddianamenin kabul edildiği döneme kadar şüpheli denmektedir. Eskiden bu terim yoktu. Savcı bir adım atıyor, soruşturmayı başlatıyor ve “%51 ihtimal ile mahkûmiyet çıkabilir” kanısıyla olayı mahkemenin önüne getirmektedir. Buna yeterli kuşku denmektedir. Yeterli kuşku olduğu hallerde dava açılması zorunludur. Fakat hala bu durum bir kuşkudur, mahkemenin incelemesine muhtaçtır. Mahkemenin iddianameyi kabul etmesi ile failin sıfatı sanık olmaktadır. Sanık suç işlemiş kişi demek değildir, işlediği sanılan kişidir. Şüphelinin lekelenmeme hakkı sebebiyle de soruşturma evresi gizli tutulmalıdır. Bir başka terim müdafidir. Müdafi savunma makamını meşgul eden hukukçu kişidir. Çünkü yargılamada silahların eşitliği ilkesi gereğince savcının karşısına savunma için yine hukuk mezunu birinin gelmesi gerekmektedir. Müdafi sanığın savunucudur. Ancak eğer mağdur yargılamaya katılırsa O’nun müdafi değil, vekili olur.

Yasaya göre savcının hazırladığı iddianamenin mahkemece kabul edilmesiyle birlikte kovuşturma başlar. Yasa bir de ara yargılama öngörmektedir. İddianamenin mahkemeye gelmesinden itibaren burada 15 günlük bir süre vardır. Bu ara devrede isterse mahkemenin iddianamenin geri gönderme yetkisi vardır. Ses çıkarmaması da iddianameyi kabul etmesi anlamına gelmektedir. Bu ara evrenin anlamlandırılması bakımından bazı sıkıntılar vardır. Bu sebeple istenilirse soruşturma – kovuşturma olarak iki evrenin olduğu, istenilirse soruşturma- ara evre – kovuşturma olarak üç evrenin olduğu kabul edilebilir.

Soruşturma süresinde bazı kararların verilmesi gerekebilir, örneğin arama ya da tutuklama kararı gibi. Bu kararlar sulh ceza hâkiminden istenir.

İfade alma işlemi cumhuriyet savcısı ve bir kolluk kuvveti tarafından yapılırsa bu bir ifade almadır. Ancak yargıçların şüpheliyi dinlemesi, sorgu adını alır. Bu iki terim birbirinden farklıdır.

Malen sorumlu terimi, işlemiş olan hükmün sonuçlarından etkilenen ve bu sonuçlarına katlanan kişidir. Bunun yanında mağdur, işlenen suçtan zarar gören kişidir. Ancak bazı suçlar açısından mağdur ile zarar gören kişi ayrılabilir. Örneğin, dövme ya da sövme suçları bakımından zarar gören ve mağdur aynı kişidir. Lakin insan öldürme suçunda bu terimler birbirinden ayrılmaktadır. Ölen kişi katledilendir, mağdurdur. Zarar gören ise yakınlardır. Dolandırıcılık bakımından da durum böyledir. Tüzel kişinin dolandırılması örneğinde, aldatılan tüzel kişi organı mağdurdur. Zarar gören ise tüzel kişinin kendisidir.

Suçüstü terimi, halen işlenmekte olan suçu veya henüz işlenmiş bir fiil ve fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, zarar görev veya başkaları tarafından yakalanmadır. Üçüncü kişilerin de kolluk güçleri gelinceye kadar tutma hakkı vardır. Eylemin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanma haline de genişletilmiş hali ile suçüstü denilmektedir.

Şüphe ile başlayan yargılama besbellilik ile sonuçlanmaktadır. Bütün bunlar bir araya getirildiği zaman statik bir yapı ile karşı karşıya olunduğunu söylemek mümkündür. Bütün mesele bir uyuşmazlığı çözmektir. Bu uyuşmazlık incelerken çelişme kavramı asla unutulmamalıdır.

Uyuşmazlığı incelemeden önce biraz işlemler üzerinde duralım:

Ceza Yargılaması İşlemleri

Önce bir eylem yaşanmalıdır. Bu, hukukun sonuç bağladığı bir eylem olmalıdır. Hukuki bir eylem olmalıdır. Doğa olayları ile ceza yargılaması ilgilenmemektedir. Beşeri olayların da hepsiyle değil, hukukun sonuç bağladıkları ile ilgilenmektedir. Eylemden itibaren işlemler de başlamaktadır. Yargılamadaki işlemler, yargılama öznelerinin yargılamaya katılan öbür kişilerin yargılama ilişkisi üzerinde belli bir hukuki sonuçlar meydana getirmek amacıyla iradi davranışlarıdır. Bu davranış ya amaca eriştiğini ya da sonuç doğurduğunu kabul etmek gerekir. Ya yerine getirilir ya da göz önünde tutulur.

Eğer bu işlemin hukuk açısından bir değeri yoksa hukuk açısından doğmamış olarak kabul edilir. Bazı işlemler de göz önünde tutulur, doğmamış değildir yani ama kabule değer değildir. Mesela dilekçenin Yargıtay tarafından süresi geçtiği gerekçesiyle reddedilmesi gösterilebilir.

Her hukuki işlem yargılamaya katılan bir süjenin eseridir. İşlemin sübjektif öznesi iradedir. Bazen işlem şartlı olabilir mesela erteleme kararı bir işlemdir ama şartları vardı. Objektif unsuru ise bir sonucun doğmasıdır ve bu tabii ihmali de olabilir icrai de olabilir. Biçimsel koşulları da vardır. Biçimsel koşulları bazen yasada gösterilir. Değişmeyecek bir koşul vardır ki; yargılama Türk mahkemelerinde Türkçe yapılacaktır. İşlemler sürelere tabidir. Bir zaman dilimdir. Sürenin çeşitleri vardır.

• Düşünücü süre: Yargıtay’ a başvurma süresi örnektir.
• Koruyucu süre: Mesela, mahkeme iddianameyi sanığa tebliğ eder. Öğren ve savunma yap diye. Yasa diyor ki, tebliğden itibaren asgari 1 hafta geçmelidir diyor. Bu koruyucu süre. 1 ay da geçebilir. Faili koruyan bir süredir.
• Düzenleyici süre: İşlemler yapılırken “dosyayı şu sürede gönder” gibi.

Bu süreler bazen adli tatil içinde sona erer. Yasaya göre adli tatilin bitiminden itibaren 3 gün daha uzar.

Bir başka açıdan süreler, süreyi belirleyen makam açısından değişebilir. Yasa koyucu koyarsa yasal süreler olur. Bazen de yargıç belirler. Yargıcın takdirine bağlıdır, takdiri süre olarak adlandırılır. Yasal süre uzatılamaz. Takdiri süre uzatılabilir. Gün olarak hesaplama yapılırsa işlemin yapıldığı gün hesaba katılmaz. Süreler bazen uzayabilir, son günün pazara denk gelmesi gibi. O zaman pazartesine ertelenmesi gibi. Süreye uyma konusu bazen geçerlilik koşulu haline gelebilir. Mesela yasal süre ise herkes uymak zorundadır. Bazen süreler bir kişiye bildirilmekle yetinilir bazen daha fazla kişiye. Mesela bazı süreler mutlaka müdafiye de bildirilmelidir. Müdafi birden fazla ise birine bildirim yeterlidir.

Süre geçirilirse eski hale getirme kurumu çalışır. Süre olağanüstü bir nedenle geçirilmişse bu yola başvurulur. Mazeret bildirilir, o mazeret üzerine yargıç bir karar verir. Süre geçmesiyle düşmüş olan hakkın düşmemiş sayılması için eski hale getirme istenir. Yoklukta yapılan bir duruşma varsa tebliğ tarihinden itibaren 1 hafta içinde eski hale getirme istenebilir. Eski hale getirme dilekçesi mahkemeye verilir. Dilekçe sahibi süreyi kusuru olmaksızın geçirdiğini kanıtlamalıdır. Mahkeme bunu değerlendirir. Ya kabul eder ya reddeder. Sık sık işleyen bir kurumdur. Bu kurumu iyi öğrenmek gerekir.

İşlemlerin türleri

Bazı işlemler sözlüdür bazıları yazılıdır.

Bazıları fiilidir. Sözlü işlemlerin büyük bir kısmı fiilidir

Fiili bir işlem yapıldığı zaman mesela keşif yapıldığı zaman tutanak tutulur. Tutanak kâtibi ile birlikte yapılır. İfade almak mesela savcının tek başına almaması gereken bir işlemdir.

Bir kısım işlemler ise kural olarak yazılıdır. Yazılı olmak soruşturmada bir ilkedir.

Bazı işlemler hareketli işlemdir mesela el koyma, arama gibi.

Bazı işlemler ise fikri işlemdir. Karar vermek gibi.

Bazı işlemler gizlidir, mahremdir. Açık işlem esastır ama soruşturma aşamasında gizlilik esastır. Ancak yargılama mutlaka açık olmalıdır ve tutanağa geçirilmelidir. Bazen bu açık işlemler sınırlanabilir. En çok da gizli olarak duruşmanın yapılmasıdır. Gizli yapılan işlemler de vardır mesela iletişimin denetlenmesi gibi. Belli kişiler tarafından yapılır ve bir karar üzerine yapılırlar. Bunlar işlemlerin sağlıklı olarak yapılması içindir.

Bazen bu işlemler bir müzakere sonucu yapılır.

Bazen ara karar olarak karşımıza çıkabilir.

Bir kısım işlemler elektronik işlemlerdir. Ulusal yargı bilişim sistemi kurulmuştur. E- imza da geçerli hale gelmiştir. Bu işlemler verilere bilgilere ve kararlara dayanan işlemlerdir. Yargının işini hızlandıran işlemlerdir.

Bir de sesli görüntülü işlemlerdir vardır. Sanal sorgu sistemi, doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur. Naip hâkim veya niyabet kurumu için oldukça önem arz eder. Tutanak kavramı son derece önemlidir. Özellikle gizli olan soruşturma evresi için hayati önem taşımaktadır. Kişi imzadan çekinirse bunun nedenleri de tutanakta bildirilmelidir. Adli kollukta da tutanak düzenlenmelidir. Uygulama fezleke sorunu vardır. Fezleke özetleme demektir. Savcılık açısından bu önem taşır ama bağlayıcı değildir. Çünkü kolluk güçleri durumu çok anlamamış olabilir.

İşlemlerin tarafları bunu mutlaka öğrenmelidir. Diyalektiğin işlemesi böyle olur. 2 şekilde olur:

• Doğrudan bildirme: işlemi yapan özne hazır bulunan ilgiliye sözle söyler veya bir belge verir. Bu sözle bildirimin adı tefhimdir. Anlayışına sunma anlamına gelir. Bu çoğu zaman tutuklular için olur.
• Araç sokarak bildirme: Evrakı kişiye bildirme. Tebliğ etmedir. Bunu belgelemek gerekir çünkü kişi almadığını iddia edebilir.

Vasıtalı bildirme en çok PTT ile yapılır ama zabıt kâtibi de bunu yapabilir. Bunu belgelemek sürenin hesaplanması açısından oldukça önemlidir.

Gösterme suretiyle de tebligat olabilir. Tebligat Kanunu’nda konu ile ilgili oldukça hüküm vardır. Telefonla ile de tebliğ olabilir mesela acele çağrılması gereken bir tanığın çağrılması telefonla yapılır. Yeter ki bunlar belgelensin. Tebligatın usulüne göre yapılmaması TCK 257. M’de belirtilen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturur.

İnfaz edilecek kararlar c. Savcısına verilir. Onlar da bunları infaz edeceklerdir. Bunun doğru ve süreler içinde yapılması gerekir.

CMK m. 37 diyalektiği sağlayan önemli bir maddedir. Taraflar birbirlerinin görüşlerini mutlaka bilmelidir. Sözlü olarak bilmedikleri takdirde tebligat yoluyla taraflara bildirim sağlanmalıdır.

İşlemlerin geçerliliği ve yaptırımları

1. Hukuk açısından yokluk

Bazen hükümsüzlük denebilir. Kaymakamın boşanma kararı vermesi gibi. Hukuk dünyasında yok sayılır. Yargıtay’ın onadığı bir karar hakkında tekrar hüküm veren mahkemenin 2. Hükmü örneğin yok hükmündedir. İşte Yargıtay bu olmayan kararı tekrar bozmamalıdır çünkü o karar zaten yok. Daha önce bozulan ve kesinleşen karar hakkında verilen hüküm yoklukla sakattır denilip bitirmelidir. Mesela bazen imza eksiktir o da yokluktur. Çünkü belge yok demektir. O zaman onu geriye göndermek gerekir.

1. Hak düşümü

Temyiz süresini geçirmek gibidir. Butlan, MK da vardır. Türkçesi hiçliktir ama yokluk değildir. Var ama hiç sayıyorum demektir. Butlan ile yokluk karıştırılmaması gerekir.

1. Kabul edilmezlik

Belli sürede yapılmaması halinde makamların kabul etmemesi gibidir.

Aykırılıkların giderilmesi

Bazen aykırılığı yapan süje giderir bazen başka bir kişi giderir. Mesela hâkimin verdiği yanlış kararı Yargıtay düzeltir. Bazen de henüz işlem bitmemiştir, bu durumda düzelme imkânı daha kolaydır.

Aykırılık kaldırılmadan işlemin olduğu gibi korunması

1. Geçerli Sayma

İşlem diyelim ki tebliğ edilmeden dışardan öğrenilerek yapılmıştır. O zaman geçerli sayılır.

1. Tahvil- Değiştirme

Mesela temyiz diye başvurulur ama aslında itirazdır. Makam bunu değiştirir.

1. Düzeltme

Maddi hatalarda olur. Tarih veya isim gibi.

1. Ortadan Kaldırma

Aykırılığın giderilmesi için bazen işlem ortadan kaldırılır. Bu rücudur.

1. Bozma

Hükmün işlemin bozulmasına karar verilir.

1. Yeni Karar Verme

O işlemin yerine geçecek yeni bir karar verilir. Buna reformasyon denir.

1. Yenileme

İşlemi kaldırır yerine yenisini yaparlar.

Yargılanacak uyuşmazlığın sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir. Hüküm sadece iddianamedeki olay, eylem ve kişi ile ilgilidir. Başka olaylardan ayırt edilecek şekilde sınırlandırılmalıdır. İddianame bunu başarmalıdır. Uygulamada ise bu noktada flu ifadeler kullanılmaktadır. İddianame özet gibi olmalıdır ve berrak bir şekilde düzenlenmelidir. Bu konuda çeşitli görüşler vardır. Bir kısmı “doğrudan doğruya olay tasvir edilmelidir” der. Bir kısmı “hukuki ilişkinin nedeni açıklanmalıdır” der. Birinci yaklaşım daha doğrudur. Özellikle suçu nitelendirmede yardımcı olacak kesitler bulundurulmalıdır. Dolayısıyla davasız yargılama olmaz ilkesi de bununla paralel olarak ilerlemektedir. TCK m. 140/4 ve m.220 okunursa, doğrudan doğruya bir tasvirin önemli olduğunu anlaşılacaktır.

Yargılanacak uyuşmazlığın 3 özelliği vardır:

• Şüphe bulunması: Bu şüphenin yeterli olması gerekmektedir. Makul ve yeterli bir şüphe olmalıdır. %51 mahkûmiyet olabilir kanısına ulaşıldığı zaman dava açılması zorunludur. TCK m. 170/1’de bundan bahsedilir. Dava yoksa yargıç da yoktur. Bu sınırlara göre dava açılmayan konulara yargıcın el atması mümkün değildir. Savcı bir ihtimal kanısı ile dava açmaktadır. Şüphenin yenilmesi için dava açılmaktadır.
• Uyuşmazlığın mutlaka somut olması: İddianamenin belirttiği olayın kanıtlanması sübut sorununu gündeme getirir. İlk önce bu belirlenmeli sonradan hukuki adı konmalıdır. Önce somut olay ortaya konmalı sonrasında bunun hukuki düzende hangi olaya karşılık geldiği bulunmalıdır.
• Uyuşmazlığın bir sorumluluk sorununu çözmesi: Eylemin kim tarafından yapıldığı net olmalıdır.

Yargılanacak uyuşmazlığın belirlenmesinin sonuçları

Yargılayacak makamın belirlenmesi: İddianamedeki eylemin nitelendirilmesine göre makam belirlenir. Yargılama makamı sadece o eylemi, sadece o sanığı yargılayacaktır.

Olayın savcılık tarafından hukuki olarak nitelendirilmesiyle, yargılama makamı bağlı değildir. Mahkeme olay ile bağlı ancak nitelendirme ile bağlı değildir. Nitelendirmenin iddianameden sonra mahkeme aşamasında değişmesinin bazı sonuçları vardır. Ek savunma hakkı da bu değişmenin önemli sonucudur. Çünkü sanık savunmasını iddianameye göre yapar. Yeni nitelendirme sanığa yeni bir savunma yapma hakkı verecektir. Örneğin, iddianamede hırsızlık denmiştir ancak mahkeme dolandırıcılık diyebilir. İşte bu noktada sanığın yeni savunması alınmadan hüküm verilemez. Aksi halde hüküm sakat olur.

Davaların Çeşitleri

Asıl dava: Yargının önüne getirilen temel uyuşmazlıktır.

İkincil dava: Örneğin, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulması gibi. O da bir karardır, o da bir yargılamadır ancak ikincil şekildedir.

Yargılama makamları

Çeşitli açılardan ele alınabilir. Görevi yapan makam ile görevi yapan özneyi ayırt etmek gerekir. Yargılama yapan olmadan (iddia, savunma, yargı kurma makamı) yargılama düşünülemez. Muhakeme yapan da yargılama görevi dolayısıyla bu sıfatı almaktadır. Yargı kurma makamına mahkeme, yapan özneye yargıç diyoruz. Makam olarak iddia makamıdır, özne olarak savcıdır. Süjeler değişebilir ancak makamlar değişmez. İstisnası yargıçlar değişmez.

Bu makamların her birisi bir mütalaa öne sürer ve devamlı bir diyalektik oluşturulur. Eskiden sadece yargılama makamı vardı ve Yargıç hepsini tek başına yapıyordu. Şuan içinde bulunduğumuz çağcıl sistemde iş bölümü vardır.

1. Derecedeki süjeler, bu makamı işgal eden süjelerdir. Bunların yargılamaya katılması zorunludur. Bu konuda çeşitli görüşler vardır ancak herkesin kabul ettiği şudur ki, yargıç taraf değildir. Bazılarına göre savcı biçimsel olarak taraftır. Bazılarına göre taraftır, bazılarına göre ise taraf değildir. Taraf olarak kabul edersek, yetkiler değişecektir ve onun yanı sıra taraf gözüyle baktığınız zaman savcının bağımsızlığı tartışmalı hale gelecektir. Yürütme organının uzantısı olarak kabul edilir ve bir de taraf derseniz, savcının bağımsızlığı hepten tartışmalı olacaktır. Hocanın görüşü de savcının taraf olduğu yönündedir. Hem makam olarak taraftır hem de süje olarak taraftır.

Ceza iddiası bir dava açmak suretiyle ortaya konulur. Savcı “böyle bir olay var, bunun yargılanmasını istiyorum” demektedir. Savcı toplum adına dava açmaktadır. Savcı davayı açmakla yetinmez, izlemekle hükümlüdür. Cezanın infazı da savcının görevlerindendir. Savunma makamının da silahların eşitliği ilkesi gereği iddia makamı kadar güçlü kılınması gerekir. Bu sebeple daha önce de dile getirildiği gibi müdafiler hukuk mezunu olan kişiler olacaktır.

Makamların İncelenmesi

Yargılamayı 3 makamsız yapmak mümkün değildir. Fakat örneğin eylemin uzlaşma ile sonuçlandırılması bu makamların bir nevi dışlanması olarak kabul edilebilir. Ön ödeme de keza aynı şekildedir.

Yargılama soruşturma ile başlar, kovuşturma ile son bulur. Ancak hocamıza göre infaz ile son bulduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

1. Yargı Kurma Makamı: Yargıçlık

Yargı kurma makamına bakıldığı zaman, ya mahkeme ya da yargıçlık biçimindedir. Bunların ayırt edilmesi gerekir. Çünkü hâkimliğin kararlarına itiraz edilebilir, ancak mahkemenin verdiği her karara itiraz edilememektedir. Yargıçlık makamında tek yargıç olabilir ancak bir mahkeme söz konusuysa başkanlık olabilir. Yargıçlık makamını bazen naip yargıç işgal eder.

Örgütlenme konusuna bakıldığında ilk derece mahkemeleri, asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleridir. Sulh ceza mahkemesi kaldırıldı, sulh ceza yargıçlığı olarak devam etmektedir. Ağır ceza mahkemelerinin görevleri tek tek sayılmıştır. Bu görevler dışında kalan hususlara asliye ceza mahkemeleri bakmaktadır. 3 kişiden oluşur. Bir başkan ve iki üyesi vardır. İkinci derecedeki mahkemeler ise bölge adliye mahkemeleridir. Bunlarda 3 hukuk, 2 de ceza dairesi vardır. İsteğe göre çoğaltılması mümkündür. Bunlarda her dairede bir başkan, 2 üye vardır. Yargıtay’ın da oldukça fazla dairesi vardır. Dünyanın ilk Yargıtay’ı Fransa’da kurulmuştur ve diğer ülkeler onu taklit etmiştir. Yargıtay’ın bu kadar dairesinin olması aslında iyi bir durum değildir.

Mahkemelerdeki yargıç sayısı sürekli tartışılmıştır. Tek yargıç sisteminin avantajlarından bir tanesi maliyettir. Yargıcın tek başına sorumluluğu alması onu ciddiyete sevk eder. Birden fazla yargıç sisteminin de bu anlamda savsaklama açısından dezavantajları vardır. Olumlu tarafı, yargıçların objektifliğinin daha kolay sağlanması ve isabetli kararların daha sağlıklı şekilde verilebilmesidir.

1. İddia Makamı: Savcılık

Ceza iddiası devlete aittir. Suçlar kural olarak kamusaldır, şikâyete bağlı suçlar bu kuralın istisnasıdır. Dava açmakta zorunluluk ilkesi vardır, istisnaları m. 171’de düzenlenmiştir. Savcının davayı takip etme zorunluluğu vardır. Savcılık örgütü bir bütündür, Fransız kökenli bir kurumdur.

Kamu davası devletin kovuşturmasıdır. Özel suç kavramının şimdiki gibi kamusal suç kavramına gelmesi uzun zaman almıştır. Kamusal davanın tekeli devlet adına savcıya verilmiştir. Her suç toplumu sarstığı için ister istemez devlet bunu takip etmek zorundadır. Ancak bunu yaparken, zorunluluk sisteminden bazen ayrılmıştır. Fransa takdirilik sistemine geçmiştir ancak Türkiye’de bu söz konusu değildir.

Cumhuriyet savcısı, cumhuriyetin yasalarını cumhur adına takip eden adamdır. Müddei umumi kavramının karşılığıdır. Umum adına iddia veren kişi demektir.

1. Savunma Makamı

İddianın karşısında, iddiayı çürüten makamdır. Diyalektik bu şekilde sağlanır. Savunma makamında hukuk mezunu bir kişinin olması gerekmektedir. Bunun yanı sıra birey de savunma makamını işgal etmektedir. Bu bireysel savunma makamıdır. Bu makamda özneye yardımcı olan kişiler vardır ve bunların da bazı hakları vardır. Örneğin, sanığın eşi, vasisi ona yardımcı olan kişilerdir. Müdafiye teknik bir birey olarak bakılmalıdır.

Yargılama Makamının incelenmesi

En önemli makamdır ve çok önemli bir yetkisi vardır. Ümit veren bir makamdır. Yargılama makamlarının yetkisinde bir bölüşme vardır.

Yargılama yetkisi sübjektif olarak bakıldığında, bir yargılama makamını işgal eden yargıcın belirli bir ceza işi ile uğraşması ve onu halletmesi yetkisi ve görevidir. Objektif olarak ise, yargıcın geçerli olarak yargılama yapabileceği sınırlı bir alandır. Bu yetki kendi içinde bazı bölünmeler bazı iş dağılımları gerektirmektedir ancak bu dağılımda kamusal çıkarlar, özel çıkarlar, ekonomik çıkarlar gözetilmelidir.

Yargılama makamlarının yetkileri 5 başlık altında inceleyebiliriz:

1. Madde Açısından Yetki

Yasa, bu yetkiye görev demektedir. Bir mahkemenin bir olaya yasanın belirttiği kurallara göre bakma yetkisidir. Örneğin, gasp suçuna asliye ceza mahkemesi bakamaz, ağır ceza mahkemesi bakmalıdır. Madde bakımından yetki yasa ile belirlenir. Yasa ile belirlendiği için kamu düzenini ilgilendirir. Her aşamada mahkeme görev konusuna bakar ve görevsiz olduğunu fark ederse, görevsizlik kararı vermelidir.

Yasada ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren konular tek tek sayılmıştır. Kural asliye ceza mahkemesinin her davaya bakmasıdır, istisna ağır ceza mahkemesidir. Bu sebeple asliye ceza mahkemesinin görev alanına giren konuların tespiti için önce ağır ceza mahkemesinin alanına giren konulara bakılır, orda olmayan her konu asliye cezanın alanına girecektir. Ağır ceza mahkemesi, daha çok ağır cezalık ve cezası 10 yılı geçen suçlara bakmaktadır. Asliye ceza mahkemesinde müeyyidesi 8 yıldan başlayan suçlarda yargıç takdiri ile 10 yıldan fazla bir cezayı öngörebilir. Bu ağır cezanın alanına girmesini gerektirmez. Cezanın alt sınırının 10 yıldan az olması aranan koşuldur.

Daha önce de söylendiği gibi, madde açısından yetkisizlik iddiası her aşamada hem savcı hem savunma makamı tarafından ileri sürülebilir veya mahkeme de kendiliğinden bunu fark edebilir. Diyalektik burada da çalışmaktadır. Ancak mahkeme bu kararı kural olarak iddianame verildiği anda veremez. Duruşma başlamalı ve tartışmalı olarak verilmelidir. Aksi halde başkan karar vermiş olur, başkanın böyle bir yetkisi yoktur.

• Madde Açısından Yetki Uyuşmazlığı

Madde bakımından yetki uyuşmazlıkları, “yetkililik” ve “olumlu yetki uyuşmazlığı” olarak ikiye ayrılır. İki mahkeme de “davaya ben bakacağım” veya “ben bakmam” diyebilir. Çoğunlukla iki mahkemenin de bakmayı reddettiği hal yani olumsuz görev uyuşmazlığı ile karşılaşılır.

Ortak görevli mahkeme, asliye ceza mahkemesi için ağır ceza mahkemesidir. Ağır ceza mahkemesi ile asliye ceza arasındaki uyuşmazlıkta ise bölge adliye mahkemesi davaya bakar. Aynı böyle adliye mahkemesine bağlı olmayanlar arasında uyuşmazlık olması halinde de Yargıtay davaya bakar.

Madde açısından yetkinin bazı istisnaları vardır. Bunlardan bir tanesi, CMK m. 6’da belirtilmiştir. Daha önce de anlatıldığı gibi mahkeme iddianamenin verildiği sırada görevsizlik kararı veremez. Kural budur. Bunun mahkeme heyeti ile tartışılıp duruşma başladıktan sonra karara bağlanması gerekmektedir. Bu kuralın istisnası işte burada düzenlenmiştir. Şöyle ki, bazen savcı öyle bir nitelendirme yapar ki, nitelendirme sonucunda suçun hukuki niteliği ağır ceza mahkemesinde görülmesini gerektirmiştir. Bu sebeple de dava ağır ceza mahkemesinde açılmıştır. Duruşmalar başladıktan sonra nitelendirmenin tekrar yapılması ve aslında suçun ağır ceza mahkemesinde görülmesini gerektirecek bir suç olmamasının anlaşılması halinde, dosya gönderilemez. Artık açıldığı mahkemede bakılması gerekir. Bunun sebebi daha yüksek mahkemede daha tecrübeli yargıçların olması sebebiyle sanığın bu güvenceden mahrum kalmaması sağlanır. Usul ekonomisi ile doğrudan ilgilidir.

Yetkili mahkemeye dava açılırken bağlantı konusu karşımıza çıkar. Mesela, birden fazla suçun olduğu davalarda bazı suçlar asliye cezanın, bazı cezalar ağır ceza konusuna girebilir. Savcı hepsini ağır cezada açar çünkü kişiler aynıdır.

• Bağlantı çeşitleri

Yargılama içi bağlantı: yargılama ile ilgili hukuksal ilişkilerin özneleri ve nesneleri arasında olur.

Bazen bunlar tek çeşit olabilir, mesela hepsi hukuk davasıdır veya hepsi ceza davasıdır.

Dar anlamda bağlantı: Bu durumda bir kimse birden fazla suçtan sanıktır veya bir suçta birden fazla sanık vardır.

Geniş anlamda bağlantı: Bu durum birbirini izleyen suçlarda söz konusu olur.

Bu bağlantıların olduğu durumlarda yargılamanın birleşmesi kurumu gündeme gelir. Bu birleşme çeşitli şekillerde olabilir. Nispi birleşme de olabilir. Bazen de birleşmez ama görünüşte bir birleşme var gibi görünür çünkü bekletici sorun oluşturur.

Eşit mahkemelerdeki birleşme, hangisi önce açılmışsa o davayla birleştirilir. Biri yüksek mahkemesi ise birleşme yüksek olan mahkemede yapılır. Çünkü ağır ceza mahkemesinin davasını madde açısından yetki kamu düzeninden olduğundan asliye ceza mahkemesinde göremezsiniz.

Bu birleşmeler çabukluğu ve ucuzluğu sağlar. Delillerin toplanmasında kolaylık sağlar. Çelişkili kararların çıkmasını önler. Burada dikkat edilmesi gerek nokta birleştirmede bir yarar olmalıdır.

• Birleştirmenin sonuçları

Sanki tek yargılama varmış gibi konu incelenir. Birleştirilen davalarda yüksek görevli mahkemenin kuralları uygulanır. Ağır ceza mahkemesinde birleştirilme yapılırsa, ağır ceza mahkemesinin kuralları uygulanacaktır. Birleştirilen davaların kararlarında diğer sanıklarla ilgili olmasa bile daha önce değinildiği gibi, bir bozma kararından temyiz talebinde bulunmayan sanıklar da yararlanır. Suç ortaklarından biri hakkında şikâyetsiz kovuşturma yapılabiliyorsa, diğer ortaklar hakkında da kovuşturma doğrudan yapılabilir.

Birleştirme bazen mecburidir bazen mecburi değildir. Bazen de birleştirmeme mecburiyeti vardır. Çünkü fayda görüşüne dayanan bir kurumdur.

Soruşturma evresinde bu işi savcı yapmaktadır. Savcı zaten önüne gelen olayda birleştirme kurumuna dair koşulların sağlandığını görürse birlikte açacaktır. Ancak bazen farklı farklı savcılar birbiri ile ilgili konuları birbirlerinden habersiz mahkeme önüne getirebilirler. İşte bu noktada mahkeme birleştirme şartlarının sağlanması(bağlantı) ve faydanın da olduğu hallerde birleştirmeyi yapabilir. Bu konuda yüksek görevli mahkeme yetkilidir, diyecektir ki “bende açılsın”. Özel mahkemeler söz konusu olduğunda, örneğin çocuk mahkemelerindeki bazı davalar büyüklerin olduğu mahkemedeki dosyalar ile birleştirilebilir ancak kesinlikle uygun bulunduğu takdirde yapılmalıdır. Uygunluk ilkesi çok önemlidir.

Birleştirilen davaların ayrıldığı da görülebilir. Bu ayrılma işlemi de yine iddianamenin kabulünden sonra yerine getirilecektir.

• Nispi yargılama

Bazen yargının önüne öyle davalar gelir ki, bu davada yasa koyucu mahkemeye “bu dava senin yetki alanına girmiyor ama çözebilirsin” der. Ancak çözdüğü takdirde vermiş olduğu karar sonucu ne olursa olsun kesin hüküm niteliğinde değildir. Sadece kendine intikal eden uyuşmazlığı çözecek boyuttadır. Verilen karar diğer yargı organlarını bağlamaz. Bu yetkiyi vermeyip, başka mahkemenin çözmesini istediği noktalarda zaten karşımıza bekletici sorun kurumu çıkmaktadır. Örneğin, asliye ceza mahkemesinde yaş sorunu çıkabilir. Yargılama sırasında bu yaş sorunu çözülür. Mahkeme kişinin yaşını belirler ancak bu belirleme işte diğer kurumlar açısından bağlayıcı değildir, bu sebepten dolayı nispi yargılama denmektedir. Asliye cezanın bunu yapmasına yasanın izin vermediği hallerde işte, bunu yetkili olan kurum yapar ve o karar davanın görüldüğü asliye ceza mahkemesi tarafından bekletici sorun haline dönüşür.

Nispi kararlarının en önemli özelliği sadece kendiyle ilgili sorunun çözümünde önem arz eder. Diğer kararlar gibi herkesin uyma zorunluluğunu doğurmaz.

CMK m. 218/2’de yaş belirleme aslında bir hukuk davasıdır ama nispi yargılama şeklinde bu yetki mahkemeye verilmiştir. Hukuk mahkemelerinde yaş tespiti hemen hemen bir kere yapılır ve herkesi bağlar. Fakat bu ceza mahkemelerinde yapılan nispi yargılama sonucu bir uyuşmazlık çıkarsa, konu hukuk mahkemelerine gönderilir. Orada da farklı bir karar verilmesi halinde çelişkili kararlar ortaya çıkabilir. Bu bakımdan aslında sıkıntılı bir kurumdur fakat yine de mahkemeye zaman açısından ekonomik davranmak adına böyle bir yetki verilmiştir.

Bir diğer nispi yargılamaya konu olan örnek, TCK m. 127’de düzenlenen ispat hakkıyla alakalıdır. Özellikle hakaret suçlarında gündeme gelen bir husustur. Sövme ya da hakaret suçları o mahkemenin görev alanına girmeyebilir ancak yasa gereği bir nispi yargılama yapılacaktır ve ispat konusuna da o mahkeme bakacaktır. Bir isnatta bulunulduğu zaman kişiler birbirleri arasında bu iddianın ispatı kişinin cezalandırılması açısından önem arz etmektedir. Bu arada suç tipinde bazı konular önemli olabilir. TCK m. 257’ye göre görevde yetkiyi kötü kullanma suçu düzenlenmiştir. Burada görevin belirlenmesi önemlidir. Ceza mahkemesi bunu idare hukuku kapsamında bir idare mahkemesi gibi çözecektir.

Nispi yargılamasının dışına çıkıldığı bazı anlarda ceza mahkemesini bağlayıcılığı gündeme gelen konular vardır. Hukuk mahkemesi bir senedin sahteliğini tespit ettiği zaman bu karar ceza mahkemesini bağlamaktadır. Oldukça tartışmalı bir konudur çünkü ceza yargılaması konusunda kanıt serbestisi vardır ama HMK’ da bu yoktur. Bu sebeple bu bağlayıcı olma durumu tartışmalıdır. Ancak bu durum istisnaidir ve bu şekilde düzenlenmiştir.

• Bekletici sorun

Burada değinilmesi gereken bir başka kurum bekletici sorundur. Bekletici sorun bir başka yargı organındaki olayın çözümünü beklemektir. Bazı olayları Türk hukuku bekletici sorun olarak saptamış ve düzenlemiştir. Bu noktada ceza yargıcı o sorunun çözümünü beklemek zorundadır ve bu sürede zamanaşımı işlememektedir. Bunlardan bir tanesi Anayasa Mahkemesine başvurudur. Herhangi bir normun anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulursa, mahkeme bu kararı beklemek zorundadır.

Bekletici sorun bir yarar düşüncesine dayanmaktadır. Vatandaşlık ile ilgili uyuşmazlıklarda, yalan tanıklıkta, iftira suçlarında, sahtecilik suçlarında bekletici sorun yapılması zorunludur.

Bazen bekletici sorun yapmama zorunludur ve bu durum yasadan kaynaklanmaktadır. Örneğin, Devlet Memurları yasasının 131. Maddesine göre, bu defa bekletici sorunu yapması gereken kurum idare mahkemesidir. Bir disiplin cezasının verilmesi için ceza mahkemesinin kararının beklenmesinde herhangi bir fayda yoktur.

Bekletici sorun bazen de ihtiyari olabilir. Söz gelimi bir yere tecavüz suçunda hukuk mahkemesinde dava açılmışsa, ceza hâkimi çoğu zaman bekletici sorun yapmaktadır. Eğer bu bekletici sorun yarar açısından zorunluluk teşkil etmiyorsa ama hâkim bekletici sorun yapılmasını mantıklı buluyorsa, taraflara ilgili mahkemelere başvurmalarını tavsiye edebilir.

• Madde açısından yetkisiz hâkimin yaptığı işlemlerin akıbeti

Bu işlemler kural olarak hükümsüzdür ancak istisnai olarak yenilenmesi mümkün olmayan işlemler geçerliliğini korumaktadır. Örneğin hâkim yetkisiz bile olsa bir tanığı dinlemiş ve tanık sonradan öldüyse, o işlem geçerliliğini korumaktadır. Yetkisiz yargıcın yaptığı tasarrufların büyük bir kısmı, duruşma sırasında özellikle temel ilkelere dayanılarak yapılmış işlemlerdir. Dolayısıyla yetkisiz yargıcın işlemlerinin hükümsüz sayılması bu duruşmadaki ilkelerin örselenmesini önlemek açısından oldukça önemlidir.

Yenilenmesi mümkün olmayan işlemlerin geçerliliğini korunması hususunda madde bakımından yetkili yargıcın ya da mahkemenin keyfiyeti bu noktada yoktur.

Bu istisnalardan bir tanesi de istinabedir. İstinabe, başka bir yerden bir şey isteme anlamına gelmektedir.

1. Yer Açısından Yetki

Her yargının bir çevresi vardır. Bu çevre kamu düzeniyle ilgili olmadığından dolayı HSYK tarafından belirlenir. Yargılamanın daha hızlı, daha kolay ve daha ucuz yapılması amacıyla getirilmiştir bir düzenlemedir. Bu belirlemede bazı ölçütler göz önünde tutulur.

Türkiye veya yurtdışında işlenen suçlar açısından da bazı kurallar vardır. Bu anlamda önce ana kurallar sonra yedek kurallar dikkate alınır. Temel kural, suç oluşturan eylemin işlendiği yer mahkemesi yetkilidir. Buradaki temel sorun suçun nerde işlendiğinin kabul edileceğidir. Eğer hareket ve sonuç veya sonuç Türkiye’de gerçekleşmişse o zaman Türk mahkemeleri yetkilidir. Bazen yer bellidir ancak şüpheli bulunamamaktadır, işte bu noktada yan kurallar devreye girecektir. Eğer suçun işlendiği yer belli değilse, şüphelinin yakalandığı yer yetkilidir. Şüpheli yakalanmamışsa, ikametgâh yeri yetkilidir. Eğer yerleşim yeri belli değilse, en son adresinin bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. O da belli değilse ilk ceza usul işleminin yapıldığı yer yetkili olacaktır.

Bazen suçlar teşebbüs aşamasında kalabilir. Bu durumlarda son icra hareketinin yapıldığı yer dikkate alınır. Kesintisiz suçlar bakımından kesintinin gerçekleştiği yer dikkate alınır. Zincirleme suçta ise son suçun işlendiği yer mahkemesi yetkilidir.

Basın suçları da bu bağlamda oldukça önemlidir. Yayınlanan eserle ilgili bir suç işlenirse, yayın merkezinin olduğu yer mahkemesi yetkilidir. Eğer eser birden çok kez basılmışsa, merkez dışında basımın yapıldığı yer mahkemesi yetkilidir. Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlarda, mağdurun yerleşim yeri yetkili olacaktır. Eğer mağdur suçun işlendiği yer dışında bir yerde tutuklu ya da hükümlü ise, o yer mahkemesi yetkili olacaktır.

Ülke içinde deniz, hava ve demiryolu taşıtlarında ya da bu taşıtlarda işlenen suçlarda, suçun işlendiği yer mahkemesinin yanı sıra taşıtın ilk ulaştığı yer mahkemesi de yetkilidir. Yabancı ülkede işlenen suçlarda şüphelinin yakalandığı yer mahkemesi yetkilidir. Ancak bu suçların Türkiye’de yargılanabilecek suçlardan olması gerekir. Eğer bir yakalanma yoksa yerleşim yeri yetkili olacaktır.

Ülke dışında işlenen suçlarda Türk bayrağı önem arz eder. İlk uğranılan yer mahkemesi yetkilidir. Çevreyi kirletme suçlarında önemli bir hüküm getirilmiştir. Kara suları dışında çevreyi kirletme suçu işlenirse, evrensel hukuk ilkesine göre, Türkiye’de ilk uğradığı yer mahkemesi yetkili olacaktır.

Yer bakımından yetkiler yargı çevresi ile sınırlandığı için uyuşmazlıkların çıkması oldukça olağandır. Yetkisizlik kamu düzeni ile ilgili değildir. Madde açısından gibi bir öneme sahip değildir. Bu sebeple yetkisizlik yolundaki bir itirazın belli bir aşamada yapılması yasada öngörülmüştür. Duruşma iddianamenin okunması ile başlar. Yetkisizlik iddiası duruşma sırasında sanığın sorgusundan önce yapılmalıdır. Bölge adliye mahkemelerinde ise incelemesinin başlamasından önce, duruşmalı işlerde ise üyelerin sunduğu raporun okunmasından önce bu itiraz dile getirilmelidir. Bu konuda mahkeme bir karar verecektir. Bu karara karşı itiraz yoluna gidilebilir. Yetki uyuşmazlıkları, olumlu ve olumsuz olarak ikiye ayrılabilir. İki mahkemenin de kendini yetkili görmesi olumlu yetki uyuşmazlığı, iki mahkemenin de kendini yetkisiz görmesi ise olumsuz yetki uyuşmazlığıdır. Bunu yüksek görevli mahkeme çözmelidir. Farklı farklı yargı çevrelerine ait mahkemelerin arasındaki uyuşmazlığı bölge adliye mahkemesi çözecektir. Bölge adliye mahkemesi ile bir ilk derece mahkemesi arasında bir uyuşmazlık çıkarsa ya da ayrı bölge adliye mahkemeleri arasında bir uyuşmazlık çıkarsa bunu Yargıtay çözecektir.

Yer açısından yetkinin istisnaları da vardır. 3 çeşit istisna vardır. Bunlardan ilki, davanın naklidir. İkincisi kamu güvenliği ve üçüncüsü afet halleridir. Bazen olaylar öyle olaylar olur ki, fiili ya da hukuki sebeplerle mahkeme kendi yargı alanına girmesine rağmen bir davayı göremeyecek durumda olabilir. Kamu güvenliği nedeniyle oluşan istisnalar Adalet Bakanlığı’nın talebi ile gündeme gelir ve Yargıtay’ın ilgili dairesinin kararı ile sonuca bağlanır. Davanın nakli hususunda ise, örneğin tek asliye ceza mahkemesi vardır ve hâkimi rahatsızlanmıştır ya da çekilmiştir. Bu durumda haliyle dava başka bir mahkemeye nakil yapılacaktır.

Yer açısından yetkisiz hâkimin yaptığı işlemler geçerlidir. Çünkü bunlar kamu düzeniyle ilgili değildir ancak yetkili olan yeni hâkim yenilenebilecek olanları yenileyebilir.

1. Kişi Açısından Yetki

Yargılanacak kişilerin sıfatından yola çıkarak yargılama yetkisi belirlenebilir. Özellikle görevden kaynaklanan suçlarda karşımıza çıkar. Örneğin yüce divanda, askeri mahkemelerde ya da çocuk mahkemelerinde kimlerin yargılanacağı yasa ile belirlenmiştir. Bunlardan bazıları bakanlığı iznine tabi tutulmuştur. Bu mahkemelerin arasında bir uyuşmazlık çıktığı zaman bunu uyuşmazlık mahkemesi çözmektedir.

Bunların istisnası bağlantı olması halidir. Daha önce de değinildiği gibi bu durum kurallara bağlanmıştır.

Yargılamanın niteliğinden kaynaklanan durumlar da olabilir. Örneğin, belli aşamalar için belli hâkimler görevli olabilir. Naip hâkim kurumu burada yine gündeme gelmektedir. Yine aynı şekilde nispi yargılama burada da söz konusu olabilir.

1. Ulusal Yetki

Türkiye sınırları içerisinde işlenen bütün suçlarda Türk Mahkemeleri yetkilidir ve Türk yazılı hukuku uygulanır. Bu yetki bazen sınırların dışına taşabilmektedir. Uluslararası alanda da bazı düzenlemeler getirilmiştir. Ülkeler arasındaki anlaşmalar da bu anlamda önem arz edebilir. Bazen yabancı ülkelerin verdiği kararların yargı kararlarının Türkiye’de de tanınması mümkündür. Geçerlilik değeri bu noktada tanınmıştır. Uluslararası alanda bir yetki uyuşmazlığı çıkarsa Lahey’deki mahkeme bunu çözecektir.

Yargılamadaki Yardımcı Süjeler

Bu örgüt içinde yardımcılar da muhakkak vardır. Yazı işleri müdürü, tutanak kâtipleri ya da mübaşirlerin bütün görevleri yazılı hukukta belli edilmiştir. Zabıt kâtibi oldukça önemlidir. Zabıt kâtibinin olmadığı yerde bir başka kişi yemin verdirilerek, zabıt kâtibi gibi görevlendirilebilir. Bu sebeple de zabıt kâtibinin reddi kurumu vardır, çünkü görevleri gereği önemli bir aşamaya tanıklık ederler ve güvenilir olmaları gerekir.

İddia makamın kamusal bir mahiyeti vardır. Savcılık makamını işgal eden savcı o makamdan aldığı öznelik sıfatını kullanır. Ama aynı makamda aynı zamanda mağdur, zarar gören vardır. Bunlar ise bireysel iddia makamını işgal ederler.

Savunma makamının incelenmesi de oldukça önemlidir. Savunma makamında müdafi olduğu zaman, müdafi savunma görevini yapan teknik bir insandır. Hukuk mezunudur çünkü silahların eşitliği ilkesince böyle olması gerekmektedir. Müdafi gücünü bu makamdan almaktadır. Savunma makamını işgal eden bir teknisyen olarak değerlendirilebilir. Aynı savunma makamında aynı zamanda sanık da vardır. Sanık da o makamın bireysel olarak sahibidir. Savunma makamı bağımsızdır. Sanık bazen kendisi için neyin faydalı neyin doğru olduğunu idrak edemeyebilir. İşte bu noktada teknik bilgilerle donatılmış olan müdafi bağımsızdır. Bu da savunma makamının kamusal yönüdür.

Yargı kurma makamı da üçüncü makamdır. Duruşma yapıp, yargı kuran bir makamdır. Sürekli olarak kamusal olan bir makamdır, bireysel mahiyeti yoktur. Makamı bireysel olarak işgal eden biri de yoktur. Yargıç kamu adına karar vermektedir. Devletin egemenlik yetkisini halk adına kullanan kişidir. Bu sebeple görevden kaynaklanan makam süjeliği ile bireysel yararlardan kaynaklanan süjelik başka şeylerdir.

• Savcı

Savcının bağımsızlığı sürekli olarak tartışılan bir konudur. Savcılık makamında geçerli olan “söz özgür, yazı bağımlıdır” ilkesi vardır. Eskiden Adalet Bakanının savcılara talimat verebilme yetkisi vardır. Bir konu ile alakalı dava açılması konusunda savcılara talimat verebiliyorlardı. Ancak bu yetki “dava açma” demeyi kapsamıyordu. Artık bu yetki kaldırıldı. Ne olursa olsun savcı bir yargıç kadar bağımsız değildir. Başsavcı diğer savcılara emir verebilir ama örneğin yargıcın emir aldığı kimse yoktur. Savcılık bir bütündür. Yargıçlar gibi değişmezlik ilkesi yoktur. Tanığın yalan söylediğini iddia eden savcı gittiği zaman yerine gelen diğer savcı aynı iddiaya devam edebilir. Savcılık makamı bir bütündür. Bu nedenle savcıların bağımsızlığı sınırlı bir bağımsızlıktır. İddia eden kişinin zaten bağımsızlığı tartışmalıdır ancak kamusal bir taraftadır. Devlet egemenliğini gerçekleştirmek adına kamusal tarafı seçen kişilerdir.

CMK m. 160’de cumhuriyet savcılarının genel yetkileri düzenlenmiştir. Cumhuriyet savcıları kendi görev alanlarında bir suç işlendiği zaman ona derhal el koymakla yükümlüdür. Bu genel yetkidir. Bazen özel yetkiler de vardır, yüzleştirme veya gözaltına almak, olay yerinde inceleme yapmak gibi. Bazen de bu yetkileri savcı kendi başına kullanamaz ve sulh ceza yargıcından ister. Tutuklama istemi bu yetkilerden biridir.

Savcı herhangi bir suç izlemini edindiği anda derhal olaya el koymalıdır ancak deliller bakımından akla yatkın olanları dikkate almalıdır. “Ben rüyamda böyle gördüm, filanca şeyh böyle istiyor” gibi yaklaşımlar akla yatkın olmadığı gibi hukuk sistemi açısından hiçbir önemi olmayan sözlerdir. Savcı karşısındaki şüpheli hakkında hem aleyhte hem lehte tüm kanıtları toplamakla görevlidir. Bu kanıtların toplanmasının ardından yeterli seviyeye ulaşan şüphe ile dava açılır. Buradaki yeterli şüphe %51 mahkûmiyet olabilir şüphesidir. Bu noktada artık dava açmak zorunludur. Savcının iddianamesinde neleri yazacağı kanun tarafından tek tek ve açıkça düzenlenmiştir. Savcı bu konuda titiz davranmalıdır. Deliller tam olarak toplanmalıdır. Aksi iddianamenin reddine sebep olabilir. İddianamenin sunulmasından sonra reddetmek ya da kabul etmek için mahkemenin 15 gün süresi vardır. Bu süre içerisinde sessiz kalmak zımnen kabule sebep olacaktır.

Bu yargılamanın bazı yazarlar tarafından “soruşturma – ara evre – kovuşturma evresi” şeklinde 3 kısma ayrıldığından bahsetmiştik. Bu aslında doğru bir yaklaşımdır. İddianame ile dava açıldığı zaman, mahkemenin 15 gün vakti vardır. Bu süre içinde iddianamede bazı eksiklikler olduğu saptanırsa mahkeme iddia edecektir. Böyle bir ara yargılamaya ihtiyaç duyulmasının sebebi, eski dönemlerde zaten hukuken 3 evrenin olmasıydı. Sorgu yargıçlığı denen bir makam vardı. Fakat Türkiye bu makamın içini boşaltmak adına bu makama gereğinin aksine çok da eğitimli olmayan insanları atadı. Bu sorgu yargıçlarının git gide yozlaşmasından sonra bu kurumun kaldırılmasına karar verildi. Bu bir hataydı. Çünkü ne olursa olsun bir süzgeçten geçiyor ve iddianameler yargının önüne o şekilde geliyordu. Bu kurumun eksikliği aslında öyle hissedildi ki, kaldırıldıktan yaklaşık 20 yıl sonra 2004 yılında mahkemelere iddianamenin incelenmesinden sonra geri çevirme yetkisi tanındı. Çünkü o kadar fazla sayıda dosya süzgeçten geçmeksizin mahkemenin önüne getiriliyordu ki, böyle bir yetkinin düzenlenmesine ihtiyaç duyuldu. Fakat aslında bu da bambaşka bir sorunun doğmasına sebep oldu. O da şudur ki, mahkemenin bir iddianame ile ilgili fikir beyan edebiliyor olması mahkemenin o hususla alakalı önyargı beslemesine sebep olmaktadır. Hiç değilse, iddianamenin incelenmesi yargılanmanın yapıldığı değil de başka mahkemeye verilmeliydi.

Geri gönderme üzerine savcı ya eksiklikleri gidererek iddianameyi tekrar düzenler ya da itiraz yoluna başvurur. İtirazın sonunca verilmiş olan karar, hem savcıyı hem de mahkemeyi bağlamaktadır. Belirtilen süre içerisinde bir geri göndermenin olmaması halinde kabul edilmiş sayılır.

Savcıya verilen bir takdir yetkisi vardır. Genel yetki olarak şüphe belli bir raddeye geldiği zaman dava açılmasının zorunlu olduğudur. Bu kamu davasının mecburiliği ilkesidir, burada savcının herhangi bir takdir yetkisi yoktur. Ancak 3 durumda savcıya verilmiş bir takdir yetkisi vardır. Bu durumda ister davayı açar, isterse bu takdir yetkisine dayanarak kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bunlardan bir tanesi ceza yasasının ifadesi ile etkin pişmanlıktır (cayma). Suç işlenip bittikten sonra sonucun gerçekleşmesini önlemek adına yapılan hamlelerdir. Burada pişmanlık ifadesine takılmamak lazım, kişinin gerçekten pişman olup olmaması aranmaz. Terör örgütü mensubu kişinin terör örgütü ile ilgili bilgileri yetkili makamlara söylemesi etkin pişmanlık olarak kabul edilebilir. Suç tamamlanmıştır ve bu cayma suçtan sonra olmuştur. Böyle bir durum olduğu zaman savcı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebilir. Bir diğer takdir yetkisinin olduğu durum kişisel cezasızlık nedenleridir. Burada da suç işlenmiş ve bitmiştir ama ceza verilmemektedir. Örneğin, babasının cüzdanında para çalan kişi açıkça hırsızlık yapmıştır. Böyle bir durumda yasaya göre kişisel cezasızlık nedenleri vardır. Savcı takipsizlik kararı verebilecektir. Üçüncü takdir yetkisinin varlığı hali ise kamu davasının açılmasının ertelenmesi halidir. Cumhuriyet savcısı bazı koşulların gerçekleşmesi halinde yeterli kuşkuya ulaştığı halde kamu davasını 5 yıl için erteleme imkânına sahiptir. Bu imkân TCK m. 171’de düzenlenmiştir. Şikâyete bağlı bir suçta suçun üst sınırı 1 yıl ya da daha az süreli ise 5 yıl süre ile davanın açılmasını erteleyebilir. Bu suçlar uzlaşma kapsamına giren suçlardır ve eğer uzlaşma gerçekleşirse davanın ertelenmesi kurumu gündeme gelmeyecektir. Daha önce şüphelinin kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezasına hüküm giymemesi de bir diğer koşuldur ve cumhuriyet savcısında bir daha suç işlemeyeceğine dair bir kanaatin uyanması aranan diğer koşullardır. Bu erteleme halinin o kamu davasının açılmasından daha yararlı olması gerekmektedir. Bu fayda fail açısından değerlendirmedir. Mağdurun zararının ödenmesi de aranan bir başka koşuldur. Bunun denetlenmesi özel bir sistem ile yapılır. Bu kişi izlenecektir. 5 yıl içerisinde herhangi bir suçun işlenmesi halinde derhal dava açılması yoluna gidilir. Şüpheli için hem uyarıcı hem de ıslah edici bir yoldur.

Cumhuriyet savcısı yeterli kuşkuya ulaşmadığı takdirde davayı açmayacak ve kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verecektir. Bu karar hem şikâyette bulunana hem de dinlenmiş ise faile bildirilecektir. Kovuşturma olmadığına yer verilmesi kararı sadece yeterli delilin olmaması halinde değil, takip imkânının olmadığı hallerde de gündeme gelebilir. Zamanaşımı, af yasasının çıkması gibi nedenler bunlardan bir kaçıdır.

Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdikten sonra bazı hallerde dava açabilir. Karardan sonra bir delilin ortaya çıkması bunların biridir. Bu delilin kesinlikle karardan sonra ortaya çıkması gerekmektedir. Daha önceden var olan ancak yeni bulunan bir delil savcı bakımından söz konusu değildir. Bu yeni çıkan delilin diğer delillerle birleştiğinde savcıyı aranan yeterli kuşkuya ulaştırması gerekmektedir.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen karara mağdur itirazda bulunabilir. Bu itiraz ya kabul edilir ya da reddedilir. İki durumda da karar kesindir. İtirazın yapıldığı merci, savcının görevli olduğu yargı çevresindeki sulh ceza hâkimliğidir. Bazen bu itirazı kurumlar da yapabilir. İtiraz merci yapılmış olan soruşturmayı yetersiz bulabilir. Bu son derece olağandır. Verilen ret kararı kesindir ve aynı konunun bir daha makamlar önüne tekrar getirilmesi imkânsızdır.

Yasalar savcıyı bir bakıma adli kollukların patronu olarak düzenlemiştir ve bu oldukça doğru bir düzenlemedir. Bir yargısal güvenceyi sağlayabilmek için soruşturma evresinde sulh ceza yargıcına başvurmak gerekir. Bu yetkiler hala tartışmalıdır. Çünkü bazı itirazların numara sistemi ile değişik sulh ceza yargıcına devredilmesi doğru değildir. İtiraz her zaman için üst makam olmalıdır. Sulh ceza yargıcının savcının isteği olmaksızın 2 durumda olaya el koyma yetkisi vardır. Bunlardan ilki, suçüstü halidir. İkincisi ise cumhuriyet savcısına erişilememe halidir veya savcının yoğunluğu halidir. O durumda sulh ceza yargıcı adeta bir savcı gibi hareket etme yetkisi ile donatılmıştır.

• Mağdur

İddia makamındaki bir diğer süje mağdurdur. Mağdurun tanımı, korunan değerin sahibidir. Örneğin, hırsızlık suçundaki malın sahibi mağdurdur. Daima korunan değer kavramından yola çıkılması gerekir. O değerin sahibi kimse o mağdurdur. Zarar gören kavramı başkadır. Öldürme suçunda ölen kişi mağdurdur. Yakınları ise zarar görenlerdir. Yasa koyucu mağdurun tanıklar gibi dinlenmesini öngörmüştür. Çünkü mağdur aynı zamanda en ayrıntılı bilgiyi verebilecek kişidir. Fakat burada mağdurun abartılı ifadeler verebileceği veya tam tersi failden korktuğu hallerde daha hafif ifadeler verebileceği hep dikkate alınmalıdır. Bu nedenle yasa koyucu mağdurun yemin verilmeden dinlenmesi gerektiğini söylemektedir. Mağdur psikolojisini önceden kabul eden ve mantıklı bir yaklaşımdır.

Bazı kişiler mağdur kavramını geniş yorumlayarak zarar görenleri de bu çatının altına sokmaktadır. Bazı kişiler ise çevreye karşı işlenen suçlarda, çevrenin sahibi olan birçok kişiyi mağdur çatısının altına sokmaktadır. Buna da geniş anlamda mağdur demektedirler.

Bazen mağdur açısından özgü suç kavramı gündeme gelmektedir. Örneğin, cumhurbaşkanına sövme suçu mağdurdan kaynaklanmaktadır. Bu suçun mağduru olabilmek ancak cumhurbaşkanına aittir.

Mağdur kavramı içerisinde sokulmaya çalışan zarar görenler kavramını iyi incelemek gerekir ve buradaki zararı geniş yorumlamak gerekir. Çünkü buradaki zarar tehlikeyi de içermektedir. Teşebbüs suçunda bir zarar doğmamıştır ancak bir tehlike vardır.

Mağdur ve suçtan zarar görenlerin hakkına geldiğimiz zaman, öncelikle mağdur ilerde yapılacak yargılamaya katılabilir. Delillerin toplanmasını isteyebilir ve dosyadan belge örneği alma, dosyayı inceleme hakkı vardır. Ancak bu haklar soruşturma ve kovuşturma evresinde ayrı ayrı düzenlenmiştir. Bir avukatın görevlendirilmesini isteme hakkı da vardır. Hatta bazı hallerde bu zorunludur. 18 yaşını doldurmayan sağır, dilsiz kişiler için veya 18 yaşını geçse dahi kendini savunamayan kişiler için Barodan vekil tayin edilecektir. Mağdur ve zarar görenin kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen karara itiraz hakları vardır. Kovuşturma evresinde ise bu haklar çoğalmaktadır. Kamu davasına katılma hakları vardır. Kamu davasına katıldıkları takdirde davanın bitirilmesi ile ulaşılan sonuca karşı yasa yolları gitme hakları da vardır. Mağdurun ve zarar görenin bir başka hakkı da, haklarını öğrenme hakkıdır. Bunun mutlaka yapılması ve yapıldığının da tutanağa geçirilerek belgelenmesi şarttır. Mağdurun dinlenmesi için kendisinin gösterdiği adrese tebligat yapılacaktır. Burada mağdurun doğru adres bildirmesi gerekir, illa mağdura ulaşılması zorunlu değildir. Çünkü o sırada yargılama devam etmektedir. Çocuklar için veya büyükler için işlenen suçun etkisi ile psikolojilerinin bozulması halinde uzman yardımı almaları hükmü yeni yasa ile getirilmiştir. Bu doğru bir yaklaşımdır.

Davaya katılma ise suçtan zarar gören kişiler içindir. Zarar görenin katılması takdiridir ancak bankacılık yasasında öngörüldüğü üzere bazı hallerde de bu zorunludur. Katılma ilk mahkemedeki duruşma bitinceye kadar olacaktır. Eğer karar bozulup tekrar ilk mahkemeye gelirse yine bu aşamada katılma yapılabilir. Ancak istinaf mahkemesinde ve Yargıtay aşamasında katılma mümkün değildir. Bu konuda ya dilekçe verilir ya da tutanağa geçirilme suretiyle olur. Pratikte en çok dilekçe yoluyla başvurma yapılır. Katılma olayı taraflara sorma suretiyle olur. İddia makamı bir katılma isterse tabi ki savunma makamına sorulması gerekir. Katılma isteğine karşılık mahkeme bir karar verir ve karar vermesi de zaten gerekir. Çünkü bazen hiç ilgisi olmayan insanlar katılma isteğinde bulunabilirler. Katılma olayı davanın seyrini durdurmaz ve katılmadan itibaren mağdur bazı yeni haklar elde etmiş olur. Katılmaya itiraz katılma sırasında yapılmaz. Son karar verildikten sonra Yargıtay aşamasında veya istinaf aşamasında itiraz edilebilir. Katılma kişiye bağlı bir haktır. Mirasçılar katılanın haklarını takip etmek adına davaya katılabilirler. Ancak katılma hakkı duruşmayla beraber doğduğu için soruşturma aşamasında katılma hakkından vazgeçmek demek doğmamış haktan vazgeçmek anlamına gelir ve mümkün değildir.

Tüzel kişiler sanık olamazlar. Tüzel kişi elbette ki zarar gören olarak katılabilir. Bazen de davanın sanık tarafında yer alabilirler. Örneğin, şirketin sahibinin şoförü kaza yapmıştır. Burada artık sanık tarafında yer alınması mümkündür. Bu durum başka bir adlandırma ile anılır, ilerde göreceğiz. 249. Madde bu durumlar düzenlemiştir.

• Savunma makamı özneleri

Savunma makamı ve öznelerine gelince, ilk başta karşımıza şüpheli veya sanık çıkmaktadır. Ceza yargılamasının en önemli özneleri bunlardır. Eski sistemlerde en zavallı özneleri olan bu kişiler yeni yasalarla birlikte bu kişileri bir özne haline getirmiştir. Çünkü ceza yargılamasının varlık sebebi zaten o kişinin suç işlemesi şüphesidir. Bu sebeple sanığın bazı haklarla donatılması çok normaldir ve sanığa bir erk vermektedir. Sanığın haklarından ziyade sanığa bu iktidarı tanıyan haklardan söz etmek bu noktada daha faydalı olacaktır. Sanığın erklerinden en önemlisi savunma hakkıdır. Bağımsız ve tarafsız bir yargı organı tarafından yargılanma hakkı, aleni yargılanma hakkı, makul sürede yargılanma hakkı, kendisi hakkında yapılan suçlamaları öğrenme hakkı, müdafi bulundurma hakkı, delillerin toplanması hakkı, imza etmekten çekinme hakkı, tercümandan yararlanma hakkı, savunmada hazır bulunma hakkı, savunma için kendisine yeterli süre verilmesini isteme hakkı bunlardan bazılarıdır. Bunlar iktidardır. Yapılmadığı takdirde sanık derhal itiraz edebilir. Tazminat hakkı da bu bağlamda saklıdır. İnsanların bu kadar hakkı varken hala ezilebilmeleri de sistemin ne kadar yanlış ilerlediğinin bir kanıtıdır.

İsnat edilen suçun faile bildirilmesinden ziyade anlatılması gerekmektedir. Fail hukukçu olmak zorunda değildir, ifadelerin tek tek berrak bir biçimde anlatılması gerekmektedir.

Sanığın sahip olduğu hakları öğrenme hakkı vardır. Bu anlamda müdafiden yararlanma hakkının olduğunu öğrenmesi başka bir hak, müdafiden yararlanma hakkı başka bir haktır. Sanık müdafi ile görüşecektir ve bu görüşme kimsenin dinlemediği, görmediği şekilde gizli olmalıdır. OHAL bu durumu ortadan kaldırmaktadır ve bu oldukça sıkıntılı bir durumdur. Soruşturma aşamasında en fazla 3 avukattan yararlanılabilir ancak kovuşturma aşaması için böyle bir sınırlama getirilmemiştir. Bunun yanı sıra özgürlüğün sınırlandığı anda yakınlarına haber verilmesi de bir haktır. Yüklenen suç hakkında açıklama yapmamak da yani susmak da bir haktır. Sükût ikrardan gelir sözü oldukça yanlıştır. Fakat bazen de susmak kişinin aleyhine bir kanaat oluşturabilir. Bunun dengesinin iyi kurulabilmesi için işte olayın sanığa çok güzel bir şekilde anlatılması gerekmektedir. Susma hakkı ifade özgürlüğünün bir sonucudur. Sadece söylediklerinden dolayı fail sorumlu tutulabilir.

Failin yalan söyleyip söylemediği konusunda katı bir tavır alınması yanlıştır. Nasıl ki söylemediği şeylerden dolayı fail sorumlu tutulamıyorsa, aynı şekilde söylediği şeylerden de yorum yoluyla bir kanaate varılarak failin bundan sorumlu tutulması son derece yanlıştır. Failin herhangi bir şeyi ispatlama zorunluluğu yoktur. İspat yükü iddia makamındadır.

Delillerin toplanmasını isteme hakkı da sanığın haklarındandır. Kendisi de delil getirebilir ve hâkim bunu reddedemez. En önemli haklardan bir tanesi, soruşturmanın gizli yürütülmesi sebebiyle lekelenmeme hakkıdır. Failin durumunun ağırlaşmasına yol açan davranışlardan katiyen kaçınılması gerekmektedir. Aksi bilinçaltında bazı önyargılara sebep olabilir ve yargılamada ciddi taraflı yaklaşımlara sebep olabilir.

Şüphelinin bazı ödevleri de vardır. Ceza yargılaması ile ilgili işlemlerde hazır bulunması gerekir. Hazır bulunmadığı takdirde zorla getirme kurumu devreye girer. Bu müzekkere kolluk kuvvetlerine gönderilir ve kişi gelmediği zaman zorla kolundan tutulup getirilir. Davetiye ile çağırıldığı zaman gelmeyen kişiye mutlaka gelmediği takdirde zorla getirmenin yapılacağı söylenmelidir. Söylenmediği takdirde kolluk kuvvetlerine bu müzekkere yazılamaz. Önce uyarmanın yapılması gerekir. Suçun çok ağır olduğu durumlarda kişinin kaçması halinde istisnai olarak direkt bu müzekkere yazılır ve kolluk güçlerinden zorla sanığın getirilmesi istenir. Bu genel kural değil, istisnai bir düzenlemedir.

Koruma önlemleri de faile bazı yükler yüklemektedir. Üst arama, tutuklanma, konutta aranma gibi önlemlere katlanma yükümlülüğü yükler. Fail bir noktada susma hakkı yoktur. Ekonomik ve kişisel durumlarının doğru bildirilmesi hususunda failin susma hakkı yoktur. Kimliklerin bildirilmesinde de fail doğruyu söylemelidir.

• İfade ve sorgu

İfade ve sorguyu inceleyelim. Sorgu yargıcın önünde olur. Kolluk güçleri ve savcı tarafından yapılan dinleme ise ifadedir. Sorgunun ve ifadenin sağlıklı olabilmesi için faile bütün hakları anlatılmalıdır. Yargılamada bir ehliyetsizlik sorunu karşımıza çıkarsa, bunlara göre de savunma hakları faile anlatılacaktır. İfade ve sorgunun başında görevli ve şüpheli arasında bazen bir ön konuşma olabilir. Bazen de bu durum zorunludur çünkü ifadenin sınırlarını belirlemek açısından bu gerekli olabilir. Fakat her durumda failin iradesi hür bırakılmalıdır. Sorgu veya ifade alma karşılıklı sorular olarak olabileceği gibi failin olayı anlatımı şeklinde de olabilir. İfadesinin özgür olması şarttır. Faile anlatılacak bilgilerin saklanması veya abartılması yanlıştır çünkü o durumda fail susma hakkının kendisi için faydalı ya da zararlı olacağı noktasında yanlış bir muhakeme kurabilir. Bu zaten dürüst yargılamanın bir gereğidir. Bir kişiyi tuzağa düşürmek için sorgulama yapılamaz. İfadenin mekânı, zamanı ve süresi de önemlidir. Mekân olarak karakolun seçilmesi yanlıştır. Bir savcının karakolda işi yoktur. Fail uykusuz, gece yarısı ifade almak söz gelimi yanlıştır. Yormadan ifade almak gerekir. Fail yorgunluktan ikrarda da bulunabilir, bu doğru değildir. Örneğin, kelepçe ile ifade alınamaz. Ölçülülük ilkesi hep gözetilmelidir. İfade mutlaka tutanağa geçirilmelidir. Özellikle yazılılık ilkesinin uygulandığı soruşturma evresinde mutlaka tutanağa geçirilmesi şarttır çünkü tutanak ispat aracıdır. Tutanaklarda mutlaka tarih, yer, hazır bulunan kişinin adı, işlemlerin yerine getirilip getirilmediği ve müdafinin orda olup olmadığı mutlaka belirtilmelidir. İmza mutlaka olmalıdır eğer imzadan kaçınma varsa bu da sebebiyle birlikte mutlaka tutanağa not edilmelidir. Bunlar ilerde karar verilirken dayanak olacak belgedir.

Yazılı ifade verme konusunu inceleyelim. Özellikle karmaşık suçlarda bu gündeme gelir. Susma hakkı olan birinin yazılı ifade vermesi olağandır. Hatta bazen ilgili, yazılı notlarına bakma gereği duyabilir. Bu bir imkândır, kullanma ya da kullanmama kişinin bileceği şeydir. Bazen yazılı ifade elverişli olmayabilir. Sözlü ifadenin zenginliği her zaman ön plandadır.

İfadeyi saptırıcı davranışlar, yasak usullerdir. Özellikle 1992 yılındaki değişikle birlikte Türkiye’de ayyuka çıkmış bir durumdur. CMK m. 147 ve m. 148 bu anlamda önemli maddelerdir. Temel ilke, ifade almanın özgür iradeye dayanmasıdır. İfadesi alınan kişi hiçbir şeyden çekinmeden ifade vermelidir. Maddenin devamında sayılan durumlar örnek mahiyetindedir. Sınırlı sayı şeklinde düzenlenmemiştir, iradeyi etki alan benzer davranışlar da yasaktır. Bir başka ilke de, bunların yapılması halinde verilen ifadenin irade ile verilmiş olsa bile geçersiz olacağıdır. Bu maddeler duruşmada delillerin değerlendirilmesi bakımından da son derece önemlidir. Yeniden ifade alma işlemini sadece cumhuriyet savcısı yapabilir. Bir diğer ilke kişinin kendi ya da yakınları aleyhine suçlamada bulunmaya zorlanamayacağıdır. Bütün bunlar artık göstermektedir ki, ceza yargılamasında sanık süjedir. Bu özne olmanın başka sonuçları da vardır. Bu yasak davranışların yapılması dar anlamda sadece ifadesi alınan kişiye bir ihlal değil aynı zamanda devletin dürüstlüğüne de bir hakarettir. Devlete olan güvenin azalmasına sebep olacaktır. Ne pahasına olursa olsun, gerçeğe ulaşmak ana ilke değildir. İnsana saygının korunduğu sürece gerçeğe ulaşmak hedeftir. Silahların eşitliği ilkesi her zaman gözetilmelidir. Yargılanan insan zaten zor durumda olan insandır. Özetle; sanığın ifade vermesi kolay bir iş değildir. Kötü muamele karşısında kalmaması açısından ayrıntılı bir düzenleme yapılmıştır. Pratik hayatta karşılaşılan bu sorunlar sonucu bu düzenlemeye ihtiyaç duyulmuştur.

İfade almada örnek olarak sayılan yasak yöntemler şunlardır:

Kötü davranma: Çok ucu açık bir kavramdır. Diğerleri ile birlikte değerlendirildiğinde, bunun işkenceye varmayan bedene yapılan davranışlar olarak anlaşılması gerekir. Yüzüne tükürme, gözünü bağlama, tokat atma, itip kakma, beslenmekten mahrum bırakmak bunlardan bazılarıdır. İşkencenin dışında kalan muameleler olarak nitelendirilebilir.

İşkence: BM sözleşmesine göre fiziki veya manevi olarak ağır acı veren eylemler işkencedir. Bu azap psikolojik ya da fiziksel olabilir. İnsanlık duygusunu örselen maddi ya da manevi kötü muameleyi aşan her davranış işkencenin içine sokulmalıdır.

İlaç verme: Bu ilaçların çoğu yemekle birlikte verilir. Tıbbi müdahale için verilen ilaçlar bunların dışındadır ancak eğer normal olarak alınan bir ilaç iradeyi etkileyen bir ilaç ise, o sırada da ifade alınmaması gerekir. Narkoanaliz denilen bir yöntem vardır, bizde tamamen yasaktır, ilaç vermek olarak değerlendirilir.

Yorma: En çok yaşanan kötü muameledir. Bilerek ifadesi alınan kişinin uykusuz bırakılması, ifadenin bilerek aşırı uzun tutulması bu muamelenin içinde değerlendirilebilir. Gündüz ifadenin alınması en doğrusudur.

Aldatma: Tespiti oldukça zordur. Kişiye asılsız vaatlerde bulunmak olarak düşünülebilir. Bu anlamda kişiye haklarının söylenmesinden ziyade asılsız vaatlerde bulunmak olarak düşünülmelidir. Örneğin “ben hâkimle konuşurum, sana indirimde bulunur” gibi ifadeler bunlardan biridir. Hukuki nedenlerle ilgili olduğu gibi, aldatma olayla ilgili de olabilir. Kişinin lehine olacağını söyleyerek şüpheliden olay örgüsünde bir değişiklik yapmasını istemek, düpedüz aldatmadır. Sanık ya da şüphelinin kendisine verilen hukuki ya da fiili bilgilerin doğru olduğuna inanma hakkına sahiptir, bu güvenin örselenmemesi gerekir.

Cebir ya da Tehditte Bulunma: Her ikisi de kişinin iradesini ortada kaldıran muamelelerdir. Yakınlara yönelik cebir veya tehditte bulunmak da maddenin içinde düzenlenmiştir. Buradaki yakın kavramı iyi tespit edilmelidir. Akraba denmemiş ve yakın kelimesi seçilmiştir. Kişinin değer verdiği, önemli bulduğu gerçekten yakını olan herkes bu kavramın içine girmektedir.

Aletlerin kullanılması: Yalan makinesi bu makinelerden biridir. Türkiye’de bunlar muhakkak yasaktır. Kullanılmasının meşrulaştırılması zaman zaman tartışılsa da kesinlikle kabul edilebilir değildir.

Vaatte bulunma: Hukuki nitelikle doğru olan vaatleri bu anlamda ayırmak gerekir ancak bunda ileri gitmemek gerekir. Çünkü kararı verecek olan yargıçtır ve bu süreçte önceden böyle bir vaatte bulunmak doğru değildir. Faile haklarını hatırlatmak ya da failin lehine olabilecek şeyleri hatırlatmak bir vaat olarak nitelendirilmemelidir ancak ileri gitmemek gerekir. Terör örgütü mensubu olup, örgüt hakkında bilgi veren birine cezalandırılmayacağını söylemek vaat olarak düşünülmemelidir, bu yasadan doğan bir haktır.

Yasak yöntemlerin uygulanmasına rıza göstermek bizim hukuk sistemimizde kabul edilmemiştir. Yasa koyucu bir noktada faili kendinden bile korumuştur.

Yasak yöntemlerin kanıtlanması en zor olan konudur. Çoğu zaman elimizde en ufak bir delil bile olmayabilir, kolluk kuvvetleri maalesef bu konuda oldukça ustadır. Tek çare elimizde işkence edeni yeminle dinlemektir ki bu da akla mantığa oldukça aykırıdır.

Hukuka aykırı olan delillerin ne olacağı da ayrı bir sorundur. Yasak yöntemler uygulanılarak alınan bir ikrarın, itirafın hukuken bir geçerliliği yoktur. Zehirli ağacın meyveleri de zehirlidir. Bazı kesim yazarlar direkt olarak bunu kestirip atar ve bu kanıtlar kullanılamaz der. Bir kısım yazarlar ise bunların sınırlı olarak kullanılabileceğini söylemektedir. Bizim sistemimizde ise birinci görüş baskındır. Çünkü bu kesinlikle açılmaması gereken bir kapıdır ve sınırlı olarak kabul edilebilmesi istismara oldukça açık olacaktır. Ne olursa olsun zor bir konudur. Bir yanda yasanın açık hükmü olmasına rağmen bir yanda açık bir delil vardır ve ona göz yummak oldukça zordur.

• Müdafi

Müdafi savunma makamını işgal eden kişidir ve hukuk mezunu olmak zorunda olan biridir. Müdafi özgür bir biçimde, sanık lehine davranmak koşuluyla hareket eder. Müdafiye hem danışma hem de müdafiden yararlanma sanık için bir haktır. Müdafinin bulunması işkenceyi büyük oranda engellemektedir. Soruşturma aşamasında en çok 3 müdafi bulundurulabilir, kovuşturma aşamasında böyle bir sınır yoktur. Müdafinin görevi sadece hukuki yardımda bulunmaktadır. Müdafi bulundurmak bazen isteğe bağlıdır bazen ise zorunludur. Ruhsal ve fiziksel olgunluğa erişmemiş ve kendini savunmaktan aciz sağır, dilsiz kişiler için müdafi bulundurmak zorunludur. Zorunlu müdafinin bir diğer şekli de 5 yıl mahkûmiyeti aşan suçlar bakımında da müdafi bulundurmak zorunludur. CMK m. 74, m. 91, m. 101, m. 244, m. 247’lerde müdafinin bulunmasının zorunlu olduğu işlemler düzenlenmiştir. Müdafinin dosyayı incelemek yetkisi vardır ve zaten bu savunmanın sağlıklı yapılabilmesi için zorunlu bir haktır. Ancak soruşturma aşamasında bazı kısıtlamalar getirilmiştir ve bu durumda ancak soruşturmanın iyiliği içindir. Müdafi delilleri yerinde görüp inceleyebilir. Yeni deliller getirebilir. Dosyadan hiçbir harç ödemeden örnek olabilir. Soruşturma evresinde bilgiler müdafiden gizlenemez. Müdafiden ilk aşamada vekâletname beklenmesi süreci yavaşlatan bir şeydir. Kişi gelip, avukat olduğunu tanıttığı ve ifadede bulunmayı istediği anda vekâletnamenin beklenmesi yanlıştır. Müdafi ile sanık gizli görüşecek ve gizli yazışacaktır. Duruşma sırasında her zaman için son söz savunmanındır, bu kurala uyulmaması katiyen bir bozma sebebidir.

• Yargıç

Yargıç öncelikle hukuk fakültesini bitirmiş bağımsız bir kişidir. Yargı kurma yetkisine sahiptir. Yargıç dava açıldıktan sonra gündeme gelir, işin hüküm kurma makamı olarak görev yapar. Daha öncesinde yargıca gerek duyulan işlerde sulh ceza hâkimleri görev yapmaktadır. Yargıçların niteliklerinden en önde geleni bağımsız ve tarafsız olmalarıdır. Bu bağımsızlık yargının da bağımsız olmasını ve hükümlerin sağlıklı verilmesini sağlamaktadır.

Bağımsız bir kurumun mensubudur yargıç. Kendisinin de bu sebeple bağımsız olması gerekir. Toplumun içinde nasıl davranacağı, yargı içinde nasıl duracağı mecelle içinde tek tek incelenmiştir. Bu bir ihtiyacın sonucudur. Mecellenin yazarı Mithat Paşa davasında ne yazık ki kendi yazdığı ilkelere uymamıştır. Yargıcın bağımsızlığı çeşitli açılardan karşımıza çıkmaktadır. Bu bağımsızlık ile ancak yargıç tarafsız olabilir. Terazinin adalete hizmet etmesi asıldır, adaletin teraziye değil. AY m. 140, m.138 ve m.9’da yasa açıkça bağımsızlığı hükme bağlamıştır ve açıkça “Yargı görevi bağımsız mahkemelerce Türk ulusu adına yerine getirilir.” Denmektedir. AY m. 138 hiçbir makamın, hiçbir merciinin yargıçlara talimat veremeyeceğini hatta telkinde bulunamayacağını düzenlemektedir. Hâkimler ve savcılar azledilemez, kendileri istemedikçe emekliye zorlanamaz. Uygulama baktığımızda bunların hiç uygulanmadığını görmekteyiz. Yine aynı şekilde aylıkları, ödenekleri ve özlük hakları kesilemez.

Savcılar idari görevler açısından Adalet Bakanlığı’na bağlıdır. Savcıların bağımsızlığı görevini yaparken vardır. O nedenle Fransız Hukukunda bir özdeyiş vardır: “söz özgür, yazı bağımlıdır.” Adalet Bakanlığı savcılara talimat verebilir, ancak bu talimat yargı ile ilgili olmamalıdır.

Yargıçlar da idari görevler açısından Adalet Bakanlığı’na bağlıdır. Adalet Bakanı, HSYK’nın başındadır. Anayasa bu kurulun üyelerinin nerelerden geleceğini hükme bağlamıştır. Bu bağımsızlığa vurulmuş ciddi bir darbedir. Bu güne kadar da bu kurul hiçbir zaman bağımsız olarak ilerlememiştir. İşin doğası gereği de bağımsız olması da mümkün değildir.

Teftiş kurulu da Adalet Bakanlığı’na bağlıdır.

Yargı bağımsızlığı sadece yürütmeye karşı değil, yasama organına karşı da olmalıdır. Bu nedenle yasama organında yargı önüne gelmiş herhangi bir konu hakkında görüşme yapılamaz, komisyonlarda görüş belirtilemez.

Yargıçlar aynı zamanda diğer yargıçlara karşı da bağımsızdır. Aralarındaki kıdemlere bakılmaksızın bu bağımsızlık sağlanmalıdır. Eskiden bu bağımsızlık çok işlemiyordu, çünkü kıdemli yargıçlar yeni yargıçlara not veriyordu. 2011 yılında bu uygulama isabetli bir kararla kaldırıldı. Kaldırılması kendi içinde bağımsızlığın sağlanması açısından faydalı olsa da, bu sefer de yargıçların daha özensiz karar vermesi sorunu ile karşı karşıya kalındı. Bunun bir orta yolunun bulunması gerekmektedir.

Yargıçlar kamuoyuna karşı bağımsızlardır. Burada basına büyük görev düşmektedir. Haber verme hakkı başka bir hak, yargı önüne gelen bir konu ile ilgili değerlendirme yapmak başka bir konudur. Basın kanununda da bu anlamda yargının önündeki konular hakkında açıklama yapmamak gerektiği şeklinde hükümler vardır. TCK m. 277 bu eylemleri düzenlemektedir ancak uygulandığını söylemek çok zordur.

Yargıçlar kendi ideolojilere, kendi inançlarına karşı da bağımsızdır. Yargıç kürsüye oturduğu an inançlarını salonun dışında bırakmalıdır. Yargıç da oy kullanan biridir veya illaki siyasi görüşü olan biridir ancak bunu mesleğine, yargısına karıştıramaz. Bu son derece önemlidir.

Yargının bağımsızlığı görüntü açısından da olmalıdır. Gerçekten karar bağımsız olsa dahi taraflı olduğuna dair verilen bir imaj da yargıya duyulan güveni zedeleyebilir. Bu bir yargı erdemidir.

Bazen tarafsızlığı ortadan kaldıran nedenleri yasa öngörmüştür. Bu bir nevi yasaklıktır. Buna karşılık hâkim tarafsızlığından şüphe edecek bir durumda ise, hâkime çekinme kurumu da düzenlenmiştir.

Yargıcın yasaklık nedenleri; (CMK m.22 ve m. 23)

Hâkim;

• Suçtan kendisi zarar görmüşse,
• Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
• Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
• Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
• Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dâhil kan hısımlığı varsa,
• Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dâhil kayın hısımlığı varsa,
• Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,
• Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse, hâkimlik görevini yapamaz.

Bunun yanı sıra yargıç, üst dereceli mahkemede görev almış ve kendisinin verdiği bir karar itiraz yoluyla mahkemeye gelmişse o mahkemede de hâkimlik yapamaz. Yargılamanın adli hata nedeniyle yenilenmesi davası açılmışsa, ilk kararı veren hâkim, yenilenen yargılamada görev alamaz. Bunlar Yargıtay açısından kesin bozma nedenleridir. Bu kuralların çiğnendiğine dair itiraz yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir.

Çekinme kurumu ise, yargıç tarafından bağımsızlığı tehlikeye düşüreceğine dair kanı uyandıran durumlar açısından düzenlenmiştir. Yasa bunları açıkça göstermemiştir çünkü bunlar göreceli yasaklardır. Yargıç taraflara güven veremeyeceğinden şüphe ettiği durumlarda çekinebilir. Böyle bir durumda yargıç ya reddedilecektir ya da kendiliğinden çekinecektir. Yasa yasaklılık halleri tek tek sayılmasına rağmen, çekinme halleri tek tek sayılmamış bir nevi ucu açık bırakılmıştır. Yargıç bunların gereğini yerine getirmezse diye elbette bazı yollar düzenlenmiştir.

Bu yollardan bir tanesi, yargıcın reddidir. Yasak nedenlerinden dolayı yargıcın reddi söz konusu ise yargılamanın her aşamasında bu itiraz yapılabilir. Fakat göreceli nedenlerden kaynaklandığı için bir itiraz varsa, bu ancak belli aşamalarda ileri sürülebilir. İlk mahkemede ise sanığın sorgusundan önce yapılmalıdır. Eğer duruşmalı bir iş ise, bu duruşma İstinaf mahkemesinde ise dosyayı inceleyen üyenin veya tetkik hâkiminin raporunu açıklanmasından önce itiraz edilmelidir. Sonradan ortaya çıkan bir neden olursa, duruşmada da itiraz yapılabilir. Fakat bu bakımdan bir süre öngörülmüştür; öğrendikten 7 gün içerisinde itiraz yapılabilir. Bu itirazı öncelikle taraflar yani (savcı, müdafi, sanık, katılan) yapabilir. Birden çok hâkim varsa, hepsini reddetmek söz konusu olmayacaktır, kimin ne sebeple reddedildiği açıkça belirtilmelidir. Bu ret çoğu zaman bir dilekçe ile yapılır. Reddi istenen hâkim kendisine bu ret sebepleri iletildikten sonra kendi fikirlerini açıklar. Reddin kabulü halinde dava derhal bir başka mahkemeye gönderilir. Kararı kural olarak hâkimin mensup olduğu mahkeme verir. Yargıç reddi kendi kabul ederse, bu karar kesindir. Ancak reddin itirazı kararı mahkeme tarafından verilirse, bu karara itiraz edilebilir. İtiraz yoluna gidilirse, itiraz merciinin verdiği karar artık ilerde istinaf mahkemesi ya da Yargıtay değerlendirecektir.

Reddi istenen yargıç, gecikmesinde sakınca olan işlemleri yapabilir. Aksi takdirde yargılama aksayacaktır. Ancak delillerin tartışılması kısmına bu yargıcın girmemesi lazımdır. Gecikmesinde sakınca olmayan işlemler tekrarlanacaktır. Ret istemi süresinde yapılmamışsa, ret sebepleri belirtilmemişse ya da ret isteminin açıkça duruşmayı uzatmak için yapıldığı anlaşılırsa hâkim tarafından reddedilebilir. Bu karar da başka bir merciine itiraz edilebilir.

Bütün bunlardan bağımsız olarak bazı durumlarda da söylendiği üzere yargıç kendisi çekinebilir. Çekinme kelimesi çok yerinde bir terimdir. Böyle bir durum olursa hâkim gerekçelerini göstermek suretiyle çekinir, bu bir yerde hâkimin kendisine karşı dava açmasıdır. Bu karar inceleme mercii tarafından kabul edilirse, dava yeni bir mahkemeye devredilir.

• Bilirkişi

Bilirkişi yargılamaya katılan bir diğer süjedir. Bilirkişinin hukuki statüsü, teknik bilgi sahibi kişidir. Özel bilgi isteyen konularda mahkemeye ışık tutarlar. Bilirkişiler tanıktan tamamen ayrıdır. Tanık 5 duyusu ile olayı yaşayan kişidir ancak bilirkişi olayı bilimsel gözle inceleyen kişidir. Ancak CMK m. 62’de bilirkişilerin tanıklarla ilgili hükümlere tabi olduğunu görebiliriz. Kamu hizmetinden yasaklı olanlar o süre içerisinde bilirkişilik yapamazlar. Tanıklar da bilirkişilik yapamazlar. Çünkü tanıklık ister istemez objektifliği ortadan kaldıracaktır. Kişi hem tanık hem bilirkişi ise, tanık olarak dinlenmesi tercih edilmelidir.

Resmi bilirkişiler de vardır. Örneğin, adli tıp resmi bir bilirkişidir.

Bilirkişi ile uzman arasında da bir fark vardır. Uzman yeni getirilen bir kurumdur. CMK m. 67/6 ‘da düzenlenmiştir. Bu uzman kişiler için kimisi teknik danışman demektedir. Eskiden bu uygulama vardı ancak yasada yoktu. Yasa koyucu bunu yasaya alarak bu kişilerin konumu meşrulaşmış oldu. Bu kişileri taraflar getirdiği zaman mahkeme dinlemek zorundadır.

Bilirkişiye hukuki konularda başvurulmaz. Bu bir gereksinim sonucu 63.maddede düzenlenmiştir çünkü bilirkişilik kurumu bu anlamda çok istismar edilmiştir.

CMK eğer resmi bilirkişiyi tercih etmişse, bunlara başvurmak artık zorunludur. Örneğin moleküler genetik incelemesi, ölü bedeninin incelenmesi ya da adli muayene söz konusu olduğunda elbette ki resmi bilirkişilere başvurulması zorunludur. CMK m. 73’de bunlar detaylı düzenlenmiştir.

Mahkemenin yanı sıra savcılık da bilirkişi görevlendirebilir. CMK m. 63’de buna imkân tanınmıştır. Eğer böyle bir görev verilmişse, o andan itibaren bilirkişilik sıfatı başlar. Yasa bilirkişi açısından bir sayı sınırlaması getirmemiştir. Ancak bazı bilirkişilikler açısından sınırlamalar vardır. CMK m. 86/3’de otopsinin bir hekim tarafından yapılacağının öngörülmesi bir sınırlamadır.

Bilirkişinin niteliklerinden bir tanesi objektif ve tarafsız olmasıdır. Bu sebeple bilirkişiler açısından da çekinme ve kesin yasaklık nedenleri düzenlenmiştir. Tanıklık ile bilirkişi birleştiğinde daha önce söylendiği gibi tanıklığının öne alınması gerekir. Ret konusu söz konusu olabilir veya kendiliğinden bilirkişi çekinebilir. Bunu takdir edecek olan sırada görevli olan savcı ya da yargıçtır. Yasa koyucu bazı kişilere bazı konularda bilirkişilik yapma yasakları getirmiştir. Söz gelimi devlet sırları ile ilgili konularda, devlet memurları bilirkişilikten çekinebilirler. Özellikle tıp alanında görev yapan doktorlar, ebeler, hemşireler bazı sırlara vakıf olabilir, bu hususlarda çekinme yapılabilir. Aksi takdirde özel hayata müdahale söz konusu olabilir.

Maalesef bazen belli mahkemelerde sürekli aynı kişilerin bilirkişi oldukları görülmektedir. Bilirkişilerin bilirkişisi yargıçtır. Objektifliğinden şüphe edilen bilirkişi derhal hâkim tarafından değiştirilmelidir. Taraflar ile sıkı ilişki içerisindeki bilirkişinin objektifliği tartışmalı olacaktır. Yargıcın sürekli bilirkişiyi izlemesi gerekmektedir aksi takdirde yargıcın kendisi de yanılabilir.

Bilirkişi olarak biri seçildiği zaman çağrı kâğıdı ile davet edilir. Gelmediği zaman zorla getirileceği de kendisine bildirilmelidir, yoksa zorla getirme uygulanamaz. Bilirkişi mahkemeye geldiği hangi konuda aydınlatma yapacaksa, o konunun çerçevesi mutlaka çizilmelidir. Kendisine de inceleme yapması için 3 ayı geçmemek üzere bir süre verilir. Bu süre iyi olmuştur, savsaklamayı önlemektedir. Bilirkişi inceleme yaparken bazı konularda yardıma ihtiyaç duyabilir. Kendisi de bir başka uzmandan yardım alabilir. Bilirkişinin en önemlisi konusu delillerdir. DNA testi gibi bulgulara başvurabilir. Delillerin incelenmesinin ardından bilirkişi tarafından hazırlanan rapor yargıç tarafından incelenecektir. Açık olmayan, eksik kalan hususlarda da bilirkişiye uyarılarda bulunulacaktır. Teknik konularda uzman görüşünün kişisel değil, bilimsel bilgisinin sunulması gerekir. Çünkü kişisel bilgi diyalektiğin esasına aykırıdır. Bu açıdan tarafların getirdiği uzmanlar mahkemece çağırılıp, ayrıntılı biçimde dinlenebilir. Bilirkişilerin ileri sürdüğü görüşler kanıt değildir. Kanıt değerlendirmesinde yargıca sunulan aydınlatıcı bilgilerdir. Yargıç bilirkişinin görüşünü beğenmeyebilir. Dikkate de almayabilir ancak sebeplerini açıklamak zorundadır. Bilirkişilerin, bilirkişiliği resmi değilse kabul edilmek zorunda değildir. Bununla beraber bazı konularda çekinme yapılabilir. Bilirkişi görüşünün dürüstlük çerçevesinde sunulması gerekir. Zaten mahkemeye önceden listesi verilen bilirkişiler yemin etmiş kişilerdir. Bu tarafsızlığı sağlamak adına yapılmış bir durumdur. Sır saklama zorunlulukları vardır. Bilirkişiler gerçeğe aykırı rapor verirlerse TCK m. 276’ya göre cezalandırılır. Çünkü eylemi suçtur. Davetiye ile getirilen bilirkişi, geldiği zaman ant içmek zorundadır. Ancak daha önce ant içen bir kişi ise, tekrar tekrar ant içmeyebilir.

Bilirkişinin yetkileri arasında sanığı sorguya çekmektir. Ancak başkalarına soru sormak isterse bunu yargıç aracılığı ile yapabilir. Dosyayı inceleme yetkisi bilirkişiye verilmiştir. Özellikle zaten uzman bilirkişi dosyayı incelemeden görüş bildiremez. Bir başka yetkisi de bu emeğinin karşılığını almaktır.

Bazen bilirkişiler görevini savsayabilir. Eğer böyle bir durum varsa ya da yeminden çekinilmiş ise 3 ay disiplin cezasını uygulanabilir. Süresi içinde raporunu sunmayan bilirkişi listeden çıkarılır. Bu güzel bir hükümdür. Raporun sunulmasından sonra eğer raporda bir çelişki varsa, bunun mutlaka giderilmesi gerekir. Eğer bilirkişi bu çelişkide ısrar ederse, ikinci veya üçüncü bir bilirkişi görevlendirilebilir. Düzgün bir rapor alınıncaya kadar bu tekrarlanabilir. Bilirkişiler mahkemenin sorusuna göre bazen yanlış mütalaa vermek zorunda kalabilirler. Örneğin, bilirkişiye hâkim “somut olay bir uzvun tamamen ortadan kalkması anlamında mıdır?” şeklinde bir soru yanlıştır. Önce bunun bir uzuv olup olmadığı tartışılmalıdır. Soruların doğru sorulması gerekir. Uzvun ortadan tamamen kalkması ya da kısmen zayi olması gibi bir durum hukuki nitelendirmedir. Bunun bilirkişiye sorulması yanlıştır. Örneğin, “bu sövme sayılır mı?” gibi bir soru kabul edilebilir değildir. Bunlar hukuki değerlendirmedir. Yeni yasa bu konularda gerekçede uzunca bir açıklama yapmıştır. Bunların okunması faydalı olabilir.

Raporlar sunulduktan sonra bilirkişinin aslında duruşmaya çağırılarak yüksek sesle ne sebeplerle o raporu hazırladığı sorulmalıdır. Bu sözlülük ilkesi açısından önemlidir. Rapora yansıtılmayan bazı cümleler olabilir, bu bakımdan bilirkişinin özellikle uyuşmazlık konusu hakkında dinlenilmesinde yarar vardır.

Bilirkişilere ödenecek para hazinelerden ödenir. Sahte paraların tespiti hususunda darphaneye başvurulur ve o kuruma da ödeme yapılır.

Yargılamaya Katılan Süjelerin Ellerindeki Araçlar

• Normlar
• Kanıtlar- Deliller
• Önlemler – Koruma tedbirleri

1. Normlar

Ceza yargılaması normları her zaman CMK’ da olmayabilir bazen bunlar TCK’da da yer alabilir. Bunların ayırt edilmesi lazım. İki yasanın normlarının uygulanması ve yorumlaması oldukça farklıdır.

Normun karşılığı kural değildir, düzgüdür. Kural, normun yaptırımı kapsamayan kısmıdır. İnsan öldürmenin cezası bellidir, işte burada insan öldürme kısmı kuraldır. Norm hem kuralı hem yaptırımı kapsar. Bu sebeple hukuk düzeni düzgülerden (normlardan) ibarettir. Yargıca bir değer ölçüsü verir. Yargıç olayların norma girip girmediğini tespit eder. Her norm bir değer ölçüdür. Her norm bir değerlenme aracıdır. Normatif kelimesinden de bu kastedilir. Bütün normlar normatiftir.

Hukuk düzeni karşımıza çeşitli normlar getirmektedir. Örneğin insan öldürmenin biçimi değişmektedir. Kendi çocuğunu öldürmek farklıdır, meşru müdafaa ile insan öldürmek farklıdır. Bir bakıma davranışlar normlara göre değerlendirilmektedir. Biz buna hukuki nitelendirme diyoruz. Burada değerlendirilen olaydır. Nitelendirme yapılırken başvurulan araç işte normdur. Bu normlar sadece Ceza yasasında olmak zorunda değil, başka yasalarda da düzenlenmiş olabilir. Bunları normlar kullanılarak gerçeği bulmak hedeflenir. Doğru olan olayı belirlemeye ve o olayda rol alan insanları belirlemeye çalışıyoruz. Bu bir aplikasyon olayıdır. Bu aplikasyon olayı sonucunda verilen karar tabi ki çeşitli yargı yollarına tabi olacaktır. Tüm o yollardan sonra karar kesinleştiği zaman bile, bu yargı kararı %100 doğru denilemez. İnancımıza göre %100’dür diyebiliriz. Onun için kesin hüküm doğru sayılır, “doğrudur” denilemez. Bir yanılma payının olacağı her zaman düşünülmelidir. Adli hata bir gerçektir. Verilen kararların hepsinin doğru olduğu savunulamaz. Olay küçük önermedir, büyük önerme normdur. Küçük önermeyi büyük önermeye uygulayarak bir sonuca varılır.

Hukuk normları soyuttur, yargılanan olaylar ise somuttur. Somut olaya soyut bir normun uygulanması elbette ki büyük bir maharet gerektirmektedir. İşte bu sebeple yargılamaya katılan süjelerin bazı niteliklere sahip olmasının aranması oldukça doğaldır. O yüzden yasa yargıçlar hukuk ve adalete göre karar versin demez. Yargıçların anayasa ve yasalara uygun vicdani kanıları ile karar vermesi beklenir.

Hukuk ile yasayı birbirine karıştırmamak gerekir. Hukuki düzenin anlamı, hukuk ölçütlerine göre örgütlenmiş olan toplumdur. Hukukun evrensel kurallarını da gözetmek gerekir. Yasa çıkarmak maharet değildir. O nedenle evrensel anlamdaki hukuk ölçütleri içerisinde yasaları çıkarmak gerekir.

Ceza yasasının normları ile ceza yargılaması hukukunun normları birbirinden farklıdır. Bu ayrımın özellikle kurumsal açıdan oldukça yararları vardır. Pratik uygulama açısından da yardımı vardır. Zaten ceza yargılaması ve ceza yasaları arasında yorum farkı vardır. Söz gelimi kıyas ceza yasasında yasak iken, yargılama yasasında ise sık sık başvurulan bir yöntemdir. Keza yer açısından uygulama ve zaman açısından uygulama da oldukça farklıdır.

Hukuk normu bizatihi yasaya bakıldığı zaman soyuttur. Hukuki düşünce ise norma göre geliştirilir. Bu normlar sürekli olarak kullanılan en önemli araçtır. Terazi hukuka hizmet etmeyecek, adalete hizmet edecektir. Elinizdeki norm, adaleti gerçekleştirmek içindir. Bu sebeple çoğu zaman “hakkaniyet gereği” şeklinde kararlar verildiği görülür. Amaç doğruya ulaşmaktır ancak ne olursa olsun doğruya ulaşmak değildir. Hakkaniyetin içerisinde norm çalıştırılmalıdır. Yargıçlar yasaya göre karar vermezler, hukuka göre karar verirler. Naziler döneminde Yahudiler için çıkarılan yasa ne olursa olsun hukuka uygun değildir.

Normlar buyurucudur, emredicidir ve vazgeçilmezdir. Mecburi ve bağlayıcıdır. Ama bunların yanı sıra bir araçtır da. Adaleti yerine getireyim derken norma kıyılamaz, normu uygulayayım derken de adalet bir kenara atılamaz. Denge iyi sağlanmalıdır. Yargılama dışı hukuk normlarına baktığımız zaman, bunlar da mecburi, bağlayıcı ve buyurucudur. Bunlar normların genel özelliğidir. Yasasız suç olmaz ancak yasasız yargılama da olmaz.

Yargıçların normu ihmal etmesi mümkün değildir. Eğer o norm, o anda o konuda hüküm vermede kullanılacaksa, mecburen kullanılmalıdır. Bu konuda bir yanlış yapılırsa bu yasa yolları içerisinde düzeltilir. Bunun en belirgin örneği yargılamanın yenilenmesidir. Bazı ülkelerde bu yenileme talebi süresizdir. O günün yasalarına göre Sokrates’in yargılanması doğru idi ancak bugünün demokratik sisteminde bu yanlıştır.

• Normların kaynakları
  • Doğrudan kaynaklar
    • Yazılı hukuk: Hukukun yazılı olması oldukça önemlidir. Ancak bir sakıncası da, sık sık değiştirilememesi sebebiyle çağ dışı olan hukukun bile uygulanıyor olmasıdır.
      • • Anayasa: AY m. 13, m. 15, m. 17, m. 20, m. 21, m. 22, m. 23, m. 38’de ceza yargılaması ile ilgili düzenlemeler vardır. Yargıçların bağımsızlığını düzenleyen m. 138’i de buraya eklemek gerekmektedir.
        • Uluslararası sözleşmeler: AY m. 90’da da düzenlendiği üzere bu sözleşmeler doğrudan uygulanma imkânına sahiptir. Türkiye bu açıdan önemli bir adım atmıştır. AİHS m. 6 uyarınca adil yargılanma hakkı da AY m. 90 ile somut yaşama geçme imkânı bulmuştur.
        • İdari işlemler: KHK bu sınıfa sokulabilir. Bakanlar Kurulunun çıkardığı tüzükler, Adalet Bakanlığı’nın çıkardığı genelgeler, yönetmelikler. Bu genelgeler savcılara genel talimatlar verir. Bu talimatlar yargıya müdahale etmeden, savcıların tereddüt ettikleri konularda aydınlatmalar yapar.
    • Yazılı olmayan hukuk
      • • Örfi hukuk
        • Yargıçların içtihatları: mahkemeler hukukun laboratuvarlarıdır. Yargıtay’ın daire ve genel kurul kararları bağlayıcı değildir. Ancak genel kurul kararları daha geniş bir kadro daha tartışılarak verilen kararlardır. Bunların arasında önemlisi içtihatları birleştirme kararlarıdır. Yargıtay yasasının 45. Maddesinde düzenlendiği üzere bunlar yargıçlar bağlamaktadır.
  • Dolaylı kaynaklar
    • Bilimsel öğretiler: Bağlayıcılığı yoktur ancak yargıçlar, hukukçular bunlardan yararlanır.
• Normların Uygulanabilirliği
  • Yürürlük bakımından

Yürürlük ile geçerlilik birbirinden farklı kavramlardır. Yasaların yürürlüğünü yazılı hukuk belirler. Resmi gazeteyi açtığımız zaman gördüğümüz en son madde yürürlüktedir. Ceza yargılama yasasına baktığımız zaman birçok madde gelişen teknoloji gereği uygulamadan düşmüştür.

Geçerlilik konusu ise normun geçerliliği ile ilgilidir. Bir yasa geçerli değilse, hasta demektir, hukuk düzeni ile çelişiyor demektir.

İptal kavramını butlan kavramına yakın ise de, butlan ile ifade edemeyiz. Anayasa mahkemesine eğer bir yargı organı gitmişse, bu durum bekletici sorun yapılmalıdır. Anayasa mahkemesinden bir karar gelmezse, artık onu uygulayacaktır.

• • Zaman bakımından

Zaman bakımından uygulanma ise uygulanabilirliktir. Ceza yargılaması yasasında kural, derhal uygulama ilkesidir. Zaten yasaların yürürlüğe girdikten sonra uygulanması kuraldır. Neden derhal dedik? Ertesi gün bir işlem yapılacaksa, yeni yasaya göre yapılacaktır. Buna karşılık geçmişteki işlemler gözetilecektir. Yeni yasa daha mükemmel olduğu için değil, pratik olduğu için bu ilke benimsenmiştir. Bazen uygulama yanlış sonuçlar verebilir, bazı hakların ortadan kalkmasına sebep olabilir. Yargılama bitmişse sorun yoktur, hüküm kesinleşmiştir. Yeni yasa eğer bazı imkânları ortadan kaldırmışsa, örneğin süreyi azaltmışsa, ilgiliye bu söylenmelidir. Yasa özellikle ek süre vermemişse, bu durumda ilginin bildirilmesi yargıca ya da savcıya düşmektedir.

• • Yer açısından

Ülkesellik ilkesi benimsenmiştir. Yargılama yasası ile ilgili birçok sözleşme vardır. Bu arada ceza kovuşturmalarının geçerliliği ile ilgili sözleşmeler de vardır, bunların da göz önünde tutulması gerekir.

• • Yorum açısından

Diğer yasaların yorumu ile pek fark yoktur. En önemli fark, kıyas ceza yargılaması yasasında yasak değildir. Kıyas ile ceza yasasındaki boşluk doldurulur. İstisnai durumların genişletilmemesi yine en önemli kurallardan biridir. Çünkü istisnalar o sınırlar içerisinde uygulanır. Eğer siz istisnayı genişletirseniz, yasaya yeni bir yasa eklemiş ve yasama organının yetkisini gasp etmiş olursunuz. Bu durumda kesinlikle uygulama yokluk müeyyidesi ile karşılaşır. Örneğin savcıların dava açması zorunlu iken m. 171’de istisnai durumlar düzenlenmiştir. Bazı kişiler hukuka uygunluk nedenlerini de bu istisnai durumların içerisine sokmaktadır. Bu açıkça istisnanın genişletilmesi halidir ve yanlıştır.

1. Deliller – Kanıtlar

En önemli araçlardan biridir. Kanıt icat edilemez, kanıt toplanır. Deliller olayı belirler. Uyuşmazlık konusu bu şekilde belirlenir. İlk önce yargıç yükletilen eylemin sabit olup olmadığını belirlemeye çalışır, bunu da deliller aracılığı ile yapar. Deliller olmadan kimse mahkûm edilemez. Ancak bazen yasa koyucu delilleri belirlemiştir, yani bu olay ancak bu delille ispatlanır demektedir. Örneğin, duruşmanın yapıldığı ancak tutanak ile ispat edilebilir. Ya da 1989 İBK’ da imzalı boş kâğıdın, anlaşmanın dışında düzenlendiği iddiası istisnaların dışında tanıkla kanıtlamaz denilmiştir. Bu da bir delilin sınırlandırılması halidir. Sübut kavramı ayrıca Yargıtay’ın yetkisi açısından da önemlidir, çünkü Yargıtay sübut konusunda karar veremez. Ancak sübut konusunu yargıcın izlediği yol açısından inceleyebilir. Örneğin, tanığa yemin vermemen gerekirken yeminli dinlemişsin diyebilir. Buradaki bozma bir hukuk normuna uyulmadığı için yapılmış bir bozmadır, sübut doğrudan incelenmemektedir. Bizim Yargıtay’ımız tabi ki buna da uymamaktadır. Yargıtay’ın sübutu inceleyememesinin sebebi duruşma yapmamasıdır.

Delil teriminin sık sık delilin içeriği ile karıştırıldığı görülür. İçerik bir bilirkişi tarafından da değerlendirilebilir. Yargıca bu noktada delilin değerlendirilmesi için yardımda bulunulmaktadır. Keşif de aynı göreve sahiptir. Örneğin, kişi köyde bir konut dokunulmazlığı iddiasında bulunmuştur. Ancak keşif yapıldıktan sonra bir bakarsınız ki ortada konut falan yoktur, herkesin geçmesine açık bir alandan bahsedilmektedir. İşte görüldüğü gibi keşif kanıt değerlendirmesine ciddi bir katkıda bulunmuştur. Burada önemli konu, dün cereyan etmiş bir olayın bugünden incelenmesidir. Olay bitmiştir, üzerinden zaman geçmiştir. Siz bugün o olayı yeniden yaşayacaksınız.

Yargılama kuşku ile başlar. Amaç bu kuşkunun yenilmesidir. Bu yenme normların kullanılması ile kanıtlar aracılığı ile yapılır. Bu nedenle ceza yargılamasında kanıt serbestisi ilkesi vardır, her şey kanıt olabilmektedir. Hukuk yargılamasından bir farkı da bu ilkedir. Bir başka fark ise, yasal kanıtlardır. Orada yasal kanıtların değerlendirilmesi yargıcın takdirine bırakılmamıştır. Ceza yargılamasında ise durum böyle değildir. Ceza hâkimi bazen bir ikrarı bile kabul etmeyebilir. Ceza yargılamasında hem delillerin değerlendirilmesi serbest hem de deliller serbesttir. Eskiden engizisyon sisteminde tabi ki bu ilkeler yoktu. Delillerin kralı ikrar olarak nitelendiriliyordu ve bu ikrarı elde etmek için işkence bile yapılabiliyordu. Tarihin ilk dönemlerinde ise durum daha vahimdir. Bu sistemler geride kaldı artık delil serbestisi vardır.

Kanıt yargılamanın öznesi olan, yargılamayı yapan yargıcın karar kaynağıdır. Elinde başka bir kaynak yoktur. Hüküm kurmak için ille de kanıt bulacaktır. Tabi ki bu değerlendirme göreli bir değerlendirmedir. Çoklu yargılamada kimi hâkim ikna olmuş, kimisi olmamıştır. Bu gayet normaldir, çünkü bu bir doğa yasası değildir. Bu sebeple %1 şüphe bile varsa, mahkûmiyet kararı verilmemelidir. Çünkü şüpheden sanık yararlanır.

Suçsuzluğu sabit olmadığından beraat kararı ifadesi yanlıştır. Doğrusu, suçluluğu sabit olmadığında beraat kararı ifadesidir. Çünkü bir insanın suçsuzluğu karinedir. Anayasa m.15 hükmüne göre, suçluluğu sabit oluncaya kadar herkes suçsuzdur. Suçsuzluk asıl, suçluluk istisnadır. Bu açıdan ispat kavramı karşımıza çıkmaktadır. Ceza yargılamasında ispat kurumu söz konusu değildir. Sanık suçsuzluğunu ispatlamak zorunda değil, savcı onun suçu işlediğini ispat etmek zorundadır. Madem devlet suçluyor, o zaman devlet ispatlayacaktır. Bazı konuların ise ispat edilmesi gerekmez. Örneğin, saat 02.00’nin gece olarak kabul edileceği aşikârdır. Beraat kararı suçsuzluğun sabit olması ile ilgili değil, suçluluğun sabit olmaması ile ilgilidir. Bunu sabit kılmak da devletin işidir. Bu noktada da hukuk yargılamasından oldukça farklıdır. Bunun dışında bir başka fark ise, yargıç kendiliğinde olay ile ilgili delil toplayabilir. Yargıç aktiftir. Zaten ceza yargılamasının amacı, gerçeği bulmaktır. Bu sebeple aleyhte delillerin yanı sıra, lehte deliller de toplanır. Bu kanıtlama noktasında bazı istisnai kurallar vardır. TCK m. 127’e göre hakaret suçunda itham eden ispat yükü altındadır. AİHM’nin vermiş olduğu kararlara bakıldığı zaman, aile içerisinde kötü muamele gördüğünü iddia eden bunu ispatla yükümlüdür. Bu çoğu zaman doktor raporları ile sağlanabilir.

Her şey delil olabilir ancak bu sınırsız değildir. Burada karşımıza delil olma nitelikleri çıkmaktadır. İlk olarak, delil dediğimiz şey yaşanan olayı temsil yeterliliğine sahip olmalıdır. Olayı temsil etmeyen herhangi bir şey delil olamaz. Tabi bu temsil o olayın bir parçası olabilir, yansıması olabilir ya da o olayı görmek şeklinde olabilir. Her şeyin delil olabilmesi, her şeyin delil olarak kabul edileceği anlamına gelmez. Hukuka aykırı olan şeyler delil olarak kabul edilmez. Delil olabilmek için ikinci özellik, akla ve mantığa uygun olmaktır. Fala bakmak bir delil değildir. Ceza yargılamasında yemin de delil değildir. Eskiden “halkın sesi hakkın sesidir” diye bir özdeyiş vardı. Bu oldukça yanlıştır. Vicdani delil sistemi bugün kabul edilmiştir. Kanuni delil sistemi de böylece bitmiştir. Bir başka özellik, olayın bir parçasını temsil etmeyen, dolaylı olarak da olayla alakası olmayan şeyler delil olamaz. Sağlam olmayan bir şey delil değildir. Yorum yoluyla bir delil çıkarılamaz. Delil somut olmalıdır. Bir başka önemli özellik, hukuka uygunluktur. Bu hukuka uygunluk kavramı ifade bahsinde detaylıca anlatılmıştır. Hukuka aykırı delile fail razı olsa bile o delil değerlendirilemez. Bir başka özellik, deliller ortak olmalıdır. Tarafların delillerini diğer taraflar da bilmelidir. Yargıç özel bir bilgisi ile bir hüküm kuramaz. Çünkü bu bilgi tarafların sahip olduğu bir bilgi değildir. CMK m. 217 ve m. 47 bu anlamda oldukça önemlidir. Bu anlamda ancak duruşmaya getirilen deliller hükme dayanak olabilirler. Bunun istisnaları ise devlet sırlarıdır. Devlet sırrı söz konusu olduğu zaman, tutanak kâtibi dışarı çıkarılır ve devlet sırrı orada anlatılır. Herkesçe bilinmeyen, kişisel bilgiler de delil olarak kullanılamaz.

Delillerin aynı zamanda bilimsel olması gerekir. Burada katı anlamda bilimsellikten bahsedilmemektedir.

• Delillerin sınıflandırılması

Temsil açısından deliller:

• Beyan delilleri
• Belge delilleri

Genel mahiyette deliller: Bu delillerin olayı temsil edip etmedikleri mutlaka yargıç tarafından değerlendirilmelidir. Bunlar çoğu zaman belirtidir. Örneğin, bıçağın üzerindeki kan izi gibi. Doğal ve yapay nitelikte olarak karşımıza çıkarlar.

Değerler açısından deliller:

• Doğrudan değerler
• Dolaylı değerler. Bazen dolaylı değerler de çok kanıtlayıcı olabilir. Örneğin mağdurenin üzerindeki sperm ciddi bir emaredir.

Sonuç olarak deliller 3 ana grupta incelenebilir.

1. Söz – Beyan delilleri
   1. Tanık beyanları

Mağdur da tanık olarak değerlendirilebilir. Tek farkı, mağdurdan yemin etmesinin beklenmemesidir. Çünkü mağdura yemin ettirirseniz, sıkışır. Mağdur zaten olayı abartarak anlatacaktır. Yemin ederse, özgürlüğünü kaybeder.

Tanık ceza yargılamasında en çok başvurulanlardan biridir. Tanıklık külfet getiren bir iştir ancak kamu yararı açısından tanıklık etmek zorunludur. Tanık 5 duyusu ile olaya tanık olan kişidir. Ne kadar erken dinlenirse o kadar yararlıdır. Araya süre girdikçe unutma başlayacaktır. Bu unutma, aslında olayın mahiyeti ile ilgilidir. Tanık yazılı beyan vermez. Hafızasını tazelemek için notlarına bakabilir ancak tamamını kâğıda dökemez. Sözlülük ilkesi aksi halde sağlanmamış olur. Dilsiz olanlar da tercüman ile dinlenir. Tanığın görevlerinden bir tanesi de tanıklık etme yükümlülüğünün yerine getirilmesidir. Dolayısı ile tanığın çağrıldığı zaman gitmesi gerekir çünkü bu bir kamu yararıdır. Gelmediği takdirde zorla getirileceği davetiyede yazılmalıdır. Tanığın giderleri kendisine ödenir.

Tanıklar naip hâkim tarafından dinlenebilir. Bu bir ölçüde yararlıdır, çünkü yargılamaya katılan bir hâkim tarafından dinlenmektedir ancak bir açıdan da sakıncalıdır çünkü başka bir yerde istinabe ile dinlenecektir.

Tanığın bazı hakları da vardır ve bunlar CMK m. 43 ve m. 44, m. 58’te düzenlenmiştir. Bunların yanında bir de tanık koruma yasası vardır. Çünkü tanıklar sık sık tehdide maruz kalır. Elbette ki bu durumda kamu için bu fedakârlığı yapan kişinin korunması gerekecektir. Tanık kendi haklarını öğrenmelidir. Tanıkların kesinlikle özel hayatlarına ilişkin küçük gösterici sorular sorulamaz.

Tanıklıktan çekinme kurumu da vardır. Kimse kendisini ya da yakınlarını suçlamak zorunda değildir. AY m. 38’de bu ilke düzenlenmiştir. Bu sebeple tanık yakınları ile ilgili konularda cevap vermek zorunda değildir. TCK m. 178’de bunu doğrulayıcı niteliktedir. Bir tarafta doğrunun bulunması bir tarafta ise yakınların suçlanması vardır. Bu dengede önemli olan aile hayatının sekteye uğramamasıdır. Nişanlısı, evlilik birliği bozulsa ile sanığın eşi, üstsoy- altsoy, üçüncü derece dâhil kan hısımlığı, ikinci derece dâhil kayın hısımlığı, şüphelinin evlatlığı gibi kişiler tanıklıktan çekinebilirler. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı gibi durumlardaki tanıklar sadece rızaları ile ve yeminsiz olarak dinlenirler. Meslek sırları da bu bağlamda önem arz etmektedir. Basın yasasında ve avukatlık yasasında bu konu ile ilgili düzenlemeler bulunmaktadır. Bu kişiler rıza gösterdikleri takdirde elbette dinlenebilirler.

Tanıklıktan çekinme hakkının tanığa bildirilmesi gerekir. CMK m. 49, m. 45, m. 46, m. 48’da bu durumlar düzenlenmiştir. Tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye, dinlenmeden önce yargıç bunu bildirmelidir. Eğer tanık çekinme hakkını kullanmak isterse, yeminden de çekinebilir. Tanıklıktan çekinebilecek kişinin çekinmeme durumunda da yeminsiz dinlenme hakkı vardır. Tanıklıktan sebepsiz çekinme disiplin cezası uygulanabilir. 3 ay süre ile bu ceza uygulanır. Çağrıldığında gelmek, yemin teklif edildiğinde kabul etmek ve beyanda bulunmak tanığım yükümlülüğüdür. Eğer yemin etmek mecburi ise, yemin etmek zorundadır. Bazen bu durum mecburi olmaz. 15 yaşını bitirmeyen küçükler, akli dengesi yerinde olmayanlar, soruşturma ya da kovuşturma konusu olaya iştirak etmiş olanlar ve tanıklıktan çekinme hakkı olduğu halde çekinmeyenler yeminsiz dinlenebilir.

Tanığa yemin kovuşturma evresinde kural olarak teklif edilir. Soruşturma evresinde de bazen erken teklif gündeme gelebilir. Ancak bu doğru bir uygulama değildir çünkü soruşturma evresi kanıtların toplandığı bir evredir ve yeminle bir kanıtın diğer bir kanıta fark oluşturması söz konusu olmamalıdır.

Yemin namus ve vicdan üzerine yapılır. Bazı ülkelerde kutsal sayılan değerler üzerinde de yemin edilebilir. Yemin sırasında yargıçlar dâhil herkes ayağa kalkar. Yemin yüksek sesle yapılır ancak sağır ve dilsizler bakımından kendi işaretlerini kullanmalarını mümkündür. Yemin eden kişiye tercüman eşlik edebilir ve bu tercümanın parası devlet hazinesi tarafından karşılanır.

Tanıkların dinlenmesi ise ayrı ayrı yapılır. Biri dinlenirken diğerlerinin de salonda durması birbirlerinden etkilenmelerine sebep olabilir. Önce tanığın kimliği tespit edilir ve taraflarla ilişkisi sorulur. Bir başka deyişle tanığın güvenirliği mahkeme tarafından sorgulanır. Tanık olayla ilgili bilgisini anlatır. Tanık sözlü olarak ifade verir çünkü kanunda “dinlenir” demektedir. Sonrasında anlattıkları tutanak ile kâğıda dökülecektir ancak tanık ifadesini sözlü olarak verir. Ayrıca CMK m. 59 uyarınca tanık dinlenirken sözü kesilmez.

Anglosakson sisteminde olduğu gibi bizde çapraz sorgu yöntemi yoktur. Mahkeme önce tanığı dinler sonra tanıkla ilgili taraflar soru sorar. Doğrudan soru sorulması başkanın izin vermesi ile olabilir. Aslında yargılamanın ortaklaşa yapılması için çapraz sorgu önemli bir sistemdir. Türkiye’de bunun geliştirilmemiş olması bir eksikliktir. Bizde sadece m. 215 ve m. 216’ya göre tanığın ortaya koyduğu tanıklık karşısında taraflara söz verilir ve kısıtlı bir tartışmaya izin verilmiştir.

Telkin edici soru sormak da tehlikelidir çünkü bu soru ile rahatlayan tanık, ifadesini değiştirebilir. Tanığı yönlendirici şekilde de soru sorulmamalıdır. Olabildiğince tanığın gerçek ve samimi ifade vermesine müsaade edilmelidir. Tanıkların yüzleştirilmesi CMK m. 52 uyarınca söz konusu olabilir. Soruşturma aşamasında eğer gecikmesinde tehlike varsa u yüzleştirmeyi savcı da yapabilir ancak bu yüzleştirme dikkatli yapılmalıdır çünkü tanıklar birbirlerinin ifadesini önceden öğrenmiş olacaklardır. Çok sık başvurulmaması gereken bir yetkidir.

Tanıklar görüntülü şekilde de dinlenebilir, özelikle de istinabe varsa bu yola başvurulabilir. Bu bakımdan tanıkların psikolojisinin etkilendiği görülmüştür. Özellikle bu görüntü cihazları, ses kaydı cihazları gibi dinlenme durumlarında çocukların psikolojisinin daha fazla etkilendiği gözlenmiştir. Bu sebeple çocuklar açısından yasa koyucu mutlaka psikolog bulunmasını öngörmüştür.

Bazen tanığın tekrar dinlenilmesi söz konusu olabilir. Bu tekrar dinleme, soruşturmada dinlenen tanığın kovuşturmada tekrar dinlenmesi değildir. Kovuşturma aşamasında iki kere ya da soruşturma aşamasında iki kere dinlenilmesinden bahsedilir. Tanık ilk ifadesinde yemin etmişse ikinci dinlemede tanığa önceki yemini hatırlatılır. Kişiye tekrar tekrar yemin ettirmek kötü bir durum olarak algılanmıştır. Bu hatırlatmada yargıcın takdir hakkı vardır. Yargıç tekrar yemine ihtiyaç duyabilir, ikinci kez yemin ettirilmeyecek diye bir kural yoktur.

Tanıkların korunması da önemlidir çünkü tanıklık kolay bir iş değildir. Terörle Mücadele Yasası m. 20’de ve CMK m. 58’de bu konuyla ilgili düzenlemeler vardır. Bütün bunların yanı sıra 5726 sayılı tanık koruma yasası da çıkarılmıştır. Bu yasada tanıkların beden bütünlüğü, yaşam hakkı gibi haklar koruma altına alınmıştır ve bu korumaların yanı sıra asgari düzeyde bazı cezalar öngörülmüştür. Tanıkların yanı sıra akrabaları tek tek sayılmış hatta yakın ilişki içerisinde bulunduğu kişiler de bu kapsama sokulmuştur. Bu anlamda bazı kolluk önlemleri ile doğru ve dolaylı birçok tedbir öngörülmüştür. Uygulamada gizli tanık olarak duyduğumuz şey tam da budur. Bu koruma tedbirleri uygulandığı zaman mutlaka bunların gerekçeli olması gerekir. Burada tehlikenin ağır olması ölçütü getirilmiştir.

Duruşmada hazır bulunan tanıkların dinlenmesine karar verilmişse, Anglosakson yönteminde tanıkların korunması için başvurulan görüntüyü ve sesi değiştirme yöntemi de vardır.

En önemli nokta tanık koruma yasası m.9’a göre, bu şekilde gizli dinlenen tanığın ifadesi tek başına hükme temel oluşturmaz, mutlaka diğer delillerle desteklenmelidir. Gizli tanıklar için AİHM de bazı ölçütler geliştirmiştir. AİHM, mağdurun da gizli tanık olarak dinlenebileceğini kabul etmiştir. Adil yargılanma açısından konunun mahkeme açısından iyi değerlendirilmesi gerekmektedir ve bunun takdiri yerel/ulusal mahkemelere bırakılmıştır. Delillerin doğrudanlık ve sözlülük ilkesi gereğince incelenmesi gerekir.

Tanığın korunmasındaki yarar ile sanığın kendisi aleyhine ifade veren tanığa soru sormasındaki yarar karşılaştırılır ve bir denge kurulur.

Tüm bu gizlilik önlemlerinden yararlanılan tanığın kimliği ne olursa olsun yargıç tarafından mutlaka bilinmelidir. Kimliği gizlenen tanık ile yüz yüze gelme konusunda ortaya çıkan tehlikenin oranında bu imkân sınırlandırılabilir. Bu konuda adil yargılanma hakkının örselenmemesi gerekir.

• 1. Sanık beyanları
  2. Başkalarının beyanları

1. Belge delilleri
   1. Yazılı olanlar
   2. Biçim belirleyenler
   3. Ses belirleyenler

Bazı kitaplarda belge delillere “senettir, vesikadır” gibi açıklamalar getirilmiştir ancak bu yanlış bir yaklaşımdır. Çünkü belge bunların üst başlığıdır. Sayılan bu örneklerin hepsi zaten belgedir. Belgenin sağlamlığı açısından bazen yasal kurallar getirilir. Örneğin bir noter senedi aksi ispatlanana kadar geçerlidir. Bunlar son derece sahici belgelerdir.

Belgeler çeşitli şekilden ayrılabilir:

• Yazılı belgeler: Bu yazılı belgeler el yazısı ile düzenlenmiş de olabilir ya da biraz önce söylendiği gibi noter senedi şeklinde de olabilir. Bunların sahte olması için tersinin ispati gerekir.
• Biçim belgeleri: Bunlara örnek olarak kroki, plan ya da fotoğraf verilebilir. Bunlar hakkında da sahtelik iddiası öne sürülebilir. Fotoğraf üzerinde oynama yapılabilir. Ses ve görüntü kaydeden cihazlarla elde edilen belgelerdir kısaca. Tabi bu belgelerin gerçekten o kişiye ait olup olmadığının tespit edilmesi konusunda adli tıptan yardım alınabilir.

Bazen kişiler farkında olmadan söz ile de belge deliline vücut verebilir. Örneğin kişi Karadenizlidir ve konuşmasında öyle bir şive vardır ki, bu kişinin nereli olduğuna dair yargıca bir kanı verecektir. Bilişim verisi olan belgeler de (elektrik yüklü cihazlarla elde edilen belgeler)bir hayli işe yarayabilir. Bu delillerin özel yaşama bir müdahalenin olmaması konusunda yargıcın özel bir özen göstermesi gerekir. Bu sebeple her delilin hukuka uygunluğu incelenmelidir. Elde edilen her delil duruşmada tarafların bilgisine sunulmalıdır. Diyalektik ancak bu şekilde sağlanır. Bazen de okunması zaten zorunlu olan deliller vardır, bunlar yasada sayılmıştır. Örneğin tanığın ifadesi istinabe yoluyla alındıysa bunun duruşmada okunması zaten zorunludur. Buna karşılık CMK m. 210’da okunması yasak olan deliller sayılmıştır.

Tüm bu delillerin elde edilmesinde mutlaka hukuka uygun yöntemler izlenmelidir. OHAL bunların büyük ölçüde yürütülmesine sınırlar getirmiştir ancak bu geçici bir dönemdir. Özellikle ABD’de delillerin yasak yollarla elde edilmesinin önlenmesi polislerin terbiyesi için getirilmektedir. Yargılamanın amacı maddi gerçeği bulmaktır. Bu gerçek bulunurken ne pahasına olursa olsun sonuç hedeflenmemelidir. AY m. 38’de yasaya aykırı olarak elde edilen bulguları düzenlemiştir. CMK’ da bu ifade kanuna aykırı delil olarak düzenlenmiştir. Kavram karışıklığı aşikârdır ancak neyin düzenlendiği açıktır. Burada 3 temel görüş vardır: kimisi konuya hüküm kurarken kullanılması yasak olan kanıtlar açısından bakmakta, kimisi korunan değerlerden yola çıkarak olaya bakmakta kimisi ise sanık hakları açısından konuyu incelemektedir.

Yasak olan deliller çeşitli açılardan ele alınabilir. Konusu olarak yasak olan deliller örneğin kişisel verilerdir. Çünkü bunlar özel yaşamı ihlal edecektir. CMK m. 75, m. 76, m. 80, m. 81’de bunlar düzenlenmiştir. Örneğin taraflar uzlaşma amacıyla bir araya gelmiştir ve o sırada bir ikrar yapılmıştır. Eğer bir sebeple uzlaşma sağlanamazsa artık o ikrar duruşmada bir delil olarak kullanılamaz. Elde ediliş şekli bakımından yasak olan deliller ise, daha önceden ifade alınırken izlenmesi gereken ilkeler bahsinde anlatılmıştır. Bunlar CMK m. 148’de düzenlenmiştir. Bu şekilde elde edilen deliller hükme dayanak oluşturmayacaktır.

Biz değerler dengesi içerisinde değil de daha çok haklar görüşünden yola çıkarak sonuç almak taraftarıyız. Almanya’da sık sık korunan değer görüşü sık sık çelişkilere yol almıştır. Devlet yargıladığı sanığa tüm haklarını sağlamak zorundadır. Adil yargılama hakkının gereği olarak sanığın haklarından yola çıkmak daha sağlıklıdır. Özellikle ifade alırken bazı olumsuz davranışlarla sonuç almaya çalışmak oldukça yanlıştır. Fakat kesin bir şekilde zehirli ağacın meyveleri de zehirlidir demek doğru değildir.

1. Belirti delilleri (emare)
   1. Doğal olanlar
   2. Yapay olanlar

Bu belirtiler çeşitli şekillerde karşımıza çıkabilir. Örneğin bir bıçak bulunmuştur ve bu suçla bağlantılı olan bir delildir, nesnel bir delildir. Bazen de doğal olabilir, mesela kan. Bu deliller oldukça önemlidir nitekim failler bunları bildikleri için bunları ortadan kaldırmaya çalışır. Ortadan kaldırmaya çalışmak da bir belirti delilidir. Bu deliller tek başına faili mahkûmiyete götüren bir şeyler değildir, bunların iyi değerlendirilmesi gerekir. Bu noktada bilimsel verilerden de yararlanılır. Bunlar insan iradesinin dışında ortaya çıkan delillerdir ve bu sebeple nesnel nitelikteki delillerdir. Örneğin bir biletin zımbalanması da bir delildir, yapaydır ama delildir. El yazısında en önemli nokta, her insanın el yazısındaki darbe gücü birbirinden farklıdır. Adli tıp bu noktada çok ilerlemiştir ve derhal el yazı sahibini tespit eder.

1. Koruma önlemleri

Hareketlilik, hızlılık en çok koruma önlemlerinde karşımıza çıkmaktadır. Koruma önlemleri iyi uygulanırsa, delillerin kaybolması büyük ölçüde önlenmiş olur. Bu önlemler cumhuriyet savcısının talimatları ile kolluk kuvvetleri tarafından yerine getirilir. Bu açıdan en hızlı ve sağlıklı davranılması gereken evre soruşturma evresidir. Cumhuriyet savcısının başarısı da buradan gelmektedir. Sağlıklı iddianame ancak bu şekilde hazırlanabilir. Bu noktada geç kalınırsa bu sağlıklılık hali sağlanamaz. Savcının olmadığı yerlerde sulh ceza hâkiminin görev alması bu yüzdendir. OHAL bakımından bunların birçoğu değişmektedir ancak bu geçici bir durumdur. OHAL döneminde savunmanın yetkileri daraltılmış ancak savcının yetkileri genişletilmiştir.

Koruma önlemleri tehlike önlemleri şeklinde bir şemsiye başlık altında incelenebilir.

Tehlike önlemleri:

Zamanında hareket edilmezse tehlike doğacaktır. Tehlike, Arapça bir terimdir, helak kökünden türemiştir.

1. Önleme önlemleri: Bu önlemler sırasında suç daha işlenmemiştir ama her an işlenebilir. Maç yapılmadan önce seyirlerin üstünün aranması bu önleme tedbirine bir örnektir. Buradaki amaç olası bir tehlikenin önlenmesidir. Korunacak bir hak vardır. Güvenlik için bu önlemler alınır. İstihbarat amaçlı önlemler vardır. MİT’in varlığı bu sebepledir. İletişimi dinlerler ve denetlerler. MİT’in yasasında da bu yetkiler düzenlenmiştir. Ön alan araştırmaları yapılır. Örneğin, cezaevinde arama yapılıyor, burada henüz bir suç işlenmemiştir ama zaten amaç olası bir suçun işlenmesini önlemektir.
2. Koruma önlemleri: Suç işlendikten sonra gündeme gelir. Tehlike yakındır. Bir hak zaten ihlal edilmiştir. Bu önlemi almak en azından görünüşte haklı olmalıdır. İlerde hükmün yerine getirilmesi için alınan önlemlerdir. Çünkü adam kaçarsa, hüküm kurulsa bile bu yerine getirilemeyecektir. Koruma önlemlerinin bazı karakteristik özellikleri vardır. Karşımıza çıkan tipik iki özellik vardır.

• Her zaman bir araçtır, amaç değildir. O nedenle araç boyutunda uygulanmalıdır. Adamın kaçması şüphesi varsa, tutuklanması bir koruma önlemidir. Yakalama tutuklama için bir araçtır. Tutuklama ise hükmün uygulanmasının amacıdır. Ancak o amaç başka bir araç ile elde ediliyorsa o uygulanmalıdır. Bu nedenle yasa tutuklama ile ulaşmak istenilen amaca adli kontrol ile ulaşılabiliyorsa, onun uygulanmasını emreder. Yargılama en az inciterek yapılmalıdır.
• Koruma önlemleri geçicidir. Ömür boyu devam etmez. Tutuklama, arama gibi önlemler hep geçicidir. Haklı neden ortadan kalkarsa bu önlemler derhal kaldırılmalıdır. Eski yasada da bu duyarlılık vardı ancak yeni yasa bu anlamda daha sistematiktir. Bu önlemlere zorunlu olmadıkça başvurulmamalı ve eğer başvurulursa bunların geçici oldukları unutulmamalıdır.
• Koruma önlemlerinin türleri

1. Tutucu nitelikli olanlar: Bunlar daha çok karar öncesine ait olanlardır. Hüküm verilmeden önce delillerin gidip toplanılması gibi.
2. Önceleyici nitelikte olanlar: Örneğin tutuklama ile kesinleşmemiş karar yavaş yavaş infaz edilmeye başlanmış olur. Bir yerde infaz öncelenmiş olur. Bu açıdan biz daha çok bunlarla ilgileneceğiz.

• Koruma önlemlerinin koşulları

Koruma önlemleri yasaya ve hukuka da uygun olmalıdır. Bu nedenle;

1. Gecikmede tehlike bulunmasıdır. Yargılamanın en çok çeviklik isteyen aşaması budur. Koruma tedbirleri bir zaruretin sonucudur. Tehlikenin mümkün olması değil olası olması gerekir. Bu sebeple yasa koyucu somut olgular arar. Hatta bazen kuvvetli şüphe aranması açıkça düzenlenmiştir.
2. Mutlaka bir kuşku olmalıdır.
3. Önlemler görünüşte haklı olmalıdır. Fakat bu haklılık bir ahlakçı gibi değil bir hukukçu olarak değerlendirilmelidir. Kişinin kaçacağına dair ya da delilleri karartacağına dair bir ciddi bir endişe olmalıdır. Kişi tutuklanmalı diyebilmelisiniz.
4. Koruma önlemleri orantılı olmalıdır. Ölçülü davranmak gerekir. Amaç ile araç karşılaştırılmalı ve ona göre bir sonuca varılmalıdır. Aynı amaca adli kontrol ile varılabiliyorsa, tutuklanma yapılmamalıdır. Bunlara rağmen tutuklama yapılırsa anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesine uyulmamış olunur. Bu anlamda bazı ölçütler de getirilmiştir. Örneğin 2 yıldan az mahkûmiyet gerektiren suçlarda tutuklama yapılamaz. Bu risk karşısında bu bedel ödenir mi diye düşünülmelidir.
5. Bir buyruğa, bir karara dayanmalıdır.

• Koruma önlemleri türleri

1. Yakalama

Yakalama, bir kişinin yargıç kararı olmadığı halde geçici bir süre ile özgürlüğünün sınırlandırılmasıdır. Bu önlem AY m. 19’i ihlal edecek bir tasarruftur bu sebeple yasa 48 saat içinde yargıcın önüne çıkarılma, toplu işlenen suçlarda ise 4 gün içerisinde yargıcın önüne çıkarılmayı emretmiş, süreyi kısıtlamaya çalışmıştır.

Yakalamanın türleri vardır:

• Önleme Yakalaması (Proaktif Yakalama)

Suç öncesi bir yakalamadır. Toplum için tehlike teşkil eden halleri önlemek amacıyla bazı noktalara yasalar değinmiştir. Örneğin, küçüğün korunması ya da bir akıl hastasının doğuracağını tehlikenin önlenmesi gibi. Bazen bu yakalama için hâkimden karar almak gerekebilir.

• Adli Nitelikteki Yakalama (Yargısal Yakalama)
  1. Suçüstü yakalama: Öğreti bazen buna doğrudan yakalama der, çünkü bir görevliye ihtiyaç olmaksızın herhangi bir vatandaş da bu yakalamayı yapabilir. Bu yakalama ve tutma yetkisi ancak polise teslim edene kadar devam eder. Bazen bu durum güç kullanmayı gerektirebilir. Bu noktada ölçülülük ve suçüstü durumunun şartlarının gerçekleşmiş olması muhakkak gereklidir. Şikâyete bağlı suçlar bakımından şikâyetin de bulunması gerekir. Suçüstü anında şikâyet mevcut değilse, şikâyetçiye haber verilebilir.
  2. Tutuklama yakalaması: Tutuklama kararı ve yakalama emri gerektiren durumlarda, gecikmesinde sakıncalı bir durum varsa, kişi yakalanacaktır. Bu durumun derhal savcıya bildirilmelidir. CMK m. 90/2’de düzenlenmiştir. Burada en önemli durum suç işlendiğine dair belirtilerin olması ve gecikmede sakıncanın olmasıdır.
  3. Tutuklama yasaklılığının bulunduğu hallerde yakalama: Bazı haller vardır ki tutuklamak yasaktır, örneğin iki yıla kadar hapis cezası gerektiren suçlarda tutuklamak yasaktır. (kuralın istisnası: 2 yıla kadar hapis cezası gerektiren suçlarda hapis cezası uygulanamazken bu durum 15 yaşını doldurmuş çocuklar açısından 5 yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçlarda şeklinde uygulanır.) Böyle bir durumda tutuklama bulunmamaktadır.
  4. Yakalama emri: Daha önce bir yargıç tarafından çıkarılan yakalama emrinden bahsedilmektedir. Bu kişi hakkında bu karar çıkarılmışsa bu emir kolluk kuvvetlerince yerine getirilir ve en yakın adliyede ifadesi alınır. Yakalama emrinin türleri vardır: Soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen kişi hakkında yakalama çıkarılabilir. Savcının tutuklama isteği reddedilmiştir ama itiraz edilmiştir, itiraz üzerine yakalama çıkarılabilir. CMK m. 247 uyarınca kaçak kişiler hakkında da yakalama çıkarılabilir.
  5. Yoklukta tutuklama: Prensip olarak bu tür kabul edilmemektedir.
  6. Hapis cezasının infazı için yapılan yakalama: Kolluk güçleri tarafından fail yakalanır ve infaz için savcılığa getirilir. Bunun bir yakalama olup olmadığı tartışmalıdır çünkü aslında bu bir ele geçirmedir. Bu pratik hayatta karşımıza 4 halde çıkabilir: hükümlü çağrıldığı halde gelmemiştir, hükümlü kaçma şüphesi uyandırmıştır, hükümlü kaçmıştır ya da hükümlü saklanmıştır. Bu durumda ister istemez savcılık yakalama yazısını kolluk güçlerine gönderecektir.
• Yakalamanın yerine getirilişi

Eğer bir yakalama yazısı çıkarılmışsa, bu her yerde yapılabilir ancak evin içindeki yakalamalarda bazı sınırlamalar vardır. Tehlikenin önlenmesi için silah aranması söz konusu olabilir ancak bu konuda yine bir yazılı emir olması gerekmektedir. Yakalama gerçekleştiği zaman neden yakalamanın yapıldığına dair bilgi verilmelidir. Ayrıca yakalanan kişiye hakları da bildirilmelidir. Bu hak bildirme konusu 1992’de yasaya girmiştir. Bunun kaynağı 1963 yılındaki Miranda kararıdır.

Yakalamanın ardından bir yakalama tutanağı düzenlenir ve bu ilgililer tarafından imzalanır. Çünkü soruşturma evresinde kural yazılılıktır.

Kolluğun zor kullanma yetkisine gelince, yakalama zaten bir nevi zor kullanmadır. Ancak bizim polisimiz bunu biraz erkene alır. Örneğin, arabaya bindirilen şüphelinin kafasının bastırılması gayet gereksiz bir uygulamadır. Bu konuda savcıların biraz hassas olması gerekmektedir. Ancak polise karşı bir direnme hatta şiddet uygulama söz konusu olursa m. 93’e göre kelepçe takma imkânı vardır. Fakat kelepçe kişinin canını yakmak için değil, kaçmasını önlemek ya da zor kullanmasını önlemek için yapılmalıdır. Zor kullanırken bir başka konu da, kademe kademe polisin zor kullanmasıdır. Ölçüler eğer yeterli gelmezse arttırılmalıdır. Ancak 18 yaşından küçük çocuklara kelepçe takılamaz.

Yabancı biri söz konusu ise, konsolosluğa ve yakınlarına haber verilmesi gerekir. Bunun yanı sıra şikâyet hakkı olan kişilere de haber verilmelidir. Bunun istisnası, eğer çocuklara, beden ya da akıl hastalığı sahibi kişilere ya da sakat yani kendisini ifade etmekten aciz kişilere karşı bir suçüstü söz konusu ise bu şikâyete bağlı değildir.

Diplomasi dokunulmazlığı varsa, milletvekili dokunulmazlığı varsa yakalama mümkün değildir. Ancak bu kişiler için bile ağır suçlardaki suçüstü hallerinde yakalama mümkündür. Kamu görevlilerinin yakalanması da belli kurallara bağlanmıştır.

12 yaşından küçüklerin cezai sorumluluğu yoktur.

Basın yoluyla işlenen suçlarda ekstra özen göstermek gerekir ve bu durum Basın Yasası m. 22’de düzenlenmiştir.

Tutuklama yasağı olan hallerde yakalama durumu sadece kimlik tespiti için yapılabilir. Kişi tutulamaz, tespit yapılıp kişi bırakılır.

Terör suçlarında yakalama diğer suçlardan farklı olarak basit şüphe ile yapılabilir. Aslında yakalama kuvvetli şüphe ile yapılır ancak terör suçları bakımından böyle bir düzenleme getirilmiştir.

Geri verme dolayısıyla da yakalama söz konusu olabilir. Bu durumda 45 gün içerisinde ilgili ülke kişiyi almazsa, yakalama hali son bulur.

Avukatların yakalanmasına ilişkin soruşturma izninin alınması gerekir. Ancak bazen suçüstü hallerinde bu sınır aşılabilir.

1. Gözaltına Alma

Yasa gözaltı ile yakalamayı birbirinden ayırsa da bunlar birbirlerini takip eden işlemlerdir. Gözaltı kararı için bu kişi hakkında somut delillerin olması gerekir. Yargıç – savcı gözaltı kararı verir vermez fotoğraf çekilir, parmak izi alınır. Kendisine gerekli bilgiler verilmeli ve hekime götürülerek muayenesinin yapılması gerekir. Bu muayene işkence altında ifade alınmasının önlenmesi açısından önemli bir adımdır. Avukatlar bu kişi ile görüşebilir. Gözaltı süresi AİHS uyarınca en fazla 4 gündür. OHAL durumunda bu süre 30 güne çıkmıştır.

Bireysel suçlarda gözaltı süresi ile toplu suçlarda gözaltı süresi birbirinden farklıdır. Bunlarda 24 saati (yukarda bu konu ile ilgili 48 saat denmiştir. Ancak yukardaki 48 saatin telaffuzu sırasında da hoca uygulama ile mevzuatın farklı olduğuna değinmiştir) geçmemesi öne sürülmüştür ancak en fazla 12 saat yol süresi bundan hariçtir. Toplu suçlarda (birden fazla sanığı olan) bu süre 4 güne kadar uzatılmıştır. CMK m. 91’de geçen yıl değiştirildi ve bir fıkra eklendi. Bu fıkrada savcı gözaltına almakta patron olmaktan çıkarıldı. Mülki amirlerin talimatı ile belirlenen bazı kolluk amirlerine bir kişiyi 24 saate kadar gözaltına alma yetkisi verildi. Bu yetki tabi ki suçlara göre belirlenmektedir. İnsan öldürme, cinsel saldırı gibi suçlar bu düzenlemede anılan suçlardan bazılarıdır.

Yakalama emri üzerine yakalanan kişilerin derhal sulh ceza hâkimliğine çıkarılması gerekir. Eğer o kişinin kimlik bilgisi yakalama buyruğundaki bilgiye uymuyorsa derhal serbest bırakılır. Ayrıca bu kişiler başka yerlerde yakalanırlarsa CMK m. 94 uyarınca sesli ve görüntülü sistemlerle ifadeleri alınabilir.

Suçların iadesi sözleşmesi söz konusu olduğu zaman, o sözleşme usulleri uygulanmalıdır.

Yakalamanın ardından sulh ceza hâkimliğine müdafi, yakınları, akrabaları bildiride bulunur. Sulh ceza hâkimi evrak üstünde inceleme yaparak 24 saat içinde karar vermek zorundadır.

Gözaltının yerine getirilmesi karakollarda yapılır. Savcıların karakolları sık sık denetlemesi gerekir. Gözaltı kavramını yasa kavramını kabul etse de hala pratikte nezaret kavramı kullanılmaktadır. Kişiye hakları tek tek bildirilecek ve tutanak düzenlenerek haklarının bildirildiği yazıya geçirilmelidir. Bu tutanak maktu şekildedir, buna dikkat etmek gerekir. Bildirmenin ezbere değil gerçekten yapmak gerekir. Ayrıca kişiye hangi suçtan gözaltına alındığı, susma hakkının olduğu ve müdafi hakkının olduğu da bildirilmelidir. Daha sonra nezarete alınmadan önce yine doktor muayenesi yapılmalıdır. Nezarete alınacak kişinin üzeri aranacaktır, bu gayet normaldir. Eğer üzerinde bazı eşyalar varsa bu konuda da bir tutanak düzenlenmeli, savcı dosyayı aldığı zaman bunları tek tek görebilmelidir.

Soruşturma aşamasında en çok 3 avukat tutulabilir. Kovuşturma aşamasında ise böyle bir sınırlama yoktur.

Nezarette geçen saatler ve dakikalar mutlaka kayıt altına alınmalıdır. Çünkü ilerde bir mahkûmiyet kararı verilirse bu süreler mahkûmiyet süresinden düşecektir. İnfaz açısından önemli bir ayrıntıdır. Yakalanan kişi devlete teslim olmuş kişidir ve bu sebeple sağlığına mutlak surette özen gösterilmelidir. Bu anlamda kötü muameleden katı suretle kaçınılmalıdır.

Savcı ya da yargıç gözaltının derhal kaldırılmasını her zaman isteyebilir. Bunun yanında savcı gözaltının nasıl cereyan ettiğini denetlemek zorundadır. Denetlenmesi oldukça önemlidir. Bu konuda savcı ile kolluk kuvvetleri arasında her zaman bir mesafe olmalıdır, bu mesafe kötüye kullanmayı önler.

Sulh ceza hâkiminin önüne en kısa sürede çıkarılması elbette ki istenendir. Müdafi de orada bulunur. Yargıç tutuklama kararı verir ya da serbest kalınmasına karar verir. Belli süreler içerisinde bu karar verilmek zorundadır. Yetkili yargıcın verdiği bu karara itiraz hakkı vardır.

1. Tutuklama

CMK m. 100’den itibaren düzenlenmiştir. Önlemlerin içindeki en önemlisidir. En çok görevin kötüye kullanılması bu önlemde görülmelidir.

Tutuklamada yasa daha önce anlatılan bazı koşulların yanı sıra bazı noktalara dikkat çekmiştir. Amaç tutuklamadan beklenen amaç başka şekillerde yerine getirilirse mutlaka onlar tercih edilmelidir. Tutuklama açısından kuvvetli şüphe olmalıdır. Soyut delil yeterli görülmemiştir ancak eğer bunlar kuvvetli şüpheye sebep olursa, bu noktada bir takdir yetkisi verilmiştir.

Tutuklama dendiği zaman suç işlendiğine ilişkin kuvvetli, yoğun kuşku bulunan bir kişinin özgürlüğünün kesin hüküm öncesi (suçsuzluk karinesine ters düşmeyi göze alarak) yargıç kararı ile kısıtlanmasıdır. Tutuklamanın amacı ceza yargılamasının yapılmasını sağlamaktır. Bir diğer amaç da ileride olabilecek bir infazı gerçekleştirmektir. Bu eğer yargısız infaza dönüşürse, tutuklama olmaktan çıkar. Bu konuda gerek yargıcın gerek savcının duyarlı olması gerekir. Her zaman AİHS m. 6 ile her zaman örtüşmelidir.

Tutuklama sadece ve sadece yargıç kararı ile olabilir. Savcı ancak tutuklanmayı isteyebilir. Uygulamada tutuklama peşin cezalandırmaya dönüşmemelidir. Öyle ki, neden tutuklandığını bilmeyen insanlar vardır. İki koşul çok önemlidir: Suç işlendiğine dair kuvvetli kuşkunun olması ve yasanın öngördüğü koşullardan birinin olması gerekir. Koşullar gerçekleşse bile tutuklama yapılmayabilir. Bir diğer seçenek adli kontroldür. Bizim sistemimizde tutuklama zorunlu değildir.

Kuvvetli kuşku: Kuvvetli delillere dayanmalıdır. Soyut olmamalıdır. Kişinin suç işlemesi yetmez, hükümlülük kararının verilmesi yüksek olasılık olmalıdır.

Ya kaçma ihtimalinin ya da delilleri karartma şüphesinin olması: Yasa koyucu bazı suçlarda kaçma ya da delilleri karatma şüphesinin ağır olabileceğini baştan düzenlenmiştir ve bunlara dikkat çekmiştir. Bunlar insanlığa karşı suçlar, kasıtlı insan öldürme, soykırım suçları, sonucu nedeniyle ağırlaşmış insan öldürme, işkence, anayasa düzenine karşı suçlar, hırsızlık, uyuşturucu ticareti, cinsel saldırı suçları gibi suçlar bunlardan bazılarıdır. Bu suçlarda yasa koyucu tutuklama ihtimalinin fazla olduğunu kabul etmiştir ama hala “tutukla” dememiştir. Kaçma kuşkusu ve delilleri karartma kuşkusu daima somut delillere dayanmalıdır. Delilleri saklamak, tanıkları etkilemek, müdahale etmek bu fiillerin içindedir.

Tutuklama yasakları da vardır. Eğer tutuklama açısından özel bir düzenleme varsa buna göre karar verilmesi gerekir. Tutuklama ile beklenen sonuç gerçekleşmeyecekse tutuklamanın yapılmaması gerekir. Öte yandan sadece para cezası gerektiren konularda veya üst sınırı 2 yıl olan suçlarda tutuklama yapılamaz. Bu yasak çocuk suçlularda üst sınır 5 yıl olacak şekilde uygulanır. Faile gaip ya da kaçak ise, faili getirtebilmek için güvence verebilir. Örneğin “gelirsen tutuklamam” diyebilir. Ancak bu güvence bir tuzak olmamalıdır. Bu güvence verildikten sonra artık tutuklama yapılamaz.

Tutuklama kararını verecek makam yargıçlıktır. Soruşturma evresinde de sulh ceza yargıcıdır. Tutuklamanın koşulları gerçekleştiği takdirde soruşturma evresinde de yapılabilir. Fakat hangi evrede bu karar verilirse verilsin muhakkak gerekçesi yazılmalıdır.

Gıyabi tutuklama kural olarak kaldırılmıştır ancak m. 248’de bunlar ile ilgili istisnalar düzenlenmiştir.

Yargıç tutuklama kararı verdikten sonra muhakkak buna itiraz edilebilmesi mümkündür. Bunlar itiraza tabi kararlardır. İtiraz haklı bulunduğu takdirde kişi salıverilir. Reddedilirse ilerde yasa yolları incelenirken gerekli karar verilecektir.

Tutuklama sırasında müdafi bulundurulur, çocuklar açısından bu durum zorunludur. 5 yıldan fazla ceza gerektiren suçlarda da bu durum zorunludur. Zorunlu müdafinin dışında da her zaman müdafi imkânı vardır.

Tutuklanan kişinin birçok hakkı vardır. Bunlardan bir tanesi yakınlarına durumun bildirilmesidir. Buna uyulmazsa tazminat gündeme gelebilir. Yakın kavramı burada elbette ki yoruma açıktır.

Belli sürelerde tutukluluğunun incelenmesi gerekir. 30’ar günlük sürelerde bu incelemeler yapılır ve bu sulh ceza yargıcı tarafından yapılır. Bu noktada şüphelinin kendisi ya da müdafi de dinlenebilir.

Tutuklanan kişi adli kontrol şartıyla salınabilir. Bu kişi adreslerini yetkili yerlere bildirmek zorundadır.

Tutukluluk süresine gelince, önce ağır cezalık olup olmadığına bakılır. Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen durumlarda tutukluluk süresi 1 yıl ile sınırlandırılmıştır. Eğer zorunlu durumlarda tutukluluğun devamına karar verilecekse ancak 6 ay eklenebilir. Ağır cezalık suçlarda ise en çok 2 yıl olarak öngörülmüştür. Eğer uzatma yapılacaksa bu 3 yılı geçmemelidir. Toplam süre en fazla 5 yıldır. (eh 5 yılda da karar verilsin bir zahmet)

Tutuklama bir yaptırım değildir. Bu yüzden her suç için önceden azami sürelerin söylenmesi mümkün değildir.

1. Adli Kontrol

Yeni bir kurumdur ve CMK m. 109 ile m. 115 arasında düzenlenmiştir. Kişiyi tutuklanmayıp bu kontrollere tabi tutulur. Gözleme ve denetlemeyi mümkün kılan bir tedbirdir. Kişinin kaçma riski azaltılmaktadır. Öte yandan da hürriyetin kısıtlanmasından doğan zararların azaltılması amaçlanmaktadır. Tutuklamanın bir seçeneğidir. Her zaman tutuklama yerine değil, tutuklama bittikten sonra da uygulanabilir. İlk durumda bir seçenektir ikinci durumda ise tutuklamayı tamamlayan bir kurum şeklinde karşımıza çıkar. Bazen ise tamamen bağımsız bir kurum olarak vücut bulur. Şartları:

• Eğer adli kontrolü tutuklamanın seçeneği olarak öngörüyorsanız, tutuklamanın tüm koşulları burada da olmalıdır.
• Kuvvetli suç şüphesi olmalıdır.
• Tutuklamanın yasak olduğu hallerde bu önlem alınacaksa, tutuklamanın şartları yine aranır. Bu durumda adli kontrol tedbirlerine uyulmazsa, yasak olsa bile tutuklama kararı verilir.
• Kişinin tutukluluk süresi dolmuş ve salıverilmişse, bu durumda da adli kontrol kararı verilebilir.

Soruşturma evresinde adli kontrol kararının verilmesi için savcının isteğinin bulunması şarttır.

Bazen adli kontrol kararı istisnai olarak resen de verilebilir.

Tutuklama isteyen savcı, adli kontrol önlemlerinin yetersiz geleceğine dair düşüncelerini kuvvetli şüphesi ile birlikte belirtmelidir.

Adli kontrol kararının uygulanabileceği suçlar bakımından da bazı düzenlemeler vardır. CMK m. 109/7’de düzenlenmiştir.

• Adli kontrol türleri

Sınırlı sayı ilkesine tabidir. İstisnai olarak genişletilemez. Özgürlüğü kısıtlayıcı önlemlerdir ve CMK m. 109’da 11 bent halinde tek tek sayılmıştır. Bunlardan bir tanesi veya birkaç tanesi uygulanabilir. Uygulandıktan sonra değiştirilebilir.

Yurtdışına çıkma yasağı dâhil olmak üzere, bazı yerlere gitmenin men edilmesi veya bazı işleri yapmaktan men edilmesi örnek sayılabilir. Bazen de sürücü belgesini almak ya da uyuşturucu bağımlıları açısından hastaneye yatmak bu önlemlerden birkaçı olabilir. Mağdura bir güvence açısından belli bir paranın bir yere yatırılması da vardır.

Bunların arasında mağdurun zararını gidermek açısından belli bir güvence yatırılması kabul edilebilir bir önlemken, nafaka olarak bir yaptırımın düzenlenmesi biraz saçmadır. Mademki adli kontrol tutuklamaya alternatif olarak düzenlenmiş bir önlemdir, o halde nafakanın burada düzenlenmesi mantıksızdır.

Uyuşturucu bağımlıları bakımından hastaneye yatmak ya da sürücü belgesinin alınması bir bakıma suçu önleyici önlemlerdir. Bunların aslında suç işlendikten sonra uygulanması yine mantıksızdır.

Zararların giderilmesi ile ilgili olarak, mağdurların koruma kaygısı ile düzenlenmiş önlemlerdir. Amaç şüphelinin ya da sanığın hazır bulunmasını sağlamak ise yine nafakanın bu bağlamda bir manası yoktur.

Güvenceye bağlama ise hazineye irat kaydına yol açacağı için önemli bir tedbirdir. Bu tedbir sanığı uyarıcı niteliktedir. Bunların karşılıkları sağlandığı zaman derhal geri ödeme yapılması gerekir.

Adli kontrolün süresine gelince, şartlara bağlıdır. Şartlar devam ettiği sürece önlem devam edecektir. Şartlar ortadan kalktığı zaman adli kontrolün hemen kaldırılması gerekir. Adli kontrol bir tedbirdir, şartlar kalktığı halde devam ettirilmesi bunun bir cezaya dönüşmesine sebep olacaktır.

Adli kontrolün yerine getirilmesi ise denetimli serbestlik uygulama kurumu tarafından yapılır.

Bazı tedbirler özgürlüğü sınırlayıcıdır. Örneğin, hastaneye yatırmak tedavi amaçlı olsa da bir bakıma özgürlüğü kısıtlamaktadır. İlerde bir hüküm giyme durumunda hastanede kalınan süre bu mahkûmiyet kararından düşülecektir.

Bu tedbirlere uyulmazsa asıl önlem olan tutuklama gündeme gelecektir. Ancak tutuklama konusunda dikkatli olmak gerekir. Bu tedbirlere uyulmaması başka bir şey, uyulamaması başka bir şeydir.

Eğer bir beraat kararı verilirse veya kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verilirse bu tedbir derhal kaldırılmalıdır. Bunu savcı veya sanık isteyebilir. Mahkeme 5 gün içerisinde adli kontrolün içeriğini oluşturan yükümlülükleri değiştirebileceği gibi önlemi direkt kaldırabilir de.

1. Arama

CMK m. 116 ve m. 122 arasında düzenlenmiştir. Önleme mahiyetinde olanlar Polis Vazife ve Salahiyetleri Yasası’nda ve Jandarma Yasası’ndaki hükümlere göre uygulanmaktadır. Biz ise suç işlendikten sonra yapılan aramayı inceleyeceğiz. Bu adli arama denilen aramadır. Sanığın veya şüphelinin yakalanması için kişinin üstü, eşyası, evi, arabası aranabilir.

• Aramanın koşulları

Makul bir şüphe olmalıdır. Makul şüphenin ne olduğunu Yönetmelik tanımlamıştır. Somut olgularla desteklenen bir makul şüphenin olması gerekir. Suç işleme şüphesi olmayan kişiler bakımından ise öğretiye göre bu makul şüphe biraz aşılarak biraz daha yoğunlaşmak gerekmektedir.

• Aramanın kapsamı

Şüpheli ve sanık üzerinde yoğunlaşmıştır ancak yasaya göre bu arama başka kişiler üzerinde de olabilir. Örneğin, tüzel kişiler, tanıklıktan çekilebilecek kişiler bu bakımdan aranabilir. Üst arama gözle ve elle yapılan bir yoklamadır. Bu da bir özgürlüğe müdahaledir ancak bir konutun araması kadar ileri boyutta değildir.

Bunların içerisinde konutta arama en önemlisidir. Konut denildiği zaman akla illa bir “ev” gelmemelidir. Kişinin mahrem hayatını sürdürdüğü her yer konut olarak kabul edilebilir. Eklentileri de bu konuta dâhildir. Avukatların işyerlerinin aranması bakımından yasada özel düzenlemeler vardır.

Arama kural olarak sulh ceza yargıcın kararı ile yapılır. Eğer gecikmede sakınca söz konusu ise Cumhuriyet Savcısı bu emri verebilir. Savcıya ulaşılamaması ya da gecikmede sakınma bulunması halinde kolluk amirleri de bu yetkiyi kullanabilir. Kolluk amiri o bölgedeki en yetkili kolluk amiri olmalıdır.

Arama kararı; aramanın nerede, ne zaman yapılacağı gibi belirleyici bilgileri içermelidir. Pratikte bunların uygulandığını söylemek zordur. Karar metninde elde edilen eşyaya el koyma ve şüpheliyi yakalama yetkisi de verilebilir.

Arama kural olarak gündüz yapılır. Gündüz başlamış olan bir arama gece sürdürülebilir ancak başlaması kural olarak gündüzdür. Gece arama yapılacak yerler kanunda sayılmıştır. Gündüz yapılan aramaların da kötüye kullanılmaması gerekir. Sabahın köründe 85 yaşındaki birinin evinde arama yapılması yetkinin kötüye kullanılması bir yana ahlaksızlıktır. Arama en az incitilerek yapılmalıdır. Askeri mahallerde bir arama yapılacaksa, (OHAL haricinde) askeri makamlar tarafından bunun yapılması gerekir. Bu yerlerde yapılan aramalara savcının katılması da zorunludur.

Arama yapılırken işlem tanığı denen kişiler vardır. Bu kişiler aramanın yasalara uygun yapıldığına tanıklık ederler ve tutulacak tutanakta yer alırlar. Bu kişiler muhtar olabilir, ihtiyar heyetinden çağrılacak biri olabilir veya komşu dahi olabilir. Bu bir güvencedir. Uygulamada maalesef bunun da pek örneği yoktur.

Aranan kişi de arama sırasında hazır bulunabilir. Kendisi yoksa temsilcisi de orada olabilir. Aranan kişinin avukatının arama sırasında hazır bulunmasına kimse engel olamaz ancak avukatın beklenmesi zorunlu değildir.

Arama şüpheli/sanık aleyhine yapılıyorsa bilgi verilmesi zorunlu değildir. Ancak şüpheli/sanık haricindeki kişiler bakımında bir arama söz konusu ise, aramanın mahiyeti bakımından bir bilgilendirilme yapılması zorunludur.

Ölçülülük ilkesi her zaman gözetilmelidir. Arama sırasında hoyrat davranılmaması gerekir. Örneğin, yasak bir belge aranırken büyük emeklerle biriktirilen bir kütüphanenin yerlere saçılması oldukça çirkin bir davranıştır.

Arama ile ilgili bazı özel düzenlemeler de vardır. Avukatlık bürosunda yapılan arama bunların birincisidir. Bunun için yargıç kararı aranmaktadır. Kovuşturma evresinde mahkeme kendiliğinde bu kararı verebilir. Bu kararın uygulanmasında işlem tanıkları bulundurulabilir. Bu aramanın özel hükme bağlanmasının sebebi avukatların işyerlerinde faille olan yazışmaların olması, faile dair gizlilik arz edecek belgelerin bulunması ihtimalidir. Bir diğer özel düzenleme araması bilgisayarlarda yapılan aramadır. Bunun da özel hükme bağlanması bilgisayarda özel hayata dair birçok bilginin olabilmesidir. Kamusal yarar ile bireysel yarar arasında sürekli denge kurulmalıdır. Suç şüphesi olmayan kişilerin bilgisayarlarında bir tarama yapılması söz konusu değildir.

1. El Koyma

CMK m. 123 ile m. 134 arasında düzenlenmiştir. Bir taşınmaz üzerinde, hak ve alacaklar üzerinde, şirketler üzerinde yapılacak el koymalar örnek olarak gösterilebilir.

Delil olabilecek ya da ilerde zorla alımına karar verilebilecek bir mal varlığı üzerinde zilyedin sahip bulunduğu tasarruf yetkisinin kaldırılması el koymadır. Arama ile ilgili olarak karşımıza çıkmaktadır. Arama sırasında el koyulması gereken bir eşya ile karşılaşılmıştır ve el koymanın gerekli işlemleri başlatılmıştır.

İspat aracı olabilecek her şey el koymanın konusu olabilir. Kazanç müsaderesi, suçtan elde edilen kazançlara el konulması için başvurulan bir yöntemdir ve oldukça isabetlidir.

Devlet sırrı niteliğindeki belgelere el koymanın koşulları yasada belirtilmiştir.

El koyma bir karara ya da yazılı bir buyruğa dayanmak zorundadır. Bir hâkim kararı olabileceği gibi gecikmede sakınca varsa savcı da bu emri verilebilir. Biraz önce anılan iki şartın olması halinde kolluk amiri de bu yetkileri kullanabilir. Böyle bir durumda kolluk amiri en kısa sürede durumu savcıya bildirmelidir. Bunun yerine getirilmemesi bir sorumluluk doğuracaktır. Kolluk amirinin veya savcının el koyma kararı alması halinde, bu karar 24 saat içinde yargıcın onayına sunulmalıdır. Yargıç ise bunu 48 saat içinde karara bağlamak zorundadır. Eğer bu süreler geçirilirse bu eşya hakkında yapılan arama yoklukla sakat hale gelir ve bu eşyanın delil olarak kullanılması mümkün olmaz.

El konulan eşyanın zilyedi yargıca başvurabilir ve itiraz edebilir.

El koyma eşya olabileceği gibi bir kazanç da olabilir. Bu el koyma öncelikle rıza ile yapılmalıdır ancak ciddi manada delil olabilecek bir şey üzerinde de rıza olmamasına rağmen el koyma yapılabilir. Zaten el koymanın bir diğer tanımı rızanın dışlanmasıdır. Bu bağlamda disiplin hapsi de gündeme gelebilir.

El koyma muhakkak bir tutanak ile yapılmalıdır. Bazı suçlar ile ilgili olarak aramaya katılanların korunması açısından, tutanakta isimleri yerine bu kişilerin sadece sicil numaraları yazılır.

El koyma suçtan zarar gören mağdura da gecikmeksizin haber verilmelidir.

Savcının hazır bulunmadığı bir arama sırasında el koymaya konu olabilecek bir eşya ile karşılaşılması halinde derhal savcıya haber verilmelidir.

• El konulması yasak eşyalar

Tanıklıktan çekinme hakkı olanların mektuplarına el konulamaz. Bunun sebebi eğer kişi tanıklıktan çekinirse, bunların hukuka aykırı delil statüsüne düşecek olmasıdır.

Sanık/şüpheli ile müdafi arasındaki yazışmalardır.

AY m. 30’a göre basın araçlarına el konulamaz.

• El konulan eşyanın geri verilmesi

Bunların kullanılmasına gerek kalmadığı takdirde geri verilmesi gerekir. Bu kendiliğinden ya da istek üzerine yapılabilir. Bu geri verilmesi talebi reddedilirse, buna karşı itiraz edilmesi mümkündür.

Geri verme savcı tarafından ya da sulh ceza yargıcı tarafından da yapılabilir. Mal varlığı değerlerinin suçtan zarar gören kişiye aitse, elbette ki geri verme gündeme gelecektir. El konulan eşyaların her zaman devletin elinde bulundurulması gerekmez, özellikle taşınmaz nitelikteki mallara el konulduğunda bunların sadece sicil kayıtları değiştirilir.

El konulan eşyanın korunması söz konusu olduğunda devlete bazı külfetler yüklenecektir. O nedenle diğer bir kişiye bu eşyanın bırakılması mümkündür. Geri verme söz konusu olduğu zaman bu kişiler (yed-i emin) bu eşyaları geri getirmek zorundadır. Getirmezlerse cezai sorumluluk doğacaktır.

Eşyanın çürüme tehlikesi olduğunda da geri verme söz konusu olacaktır.

Taşınmazlara, haklara ve alacaklara el konulması özel usullere tabidir. Bu konularda yetki ağır ceza mahkemelerine aittir. Bu şeylere el konulması kararının da oy birliği ile verilmesi şarttır. Ağır ceza mahkemesi müzakere ederek karar verebileceği gibi kovuşturma evresinde verilmesi gereken bir karar ise asliye ceza mahkemesi de yetkili olabilir. Bu madde sorunlu bir maddedir. Bu el koyma somut delillere dayanmalı ve yeterli şüphe ile desteklenmelidir. Somut olaylarla doğrulanmayan durumlarda el koymanın gerçekleştirilmemesi gerekir. Bazı yasalar da ise bunun önü açılmıştır. Örneğin, bankacılık yasasında böyle bir düzenleme vardır. Bunun anayasa ile çatışıp çatışmadığı hep tartışılmıştır.

Kaçakçılık suçunda, suçun kapsamına giren taşıtlara da el konulabilir.

El konulan eşyanın sahibine ait olmalıdır. Örneğin, terzinin yanında çalışan bir çırak, ustasının makası ile bir yaralama suçu işlerse o makasa el konulamaz. O makas suçta kullanılmıştır ancak terziye aittir. Derhal bunun geri verilmesi gerekir. Bu eşya suçtan zarar gören kişiye aitse evleviyetle geri verilmesi gerekmektedir.

Mal varlığı değerlerini yasa koyucu tek tek saymıştır. Buna göre taşınmazlar, kara deniz hava ulaşım araçları, banka ve diğer mali kurumlardaki her türlü hesap, tüzel kişi nezdindeki haklar, alacaklar, kıymetli evraklar, ortaklık payları, kiralık kasa mevcutları sayılanlardan bazılarıdır. Bu düzenleme son derece geniş tutulmuştur bu nedenle uygulamada kapsamı belirlemek oldukça zordur.

Taşınmazlar söz konusu ise, tapu kütüğüne şerh düşülecektir. Bunların müsadere edilmesi mümkün değildir. Taşıtlar söz konusu olduğunda ise, sicillerine şerh düşülecektir. Şirketlerine dair yapılan işlemlerde de ticaret siciline derhal haber verilir. Hak ve alacaklara el koymada ise, bunlar teknik bir biçimde iletişim araçları ile ilgililere haber verilir.

Sınırlı sayıdaki bazı suçlarda ise el koyma tedbirine başvurulması ayrıca önem arz etmektedir. Yasa koyucu bunları tek tek saymıştır. Bu maddeye göre, el koymanın gereklerine aykırı hareket edilmesi halinde koruma görevini kötüye kullanma (yed-i eminliği kötüye kullanma) suçu TCK m. 289 uyarınca cezalandırılacaktır.

Postada el koyma da mümkündür. Ancak bu durum haberleşmenin gizliliğini örseleyen bir durumdur. Herhangi bir gönderilecek eşya müsadere konusu olabilir, bunlar eğer delil niteliği taşırsa, bunlar üzerinde de el koyma cereyan edecektir. Avukatlara ya da müdafiye gönderilecek belgeler, yazışmalar bakımından sınırlamalar vardır. Bu konuda yargıcın karar vermesi beklenir ancak gecikmede sakınca olduğu hallerde savcı da yetkilidir. Kolluk güçleri tarafından el koyma sonucu ele geçirilen mektup, yazışma gibi belgeler kolluk güçleri tarafından açılamaz, okunamaz. Bunların derhal yargıca ya da savcı teslim edilmelidir. Bunlarla ilgili de taraflara da bilgi verilmelidir. Daha önce de söylendiği gibi avukatların bu bakımdan ayrı düzenlemelere tabi olduğu görülmektedir. Avukat ile sanık arasındaki yazışmalara, mektuplara el konulamaz. Büroda yapılan bir aramada elde edilen eşyalar ise derhal mühürlenir ve ilgili savcılığa teslim edilir. Teslimin ardından 24 saat içinde bir karar verilmesi zorunludur. Ayrıca avukatlık bürolarında yapılan aramada barodan başka bir avukatın da hazır bulundurulması zorunludur.

Şirketler için kayyım tayini CMK m. 132’de düzenlenmiştir. Arama ve el koyma tedbirine ilişkin bölümde sınırlı sayıdaki suçlar için düzenlenmiştir. Şirketin mal varlığı kayyım tarafından kontrol altında tutulur. Bunun için mutlaka maddede sayılan suçlardan birinin yönetim tarafından işlendiğine dair somut kanıtların olması gerekmektedir. Bunların içinde en çok karşılaşılan suç kaçakçılıktır. Kayyım tayininde bazen tedbir şirketin bütün faaliyetini etkileyecek bir şekilde de uygulanabilir. Bu mahkeme tarafından verilebilecek bir karardır. Kayyımın mutlaka bağımsız ve ön yargısız olması gerekir. Kayyımın atanmasının ardından ticaret siciline 3. Kişileri bilgilendirmek adına duyuru yapılır. 3. Kişilerin hakları TTK’ da düzenlenmiştir.

Bilgisayarlara ve bilgisayar programlarına el koyma CMK m. 134’de düzenlenmiştir. Kişisel bilgileri de içerdikleri için bunların el konulması duyarlı bir şekilde yapılmalıdır. Bilgisayarlara el konulması halinde yedeklemenin yapılması şarttır. Aksi takdirde bir sürü belgenin kaybolması söz konusu olabilir. Asıl delillerin toplanma evresinin soruşturma olması sebebiyle bu tedbirler genelde soruşturma evresinde karşımıza çıkar. Ancak pek tabi bu önlemler kovuşturma aşamasında da yapılabilir.

Kaçak sanığın duruşmaya gelmesini sağlamak amacıyla o kişinin mal varlığı üzerine de el koyma gündeme gelebilir. Bu mahkeme kararı ile yapılabilir. Burada amaç kaçak sanığı duruşmaya getirmektir. Bu el koyma yasa hükmüyle bu çerçeve içinde kalmalıdır. O nedenle bu ancak kovuşturma aşamasına gündeme gelebilir. CMK m. 247/3’de düzenlenmiştir. Sanığın kaçak statüsünde olması, kovuşturmanın başlamış olması, yetkili mahkemenin usulünce tebligat yapmış olması, zorla getirilme kararına ve hakkında yapılan ilana rağmen sanığa ulaşılamıyor olması gerekmektedir. Bunun ardından mahkeme sanığın kaçak olduğuna ve hakkında el koyma olduğuna dair bir karar verir. Kaçak teslim olduğu o zaman bu el koyma kararı kaldırılır. Çünkü bu el koymanın amacı sadece sanığı duruşmaya getirmektir.

1. İletişimin Denetlenmesi

İletişim özgürlüğü ile ilgili bir kısıtlamadır. Telekomünikasyonun denetlenmesi suçun önlenmesi amacıyla, istihbarat amacıyla idari bir işlemle olabilir. Bu bizim konumuzun dışındadır. Bizim ilgilendiğimiz denetleme ise suçun işlenmesinden sonra soruşturma ve kovuşturma sırasında delil etme amacıyla yapılan bir dinlemedir. Suçların aydınlatılması amacıyla yapılan bir denetlemedir.

Telekomünikasyon her türlü işaret, ses, elektrik sinyali, görüntü, her türlü verinin kişiler arasında gönderilmesi ve alınmasını ifade etmektedir. İletişin denetlenmesi ise bu verilerin değerlendirilmesidir. Bunların önce tespit edilmesi, dinlenmesi, kayda alınması ve daha sonra değerlendirilecektir. Mobil telefonların yerlerinin tespit edilmesi de bu denetlemeye dâhildir.

Haberleşme özgürlüğüne ve özel hayatın gizliliğine açıkça ters düşen önlemlerdir bu sebeple çok dikkatli uygulanması gerekmektedir.

Dinleme sonucu elde edilen bilgilerin kayda alınması zorunludur. Bu kayda alma teknik araçlarla yapılacaktır. Kayıt mutlaka bir tutanağa bağlanacak ve imzalanacaktır.

Sinyal alımı şebeke üzerinden alınan her türlü veriyi ifade etmektedir. Bunlar son derece teknik çalışmalardır. Bu işi yapabilmek için ister istemez konuda uzman olan kişilere başvurmak gerekir.

İletişimin içeriğinin karşı tarafa aktarılmasını sağlayan bir cihazın kullanılması ve bunların bir faturaya dökümünün yapılması gerekir. Bunların hepsi teknik kişiler tarafından yapılır. Biz hukukçulara düşen görev tüm bu denetimlerin yasalara uygun bir şekilde yapıldığının denetlenmesidir.

• İletişimin denetlenmesi koşulları

Kuvvetli bir şüphe olmalıdır. Bu koşul olumlu (müspet) bir koşuldur ve muhakkak var olması gerekir.

İletişimin tespiti açısından, bunların delil niteliğine sahip olması gerekir.

Başka suretle delil elde edilmesinin mümkün olmaması koşulu da olumsuz koşuldur. Ölçülülük ilkesinin bir sonudur. Bu önlem son çaredir. Başka araçlarla bu delillere ulaşılması mümkün ise bu denetlemeye başvurulmaması gerekir.

Denetlemenin kapsamı çizilirken de yasa koyucu denetimin türüne göre bir belirleme yapmıştır. İletişimin dinlenmesi, kayda alınmasını, sinyallerin değerlendirilmesi aynı esaslara tabi kılınmıştır ancak iletişimin tespiti farklı esaslara bağlanmıştır. Bu CMK m. 135/8’de düzenlenmiştir. İletişimin tespitine bütün suçlar için başvurulabilirken, dinlenmesi için yasada tek tek sayılan suçlar bakımından başvurulabilecek bir denetlemedir.

İletişimin denetlenmesi soruşturmada bir yargıç, kovuşturmada ise bir mahkeme kararı ile yapılabilir. Yine gecikmesinde sakınca olan hallerde savcı da karar verebilir ancak 24 saat içinde derhal yargıca başvurulup onay alınması zorunludur. Aksi takdirde hukuka aykırı bir delil elde edilmiş olur. İletişimin denetlenmesi kararı gizli tutulan bir karardır. Açığa vurulursa zaten mantıksız olacaktır.

İletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve verilerine değerlendirilmesi kararı en çok 2 ay için verilebilir. Bu süre 1 ay uzatılabilir. Ancak örgüt faaliyetleri ile ilgili bir durum olması halinde bu süre 3 aya çıkarılabilir ve 6 ayı geçmemek koşuluyla uzatılabilir. Kararın icrası telekomünikasyon kurumu tarafından yerine getirilir. Bunun koşulları yasada belirtilmiştir ve işlem savcının talimatları ile yürütülecektir.

Kayıtlar yabancı dil içeriyorsa, tercüman kullanılabilir.

Telekomünikasyon denetiminin uygulanacağı kişi sanıktır/ şüphelidir. Sanık dışındaki kişiler hakkında böyle bir karar verilemez. Ancak dolaylı olarak bunların denetlenmesi mümkündür.

Sanığın, tanıklıktan çekinebilecek kişilerle olan iletişimi dinlenemez. Dinlenirse elde edilen bilgilerin derhal yok edilmesi gerekmektedir.

Müdafi ile ilgili iletişim de dinlenilemez.

Yargılamada uygulanmayacak her türlü veri tamamen yok edilmelidir. Bunlar kişinin özel hayatı ile ilgili bilgilerdir ve eğer delil mahiyeti taşımıyorlarsa, saklanmaması gerekir. Bu konuda oldukça duyarlı olmak gerekir.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirse, savcı tüm bu dinleme sonucu elde edilen bilgilerin yok edilmesine karar verebilir. Bu noktada yargıç kararına gerek yoktur. Savcının denetimi altında en geç 10 gün içinde bu yok etmenin yapılması gerekir. Yasa koyucu bu konuda oldukça duyarlıdır.

Rastlantı sonucu elde edilen bilgiler de vardır. Bu deliller muhafaza altına alınır ve derhal savcılığa bilgi verilir.

1. Gizli Soruşturmacı

Gizli soruşturmacı, örgütlü suçların aydınlatılması için başvurulan bir tedbirdir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde yapılan faaliyetleri araştırmak adına örgütün içinde sızdırılan elemana gizli soruşturmacı denmektedir. Ceza yasasında düzenlenen tahrikçi ajandan farklıdır. Gizli soruşturmacının görevi izlemek ve delil toplamaktır. Çoğu zaman kimlik değiştirilerek yapılır. Bunun koşulları oldukça sıkıdır. Öncelikle böyle bir görevlendirmenin yapılması için somut delillere dayana kuvvetli şüphe olmalıdır. Yasada katalog halinde sayılan suçlarla ilgili böyle bir yola başvurulmalıdır. Bir diğer koşul ise, başka bir yöntemle bu delillere ulaşılamayacak olunmasıdır. Gizli soruşturmacı alternatif yoldur. Görevlendirmenin kapsamı CMK m. 139’da düzenlenmiştir. Örgüt faaliyeti olarak işlenen bütün suçlarda değil, sınırlı suçlar için bu görevlendirme yapılabilir. Bu suçlar aynı maddenin 7. Fıkrasında sayılmıştır.

Bu tedbirin gündeme geleceği evre soruşturma evresidir ve yargıç kararı ile yapılabilir. Bu tedbiri mutlaka bir kamu görevlisi yerine getirir. Görevin süresi yasada belirlenmemiştir. Amaca ve görevin mahiyetine göre uygun bir süre belirlenecektir. Savcılık tarafından böyle bir karar verildiği takdirde, bütün bilgiler kayıt altına alınacak ve görev bitse bile soruşturmacının kimliği gizli tutulmaya devam edilecektir. Gizli soruşturmacının görevi her türlü araştırmayı yapmak ve delilleri toplamaktır. Bu tedbir sonucunda ancak suçla ilgili olan deliller yargılamada kullanılabilir. Kişisel nitelikli olmayan deliller başka yargılamada da kullanılabilir. Gizli soruşturmacının tanık olarak duruşmada dinlenmesi gerekmez. Onun sunduğu bilgiler değerlendirilir. Böyle bir zaruret hissedilirse, sadece mahkeme başkanı soruşturmacıyı özel olarak dinleyebilir.

1. Teknik Araçlarla İzleme

Bu yolla sanığın belli alanlardaki faaliyetleri imkânlar dâhilinde görüntü ve ses kaydeden araçlarla gizlice izlenir ve kayda alınır. Suç işlenmeden önce önleme tedbiri olarak da karşımıza çıkabilir. Mobese kameraları bu amaçla geliştirilmiş bir sistemdir.

• Teknik araçlarla izlemenin şartları

Somut delillerle destelenen kuvvetli bir şüphenin olmasıdır. Yasada katalog halinde sayılan suçlardan biri ile ilgili olmasıdır. Bir başka koşul ise, yine başka bir yöntemle bu delillere ulaşılamayacak olunmasıdır. Bu kadar ağır koşullara rağmen uygulamada çok da dikkatli olunduğu söylenemez. Devletin saygınlığı düşünülerek oldukça ölçülü davranılması gerekir. Yasa koyucunun bu konudaki hassasiyeti oldukça yerindedir, uygulamanın da böyle titiz olması gerekmektedir.

Telekomünikasyon araçları ile denetleme, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirleri tek başına mahkûmiyet kararının verilmesi için yeterli değildir. Hem çirkinlik açısından hem de insanların hakları açısından oldukça ağır tedbirlerdir. Bu bakımdan oldukça istisnai olarak başvurulmalıdır. Yasa koyucu bu tedbirlerin katalog suçlar bakımından uygulanmasını öngörmüş hem de bunların her ortamda yapılamayacağını söylemiştir. Örneğin, özel hayatla ilgili kesimlerde bu izlemeler yapılamaz. Kamuya açık faaliyetleri ve işyerleri teknik araçlarla daha kolay izlenebilir.

Teknik araçlarla izleme kararı ağır ceza mahkemesi tarafından oy birliği ile verilir. Bunlara bir itiraz yapılırsa, yine oy birliği ile itiraz sonuçlandırılacaktır. Böylece bunun bir yargı kararı olduğunu ve zor bir düzenleme olduğunu yasa koyucu yinelemiştir. Bu karar en çok 3 hafta için verilip, 1 hafta daha uzatılabilir. Örgüt faaliyetleri için ise 4 haftaya kadar çıkarılabilir. Yargılamada bu deliller kullanılabilir ancak başka yerlerde kullanılması yasaklanmıştır. Deliller gerekli olmadığı takdirde savcının gözetiminde ortadan kaldırılacaktır.

Tedbirlerin Uygulanması Sırasında Ortaya Çıkan Zarar

Bütün bu tedbirler bakımından kişilerin zarar görmesi söz konusu olabilir. Bu bakımdan eskiden beri bir maddi ve manevi tazminat talepleri hep gündeme gelmiştir. Ceza yargılaması yapılırken ister istemez bu tedbirlere başvurulacaktır, bundan kaçınmak mümkün değildir. Ancak bu tedbirler uygulanırken kişilerin özel hayatları ihlal edilmemelidir. Bu tedbirler görünüşte haklı olmalıdır ve hiç değilse en azından mahkûmiyete gidecek bir kanaat varsa başvurulmalıdır. Tüm bu düzenlemelere rağmen zararlar gündeme gelmiş ve haklı olarak tazminatlar da ortaya çıkmıştır. Bu tazminat aslında bir hukuk davasıdır. Özel hukuktaki haksız fiil davalarından farkı yoktur ancak yasa koyucu bunları ceza davasının bir uzantısı olarak görmüş, CMK’ da düzenlemiş ve yetkiyi de ağır ceza mahkemesine vermiştir. Fakat mahiyeti tamamen hukuki niteliğindedir. Bu sebeple bunları özel hukuk olarak ele almak gerekir. Bu davalar devlet adına açılır. Bu hatayı yapanlar görevde yetkilerini kötüye kullanarak ( kasıtlı olarak) yapmışlar ise, devlet bu kişilere rücu eder. Kastın olup olmadığı bu kişiler hakkında dava açılması ile tespit edilir. Hüküm giydikten sonra bu kişiler hakkında görevde yetkiyi kullanma suçuna karar verilirse, bu rücu gündeme gelecektir.

Tazminat istenecek halleri yasa koyucu CMK m. 141/1’de tek tek saymıştır.

Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,

c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,

d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,

e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,

f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,

g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,

h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen,

i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,

j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde el konulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

k) Yakalama veya tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan, kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.

Uygulamada bir yeknesaklık yoktur. Bir mahkeme için çok fazla rakamlarla tazminat gündeme gelirken, bir başka mahkemede başka rakamlar telaffuz edilmektedir. Objektif bir ölçü yoktur. Mutlaka bir ölçü olmalıdır ancak bu ölçü asla zenginleştirmek amacı gütmemelidir. Yasa gereği m.141/1-e ve m.141/1-f bentleri söz konusu olduğu zaman ilgililere tazminat hakkının olduğu hatırlatılmalıdır, bu durum m.141/2’de düzenlenmiştir. Şikâyetçinin şikâyetinden vazgeçmesi ve genel af çıkması hallerinde tazminat istenemez. Kusur yeteneğinin bulunmaması nedeniyle ceza verilmeyen kişiler de tazminat isteyemez. Çünkü bu kişiler haklı konuma düşmemiştir, suç hala vardır. Şikâyet örneğinde de kişinin şikâyetini çekmesi sanığı haklı konuma düşürmez. Yine suçunu itiraf eden kişiler bakımından da bu tazminat gündeme gelmez.

• Tazminatın şartları

Kararın kesinleşmesi gerekir. Kararın kesinleşmesi kendisine tebliğ edilen ilgili bu tazminat davasını 3 ay içinde açılmalıdır. Tebliğ kendisine geç yapılsa dahi en geç 1 yıl içerisinde bu dava açılmalıdır, bu hak düşürücü süredir.

Kişinin kendisi dava açabileceği gibi, avukatı ya da temsilcileri de dava açabilir. Davalı devlet hazinesidir. Dava, tazminatı hak eden kişinin bulunduğu yer ağır ceza mahkemesinde açılır. Eğer bu ağır ceza mahkemesi kararı vermişse, numara usulüyle bir diğer daireye intikal eder. Eğer o bölgede tek ağır ceza varsa, en yakın yerdeki ağır ceza mahkemesi yetkili olacaktır.

Davacıyı koruma kaygısı vardır. Müracaat ederken dayanak oluşturan ne kadar belge ve delil varsa, bunların eklenmesi gerekir. Adres çok önemlidir. Yargıç tazminatın miktarını hesaplarken ihtiyaç duyarsa bilirkişiye başvurabilir. Ağır ceza mahkemesi kararını duruşmalı olarak verecektir. Taraflar gelmezse yokluklarında da karar verilebilir. Cumhuriyet savcısı ve hazine temsilcisi bu karara karşı istinaf yollarına gidebilirler.

Tazminatın geri alınması da gündeme gelebilir. Geri alma nedenlerini de yasa koyucu CMK m. 143’de tek tek saymıştır. Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildikten sonra tekrar dava açılır ve bir mahkûmiyet kararı verilirse, ödenen tazminat bedelleri geri alınacaktır. Bu geri alma Amme Alacakları Tahsili Hakkında Kanun hükümlerince yapılacaktır.

Devletin ödediği tazminatı rücu etmesi 2 şekilde olur;

Kamu görevlilerine rücu: Görevde yetkisini kötüye kullananlara mahkûmiyet kararının kesinleşmesi halinde bu tazminat rücu edilir.

İftira edenler ya da yalan tanıklık edenlere rücu: İftira atarak ya da yalan tanıklık ederek bu koruma önlemlerinin uygulanmasına yol açanlara, hüküm giyilmesi halinde bu tazminat rücu edilir.

Kanıtların Toplanması

Kanıtların toplanması kural olarak soruşturma evresinde yapılır. Kovuşturma evresinin sağlıklı ilerlemesi, güzel bir iddianame ile mümkündür. Aksi takdirde kovuşturma evresinde mahkeme yeni delillerin toplanması gibi bir yükümlülük altına girecektir ve bu duruşmaları uzatacaktır. Yasa koyucu soruşturma evresinin patronu olan savcıyı delil toplama konusunda sürekli uyarmıştır.

Delilleri üçe ayırmıştık (beyan delilleri, belge delilleri, belirti delilleri). Belirti delillerinin değerlendirilmesi noktasında çoğunlukla bir bilirkişi incelemesi gerektiği için mahkeme aslında 2 şekilde hareket eder; delillerin toplanması ve belirti delillerinin değerlendirilmesi.

Beden Muayenesi: Delillerin toplanması sırasında beden muayenesine gerek duyulabilir. Özgürlüklerle ilgili ciddi bir müdahaledir. CMK m. 75 ve m. 77’de düzenlenmiştir. Beden muayenesi suç işlediği şüphesi olan kişiler ya da diğer kişilerle ilgili olabilir. Diğer kişilerle ilgili yapılacak muayene bakımından yasa koyucu haklı olarak daha hassas davranmıştır.

Beden muayenesi; iç muayene ve dış muayene olmak üzere ikiye ayrılır. Üçüncü nokta ise vücuttan örnek almadır. Bu biraz daha ağır bir müdahaledir.

Vücuttan örnek alınması, saç- tükürük gibi örneklerin incelenmesi aslında iç muayene olarak kabul edilmiştir. Cinsel organların kontrolü de iç muayene olarak kabul edilmiştir. İç muayene sadece hekim tarafından yapılacaktır. Kişilerin rızası önem arz etmemektedir.

Dış beden muayenesinin yeterli olmadığı hallerde iç beden muayenesine başvurulabilir. 2 yıldan daha çok cezayı öngören suçlarda iç muayene yapılabilir. Bu ilk sınırlamadır. Özel yasalarda alkol muayenesinin nasıl yapılacağına, kan örneklerinin nasıl alınacağına dair hükümler vardır. Bu hükümlere olabildiğince sadık kalınmalıdır.

Başka kişilerin muayenesi (örneğin mağdur) daha dikkatli yapılmalıdır. Mağdurun da rızası önemli değildir. Bu bir yükümlülüktür ve suç kanıtlarına ulaşmak için yapılan bir müdahaledir.

Tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar beden muayenesini yaptırmayı, örnek alınmasını istemeyebilirler. Böyle bir durumda buna uyulması zorunludur. Çocuk ve akıl hastalarının çekinme haklarını yasal temsilcileri kullanmışsa, yine onların dediği esas alınacaktır.

Kadının muayenesi de ayrıca yasada düzenlenmiştir ve kadın hekim tarafından yapılır. Kadın hekimin zorunlu olmadığı da ayrıca bilinmelidir. Öncelik kadın mağdur/şüphelinin muayenesinin kadın hekim tarafından yapılmasıdır ancak olmadığı hallerde erkek hekim de yapabilir. Sıralama kadın hekim, yoksa kadın sağlıkçı, o da yoksa erkek hekimdir.

Fizik kimliğin tespiti: Fizik kimliğin tespiti de bir delil toplamadır. Bu tespit konusu da 2 yıl ve daha fazla cezayı gerektiren suçlarda mümkündür. Maksat teşhistir. Şüpheli ya da sanığın tanık tarafından teşhisi gerekebilir. Bunlar için görüntüler, sesler, parmak izi alınabilir. Bu konuda yetki savcıya aittir. Sözlü emir de verebilir ancak bu daha sonra yazılı emre dönüştürülmelidir. Fizik kimliğin tespiti, kimliğin bilinmemesi durumunda yapılabileceği gibi başka nedenlerle de yapılabilir. Olay yerindeki parmak izlerinin kime ait olduğunu tespit etmek için de yapılabilir.

Parmak izi: Parmak izi çok ciddi bir bulgudur. İki insanın parmak izinin aynı olması için 17 milyar olasılık gerekmektedir. Bu neredeyse yok demektir. Kesin delile yakındır, bilimsel bir delildir. Parmak izini belirlemek ve tespit etmek ayrı bir sanattır. Bu konuda uzmanlara başvurulması gerekmektedir. Bu deliller özel hayata ciddi müdahaleler oluşturmaktadır. Bu sebeple kişi hakkında kovuşturmanın yer olmadığına dair bir karar verilirse ya da beraat kararı verilirse, bu deliller derhal yok edilmelidir. Bu yok edilme savcının gözetiminde yapılır ve tutanağa geçirilerek dosyaya eklenir. Polis vazifeleri ve salahiyetleri yasasında parmak izi veya fotoğraf gibi belgelere ilişkin birçok sayıda düzenleme vardır.

Yer Gösterme: Herhangi bir yerin suçun işlenmesinde bir işlevinin olduğunu ortaya çıkarsa veya bu konuda bir belirsizlik varsa, mutlaka yerinde inceleme yapılmalıdır. Buna yer gösterme denir. Yerin belirlenmesi oldukça önemlidir. O yerdeki ufacık bir tepecik bile ciddi farklılıklar doğurabilmektedir. Olay yerinde inceleme yer gösterme ile bağlantılıdır.

Olay yeri incelemesi: Olay yeri incelemesi zaten delil araştırmasının ilk adımıdır. En sıcak ve gerçeğe en yakın olan girişim budur.

Kanıtların Değerlendirilmesi

Soruşturmaya ve kovuşturmaya katılan öznelerden bir tanesi de bilirkişidir. Bilirkişi delilleri aydınlatmak gibi son derece önemli bir göreve sahiptir. Delillerin fail ile veya mağdur ile bağlantılarını tespit etmektedir. Bu kişiler çoğu zaman uzman kişilerdir ve bu konuda uzman olmayan yargıca yardımcı olurlar. Yargılamanın vazgeçilmez süjelerinden birisidir.

Bilirkişiler teknik bilgiler verir. Bu teknik bilgiler çoğunlukla doğa bilimleri ile ilgilidir. Ancak bazen bu sosyal değerlendirmeler de olabilir. Örneğin, yargılamada bir söz geçmiştir ve bilirkişi bu sözün bir yöreye, bir bölgeye ait olduğunu saptayabilir.

Teknik bilgilerin yanı sıra özel bilgiler de gündeme gelebilir. Bu bilgiler her zaman için hukuk değerlendirmelerinin dışında olmak zorundadır. Bu yargıcın işidir. Hukuki ve herkesin bilebileceği konularda bilirkişiye başvurulması oldukça yanlıştır. Teknik konularda ise bilirkişi başvurmak zaten zorunludur. Öte yandan bazı teknik konularda hâkim özel hobileri sebebiyle bilgi sahibi olabilir. Söyledikleri doğru dahi olsa, bilirkişiye başvurmadan kendi fikrini beyan edip, buna göre karar veremez. Çünkü bilirkişinin verdiği rapor veya duruşmaya gelerek verdiği görüş herkese aktarılacaktır. Tarafların bilgisine sunulma ve üzerine tartışılma oldukça önemlidir. Bu doğrudanlık ilkesinin ve diyalektiğin bir sonucudur. Kolektif hüküm verme ilkesi de bunu gerektirmektedir. Bu bakımdan yasa koyucu bazı uyarılarda bulunmuştur, özellikle CMK m. 217/1 okunmaya değerdir. Bu iyi okuyup anlaşılması gereken bir maddedir.

• Bilirkişinin Görevlendirilmesi

Soruşturma evresinde de bilirkişiye ihtiyaç duyulabilir. Kovuşturma evresinde de pek ala buna gerek duyulabilir. Bunların dışında taraflar da bilirkişi getirebilir. Eski yasa döneminde bu konuda oldukça sıkıntılar yaşanıyordu, hâkimler çoğu zaman bu taraflarca getirilen bilirkişileri dinlemiyordu. Ancak yasa hükmü açıkça dinlemenin zorunlu olduğunu söylemektedir. Tanık için de aynı şey geçerlidir.

Sayı açısından bilirkişiler sınırlandırılmamıştır. Ancak birden fazla bilirkişiye başvurulacaksa sayının tek olmasına dikkat edilmelidir. Bunun sebebi ise, görüş ayrılıklarının bu şekilde daha rahat çözüme ulaştırılabilecek olmasıdır. Yasa koyucu bilirkişinin sayısı bakımından bir sınırlama getirmemiş ise de, bazı kurallar koymuştur. Örneğin, otopsi yaparken kural olarak 2 hekim görev alacaktır. Bunlardan bir tanesi uzman, bir tanesi pratisyendir. Yasa koyucu bu maddeyi koyduktan sonra, bir şekilde kendi önünü tıkayarak “zorda kalınma halinde tek hekimle de otopsi yapılabileceğini” söylemiştir.

Bilirkişiler bakımından 3 aylık süre öngörülmüştür.

Yasa koyucu uzmanlık alanına giren konularda bilirkişiye başvurmayı bir kural olarak düzenlemiştir. Onun dışında resmi bilirkişiye başvurulacak durumlar bellidir. Her yıl kimlerin bilirkişi olacağı Adalet Komisyonları tarafından belirlenir ancak bu listenin dışından da bilirkişi tayin edilebilir.

Bilirkişiliği kabul diye bir zorunluluk yoktur. Resmi bilirkişiler bakımından durum böyle değildir ve bilirkişiliği kabulden sonra caymak da yoktur. Bilirkişiliğe engel durumlar olduğunda, tanıklığa engel durumlara ilişkin hükümler uygulanır. Adli tıp, hekimler hakkında sağlık şurası, Sağlık Bakanlığı, küçükleri muzır neşriyattan koruma kurulu, Emniyet genel müdürlüğündeki ve jandarma genel müdürlüğündeki kriminal laboratuvarlar resmi bilirkişilerden bazılarıdır. Resmi bilirkişilerin yemin etme zorunluluğu yoktur ancak normal bilirkişilerin yemin etme zorunlulukları vardır.

Sağlık şurası ilginç bir bilirkişidir ve hekimler hakkında karar verir. Örneğin, yanlış müdahalelerde hekimin taksirli davranışı olup olmadığını tespit etmektedir. Ancak bugüne kadar hekimlerde bir taksirli davranış bulunduğu olmamıştır.

Bilirkişi cevaplandırılması istenen soru hakkında bir rapor hazırlar. Bu noktada mahkeme soruları çok net sormalı ve çerçeveyi çok güzel çizmelidir. Bu sorular bir tutanak halinde bilirkişiye iletilir.

Bilirkişinin soru sorma yetkisi vardır. Yargıcın ve savcının izniyle bilirkişi muallakta kaldığı noktalarda taraflara soru sorabilir. Kendi görev alanına girmesine rağmen kendisi de başka uzmanlardan bilgi alabilir. Bilirkişi raporunu öngörülen süre içerisinde vermelidir, vermediği takdirde değiştirilebilir. Bilirkişi bundan dolayı bazı kişileri zarara uğratırsa, bunun da sonucuna katlanacaktır.

Yeni yasanın hükmüne göre taraf bilirkişiliği (uzman görüşü) kurumu getirilmiştir. Yasa koyucu buna mütalaa demektedir ve CMK m. 67’de düzenlenmiştir. Taraflar böyle bir bilirkişiyi duruşmaya getirirse m. 178 uyarınca dinlenilmesi zorunludur. Bu uzmana taraflar da soru yöneltebilirler. Bilirkişiler duruşmaya çağrılabilirler. Bu pratikte hiç karşılaşılan bir durum değildir ve bu durum doğrudanlık ilkesine ters düşmektedir. Ancak bu durum tanıkların duruşmaya katılmaması kadar önem arz etmemektedir. Sebebi ise, bilirkişi görüşünü zaten raporunda sunmaktadır.

Yasa bazı noktaların aydınlatılması için de bilirkişilere başvurulmasını zorunlu kılmıştır. Örneğin, bazı akıl hastalıklarının anlaşılması için fiziksel muayene yeterli iken, şizofreni hastalığının tespiti için detaylı bir inceleme gerekebilmektedir.

Bir başka inceleme konusu, moleküler genetik incelemedir. Bilinen adı DNA’dır. Amaç olay yerinden, mağdurun üzerinden, kime ait olduğu bilinmeyen şeyler üzerinden bunların toplanarak faile ulaşmaktadır. Bunlar kişisel veridir, gizli tutulacaktır. Özel alanlara bir giriş olduysa, karardan sonra bunların yok edilmesi gerekir. Adli muayene, dış muayenedir. Bu hep insanlar için hem de ölüler için söz konusudur. Ancak ölünün dış muayenesi ile yetinmemek gerekir. İlerleyen soruşturmalar ölünün mezardan çıkarılmasını gerektirebilir, bu sebeple ceset eldeyken gerekli tüm incelemeler yapılmalıdır. Ölülerin kimliği, onları tanıyanlar tarafından saptanır. Adli muayene yargının önünde de yapılabilir. Bir ölü söz konusu olduğu zaman ise, savcı tarafından yapılacaktır. Otopsi mutlaka hekim tarafından yapılmalıdır. Bu bağlamda mezardan çıkarma da yasada düzenlenmiştir. Ancak yeni doğan bebek cesetlerin incelenmesi bakımından daha ayrıntılı inceleme gerektiren hükümler de kanunumuzda bulunmaktadır.

Zehirlenme şüphesi üzerine yapılan inceleme de önem arz etmektedir. Bu inceleme ölü üzerinden de yapılabilir. Bunu ancak bir hekim yapabilir.

• Keşif

Keşif yargıcın duruşma yaparken, canlandırdığı olayı A’dan Z’ye değiştirecek bir güce sahiptir. Keşif 5 duyu ile birlikte olay yerinde yapılan bir incelemedir. Olay yeri mahkemeye getirilemeyeceği için, keşfe gidilmesinde ciddi yararlar vardır. Örneğin, konut dokunulmazlığının ihlali şüphesiyle gidilen keşifte, mekânın konutla yakından uzaktan yakından alakasının olmadığının anlaşılması sanığa beraat getirecektir, görüldüğü üzere hayati öneme sahiptir. Keşif delillerle bire bir ilişki kurmak anlamına gelir. Keşif yerinde bilirkişinin dinlenilmesine de ihtiyaç duyulabilir. Kimse götürülmeden sadece gözlem yapmak amacıyla da keşfe gidilebilir. Yine gerekirse tanıklar da orada bulunabilir. Örneğin, atışın yapıldığı yerden mağdurun konumunu tespit etmek, atışın yapıldığı yeri tespit etmek açısından gözlemler yapılabilir.

Doğrudanlık ve açık yargılama ilkesinin çok önemli bir sonucudur.

Keşif yapılırken olabildiğince olayın iklim koşullarına göre keşif yapılmalıdır. Aynı koşullar olmalı ki, gerçekçi bir değerlendirme olmalıdır. Meteorolojiden bu bağlamda yardım istenebilir.

Bütün bunlar yapılırken kanıt elde etme ve değerlendirme yasaklarına dikkat etmek gerekir. Bu noktada CMK m. 147 ve m. 148 mutlaka göz önünde bulundurulmalıdır. Bunlara uyulmadığı takdirde de tazminat gündeme gelebilir.

Yargılamanın Yürütülmesi

• Yargılamanın Morfolojisi

İlk kez Foschini gündeme getirmiştir. Yargılamanın daha önce incelediğimiz duruk yapısından çıkıp, yargılamayı hissetmeye başladığımızda morfolojik özelliği daha çok hissederiz.

Morfolojik yapı, yargılamanın bir canlı gibi durumun koşullarına göre şekil almasıdır. Yargılama canlı bir yapıdır ve ihtiyaca göre biçim almaktadır. Örneğin, ön ödeme bu yapının hissedildiği bir kurumdur. Bir ihtiyaca göre bir şekil almadır. O para ödenirse dava açılmamaktadır. Cezası 10 yılı geçen suçlarda ise morfolojik yapı bambaşka bir şekil almaktadır. Fail isterse bunu temyiz eder, etmese bile cezanın miktarının ağır olmasından ötürü resen temyiz edilecektir. Olası bir adli hatanın ağır sonuçlar doğurabileceği kaygısıyla, yargılamanın morfolojik yapısı derhal ihtiyaca cevap vererek, resen temyizi düzenlemiştir.

Morfoloji biçim bilim demektir. Ergonomide ise teknik yapının, canlının özellikle de insanın yapısına uyarlanmasıdır. Örneğin, Amerikan arabalarının daha uzun ve geniş olmasının sebebi, orada yaşayan insanların genel olarak daha uzun boylu olmasıdır. Ergonomi de bir bilim dalıdır ve batıda çok yaygındır.

• Yargılamanın İlkeleri

Yargılama bir süreçtir. Süreç kelimesini süre ile karıştırmamak gerekir. Nurullah Kunter’e göre yargılama bir oluştur ancak bu yanlış bir yaklaşımdır. Süreç kavramını Foschini eserinde açıklamamaktadır ama Alfred North Whitehead’ den esinlenmiştir. Özellikle Tanrı kavramında süreç felsefesinin çok önemli olduğunu söyleyen İngiliz düşünür, yargılamanın bir süreç olduğu konusunda da Kunter’e ilham olmuştur.

Her canlı doğar, büyür ve ölür. Bu noktada birini öldürmek doğal sürece yapılan bir müdahaledir. Doğal sürecin yanında toplumsal süreç de söz konusudur. Örneğin, II. Dünya Savaşı’nda kuzey denizindeki balıkçılar savaşa gittikleri için avlanma yapamamışlardır. Bu sebeple balıkların hızlı üremeden kaynaklı hastalanması gözlenmiştir. Karşılaştırma yapılırsa, doğal süreç hastalık doğurmuş ve müdahaleyi zorunlu kılmıştır. Foschini’ ye göre yargılama da işte böyledir. Yargı bir sürü işlemlerden yapılmaktadır ve karşımıza işlemler süreci, durumlar süreci gibi birçok evreyi getirmektedir. Bunun sonucu olarak da yargılamanın çeşitli evrelere ayrılması söz konusu olmaktadır.

Ceza Yargılaması Yasası’na bakılırsa soruşturma ve kovuşturma olmak üzere 2 evre vardır. Yasa bu iki evrenin yanına başka evreleri katmamıştır ancak geniş anlamda 4 evresi vardır.

Soruşturma: Cumhuriyet savcısı araştırmaya başlar, davayı açar ancak soruşturma evresi bununla bitmez. Mahkeme eğer davayı kabul ederse, o anda soruşturma biter. Fail şüpheli iken sanık olur. Dava iddianame ile açıldığı için mahkemenin bir incelemesi söz konusu olacaktır. Eğer iddianamede eksiklik varsa, mahkeme geri gönderebilir. 15 gün içinde ses çıkarmamak zımni kabul anlamına gelecektir.

Yasa koyucu bizim ara dönem olarak nitelendirdiğimiz bu dönemi, soruşturmaya dâhil etmektedir. Soruşturmada oldukça önemli işlemler vardır, örneğin faili tam anlamıyla itham etmek gibi. Daha iddianame yazılmadan şüphelinin tutuklanması bu ithamın en çarpıcı örneğidir. İddianamede bir suç nitelendirilir ve bu faile tebliğ edilir. Bunu soruşturma veya kovuşturma evresine sokmak yanlıştır. Bu ne tam soruşturma, ne tam kovuşturmadır. Bu ara devredir ve ikinci evredir.

Kovuşturma: Bunun içerisinde duruşma hazırlığı, duruşma, müzakere ve karar vardır. Karar vermekle kovuşturma evresi bitmez. Bu kararın yasa yollarına gitmesi de bu evreye dâhildir. Bu kararın bir denetiminin olması gerekmektedir. Karar eğer onaylanırsa kesin karar olacak ve evre bitecektir. Ancak bitmemesi halinde bozulup tekrar mahkeme önüne gelmesi kovuşturma evresinin bitmemesi anlamına gelir.

İnfaz: Dördüncü evresidir. Kesinleşmiş hükmün infazı gerçekleştirilmektedir. Bu aşamada infaz yargılamaları gündeme gelmektedir. İnfaz tamamen idari işlem görüntüsü verse de, bağımsız yargıcın yaptığı işlemler vardır. Koşullu salıverme yapılsa bile, infaz evresinin içindedir.

İnfaz ile birlikte doğal süreç olarak nitelendirdiğimiz süreç tamamlanmış olur. Biraz önce verilen ön ödeme örneğinde bu doğal sürece bir müdahale yapılmış ve yargılama hiç başlamamıştır.

Sonuç olarak Türk Ceza Yargılamasında 4 evresi vardır. Bu evreler de kendi içinde devrelere bölünmüştür. Örneğin, soruşturma yargılaması yapılırken savcı önce bir suç olduğunu öğrenir ve bu noktada kendisine araştırma yapması emredilir. Savcı incelemeleri sonucu bunun bir suç olmadığı kanaatine varırsa, araştırmayı bırakır. Aksi şekilde şüphesi giderek artarsa araştırmaya devam eder ve son olarak yeterli kuşkuya ulaşması halinde davayı açar. Özetle soruşturmanın 3 devresi vardır.

Kovuşturma evresinin ise duruşma hazırlığı aşaması ile başlar. Ardından duruşma başlar ve bu ikinci aşamadır. CMK’ nın bütün maddeleri sağlıklı duruşmalar yapılabilmesi için seferber edilmiştir çünkü yargılamanın en önemli ve en aktif aşamasıdır. Ardından görüşme ve yargı kurma kısmı 3. Aşamadır. En son olarak da 4. Aşama olarak yasa yolları karşımıza çıkmaktadır.

İnfaz tek aşamalıdır.

Foschini bütün bunları prensipler içerisinde incelemektedir ve yargının kendisini ihtiyaca göre uyarladığını söylemektedir. Buna uygunluk (uygun düşme) ilkesi denir. Foschini’ nin değindiği diğer bir ilke de yargılamanın ihtiyaca göre derinleşmesi ve özgürleşmesidir. Eski toplumlarda yargılamanın bu evreleri, bu aşamaları yoktur. Giderek yargılama uzmanlaşmış ve ihtiyaçlar karşısında şekil almaya başlamıştır.

1. SORUŞTURMA EVRESİ

Soruşturma evresinin patronu savcıdır. OHAL’ de bunun istisnaları ile karşılaşılabilir ancak savcının el atmasıdır. Savcı olaya el attıktan sonra kolluğun bir bölümü adli kolluk olarak savcıya bağlanır. Bağımsız bir kolluk teşkilatı bizim ülkemizde hâkim değildir. Savcıya bağlı olan kolluk güçleri savcının tekeline bırakılmamaktadır. Valinin ve kaymakamın emrinden çıkmamaktadır ancak savcının el atmasının ardından dinlenilecek tek kişi savcıdır. Teşkilat kurulmamış olsa da bu yönde atılmış bir adımdır. Gelişmiş ülkelerde adli kolluk tamamen savcının emrinde olup, idare ile bir ilgisi bulunmaktadır.

Savcı, CMK m. 160’ya göre genel yetkisini kullanarak araştırmayı başlatır. Araştırmalar devam ederken bir yandan da savcıya konu ile ilgili bilgiler verilir. Savcının şüphesi artarsa kendisi de resen olaya el atabilmektedir. Savcı kamu davasını açmaya doğru yönelirken yeteri kadar şüpheye ulaşamazsa, orada araştırmayı bırakabilir. Savcının olayı öğrenmesi akşam televizyon izlerken gördüğü bir şey ile de olabilir. Şikâyete bağlı suçlar bakımından araştırma şikâyete bağlıdır.

Delillerin şüpheyi arttırmasına bağlı olarak çeşitli koruma yöntemlerine de başvurulabilir. Eğer her şeyin sonucunda %51 mahkûmiyet olacağına dair bir kanı varsa yeterli şüpheye ulaşılmış demektir. Artık o kişi suç işlediği sanılan kişidir ve bu konuda iddianame ile yargının önüne gönderilmesi gerekir. Bazen bunun için tutuklama yapılabilir. Aslında bu tür kuvvetli önlemlerin muhatabı olan birinin sanık sıfatını almış olması gerekir ancak yasaya göre hala soruşturma evresinde olunduğu için, kişi hala şüphelidir.

Kamu davasının açılması mecburidir. Bu noktada kamu yararı üstün tutulmuştur ve savcının takdir yetkisi yoktur. Aslında savcının şüphenin yüzdesini belirlerken bir takdir yetkisi vardır. %40 şüphesi olduğundan bahisle davayı açmayan savcı bir bakıma takdir yetkisini kullanmaktadır. Savcının bir diğer takdir yetkisi CMK m. 171’de düzenlenmiştir. Bunun dışında bir takdir yetkisi yoktur.

Yerindelik yetkisi ile takdir yetkisi karıştırılmamalıdır. Savcı yeterli şüpheye ulaşamadığı halde veya kişisel cezasızlık nedenleri olduğu halde, kamu yararı ölçütünü gözeterek yine de dava açarsa, bu yerindelik yetkisidir.(maslahata uygunluk) Normal şartlarda kişi hakkında dava açılması için yeterli koşullar oluşmadığı halde kamu yararını gözeten savcı yerindelik yetkisini kullanarak dava açmaktadır. Aynı durumun tersi söz konusu değildir. Örneğin, yeterli kuşkuya ulaşılan ve kişisel cezasızlık nedenleri bulunmayan biri hakkında takdiren kamu davası açılmaması söz konusu olamaz. Bu noktada savcının bir takdir yetkisi yoktur. Savcının takdir yetkisi sadece kuşkunun yüzdesini belirlerken vardır. Objektif olarak değerlendirilen olayda yeterli sınıra gelindiği takdirde savcının dava açması zorunludur. Yerindelik yetkisinde ise bahsedildiği gibi, kişinin yargılanması için koşullar oluşmamasına rağmen savcı kişinin yargılanmasını istemektedir. Koşullar oluştuğu halde kişinin yargılanmamasını istemek savcının takdirinde katiyen değildir.

Şikâyet Hakkı

Cumhuriyet savcılarına gelen şikâyet dilekçelerinden bazıları imza veya diğer öğeleri bulundurmayabilir. Savcı isterse olaya el koyabilir, yeterli şüpheye ulaşmazsa el koymayabilir. Bununla birlikte özellikle 4483 sayılı Memurların Kovuşturulması ile ilgili yasada savcılarına “eğer görevliler hakkında bir şikâyet söz konusu ise, şikâyet edenin kimliği açık olarak belli olmalıdır” şeklinde bir yetki verilmiştir. Ancak bu savcının kesin olarak olayın üstüne gideceği anlamına gelmemektedir. Savcı kendisi de resen bazı bilgileri edindikten sonra duruma göre bir inceleme yapacak ve gerekli görürse el koyacaktır. Ne olursa olsun şikâyet dilekçesinin “imzasız” olması, onun bir kenara atılıp ciddiye alınmayacağı anlamına gelmemektedir. Savcı takdir yetkisini kullanırken yansız ve objektif olmalıdır. Yapılan şikâyet dikkate alınmazsa anayasadaki şikâyet hakkını kullanan ilgiliye bu durum bildirilmelidir.

Sağlık görevlileri görevlerini yaparken bazen bir suçu öğrenebilirler. Bu kişiler m. 279 ve m. 280 uyarınca durumu savcıya bildirmek zorundadırlar. Savcı bu kişilerin bu görevi yerine getirmedikleri takdirde bu sefer onlar için işlem yapacaktır.

Şikâyet olayla ilgili yapılır. Bu şikâyetin temel kuralıdır. Olay şikâyet edileceği için, olaya karışan kim varsa onlar hakkında da şikâyet yapılmış sayılır. Vazgeçmede de aynı ilke vardır. “Olaya karışanlardan üçünü şikâyet ediyorum ama ikisinden vazgeçiyorum” denilemez. Şikâyet hakkı, eylemin ve failin öğrenildiği tarihten itibaren 6 ay olarak düzenlenmiştir. Bu 6 aylık süre hak düşürücü süredir. Yasa “eylemin ve failin” demiştir “veya” dememiştir. Olay öğrenilmiş ancak faili öğrenilmemiş olabilir. Bu durumda savcıya bildirim yapılabilir ki bu bildirim ihbar mahiyetindedir. Faili bulmak savcının işidir. Bu noktada şikâyet hakkının süresi başlamamıştır çünkü fail ve olay daha öğrenilmemiştir. Avukatlar müvekkilleri adına şikâyette bulunabilir. Yeteri kadar gelişmiş olan mağdur, reşit olmadan da şikâyet hakkı kullanabilir. Sonuç olarak şikâyet bölünemez ve şikâyet olayla ilgili yapılır. Bölünemediği için de bir kişi hakkında şikâyet yapıldığı zaman bütün sanıklar hakkında şikâyet yapılmışçasına işlem yapılır, aynı şey vazgeçme için de geçerli olacaktır.

Bazen davanın açılması için kişilerin şikâyetlerinden ziyade Adalet Bakanlığı’nın istemde bulunması aranmıştır. Bazı maddelerde “talep” olarak bazı maddelerde ise “istem” olarak düzenlenmiştir. Doğru olan kavram, istektir. Bunların yanı sıra davanın açılması bazen bir kurumun görüş bildirmesine de bağlanabilir. Örneğin, VUK ile ilgili bir suç işlenmişse, o kurumun görüş bildirmesi gerekmektedir.

TCK m. 159’a göre şüpheli olan bir ölüm halinde de ilgililer ve muhtarlar bilgi vermek zorundadır.

Soruşturma Evresinin Temel İlkeleri

Soruşturma evresi gizlidir. Gizlilik ilkesi, engizisyon sisteminin karma sisteme yansımasıdır. Bu ilkenin benimsenmesinin sebebi insanların lekelenmeme hakkının olmasıdır. Bu hak oldukça önemli bir haktır. Gizlilik ile kapalılık farklı şeylerdir. Gizli işlem yapıldığı zaman ya yapan ya da muhatabı bilebilir. Kapalılık ise açıklığın tersidir. Duruşma herkese açıktır ifadesindeki açıklığın tersidir. Savcı kapalı olarak bu evreyi yürütmektedir. Savcı, işlemle ilgilenen emniyet görevlileri ve öznenin kendisi bilecek, 3. Kişiler bilgi sahibi olmayacaktır. Gizlilik veya kapalılığın soruşturma evresi için kastedilen anlamı budur. İşlemlerde kimse hazır olmayacak ve sonuçlar hakkında da üçüncü kişiler ile kamuoyu bilgi sahibi olmayacaktır. Bu noktada bazen bu gizlilik genişletebilir. Örneğin müdafi soruşturma sırasında bazı belgelere ulaşma hakkına sahiptir. Bunun sebebi müdafi silahların eşitliği ilkesi uyarınca, iddia makamının karşıtını ve dengesini oluşturmak zorundadır. Bazen olayın tanığı da öğrenebilir ve böylece tanık da bilgi sahibi olabilmektedir. Hatta bilirkişi de bilgi sahibi olabilmektedir. Bu şekilde gizlilik genişletilmektedir ancak yine de gizlidir. Açıklık boyutuna varmadan kapalıdır ancak gizlilik genişletilmektedir. Bu gizliliğin ihlali TCK 285. Maddeye göre suçtur. Savcıların bu noktada dikkatli olması gerekmektedir.

Soruşturma evresi yazılıdır. Gizlilik ilkesinin doğal sonucudur. Bütün işlemlerin tutanağa dökülmesi gerekir. Tutanak kâtibi bu noktada görevlendirilmiştir. Savcı kendi başına tanık veya şüpheli dinleyemez. Tutanak kâtibi ve polis bu işlemleri yazılı hale dönüştürmelidir. Bu dönüştürme esnasında ses ve görüntü sistemlerinden de yararlanılabilir.

Soruşturma evresi dağınıktır. Savcılık bir bütündür. Bu sebeple savcılardan biri araştırmaya başlayıp bir başka savcı devam edebilir hatta davayı başka bir savcı açabilir. Savcılık bir bütündür ve dağınıktır.

Soruşturma evresi kurala bağlı değildir. Belli kuralları yoktur çünkü deliller toplanmaktadır ve sıkı kurallara bağlı kalınırsa yasal delil sistemine geçilmiş olur. Her ne kadar belli kurallar yok denilse de hukuk devleti ilkeleri hep gözetilmelidir. Bu özgürlük her zaman soruşturmanın amacıyla sınırlıdır. Örneğin hırsızlık suçu araştırılırken, failin eşinin çağrılıp dinlenmesi oldukça gereksizdir. Araştırılan suçun mahiyeti ve bu ölçüde gerekleri hep göz önünde bulundurulmalıdır.

Soruşturma evresi resmidir, kamusaldır. Devlet adına, halk adına soruşturma yapılmaktadır. Kurallara uygun davranılarak olası düşmanlıklar engellenmeye çalışılmıştır. Kendisini savunmaktan aciz insanlara yardımcı olmak gerekmektedir. Bu noktada küçük bir çocuğun soruşturması ile yetişkin birinin soruşturması farklıdır. Tüm işlemler yapılırken kamu yararı aranmalı ve kamu yararının çerçevesinde işlemler yapılmalıdır. Suça tepki gösterirken, tepkiyi öç noktasına getirmemek gerekir hatta bu noktada şüpheli, öç almak isteyen mağdurdan ve mağdur yakınlarından korunmalıdır. Özellikle cinsel suçlarda savcının çok dikkatli olması gerekir. Mağdur kendisini açıklayamayacak durumda olabilir veya çok küçüktür. Bu noktada mağdurun dinlenilmesinde de çok dikkatli olunması gerekir. Bir kere mağdurun savcı tarafından azarlanması çok vahim sonuçlara sebep olabilir.

Soruşturma evresi zorunludur ve yasal olarak yürütülür. İhmale gelmez. Kanıtların ortadan kalkmasını engellemek adına sürat çok önemlidir. Kolluk güçleri bir olaya tanıklık ederse derhal savcıya haber vermelidir. Cumhuriyet savcısı bu noktada sürat kazanabilmek için sözlü olarak buyruk verebilir ve sonrasında yazılı hale getirebilir. Bu yetki savcının yetkilerinin doğal sonucudur. Bütün bunlara rağmen her suçun kovuşturulmadığını görmekteyiz. Karanlık sayı daima vardır. Bu kapatma olayını çoğu zaman küçük yerlerdeki muhtarlar yapar. Tarafları örtbas etmeye çalışarak, suçları kapatmaya çalışırlar. Bu adeta kepazeliktir.

Benimsenen yargılama sistemine göre bu ilkeler değişebilir. Örneğin, itham sistemine göre her şeye hâkim olan bireydir. O birey şikâyet etmezse olaya el koyma gerçekleşemez. Bir diğer örnek ise, Engizisyon sisteminde hâkim aynı zamanda savcıdır ve şikâyeti beklemeden derhal olaya el koyar. Sonuç olarak bu ilkeler sistemlere göre farklılıklar gösterebilir.

Cumhuriyet savcısı araştırmasını yaptıktan sonra yeterli maddi delile ulaşmazsa veya olan olayın bir suç olmadığı sonucuna varırsa, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verecektir. Bu karar ilgiliye, şikâyetçiye bildirilecektir. Şikâyetçi isterse buna itiraz edebilir. Aslında bu bir itiraz değildir çünkü itirazlar yargıç kararlarına karşı getirilmiş bir kurumdur. Bu savcının vardığı bir sonuçtur, o nedenle buna kovuşturma davası demek daha doğrudur. Bu dava sonucunda ret kararı verilirse iş biter, eğer davanın açılması gerektiği kararı verilirse savcı davayı açmak zorundadır. Eskiden cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdikten kısa bir süre sonra kararını değiştirip dava açabilmekteydi. Ancak yeni yasa ile savcının elindeki bu yetki alınmıştır ve kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen karardan sonra dava açılmasının tek yolu yeni delil bulunmasıdır. Konu ile ilgili Kunter ve öğrencileri “bu artık yeni bir davadır” diye değerlendirme yapmıştır. Buna yargılamanın dirilmesi demek doğrudur (yargılanmanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak). Bu dirilme yeni delille mümkündür. Burada yargılamanın yine morfolojik yapısı gözlenmektedir.

Yargılama Koşulları

Yargılama koşullarının bir kısmı dava koşullarıdır ve bu koşullar her aşamada resen araştırılması gereken koşullardır. Bir kısmı davayı açmak için gereklidir bir kısmı da kovuşturmaya devam etmek için gereklidir. Yazarlara göre bu koşullar değişik sayılardadır. Bir kısmı yargılamanın “gerçekleşmesi yani olması gerekir” diyerek öngörülür, bir kısmı da “gerçekleşmemesi yani olmaması gerekir” diyerek öngörülür.

Dava Koşulları

• Failin hayatta olması
• Yaş küçüklüğü
• Kabahat suçu olmaması
• Zamanaşımı
• Türkiye’de bulunma
• Aynı davaya bakılmama
• O konuda daha önce hüküm verilmemiş olması
• Yazılı başvuru
• Görüş bildirme (Yasada aranıyorsa)
• Kamu yararı

Kovuşturma Koşulları

• Duruşma ehliyeti
• Görevli ve yetkili olma
• Geçerli iddianame
• Kovuşturmayı durdurma nedeni olmaması
• Kesin hükümden sonra uygulanmak üzere yeni kanıt elde etme

1) Şikâyet

Süresi 6 aydır. Fiili ve faili öğrenme anından itibaren başlar. Mağdur yararının kamu yararının üstünde tutulduğu bir düzenlemedir. Bu süre hak düşürücü bir süredir. Faili bulmak devletin görevidir, mağdur sadece şikâyeti ile olayı aktarır. Olay şikâyet edildiği için fail sayısı birden fazla ise bir kişi hakkında yapılan şikâyet diğerlerini kapsar. Şikâyet şeklinde bir dava açıldıktan sonra bu bir kamu davası halini alacaktır, muhakkak ki yasa koyucu yargılama gereğini sadece bir şikâyetçinin egemenliğine bırakmayacaktır. Dolayısıyla vazgeçmede de aynı durum söz konusudur. Vazgeçme açık veya örtülü olabilir. Şikâyetçinin olayla ilgilenmemesi bir vazgeçme olarak nitelendirilebilir. Bir kişi için vazgeçme diğerleri için de sonuç doğurur. Vazgeçme failin kabulüne bağlıdır. Hiç şikâyet edilmediği takdirde kabul de söz konusu olmayacaktır. Vazgeçme kişisel haklardan vazgeçme anlamına gelmez. Dolayısıyla hukuk davası bakımından dava hakkı hala devam etmektedir ancak şikâyetçi bütün bu haklarından dilerse de vazgeçebilir.

2)Yazılı başvuru koşulu

Bankacılık Yasası’nda ve SPK Yasası’nda öngörülmüştür. Her şeyi savcının önüne getirmenin piyasa düzenini ve banka düzenini zorlayabileceğini düşünen yasa koyucu, resen el koyma yerine bu kurumların başvurmaları gerektiğini düzenlenmiştir. Bu bir ekonomi politikasının sonucudur. Daha önceden uzman bir kuruluş tarafından durumun değerlendirilmesi ve eğer gerekli görülürse savcıya başvurulması düzenlenmiştir. Kuruluşa ön bir değerlenme yapma yetkisi verilmiştir. Savcı resen olaya el koymak yerine, suçlarla ilgili değerlendirmeyi yapan kurumun başvurusuna göre harekete geçecektir. Bu bir nevi bilimsel bilirkişilik görevidir.

3)İstek – talep koşulu

TCK’da da düzenlenmiştir. Özellikle TCK m. 12’de yasa koyucunun bir kuruma talep hakkının getirdiğini görmekteyiz ki bu kurum genelde Adalet Bakanı’dır.

4)Mütalaa (görüş) şartı

VUK ile ilgili bir konudur. Bir hesap uzmanı veya müfettiş inceleme yaparken VUK uyarınca bir suç olduğunu tespit ederse, savcılığa bilgi verirken bir mütalaa verir. VUK ile ilgili konular genellikle uzmanlık isteyen konulardır ve bu noktada savcılığı bilgilendirmek gerekmektedir.

5)İzin koşulu

İzin koşulu aslında iki şekilde düzenlenmiştir. Bunlardan bir tanesi, 4483 sayılı Memurların Kovuşturulması ile İlgili Yasa’da düzenlenmiştir. Savcı, olaya el attıktan sonra suç işlendiğine dair şüphesinin artması halinde derhal ilgili kurumlardan izin ister. Bu yasada ilgili makamlar tek tek gösterilmiştir. Bu kurumların bünyesinde çalışan kişiler için izin istenir. Oldukça ilkel bir yasadır. Yargıya güvenilmediğini göstermektedir. Hukuk devletinde bağımsız yargının olduğu bir düzende olmaması gereken bir düzenlemedir. Tek elle tutulabilir yanı, eğer izin verecek kurum izin vermediği takdirde Danıştay’a başvurma yetkisi savcıya verilmiştir. Askeri yargılamaya giren konularda Milli Savunma Bakanı yetkilidir.

İkinci izin ise, TCK’da 3 farklı maddede düzenlenmiştir. Bunlardan bir tanesi Cumhurbaşkanına hakaret maddesidir. İzni veren makamın ilkinde gerekçe açıklaması gerekirken, bunda asla gerekçe açıklamaması gerekmektedir. Bunun sebebi siyasi değerlendirmenin yargıyı etkilemesinin önüne geçilmek istenmesidir. Örneğin, Cumhurbaşkanına hakaret suçunda kurumun yapacağı bir açıklama yargılamayı etkileyecektir.

6)Diplomatik dokunulmazlığın kalkması koşulu

Kişiler hakkında uygulanabilirlik kuralı incelenirken karşımıza çıkmaktadır. Diplomatik dokunulmazlık Viyana Sözleşmesi’nden itibaren uygulamadadır. Bu dokunulmazlık devam ettiği sürece dava açılamaz, sorguya çekilme yapılamaz ve yargılama yapılamaz. Bunun yanı sıra yasama dokunulmazlığı da bununla aynıdır. Savcı yaptığı incelemeyi meclise sunduktan sonra, meclis eğer yasama dokunulmazlığını kaldırırsa, yargılama yapılabilir yoksa dönem sonunu beklemek gerekecektir.

Dokunulmazlığı devam eden failin sorgusu yapılamaz, hakkında yakalama kararı çıkartılamaz ve tutuklama yapılamaz ancak arama gibi diğer işlemler yapılabilir. Bu 3 önlemin dokunulmazlık devam ettiği sürece yasaklanmasının sebebi, özgürlüğü kısıtlayıcı önlemlerin siyasiler tarafından kötüye kullanılmasını önlemektir. AY m. 14’de bu konu ile ilgili istisnalar düzenlenmiştir.

Bazı kamu görevlilerinin dokunulmazlığı 4483 sayılı yasada düzenlenen haller dışında da söz konusu olabilir, bunun en bariz örneği yargıçlardır. Yargıcın verdiği her karar muhakkak ki taraflardan birini incitecek ve tepkilere sebep olacaktır. Bu sebeple yargıç dokunulmazlığı hemen her ülkede var olan bir düzenlemedir. Yargıç verdiği bir kararından dolayı bir kovuşturmaya maruz kalamaz, çünkü kararını korkmadan bağımsız olarak vermelidir.

Savcılar için de işlemlerinden dolayı bağımsızlık vardır. Avukatlar için ise kısmi bir dokunulmazlık vardır. Bunlar hakkında izni Adalet Bakanlığı (bakanlık dendiği için müsteşar da dâhildir) verecektir. Noterler için izni ise Adalet Bakanı verir.

7)Askeri Mahkemeler Yasası’ndaki Koşullar

Askerlik hizmetinin yapılması sırasında karşımızda çıkan bir koşuldur. Bir hayli ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Bunun dışında NATO devletlerinin kendi üyeleri için yaptıkları sözleşmeleri de vardır. Örneğin, Türkiye’nin ABD ile yaptığı sözleşme, en geniş sözleşmelerden biridir. Kişiyi gönderen ve kabul eden devlet ayrımı vardır ve bu ayrım içerisinde özellikle gönderen devlet komutanı izin verme yetkisine sahip olan kişidir. Kişinin alkol alarak dışarda taşkınlık çıkarmasını da kimi zaman komutanlar görev tanımı içerisine sokmaktadır, bu şekildeki kötü kullanmaları önlemek için bu yasaların gözden geçirilmesi gerekmektedir.

8)Seçim ile ilgili dokunulmazlık koşulu

Seçim zamanı ortaya çıkan bir yargılama koşuludur. Seçim zamanı işlenen suçlardan ötürü kişinin adliyeye götürülmesi seçim hakkını kullanmasına mani olacaktır.

9)Karşılıklılık koşulu

TCK m. 343’de düzenlenmiştir. Yabancı devlet başkanları ve elçileri aleyhindeki kovuşturmalar ile ilgilidir.

10)Şüphelinin hayatta olması

Kişi ölmüşse dava açılmayacaktır.

11)Failin akıl hastası olması veya çocuk olması

Akıl hastası hakkında kovuşturma yapılamaz. Kovuşturmanın durdurulması gerekir ve tedavi ettirilmesi gerekir aksi takdirde karar verilemez. 12 yaşından küçük olanlar hakkında da kovuşturma imkânı yoktur.

Duruşma ehliyeti denen şey çoğunlukla akıl hastalığı ile ilgilidir ama her zaman böyle olmayabilir. Kişinin ağır depresyonda olması da bu durumlardan sayılabilir.

12)Mahkemenin görev açısından yetkili olması koşulu

Bu resen incelenecek bir koşuldur. Yargılamanın hangi aşamasında olursa olsun incelenmesi gerekir. Yenilenmesi mümkün olmayan işlemler dışındaki tüm işlemlerin de yenilenmesi gerekmektedir.

13)İddianamenin kabul edilmesi koşulu

İddianamede aranan koşulların bulunması ve iddianamenin kabul edilmesi gereklidir. Bazen iddianame reddedilebilir, bu durumda kovuşturmanın yapılması mümkün değildir.

14)Uzlaşma ve ön ödeme

Şikâyete bağlı suçlarda savcı taraflara ilk önce uzlaşmayı önerir. Uzlaşmanın sağlandığı durumlarda dava açılması mümkün değildir. Eğer bir şekilde açılmışsa mahkeme bunu görür ve kovuşturmaya son verir. Ön ödemede de aynı şey söz konusudur.

15)Asıl ceza davasının süresinde açılması koşulu

Basın Yasası m. 26’da öngörüldüğü üzere süreli yayınlarda 4 ay, diğer yayınlarda 6 ay içerisinde davanın açılması şarttır. Bu şikâyet süresi gibi değildir, süre ister duyulsun ister duyulmasın o anda başlar. Basın özgürlüğünü korumak adına böyle bir düzenleme yapılmıştır. Böyle bir durumda savcının yapacağı şey, failin ifadesini bile almadan derhal davayı açmaktır. Fikir ve Sanat Eserleri hakkında ise bu süre 2 yıldır.

16)Zamanaşımı süresinin dolmamış olması

Zamanaşımı her aşamada resen gözetilmesi gereken bir süredir. Zamanaşımı dolduğu takdirde davanın açılması mümkün değildir.

17)Bekletici sorunun çözülmesi

Bir başka yargı alanına giren konularda, ceza yargıcı o sorunun çözümü bekler ve bu bekletici sorunu oluşturur. Bu durumlar söz konusu olduğunda yargıç durma kararı verir. Karar gelinceye kadar beklemek gerekir ancak bu bekleme ilelebet sürmez bu sebeple yasada 5 ay süre ile beklenmesi öngörülmüştür.

18)Sanığın Türkiye’de bulunması koşulu

TCK m. 11 ve m. 12’de düzenlenmiştir. Bazı suçlardan dolayı sanığın kürsüde bulunması şarttır. Aksi halde harekete geçilemez, bu sebeple bu durum da bir yargılama koşuludur.

19)Gaipler ile ilgili düzenlemeler

20)Durma kararı verilmesi

Durma kararı da kendi içinde bir koşuldur. O sorun çözülene kadar beklenir ve çözüldüğü zaman yargılama kaldığı yerden devam eder.

21)Aynı olayla ilgili birden fazla dava açılması

Bazen aynı konu ile ilgili dava, başka başka yargı organlarının önünde olabilir. Genellikle büyük yerlerde karşımıza çıkar. Bu tarafların itirazları ile de fark edilebilir. Makul olan davalar arasında birleştirme yapılmasıdır, ancak davalardan birinde bir karar verilmişse, o halde daha yeni tarihli olan bakımından ret kararı verilmesi doğrudur.

22)Daha önce verilmiş bir yargı kararı

Daha önce aynı konu ile ilgili bir yargı kararının verilmiş olması bir dava açma engelidir. Çünkü bir kişi aynı eylemden dolayı ancak bir kere yargılanır. (Non bis in idem)

23)Yeni olaylar ya da yeni delillerin ortaya çıkması

Özellikle yargılanmanın yenilenmesi kurumunda sıkça karşımıza çıkmaktadır. “Gerçekten yeni bir delil var mı” sorusu, başvurudan sonra mahkeme tarafından incelenmesi gereken ilk noktadır. Mutlaka ortaya çıkan delilin yeni olması gerekir. Yeni değilse, yargılama yenilenmeyecektir.

( Kışkırtıcı ajanlar, birisinin suç işlediğinden şüphe edip onu bir yerde suça teşvik eden kişidir. İleriye gidilirse azmettirme durumuna bile kayabilir. Doktrinde bazı kişiler kışkırtıcı ajanların da yargılama koşulları arasında sayılması gerektiğinden bahsetse de hocamız bu görüşe katılmamaktadır. )

İddianamenin Düzenlenmesi

Dosyayı eline aldıktan sonra bütün bu yargılama koşulları ve engelleri inceleyen savcı, yeterli kanıt ve yeterli şüphe aşamasına ulaşırsa davayı açar. Davanın açılması iddianamenin düzenlenmesi ile olur. Hakkında iddianame yazılan kişiye bu süreçte hala şüpheli denmesi yanlıştır. Kişinin sanık sıfatını alması aslında iddianame ile başlamalıdır. Hatta bu süre içinde, kişi hakkında tutuklama gibi işlemler bile yapılmış, mahkemeden talep edilmiş olabilir. Bu son derece ağır işlemlerin yapılması kişiye düpedüz “sen kaçabilirsin, delilleri karatabilirsin” demektir ve bu sırada kişiye hala şüpheli denmesi mantıksızdır. Ancak yasa, kişinin sanık sıfatını iddianamenin kabulü ile aldığını söylemektedir.

Savcı incelemesini yaptıktan sonra yeteri şüphe eşiğine ulaştıktan sonra davayı açacaktır. İddianamenin mahkemenin önüne gelmesi değil, iddianamenin kabulü ile soruşturma aşaması bitmiş olur. Mahkeme önüne gelen iddianameyi ya kabul eder ya da 15 gün içerisinde bir karar verir. 15 gün içerisinde bir karar vermemesi zımni kabul anlamına gelir. Bu dakikadan sonra fail, sanık sıfatını alır ve soruşturma evresi bitmiş olur.

Failin sanık sıfatını almasıyla birlikte aleniyet başlar. Cumhuriyet savcısı davayı açmadan yargı olaya el atamaz, davasız yargı olmaz ilkesi bunu gerektirmektedir. Türkiye’de kabul edilen dava açma zorunluluğu sistemidir. Bunun dışında savcının dava açma zorunluluğu bakımından 2 noktada esnekliği vardır. Bunlardan birincisi, uzlaşma-ön ödeme gibi kurumlarda karşımıza çıkmaktadır. Savcı delilleri takdir eden kişidir. Bu bir takdir yetkisidir. Yerindelik yetkisi (maslahata uygunluk) ise başka bir durumdur. Savcı, yerindelik yetkisini kişisel cezasızlık nedenleri bulunduğu takdirde yasaya göre kullanma hakkına sahiptir. İkinci esneklik ise, kamu davasının açılmasının ertelenmesidir. Savcı, m. 171/2’ye göre şikâyete bağlı olan ve üst sınırı 1 yıl ya da daha az hapis cezasını gerektiren ya da para cezasını gerektiren suçlarda yeterli kuşku olduğu takdirde uzlaşmaya öncelik tanıyacaktır. Uzlaşma olmadığı takdirde davanın açılmasının ertelenmesine karar verebilir. M. 171/3’de ise bunun için daha kasıtlı bir suçtan hüküm giyilmemesi şartı düzenlenmiştir ve ayrıca bir daha böyle bir suç işlenmeyeceğine dair savcıda kanaat oluşması şartı getirilmiştir. Bu bir değerlendirmedir. Yasa koyucu dava açılma zorunluluğunu bu durumlarda esnekleştirmiştir. Her ne kadar düzenlemeler güzel görünse de ülkemizde savcılık kurumu tam olarak oturmadığından ötürü kötü kullanılmaya müsait maddelerdir. Bu karar verildikten sonra özel bir sicile bu karar işlenir ve 5 yıl süreyle erteleme başlar. 5 yıl içerisinde tekrar bir suç işlenirse derhal dava açılır, işlenmezse kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Bu savcıya verilmiş son derece önemli bir imkândır. Yeterli kuşku her zaman için geçerlidir. (Bu kurum kamu davasının açılmasının ertelenmesidir. Hükmün açıklanmasının ertelenmesi ise başka bir durumdur.)

Dava açma zorunluluğu, araştırma zorunluluğunun doğal bir sonucudur. Savcı m. 160’a göre suç işlendiği izlemini edinirse derhal araştırmaya başlamaya mecburdur. Bu bir emirdir. Savcı davayı açmakla yetinmez, savcılık olarak davanın kesin hükme kadar yürütülmesinin izlenmesi gerekir. Örneğin, Asliye Ceza mahkemelerine savcıların çıkmaması, savcıların davayı takip etmediği ya da takip etmek zorunda olmadığı anlamına gelmez. Yapılan işlemlerin takip edilmesi, izlenmesi ve gerekirse işlemlere itiraz edilmesi gerekir. Savcı dava yürütülürken takip etmek ve kesinleşinceye kadar izlemekle yükümlüdür. Ayrıca yargılamanın infaz evresi vardır. Bu aşamayı zaten savcılar yerine getirir. İnfaz yargıcı kurumu da bu aşamada görevlendirilmiş ve yapılan işlemler böylece daha ciddi şekilde yürütülmeye itilmiştir. Böylece itham sisteminden farklı olarak kamu davasını açma tekeli cumhuriyet savcısına aittir. Soruşturmanın patronu ve devletin adamıdır. Bu işlemleri yaparken de bir yandan devletten ve Adalet Bakanı’ndan bağımsızdır. İdari işlemleri ise bağlıdır. Daha önce de söylendiği gibi savcı bir olaya el koyduğunda kolluğun bir kısmı savcıya bağlanır, onun emrine geçer. Bu davayla sınırlı olan bir imkândır.

İlke davasız yargılama olmaz şeklindedir. İddianamedeki eylem ve fail sınırı çizer. Bunun dışında mahkeme dava açılmamış başka bir olaya ve başka bir kişiye el atamaz. Eskiden duruşma sırasında sanığın başka bir suç işlediği anlaşılırsa, sözlü olarak savcı dava açabilirdi. Yeni yasa bu imkânı kaldırmıştır. Doğru olan da budur, çünkü ani şekilde açılan bu dava savunma hakkını kısıtlamaktaydı. Savcı mecburilik ilkesini sonuna kadar getirmekle yükümlüdür. Davasız yargılama olmamasının istisnaları vardır. Örneğin, otomatik temyiz- otomatik istinaf bunlardan biridir. Ağır cezalık bir hüküm verilmişse ( 15 yıl ve fazlası hapis cezasını gerektiren suçlar) otomatik olarak temyize başvurulur. Adalet kaygısıyla kabul edilen bir maddedir. Savcının olaya el koyması ve onu izlemesi tahkik sisteminin yansımasıdır ancak eski dönemlerindeki tahkik sisteminden farklıdır. Eski dönemdeki amaç failin cezalandırılması iken burada amaç doğruyu bulmaktır ve bu amaçla sadece aleyhte olanlar değil lehte olan deliller de toplanır.

Kimi yazarlar savcının araştırma yaptığı ve yeterli şüpheye ulaşıp iddianame hazırladığı evreleri de kendi içerisinde ayırmak gerektiğini savunmaktadır.

İddianamede bulunması gereken unsurlar

Savcının hazırladığı iddianame ilgili mahkemeye hitaben yazılır. Mahkeme tek, daireleri çoğuldur. Bilgisayar sistemi ile davanın hangi daireye düşeceğine karar verilir. Savcının iddianamesinde nelerin bulunacağı yasa koyucu tarafından açıkça belirtilmiştir. Yeni yasada bu ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Savcı gerekçe göstermek, deliller arasındaki bağlantıyı kurmak ve lehe delilleri de göstermekle yükümlüdür. Yargılamanın hızlı yapılması ve mahiyetin az çok anlaşılması için bu önemli bir adımdır. İddianame, fail ne kadar çok olursa olsun, suç ne kadar karmaşık olursa olsun 150-200 sayfa civarında olmalıdır. İddianamenin amacı olayı özetlemektir. İddianamenin mahkeme tarafından okunması zorunludur, mahkemenin iddianameyi özetleme yetkisi yoktur. Bu sebeple ne kadar makul sayfada yazılırsa o kadar sağlıklı sonuçlar elde edilecektir.

İddianame mahkemenin önüne geldikten sonra bir ara yargılamada bulunulur. Bu yeni bir evredir. Yasa koyucuya göre bu soruşturma evresine dâhildir. Bu oldukça mantıksızdır. Kovuşturma demek de mantıksızdır. Bu düzenlemede aslında mahkeme iddianameyi kabul ve reddettiği zaman bunu karşı tarafa bildirilmeli, karşı taraf da görüşünü bildirmeliydi. Savunma makamının görüşü alınmadığı için diyalektik sağlanamamış durumdadır. Bir diğer eksiklik ise, iddianameyi inceleyen makam ilerde yargılamayı yapacak makam olmamalıydı. İddianameyi kabul eden yargının öyle ya da böyle bir kanısı olacaktır ve bu yargıya güveni azaltmaktadır. Sanık mahkeme için “iddianameyi kabul etti, kesin beni mahkûm edecek” gibi bir kanıya ulaşabilir. İyi niyetle getirilmiş ancak sonuçları hesaba katılmamış bir düzenlemedir. Bu bakımdan sorgu yargıcı kurumunun eksikliği oldukça hissedilmektedir.

Mahkemenin iddianameyi geri gönderebileceği nedenler yasada tek tek düzenlenmiştir. Mahkeme nitelendirmedeki yanlışlıktan ötürü iddianameyi geri gönderemez. Niteleme yapmak mahkemenin görevidir.

1. KOVUŞTURMA EVRESİ

Kovuşturma aşaması en önemli aşamadır. Bağımsız bir yargılama vardır. Aleniyet ilkesi gündeme gelmektedir.

Kovuşturma evresinin en önemli aşaması duruşmadır. Bütün ceza yargılaması kuralları sağlıklı bir duruşmanın yapılmasına odaklanmıştır. Nedeni ise, hukuki nitelendirmede yanlışlık yapılabilir ancak bu yasa yolları kanalı ile bir yerde düzeltilebilir. Ancak sübut konusunda yanlış yapıldığı zaman o artık adli bir hata olacaktır. Bunu düzeltmek kolay değildir, yargılamanın yenilenmesi yolu bu sorun için getirilmiştir ancak bu da sınırlı durumlarda söz konusu olacaktır. Bütün yasa maddeleri ve ilkeler sağlıklı duruşma yapılması ve olayın tespit edilmesi için seferber edilmiştir. Duruşmada olay tekrar canlandırılacaktır, mahkeme bunu ne kadar ustaca yaparsa o kadar az yanılır.

Duruşma kavramı geniş anlamda kovuşturma evresi ile bütünleşmiş durumdadır. Geniş anlamda duruşmada kovuşturmanın tamamını içine alan bir yaklaşım vardır. Sanıklık kavramı ile kovuşturma kavramı arasında bir paralellik vardır. Sanıklık hüküm kesinleşinceye kadar devam edecektir. Hükmün kesinleşmesi sürecinin içerisine temyiz ve istinaf imkânları da girmektedir.

Dar anlamda duruşma ise sadece ilk mahkeme nezdinde yapılan işlemlerdir. Bu işlemler duruşma hazırlığı, duruşma ve verilen karardır. Dar anlamda kovuşturma dendiği zaman da bu üç aşamanın hatırlanması gerekmektedir.

• Duruşma hazırlığı
• Duruşma
• Müzakere ve hüküm

Kovuşturma evresi, yasa yollarını da içine alır.

Duruşma Hazırlığı

CMK m. 176 ve m. 181’de düzenlenmiştir. Bütün amaç hükmün kolektif bir şekilde verilmesine yardımcı olacak hazırlıkların yapılmasıdır.

Duruşma hazırlığı eğer tek hâkimli bir mahkemede yapılıyorsa, o vakit elbette tek hâkim tarafından yapılacaktır. Toplu yargıçların el koyduğu davada ise, mahkeme başkanı duruşma hazırlığını yapar.

Duruşma hazırlığının iyi yapılması oldukça önemlidir. Kimlerin çağrılıp, kimlerin çağrılmayacağı iyi tespit edilirse, doğruyu bulma amacı daha iyi gerçekleştirilecektir. Uygulamada maalesef bu şekilde değildir.

Duruşma hazırlığında yapılacak ilk şey duruşma günü belirlenmesidir. Duruşma gününün taraflar açısından en uygun gün olarak belirlenmesi gerekir. Duruşma gününün belirlenmesi de kanun maddesiyle düzenlenmiştir ve hâkimin günü belirlerken taraflarla görüşerek uygun bir gün belirlemesi emredilmiştir. Kural olarak bu günde bütün tarafların çağrılması şarttır.

İddianame sanığa tebliğ edilir. Bu iddianamenin sanık veya sanıklar tarafından okunması ve bir savunmanın hazırlanabilmesi için yasa koyucu 1 haftalık süre öngörmüştür. Bu asgari bir süredir. Yapılan tebliğ ile duruşma günü arasındaki bu bir haftalık süre, tebligatın geç yapılması dolayısı ile azalırsa, sanığa ek süre isteyip istemediği sorulmalıdır. Bu bakımdan da yargıcın tebliğe de önem göstermesi gerekir. Yapılan tebliğde şerh bulunur. Bu şerh sanığın gelmediği takdirde zorla getirme uygulanacağını ifade etmektedir. Tutuklular için cezaevi idaresi tebliği yapar ve bir tutanak düzenler. Müdafiye sanıkla beraber değil, ayrıca bir tebligat yapılması gerekir. Müdafi yapılan tebligat üzerine savunmasını hazırlamaya başlar.

Ağır cezalık suçlar bakımından savcıya da tebligat yapılır. Bunun yanı sıra iddia makamını işgal edecek olan suçtan zarar görene ve mağdura da tebligat yapılması zorunludur. Tanıklara ve gerekliyse bilirkişiler de tebligat yapılması gereklidir.

Yapılan tebligatlar faksla olabileceği gibi tutanak tutmak şartıyla telefonla dahi olabilir.

Daha önce de bahsedildiği gibi kural olarak kanıtlar soruşturma aşamasında değerlendirilse de bazen duruşma hazırlığı sırasında mahkeme deliller bakımından eksiklikler olduğunu fark edebilir. Her ne kadar bu eksiklik sebebiyle iddianameyi geri göndermesi gereken mahkeme, bunun üzerinde durmamış olabilir. Bu sebeple duruşma hazırlıkları yapılırken m. 177 uyarınca mahkemeye delil araştırması yapma imkânı da verilmiştir. Savcı da bu delillerin toplanmasında rol oynayabilir. Bu noktada en önemli şey savunma makamının yeni delil getirmesidir. Bu durumda savunma makamının 5 gün önceden delil olarak getireceği kişiler ya da şeyler hakkında bilgi verme yükümlülüğü getirilmiştir. Tarafların durumdan haberdar olması ve çelişme ilkesinin sağlanması açısından bu yükümlülükler oldukça yerindedir.

M. 178’e göre kişiler delil olarak belge getirilebileceği gibi tanık da getirilebilir. Yargıç bu noktada getirilen tanığı dinlemek zorundadır. Uygulama maalesef bu şekilde olmayıp, yargıçlar getirilen tanıkları dinlemekten imtina etmektedir.

Bir delil veya bir tanık başka yerde olabilir. Böyle bir durumda yargıç istinabe yoluna başvurabilir ya da aynı yargı çevresinde ise önceden gidip tanığı dinleyebilir. Tanık dinlenildikten sonra tutanağa geçirilen ifadesi duruşmada okunur ve tarafların fikirleri alınır. Kural olarak, böyle bir işlemin yapılmasından taraflar önceden bilgilendirilmelidir. Tüm bunlar yapılırken yargıç keşfe de ihtiyaç duyabilir.

Tüm bunlardan anlaşılacağı üzere duruşma hazırlığı rastgele bir olay değildir ve duruşmanın tek oturumda bitmesi için tüm imkânlar mahkemeye verilmiş durumdadır.

Duruşma

Duruşmanın varlık nedeni söz konusu olayın gerçekten olup olmadığının belirlenmesidir. Karma sistemin amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Duruşma esnasındaki en önemli mesele silahların eşitliği ilkesidir. İddia makamı ile savunma makamı arasında bu ilke sürekli olarak gözetilmelidir.

Taraflar aktif olarak duruşmada yerlerini alırlar. Bu bakımdan m. 210 ve m. 217 oldukça önemlidir.

Madde 210: Duruşmada Okunmayacak Belgeler

Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.

Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz.

Bu maddede bir istisna vardır. Olayda tek bir tanık var ise, bu tanık istinabe yoluyla dinlenilemez veya Naip hâkime başvurulamaz. Bu tek tanığın MUTLAKA duruşmada dinlenilmesi gerekmektedir.

Madde 217: Delilleri Takdir Yetkisi

Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

Yasa koyucu yargıçların duruşmada gösterilen delillerle asla bağlı olmadığını anlatmıştır. Yargıçlar delilleri önyargısız bir biçimde değerlendirerek objektif bir şekilde karar verecektir. Verdikleri karar vicdani kanılarının bir ürünü olmalıdır. Yargıçlar ikrarla bile bağlı değildir. Sadece ve sadece duruşmada yargıcın önüne getirilen ve tartışılan deliller bakımından yargıç bağlıdır. Bu delilleri takdir bakımından yargıç bağımsız ancak hangi delilleri değerlendireceği hususu yasada açıkça “sadece duruşmaya getirilen VE tartışılan deliller” şeklinde sınırlandırılmıştır. Duruşmaya getirilmeyen ve yargıcın kendi deneyimi ile bildiği hiçbir bilgi verilen karara temel oluşturamaz. 217. Madde CMK’nın en önemli maddesidir.

Duruşmanın ilkeleri

• Maddi gerçeğe ulaşmak için kendiliğinden araştırma yapma ilkesi

Bu konuda AİHS m. 6’de kaynaklık etmektedir. Türk Ceza Kanunu’nun m. 63/1, m. 69/2, m. 83, m. 181/2, m. 332, m. 206 maddeleri de bu maddi gerçekliğe ulaşmak bakımından bazı kurallar getirmiştir. Delillerin toplanması aslında soruşturma aşamasında olan bir durumdur ancak yargılama sırasında önemli bir delil varsa, maddi gerçeğe ulaşma amacıyla mahkeme bunu derhal araştırmalıdır. Soruşturmanın genişletilmesi ceza yargılaması hukukunda sıkça kullanılan bir terimdir. Bunu taraflar isteyebileceği gibi mahkeme kendiliğinden de yapabilir. Mahkeme her açıdan özgürdür, tek mesele amacın her zaman maddi gerçeğe ulaşmaktır. AİHM maddi gerçeğe ulaşırken her zaman için silahların eşitliğinin gözetilmesini savunmuştur.

İddianame için gerekli için kanıtlar hükümlülük için yeterli değildir. İddianame yeterli kuşku ile hazırlanırken, hükümlülük kararında %1 bile şüphe olmamalıdır. En ufacık şüpheden dahi sanık yararlanmaktadır.

• Açıklık ilkesi

Yapılan yargılama herkese açık olmalıdır. CMK m. 182’de, AY m. 141’de ve AİHS m. 6’da düzenlenen temel bir ilkedir. Adil yargılanma hakkının ve demokrasinin bir sonucudur. Açık yargılama yapılması yargıya olan güveni artıracaktır. Yargılamanın açıklığı uygarlığın başlangıcıdır. 185 yıl önce yapılan Mithat Paşa’nın yargılaması ne yazık ki açık olmamıştır.

Açık yargılamanın en önemli niteliği kamuoyunun denetiminin sağlanmasıdır. Öte yandan yapılan işin adil olup olmadığının herkes tarafından görülmesi önemli bir noktadır. Yargılama adil olmaya zorlanmıştır. Mahkemeye olan güvenirlik artmaktadır.

Açıklık ilkesinin istisnaları vardır ve bunları uygularken da bazı kişiler yine de duruşmaya katılabilmektedir. Örneğin istisna olarak gizli yapılan duruşmalara stajyerler de katılabilmektedir. Bu kişiler gizliliğe uymakla yükümlüdür ve aksi suçtur.

Açıklığın istisnalarından bir tanesi genel ahlak ya da kamu güvenliği ile nedeniyle duruşmanın gizli yapılmasıdır. CMK m. 182’de düzenlenmektedir. Özellikle cinsel suçlarda sık sık başvurulan bir istisnadır. Kamu güvenliği nedeniyle ve devletin güvenliği nedeniyle devlet sırları söz konusu olduğu zaman da duruşmalar gizli yapılabilmektedir. Bu bakımdan tanıklar da gizli dinlenebilir. Sanık çocuklarla ilgili olarak kapalılık öngörülmüştür ve bu zorunlu bir kapalılıktır. Bazı durumlarda sanık çocukların davaları büyüklerin davası ile birleşebilir ancak bu durumda da duruşmaların gizli yapılması gerekmektedir.

Gizliliğin kapsamı o işin mahiyeti belirleyecektir. Gizliliğin kararla alınması gerekir ama bu karar herkese açık olarak verilir. Gizli duruşma ile verilen hüküm açık oturumla ilan edilir.

Bir başka istisna yayın yasağı yoluyla gizliliğe karar verilmesidir. Böyle bir durumda artık bir yayın yapılamaz. Aleni duruşmalar kısmi olarak gizli hale gelir ve yayın yapacak araçların bulunması yasaklanır.

• Doğrudanlık ilkesi

Yargıç delillerle doğrudan doğruya karşı karşıya olmalıdır. Araya hiçbir aracı girmemelidir. Doğrudanlık ilkesi diğer ilkelerle kıyaslandığında uygulanması en zor ilkedir.

CMK m. 217 bu ilke temelinde düzenlenen bir maddedir. Mahkeme 5 duyu organı ile gözlem yapmalı ve elde ettikleri ile vicdanı kanısına göre karar vermelidir. Bu konuda mahkeme vicdanından başka kimseye hesap vermek zorunda değildir. Yasa koyucu dolaylı olan her şeyi dışlamış ve hatta tek tanığın olduğu durumlarda bizzat dinlemeyi kesin olarak emretmiştir. Yargıç değerlendirmelerine gerekçe göstermelidir, vicdanı kanısına göre karar vermek demek başına buyruk hareket etmek anlamına gelmemektedir. Yargıç savunma makamının iddiayı çürütmesini, iddia makamının ise savunmayı çürüttüğünü bizzat izlemelidir. Duruşmayı canlı izlemenin etkisi tartışılmaz.

Yazarlar doğrudanlık ilkesini biçimsel ve maddi olarak ikiye ayırmaktadır. Biçimsel doğrudanlık; bilgi edinmenin nasıl olacağının çözülmesidir. Bilgi edinmenin biçimleri bu noktada ortaya konulmaktadır. Bilgi edinme dosyadan olmaz, kişinin ağzından çıkanlarda, duruşmada dile getirilenlerle olur. Dinleme yapan hâkimin yerine bir başka hâkim geçemez ve onun tuttuğu tutanakları okumakla yetinemez. Bu sebeple süje yargıçtır ve değişmemektedir. Deliller arasındaki doğrudanlık ilkesi oldukça önemlidir. Bu ilke dünyanın tüm yerinde uygulanmaktadır. Öyle ki, dinlemeyi yapan hâkimin rahatsızlanması halinde yeni baştan duruşma yapan ülkeler vardır. Soruşturma evresinde olmayan bir ilkedir. Soruşturma evresinde dağınıklık hâkimdir ve araştırmayı yapan savcı ile davayı açan savcı başka olabilmektedir. Bu açıdan da silahlar eşit olmalıdır ve kolektif yargılamayı sağlamanın tek yolu budur. Yargılamanın demokratikliği buradan kaynaklanmaktadır. Yargılama “mono” temeliyle değil “dia” temeliyle yapılmalıdır. Maddi açıdan doğrudanlık ise, hangi kanıtların tercih edileceği sorusuna cevap vermektedir. Bu ilke sayesinde kanıtlar arasındaki farklılıklar fark edilecek ve yargıç bakımından tercihen öne çekilecektir. Yargıç yakın olanları tercih edecektir. Örneğin, duruşmaya gelen bir tanık olayı görmediğini ancak duyduğunu ifade edebilir, çaresiz kalan yargıç bu tanığı dinlemek durumunda olacaktır. Ancak gerçekten gören biri olursa, olayı duyana karşılık gören tercih edilecektir. Bu noktada bilirkişilerin de raporları ile yetinilmemeli, bizzat kendileri duruşmada dinlenilmelidir.

Doğrudanlık ilkesine yardımcı olarak düzenlenen alt ilkeler vardır:

• • Yoğunluk ilkesi

Yer ve yargıçlar açısından değişmezlik söz konusudur. Eğer yargıçlardan bir tanesinin duruşmalara katılmama olasılığı varsa veya bu gerçekleşirse onun yerini doldurmak üzere duruşma sırasında yedek bir yargıç bulundurulması şarttır. Yedek yargıç kavramı asıl hâkimden daha iyi anlamına gelmemektedir. Maalesef uygulamada buna uyulmamaktadır. CMK m. 188/3’de düzenlenmiştir. Bir başka değişmemesi gereken nokta ise yerdir. Duruşma yapılacak yer, mahkemedir. Bazı istisnai durumlarda sanıkların sayısının çok fazla olması ve hiçbir mahkeme salonuna yerleşilememesi halinde önceden belirlenmiş olan bir yerde duruşma yapılabilir. O dakikadan sonra artık sürekli orada toplanılır.

• • Kesintisizlik ilkesi

Kesintisizlik ilkesi zaman açısındandır. Bir oturumda duruşmanın bitirilmesi olarak açıklanabilir. Duruşma kural olarak bir oturumda biter ve hiç kesintiye uğramaz. Türkiye’de en az riayet edilen ilkedir. Doğrudanlık ilkesinin gerçekleşmesi bakımından zaten tek oturumda bitirilmesi oldukça önemlidir çünkü diğer türlü araya bellek girmektedir. CMK m. 190’da bu ilke düzenlenmiştir ancak aynı maddede istisnalar da belirtilmiştir. AİHS m. 6’de duruşmanın makul sürede bitirilmesi gerektiğine de değinilmiştir. Doğrudan doğruya edinilen kanaatin ancak bu şekilde adil bir şekilde karara döküleceğinin unutulmaması gerekmektedir.

Soruşturma sırasında savcı bazı eksiklikler olmasına rağmen iddianameyi hazırlayıp mahkemeye sunabilir. Bu noktada mahkeme isterse bunu eksikliklerin tamamlanması için geri gönderebilir isterse o haliyle kabul edebilir. Kabul ettiği takdirde duruşma hazırlığı dediğimiz evrede bu hazırlıkların derhal tamamlanması gerekmektedir. İşte tüm bunlar gerçekten de duruşmanın tek oturumda bitmesi için oldukça önemli adımlardır. Kaçaklık, davetli bir tanığın gelmemesi gibi istisna durumlar olmadıkça bu kurala dikkat edilmesi gerekir. Duruşmayı erteleme durumları yasada açıkça belirtilmiştir.

İddianame zaten kabulünden önce taslak bir metindir. Yasanın düzenlenmesine göre bu taslak metni taslaktan olmaktan çıkarmanın yolu, iyileştirmek ve öyle kabul etmektir. Sağlıklı duruşma bakımından bu önemlidir.

• • Sözlülük ilkesi
  • Meramını anlatma ilkesi

AİHM bu hakka “dinlenme hakkı” demektedir. Tercüman kullanılırken de karşımıza çıkan bir ilkedir. Taraflar birbirlerinin görüşlerine cevap vermeyi, çürütme iktidarını kullanmaya çalışacaklardır. Bu aslında hem haktır hem de iktidardır. Örneğin, mahkemenin dilekçeyi almaması gibi bir durum olamaz. Son zamanlarda sıkça duyulan şikâyetlerden biri budur. Dilekçe anayasal bir hak olduğu gibi ceza yargılaması hukukunun temel ilkelerinden bir tanesi meramını anlatma ilkesidir.

Çevirmenin parası devlet tarafından karşılanmaktadır. CMK m. 202’de düzenlenmiştir. Burada bir tartışma vardır. Ana dili başka olan ancak Türkçeye oldukça hâkim birinin öğretiye göre Türkçe savunma yapması beklenecektir. Ancak hocamızın da katıldığı görüş şudur ki, anadilde savunma yapmak kişinin hakkıdır. Bir kişi bir dili ne kadar iyi bilirse bilsin, anadilinde kendini ifade edebileceği gibi hiçbir dilde edemeyecektir. Uygulamada kişinin böyle bir talebi olduğunda mahkeme bunu kabul etmeyebilir. Bu hakkın kötüye kullanılabileceği ihtimali olsa dahi, uygulamanın bu şekilde olmaması gerekir. İnsanların en iyi düşünebildikleri dil, anadilidir.

• • Yüz yüzelik ilkesi

Doğrudanlık ilkesinin iz düşümü şeklindedir. Yasa koyucu tarafların birbirleri ile, yargıcın tarafları ile ve delillerle yüz yüze gelmesini emretmektedir. Bu ilişkinin dolaylı olması duruşmayı sakatlayacaktır. Asliye ceza mahkemesine savcıların çıkmaması aslında bu ilkenin çiğnendiğini göstermektedir.

• • Çelişme ilkesi (diyalektik)

Bu ilkenin daha önce üzerinde durulmuştur. Özellikle duruşmada mutlaka sağlanması gereken bir ilkedir. Taraflar birlikte maddi gerçeği bulmalıdır. Savcının illa birini cezalandırma değil, gerçeğin peşine düşmesi gerekmektedir. Bütün görüşlerden sonra sentezi yargıç yapar. (Tez- antitez ve sentez). İddia makamının tezi, savunma makamının ortaya attığı tezi ve karar adı altında yargıcın yaptığı sentezi, diyalektiğin bir sonucudur.

• • Kanıtları değerlendirme ilkesi
• Vicdani kanı oluşturma ilkesi

Kanıtların değerlendirilmesi

Yargıcın ortaya atılan bütün kanıtlara hâkim olması, onları irdelemesi ve onlarla ilgili bir sentez yapması beklenmektedir. Yargıç sonucu hüküm fıkrasında söyler. Duruşma yapmak yargıcın tekelindedir.

Ne kadar yargılama yapılırsa, o kadar sonuç elde edilir. (Tantum judicatum, quantum conclusum) Bu oldukça önemli bir ilkedir. Yargıtay’ın sübut ile ilgili yaptığı değerlendirmenin eleştirisi de bu ilkeye dayanmaktadır. Yargıtay’ın duruşma yapmadan bir sonuca varabilmesi yanlıştır.

Hâkimin bazı nitelikleri taşıması gerekliliği de bu durumun bir sonucudur. Örneğin, hâkimin sağır olması sözlülük ilkesinin gerçekleşmeyeceği anlamına gelir. Bir kişi sağırsa yargıçlık yapamaz. Dilsiz kişinin yargıçlık yapıp yapamayacağı ise tartışmalıdır. Hocamıza göre yapamaz. Keza kör kişinin de yargıçlık yapması sakıncalıdır. Bütün bunların ardından şunu kabul etmek gerekir ki, bu engellere sahip insanlar Yargıtay’da yargıçlık yapabilir çünkü bir duruşma yapmak gerekmemektedir.

Tarafların hem bedenen hem de zihnen duruşma salonunda olması gerekmektedir. Ne yazık ki uygulamada bazen uyuklayan yargıçlara ya da savcılara rastlanmaktadır. Eğer bu durum bir şekilde belgelenirse, kesin bozma sebebi olacaktır. Duruşmanın yeterli sayıda toplanmadığını gösteren bu durum, kesinlikle kabul edilebilir bir durum değildir.

Delil değerlendirmesinde değerlendirmeyi yapacak olan yargıç kişisel bilgisine başvuramaz. Bunun sebebi bu bilginin, duruşmada tartışılmamış bir bilgi olmasıdır. Bu kişisel bilginin karara yansıtılıp yansıtılmadığının tespiti oldukça zor bir konudur.

Duruşmanın Yapılışı

Duruşmanın yapılması için önce hazır bulunması gerekenlerin orada olması gerekir. Yargıçların, ağır ceza duruşması ise savcıların, zabıt kâtiplerinin ve müdafiliği almış olanların, istisnalar dışında sanığın duruşmada hazır bulunması gerekir. Bunlar olmadığı takdirde duruşma başlayamaz.

Yargıç olmadan yargılamanın olması düşünülemez. 3 yargıcın bulunması yasada öngörülmüşse, 3 yargıcın da fiilen orada olması gerekmektedir. Bir tanesinin bile olmaması duruşmanın yasaya göre düzenlenmediği anlamına gelecektir ve bu mutlak bozma nedenidir.

İddia makamının da katılımı zorunludur. Savcılık bir makam olarak temsil edilir. Savcının yanı sıra bireysel iddia makamını işgal edecek olan mağdurun ve zarar gören de duruşmada bulunabilir, bu bir zorunluluk değildir. Ancak mağdur veya zarar görene zorunlu vekil tutulmuş ise, bu vekilin katılması şarttır.

Savunma makamında sanığın kural olarak duruşmada bulunması gerekir. Sürekli değilse de en azından duruşma başlangıcında sanığın mutlaka gelmesi gerekir. Gelmediği takdirde kendisine gönderilecek davetiyede zorla getirmeye ilişkin hükümlerin hatırlatılmış olması gerekmektedir. Duruşma sanığın varlığı ile başlamaktadır. Bazı hallerde istisnai hallerde sanıksız duruşma yapılabilir. Bunlara örnek olarak hafif suçlar verilebilir. Mahkûmiyet kararının dışında başka bir karar verilmesinin ihtimal olduğu zamanlarda da yoklukta duruşma yapılabilir. Örneğin adli para cezası veya müsadere bunlardan biridir. Kaçaklar bakımından da sanıksız duruşma yapılabilir. Dipnot olarak mahkûmiyet kararı kaçaklar bakımından verilemez. Bazı hallerde sorgusu yapıldıktan sonra sanık duruşmada hazır bulunmayabilir. Örneğin, istinabe ile sorgusu yapılan sanık söz konusu ise veya mahkemenin alacağı bir karar ile sanığı duruşmaya gelmekten bağışık tutması olabilir. Sanık geldiği zaman yokluğunda yapılan tüm işler kendisine okunur ve anlatılır. Bu zorunluluk doğrudanlık ilkesinin bir gereğidir. Zorunlu müdafi olduğu takdirde, müdafinin duruşmaya gelmesi yükümlülüktür. Gelmediği takdirde, başka birinin görevlendirilmesi gerekmektedir.

Savunma makamı hazır bulunmaksızın yapılan işlemlerde eski hale getirme kurumu söz konusu olabilir. CMK m. 193, m. 197 ve m. 198’de düzenlenmiştir.

Duruşmayı yargıç idare eder. Toplu yargılamanın yapıldığı hallerde başkan duruşmayı idare eder, düzeni sağlar. Bu disiplin sağlanırken 4 güne kadar disiplin cezası vermek gibi bazı tedbirler alınabilir. Örneğin, taraflardan birinin ya da sanığın sürekli olarak bağırması ve düzeni bozması bu cezayı gerektiren hallerden biri olarak kabul edilebilir. Yargıçların disiplin yetkileri vardır.

Duruşma yargıcın yoklaması ile başlar. Sanığın veya tanıkların gelip gelmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Kural olarak herkes geldiği takdirde duruşma başlayacaktır. Duruşmanın başlamasında yoklamadan sonra en önemli işlem iddianamenin kabulüne ilişkin karardır. Mahkemenin verdiği bu karar okunacaktır. Bazen mahkeme iddianameyi 15 gün içerisinde susarak zımnen kabul etmiş olabilir. Kural olarak mahkemenin bir karar vermiş olması gerekmekte ve bunun duruşma başında okunması gerekmektedir, buradan anlaşılacağı üzere zımni kabulün bir istisna olması gerekmektedir. İddianamenin okunmasının ardından sanığın sorgusuna başlanacaktır. Bu noktada çeşitli yetkisizlik itirazları gündeme gelecektir, bunların gözden geçirilmesi gerekir. Sanık sorgusuna başlanmadan önce içeride tanığın olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Tanıkların sanık sorgusunda salonda bulunmaması gerekir. Aksi halde tanıklık sakatlanacaktır. Sanık dinlenirken önce kimlik saptanır ve bu noktada sanık doğruyu söylemek zorundadır. Duruşma sırasında iddianame okunur ve iddianame asla özetlenemez. Aksi halde bir uygulama kararın bozulmasına sebebiyet verebilir. Savunmaya geçmeden önce sanığa hakları hatırlatılır ve tutanağa geçirilir. Daha önce söylendiği gibi iddianamenin tebliği ile duruşma arasından asgari olarak 7 gün olması zorunludur. Bu sürenin daha az olması halinde savunma makamı açısından bir hak daha doğmuş olacaktır.

Sanığın daha önce sorgusunun yapılması bir şey değiştirmemektedir, sanık bizzat konuşmalıdır. Sanık konu ile konuştuğu sürece sözü kesilmemelidir. Sanık savunmasını Türkçe yapacaktır, aksi halde ana dilde savunmasını yapan sanığın konuşması tercüman aracılığı ile dinlenilir.

Deliller daha sonraki aşamalarda gündeme gelecektir. Duruşmada ortaya konulacak olan deliller, iddianamede gösterilmiş olan delillerdir. Bu arada taraflar da kendileri delil getirebilir. Keza mahkeme de kendiliğinden delil de bulabilir. Bunların akabinde soruşturmanın genişletilmesi ile taraflar bazı isteklerde bulunabilirler.

Sanığın hazır bulunduğu oturumda tanıkların bazıları konuşmaktan çekinip, gerçekleri saklayabilir. Örneğin, işverenin sanık konumunda olduğu bir duruşmada çalışanlar sanık aleyhine tanıklık etmekten çekineceklerdir. Bu nedenle yasayla getirilen imkân doğrultusunda bu tanıklar sanığın yokluğunda dinlenebilirler. Sanık içeri girdikten sonra bu ifade elbette sanığa okunacaktır ve görüşleri alınacaktır. Bu madde pratikte pek uygulanmamaktadır.

İddia ve savunma rıza göstererek bir delilden veya bir tanıktan vazgeçebilirler. Eğer uygunsa yargıç bunu kabul edebilir. Ancak önemli bir tanık veya önemli bir delil ise yargıç vazgeçmemelidir. Yargıcın bu maddeyi uygulanırken dikkatli olmalıdır.

Bazı hallerde tanığın ifadesinin okunması yasaktır. Eğer tanık gelmiş ve tanıklıktan çekilmişse, kovuşturmadaki ifadesi artık duruşma anında okunamaz. Aksi halde hukuka aykırı bir kanıta dayanılmış olacaktır.

Bilirkişiler genellikle duruşmaya çağırılmamaktadır. Örneğin istinabe yoluyla keşif yapılırken bilirkişi dinlenmiş ve söyledikleri kayda alınmış olabilir. Lakin istinabe yoluyla keşif yapan mahkeme olaya çok hâkim olmadığı için bilirkişiye eksik sorular sormuş olabilir. Bu sebeple bilirkişinin duruşmaya çağrılıp bizzat dinlenilmesi faydalı olacaktır. Kural olarak bilirkişi duruşmaya çağrılır. Bunun sebebi, her ne kadar yargıcın aydınlatılmasına ihtiyaç duyduğu soruları olmasa da tarafların veya savcının böyle soruları olabilir. Böyle bir talebin olması halinde duruşmayı ertelemeye gerek kalmaması için, her halükarda bilirkişinin çağrılmasında yarar vardır. Tanığa veya bilirkişiye, mütalaa gönderilmiş uzmana soru sorulabilmesi için bunların duruşmada hazır bulunması gerekmektedir. Bu sorular yargıç kanalıyla yönetilir, yargıcın izin verdiği noktada taraflar ilgiliye doğrudan da soru sorabilmektedir. Doğrudan soru sorabilme imkânı yeni yasa ile getirilmiş bir düzenlemedir.

Belgelerin okunması yasa koyucunun emriyle sözlülük ilkesinin gerçekleşmesi bakımından önemlidir. Bazı belgelerin ise bütününün getirilmesi mümkün değildir ve bunların özeti getirilir. Bu noktada özeti yapan kişinin hassas bir çalışma ortaya koyması gerekir.

CMK m. 209, m. 211, m. 214’de tutanak ve yazılı açıklamanın belge delili olarak okunması, ilgilinin bizzat dinlenilmesinin yerine ikame edilmiştir. Bunların bir yardımcı olduğunu unutmamak gerekir. Doğrudan doğruya delillerin yanı sıra bunlar takviye edici delillerdir. Delilin kendisi bir belgeden ibaret ise duruşmada onun mutlaka okunması gerekmektedir. Onun yerine getirilecek bir belge asla okunamaz. Bazı belgelerin sözlülük ilkesi gereğince muhakkak okunması gerekmektedir. CMK m. 209 ve m. 210’da bu belgeler düzenlenmiştir. (keşif tutanakları, muayene tutanakları, sanığın sabıka kaydı vb.)

Gebelik, hastalık veya silah altında bulunma sebebiyle bir tanığın duruşmada dinlenilmesi mümkün olmayacaksa istinabe yoluna veya naip hâkim yoluna gidilebilir. Bu yollarda dinleme yapıldıktan sonra tutulan tutanakların duruşmada muhakkak okunması gerekir. Okunması gereken belgeleri sayan yasa koyucu “gibi” dediği için herhangi bir belgenin de okunmasında sakınca yoktur. Özellikle fotoğraf gibi şeylerin taraflarca görülmesi ve incelenmesi gerekir.

Duruşmanın bir muhtevasının olması gerekmektedir. Duruşmanın hakkıyla yapılması ve ilkelerin uygulanması gerekmektedir. Adli yanılgıların azalması da bu koşullara bağlıdır.

Bazen dinlenmeden vazgeçilebilir veya resen hâkim vazgeçebilir. Bu genellikle iddia makamı ile savunma makamı arasında olur. Bu durum yargıç için bağlayıcı değildir, yargıç dilerse vazgeçilen tanığı dinleyebilir.

Bazen tanıkların ifadeleri arasında çelişki söz konusu olabilir. Bunun çözümü yasada öngörülen şekilde yüzleşme yapılmasıdır. Bunun yapılmaması bir yargılama eksikliği, bir yargılama yanlışlığıdır. Yargıç bunun için önce bir teşebbüste bulunur ancak bunun sonuç vermediği noktalarda yargıç bu çelişkili ifadelerden birini tercih eder. Yargıç ifadelerden birini tercih etme sebebini ve diğerini tercih etmeme sebebini de gerekçede yansıtmak zorundadır. Aksi halde bu bir bozma nedenidir.

Sanığın ifade tutanaklarının okunması hususunda CMK m. 213’e bakılabilir. Asıl olan sanığın duruşmadaki ifadesidir. Sanığın eski ifadesi ile çeliştiği veya eski ifadesinde olmayan şeyleri gündeme getirmesi halinde, eski ifadesinin okunması ve bu noktada kendisine soruların yöneltilmesi gerekmektedir.

Kolluk tarafından alınana ifadelerin de okunabileceği gibi ancak bu tutanakta gerçeğe aykırı bir durum olduğu şüphesi olursa, ifadeyi alan kolluk görevlisinin ifadesine başvurulabilir.

Duruşmada dinlenme ve sorguya çekilme yanında tutanak tutulmasını düzenleyen maddeler 212. ve 213. Maddelerdir.

Belirti delillerin bir kısmı keşfe konu olabilir, bir kısmı hakkında da bir sonuca ulaşılmışsa bunlar duruşmaya getirilir. Bu noktada yine bilirkişilerin dinlenilmesi sağlıklı olacaktır. Her defasında bilirkişilerin beyanlarında sonra taraflara ne düşündükleri sorulmalıdır.

Delillerin tartışılması

Delillerin tartışılması taraflar tarafından yapılır. Taraflar duruşma bittikten sonra son sözlerini söylemeye başlarlar. Uygulamada taraflar bu noktada genellikle süre isterler. Bu gereksiz bir taleptir ancak çoğu zaman böyle olmaktadır.

Taraflar bakımında soruşturmanın genişletilmesi mahiyetinde deliller ya da tanıklar getirilmiş olabilir. Tanık getirildiği zaman bu kişilerin mahkeme tarafından dinlenilmesi zorunludur. CMK m. 178’de düzenlenmiştir.

Duruşmada son söz daima sanığındır. Araya her yeni delil veya konuşma girdiğinde tekrar taraflara söz düşmektedir, tekrar son söz sanığa verilecektir. Bu ancak tutanakla ispatlanabileceği için, bunun tutanağa geçmesi gerekmektedir. Bu noktada eylemin hukuksal niteliği değişebilir. Örneğin, savcı davayı hırsızlık olarak açmıştır ancak bu gaspa dönüşmüştür. Olay aynı kalmak şartıyla nitelik değişebilir ve bunun için ek savunma verilmesi şarttır.

Hüküm

Duruşma sanığa son sözün verilmesi ile yargıç duruşmaya son verileceğini bildirir. Daha önce gizlilik kararı alınmış olsa bile hüküm açık olarak bildirilir. Hükmü bildirmeden özellikle ağır ceza mahkemelerinde yargıçların müzakere çekilmesi gerekir.

Hüküm bir doğa yasası değildir. Bir gerçekliğe değil kanıya dayanır. Yargıçlar arasında bu anlamda da uyuşmazlık çıkabilir. Kimisi %100 bir kanıya ulaşabilir, kimisi ulaşamaz. Bu sebeple hüküm şüphenin yenilmesidir. Soruşturma yeterli şüphe ile başlarken, kovuşturma aşamasının sonunda verilen hükümde %1 bile şüphe bulunmamalıdır. En ufacık şüphe bile olduğu vakit bundan sanık yararlanacaktır. Soruşturma açmaya sebep olan kuşku gerçek ise mahkûmiyet kararı verilecek, değil ise mahkûmiyet kararı verilmeyecektir. Bu sebeple ne olursa olsun doğa yasalarının kesinliğine sahip olmayan bir hükmün varlığı kabul edilmelidir. İlerde bu hüküm kesinleşmiş olsa bile geriye dönülüp yenilenebilir.

Mahkemenin verdiği hüküm psikolojik açıdan bir hükümdür ve inanca dayanmaktadır. Bu inancını mahkeme gerekçede yansıtır, sonuçta da düğümler. Gerekçe sonucu destekler nitelikte olmalıdır, havada kalmamalıdır, bulgulara dayanmalıdır. CMK m. 230’da bu durum düzenlenmiştir.

Hüküm fıkrası CMK m. 231/1, m. 232/6 ve m. 253’de düzenlenir. Sonucu eğer mahkûmiyet ise, yaptırımı da açıkça belirtmelidir, gerekçeyi de ana çizgileri ile belirtmelidir. Hükümde cezanın miktarı da belirtilmelidir ve bu okunurken yasa hükmü gereği yargıç dâhil herkes ayağa kalkar.

Bu aşamanın ardından karar Yargıtay’a ya da istinafa gider. İnfaz için kararın kesinleşmesi gerekir. M. 223’de kararın ne olduğunu, uygulanan yasa maddeleri, uygulanacak ceza ve miktarı, yasa yolunun olup olmadığı ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının belirtilmesi düzenlenmiştir. Bunlara ilişkin yasal sürelerin yanı sıra yargı yolunun nereye yapılacağı da bu noktada önem arz ettiği için onlar da söylenmelidir. Eğer kurulan karara karşı başvuru yolları kesinleşmemiş ise hükmün sanığa açıklanması ya da tebliği hukuken geçerli olmayacak ve hükmün kesinleşmesi gerçekleşmeyecektir. Tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının ve bunun süresinin belirtilmesi de daha önce değinildiği gibi mecburidir. Uzlaşmanın söz konusu olduğu davalarda tazminat gündeme gelmeyecektir.

Durma kararı bir hüküm değildir. Bu karar ile yargılama durmaktadır, sonuçlanmamıştır. Hüküm son karar, son yargı demektir. Durma kararı, itiraza tabi bir karardır, çünkü hüküm değildir. Hüküm olsaydı temyize ya da istinafa gitmek gerekirdi. Eğer daha sonra karar yazılırsa, gerekçe ve altında da hüküm fıkrası olur, bunun hepsine birden gerekçeli hüküm denmektedir.

Hüküm duruşmanın bittiği gün belirtilir ancak gerekçe daha sonra yazılabilir. Eski yasa döneminde bunun süresi 3 gün iken, yeni yasada bu süre 15 gün olarak düzenlenmiştir.

Önemli ilkelerden bir tanesi hükmün kolektif verilmesi ve diyalektiktir. Hüküm ne karar kolektif verilirse, hükme saygı o denli artar. Hükmün otoritesi buradan gelmektedir. Çelişmede kavga yoktur, bir tartma vardır. Savunma makamı ve iddia makamı birbirlerinin görüşlerini tartar, yargıç ise en sonunda hepsini birden tartar. Bunu çok iyi değerlendirmek gerekir. Özellikle toplu yargılamada bu ilkeler daha çok hayata geçirilmektedir. Derece sistemi ile organize edilmiş yargı yollarındaki (ikinci derece mahkemesi olarak İstinaf mahkemeleri, hukuki derece olarak ise Yargıtay) yargıçlar da karara katılmakta ve hüküm iyiden iyiye kolektif şekilde verilmektedir. Mütalaa kavramı ile hüküm kavramı da zaten bu noktada birbirinden ayrılmaktadır. Bir görüş (mütalaa) öne sürülürken objektif olarak yetersiz olabileceği aşikârdır. İddia makamı bir görüş öne sürer, savunma makamı bir görüş öne sürer ancak bunlar hep kendilerinin şahsi fikirleridir. Mütalaalar görecelidir ve geçicidir. Yargıcın ara kararları da geçicidir. Son karar ise bitirici karardır.

Son hüküm son karar niteliğindeki kararlardır. Biz hüküm demekteyiz, öğreti ise son karar demektedir.

• Duruşmaya Son Verenler ve Esası Çözenler
• Son hüküm olmayan ya da göreli hüküm (görevsizlik kararı gibi)
• Son hüküm
  • Uyuşmazlığın esasını çözmeyenler (ret kararı, düşme kararı, adli yargının dışına çıkan görevsizlik kararı)
  • Uyuşmazlığın esasını çözenler (beraat kararı, sorumsuzluk kararı, mahkûmiyet kararı, güvenlik önlemlerine hükmetme kararı, hemen beraat kararı)
• Hüküm Sayılmayanlar (durma kararı)

Bir hüküm tefhim edildiği anda kesin ise, o kesin hükümdür. Bir de bütün yasa yollarından geçip öyle kesinleşen hükümler vardır. Bu kesinleşmiş hükümdür. Bu terimler birbirinden farklıdır.

Kesin hüküm verildiği zaman ya da hüküm kesinleştiği zaman yargı tabiri caiz ise bir kılıç darbesi ise düğümü çözmüş olacaktır.

Hükmün Unsurları

Hükümde bir sorunlar bölümü vardır ve bu sorunların nasıl çözüldüğünü anlatan bir de gerekçe bölümü vardır. Sonuç, bunların arkasından bir çözüm olarak gelir. Gerekçe ile sonuç arasında çelişki olamaz, aksi kararın bozulmasına sebep olacaktır.

Sorun bölümünde, maddi sorunlar ve hukuki sorunlar olarak bir ayrım yapılması gerekmektedir. Uygulamada buna pek dikkat edilmemektedir. Kararı vermek için önce olayın sabit kabul edilip edilmediğinin beyanı, delillerin sıralanması, bunların değerlendirmesinin de hangi gerekçelerle yapıldığının açıklanması gerekmektedir. Olay sabit kabul edilmiş ve ona göre bir sonuca varılmış ise bu maddi sorunun çözülmesidir. Buna örnek olarak tahrikin olduğunu yargıç tarafından kabul edilmesi verilebilir. Bu maddi meseleleri çözme tekeli duruşmaya yapan yargıca aittir. Olayın adının konulması ise hukuki sorundur. Örneğin, dolandırıcılık denmesi, gasp denmesi gibi nitelendirmeler hukuki sorunun çözülmesidir. Olayın hukuktaki adının bulunması olarak da düşünülebilir. Hukuki meselelerin içerisine yargılamalar da girebilir. Örneğin, duruşma yapılırken tanığa yargıcın yemin verdirmeyi unutması hukuki bir sorundur.

Karar, verildikten sonra istinaf yoluna ya da temyiz yoluna gidilse dahi yargıç için değişemez. Hâkimler, savcılar, makamı işgal eden özneler kesinlikle karara dair görüşlerini bildirmek zorundadır. “Mahkemenin takdirine bırakıyorum” gibi ifadeler oldukça yanlıştır.

Hükmün Konusu

İddianamede hangi eylemin ve hangi kişilerin yargılanacağı açıkça belli edilmelidir. Hükmün konusunu da bu sınır belirlemektedir. Yargıç sadece bu olayı ve bu kişileri yargılayabilir. Davasız yargılama olmaz ilkesinin doğal bir sonucudur. Ancak iddianamede gasp olarak nitelendirilen bir olayın hırsızlık olarak sonuçlandırılması mümkündür. Olay, eylem aynı kaldığı sürece hukuksal tanının değişmesi olağandır. CMK m. 225 bu ilkeyi açıkça düzenlemektedir.

Bu çerçevenin çizilmesinde çeşitli sistemler geliştirilmiştir. Bir sistem, dolaylı belirlemedir. Burada suç kavramı öne çıkarılmaktadır. Doğrudan belirleme ise, olay detaylarıyla tarih saat göstererek anlatılmaktadır. Doğru olan ikincisidir. İlkinde çerçevenin çizilmesi zordur.

İddianamede yapılan nitelendirme ile yargıç bağlı olmasa bile bu nitelendirmenin bazı sonuçlar vardır. Mahkemenin yetkisi ve yer açısından yetki savcının yaptığı bu nitelendirmeye göre belirlenecektir.

Suç iddianamedeki ilk nitelendirmeden daha hafif bir suç olarak mahkeme tarafından nitelendirilirse, ek savunmaya gerek yoktur. Ancak tersi bir durum söz konusu olduğunda, yani mahkeme tarafından yapılan değerlendirme sonucu iddianamedeki ilk nitelendirmeden daha ağır bir suç olduğu kanısına varılırsa, sanığa kendisini savunacak kadar bir sürenin verilmesi gerekmektedir. Buna uygulamada ek savunma hakkı denmektedir.

Müzakere sonucu kararın verilmesi oldukça önemlidir. Özellikle ağır ceza mahkemeleri bakımından bu müzakere 3 adımda yapılmaktadır. Öncelikle maddi meseleler, ardından hukuki sorunlar ve son olarak ise sonuç tartışılmaktadır.

Mahkemede oylama yapılırken maddi meselelerin ayrı, hukuki meselelerin ayrı oylanması gerekmektedir. Türkiye’de pek uygulanan bir kural değildir. Ak Parti’nin kapatılması sırasında da Anayasa Mahkemesi’nde toptan oylama yapılmıştır ve bu yanlıştır. Elmalarla armutlar beraber değerlendirilmemelidir. Bu oylamada önemli olan bir kısım ise, oylamalar bazen dağılabilir. Hâkimlerden biri 3 yıl, biri 4 yıl, biri 5 yıl ceza istemiş olabilir. En ağır oy kendinden öncekine eklenmek suretiyle karar verilir. Sonuç olarak 4 yıla karar verilir.

Hükmün Türleri

• Esası çözen kararlar
  • Aklanma (beraat) kararı

Beraat karar sanığın en lehine olan karardır. Ortaya çıkan eylem yasada suç tanımına uymuyorsa, sanık tarafından işlendiği sabit değilse, sanığın kastı ya da taksiri yok ise, yüklenen suç fail tarafından işlenmiş ancak olayda bir hukuka uygunluk nedeni varsa ve yüklenen eylemin sanık tarafından işlenmediği sabit ise beraat kararı verilir. Beraat kararı ve mahkûmiyet kararı kesinlikle işin esasını çözen kararlardır. Sorumsuzluk kararlarında ise biraz daha zayıf bir esası çözme söz konusudur.

Yüklenen eylemin yasada suç olarak tanımlanmamış olması en net olanıdır. Ancak yüklenen eylemin ve suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması ve yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması birbirinden farklı durumlardır. Burada kuşkudan sanık yararlanır ilkesinin sonuçları görülmektedir. Bu iki durum arasında ciddi farklar vardır. İşlenmediğinin sabit olması çok rahatlatıcı bir karardır. İşlendiğinin sabit olmaması ise yargıcın %100 şüpheyi yenemediği, hala endişelerinin olduğunu göstermektedir. Kararda hangisinden dolayı beraat verildiğinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

• • Sorumsuzluk kararı
    • Kusursuzluk nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığı kararı
    • Ceza verilmesine yer olmadığı kararı

Sanığın sorumlu olup olmadığı araştırılacaktır. Sanığın eylemi suç teşkil etmektedir ancak ceza sorumluluğu yoktur. Bu çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. İlk olarak, davayı düşüren bir neden vardır. Yargılamaya engel olmayan bir neden de ortaya çıkabilir, örneğin kusur bulunamamıştır. Eylem vardır, sabittir ancak kusur yoktur. Esas bu şekilde çözülmektedir. Bu karar akıl hastalığı ya da yaş küçüklüğü nedeniyle verilebilir. Bu engellerin suç sırasında olması gerekir, soruşturma sırasında olması bir önem ifade etmemektedir. Soruşturma sırasında akıl hastalığına tutulan kişi bakımından zaten yargılama yapılamaz.

Hukuka uygunluk nedenleri içinde incelenen ancak gerçekte sorumsuzluk nedenleri olan haller vardır. Örneğin, emrin yerine getirilmesi bunlardan biridir. Bu durumda da ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmelidir. Zorunluluk hali, cebir, şiddet, meşru savunmada sınırı aşma, kusurluluğu ortadan kaldıran yanılgı durumlarında ise yine sorumsuzluk kararı verilmelidir.

• • Mahkûmiyet kararı

Eylem sabittir ve eylemin cezası da belirlenmiş durumdadır.

• • Yaş küçüklüğü ve akıl hastalığı nedeniyle uygulanan güvenlik önlemi hükmü (CMK m. 223/6)
  • Hemen aklanma kararı
• Esası çözmeyen dolaylı yargılama kararları
  • Kesin hüküm nedeniyle davanın reddi

Olayı daha önce bir başka yargı organı yargılamış, hüküm verilmiş ve o kesinleşmiştir. Otorite kurulmuş durumdadır. İddianamenin baştan reddedilmesi gerekir ancak mahkemenin bundan haberi olmayabilir. Bir insan bir eylemden dolayı sadece bir kere yargılanabilir. Eylem ve karar tekrarlanmaz. CMK m. 223/7’de düzenlenmiştir. Maddi ve hukuki meseleler açısından aynı fiilin aynı organ tarafından teşhisi konulmuştur. Konunun aynı olması, ceza davası olması, eylemin aynı olması ve sanığın aynı olması gerekmektedir. Uluslararası ceza hukuku açısından bazı düzenlemeler vardır. Avrupa Sözleşmesi bu konuda aydınlatıcı niteliktedir.

• • Düşme kararı

Yargılama koşullarından birinin gerçekleşmemesi, zamanaşımı, failin ölmesi, kovuşturmanın bir başka devlete intikal etmesi hallerinde bu karar verilir. Ayrıca ceza yasalarında davayı düşüren nedenler düzenlenmiştir. Örneğin, fail babasından hırsızlık yapmıştır. Düşme kararı uyuşmazlığı doğrudan değil, dolaylı olarak çözen bir karardır. Eylem yoktur, suç yoktur, kanıtlanamamıştır gibi kesin ifadeler içermemektedir. Ancak dolaylı olarak olayı çözmektedir. Düşme kararı her aşamada ve her evrede verilebilir. Yargıtay incelemesinde dahi verilebilir. Düşme nedeninin yanı sıra bir de durdurucu neden varsa, bu durumda düşme kararının tercih edilmesi gerekmektedir. Beraat imkânı varsa o takdirde ise beraat kararının verilmesi gerekir. Şikâyetin geri çekilmesi gibi durumlarda da yargıcın geri çekilmesi gerekmektedir. Durma kararı ise yargılamanın şartlarından birinin gerçekleşmediği ancak gerçekleşme ihtimalinin olduğu hallerde verilebilir. Örneğin, şikâyet yoktur ancak süresi hala dolmamıştır. Bu süre içinde beklenmesi gerekir.

Bazen görev uyuşmazlığından ötürü dava uyuşmazlık mahkemesine gidebilir. Bu durumda da durdurma kararının verilmesi ve çözümün beklenmesi gerekmektedir.

Derhal beraat kararının verilmesinin gerektiği durumlarda en lehe karar verilmelidir.

• • Adli yargı dışına çıkaran görevsizlik kararı

Adli mercilerin dışına çıkaran bir görevsizlik kararıdır. Örneğin dava askeri yargının konusuna girmektedir. Bu türde bir görevsizlik kararı son hüküm niteliğindedir.

Karar verildiği zaman oybirliği ya da oy çokluğu ile verilir. Karşı oy söz konusu ise, hem Anayasaya hem de yasaya göre karşı oyun mutlaka gösterilmesi gerekir. Bu kural her evre ve her aşama için geçerlidir. Bazı ülkelerde bu yasaklanmıştır.

Gerekçenin içeriği en önemli hususlardan biridir. Taraflar o gerekçeyi gördükleri zaman tatmin olabilmelidirler. Çünkü o gerekçe okunduğu zaman yargıcın o sonuca nasıl vardığı anlaşılacaktır. Otorite bu şekilde sağlamlaşmaktadır. Gerekçe kavramının Türkiye’de çok işlendiğini söylemek yanlış olur. Nurullah Kunter bu konuda oldukça güzel fikirler yazmıştır. Gerekçenin hangi görüşün hangi görüşü çürüttüğü anlamak açısından yararları vardır. Ayrıca denetimi kolaylaştırır ve hukukun gelişmesine katkıda bulunur. Gerekçenin zararlı olduğu haller de vardır. Öyle ki, gerekçe karara yansıtıldığı zaman taraflardan biri incitilebilir, bu yetki aşımıdır. Örneğin erteleme söz konusu ise gerekçe gösterilir ancak ertelemenin reddinde gerekçe gösterilmez. Çünkü erteleme olumlu bir kavram olduğu için failin kişiliği olumlu olarak değerlendirilecektir ancak ertelemenin reddinde failin kişiliği olumsuz olarak değerlendirildiğinden bunun gerekçelendirilmesi faili incitecektir. Bu sebeple gerekçenin belirtilmesinin zorunlu olduğu ancak tarafların incinme ihtimalinin olduğu durumlarda yargıçlar “takdiren” sözcüğünü kullanmalıdır.

Gerekçede birçok meselenin çözüme ulaştırılması gerekmektedir. Ana meseleler ve tali meseleler çözüme ulaştırılmalı, öte yandan yapıldıysa eğer ilk itirazlara da cevap verilmelidir. Yargı kararını kurarken yargıçların birbirinden farklı düşünmesi oldukça normaldir. Tüm bunların gerekçede güzel bir sentezinin yapılması gerekmektedir. Gerekçede ne önemli şey mantık kurallarına uymaktır. Hüküm fıkrası ile sonuç arasında bir çelişki varsa bu mutlak bir bozma nedenidir. Ancak bu çelişki esası etkilemiyor, sonucu değiştirmiyorsa göz önünde tutulmayabilir.

Sık sık gündeme gelen konulardan biri tutuklamadaki gerekçedir. Aslında tutuklama isteğinin kabul edildiği anda, davanın açıldığının kabul edilmesi gerekir. Hükümden ne infazdan önce infaz bir bakıma öne çekilmiş durumdadır. Kovuşturma evresinin başlaması gerekir çünkü itham vardır ve yeterli kuşkuyu aşmış kuvvetli bir kuşku vardır. Tutuklamanın bir cezaya dönüşmemesi için somut olgulara dayanmalı ve bunlar tutuklama gerekçesinde yansıtılmalıdır. Uygulamada bu noktaya uyulmamaktadır. Mahkûmiyet kararı bakımından ise gerekçede aleyhe veya lehe tüm delillerin belirtilmesi ve değerlendirmenin çok net bir şekilde kaleme alınması gerekmektedir. Beraat bakımından gösterilmesi gereken gerekçeler daha kısıtlıdır.

1. YASA YOLLARI

Yasa yollarında ilk kural, yargı organının verdiği kararlara karşı olmasıdır. Sadece yargılama kararlarına karşı olduğu için, savcı kararlarına karşı yapılan itiraz bu anlamda yasa yolu değildir. Savcı yargı organı değil, bir taraftır.

Yargının verdiği kararların denetlenmesi gerekir ve bunun yine bir yargı organı tarafından yapılması gerekmektedir. İstinaf mahkemelerinin de kurulmasıyla Yargıtay kendi asli görevine dönmüştür. Yasa yolları denildiği zaman sadece yargı kararlarına karşıdır. Bunun dışındaki kararlar yasa yolları kavramının içine girmez. Örneğin, savcının kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen karar bu kurumun altında incelenmez. Bu itirazdır. Ceza yargılamasının temel amacı olan gerçeği bulma burada da söz konusudur. Özellikle istinaf aşamasında maddi gerçekler de denetim altındadır. Bu gerçeği bulma geniş açıdan bakıldığında hukuksal olarak da gerçeği bulmayı içine almaktadır. En son merci olarak Yargıtay’ın görevi, içtihat – görüş birliğini sağlamaktır. Aynı şekilde hukuk normlarının yorumunun ve benzer olaylara benzer çözümlerin getirilmesi Yargıtay’ın varlık nedenleri arasındadır. Yargıtay ilk olarak Fransız İhtilalinden sonra siyasi amaçlarla kurulmuş ise de sonradan yargısal bünyeye kavuşmuştur. Böylece yavaş yavaş içtihat mahkemesine dönüşmüştür. Kara Avrupası sistemini benimseyen tüm ülkeler Fransız Yargıtay’ını örnek almıştır.

Temel ayrım olarak maddi sorunlar ile hukuksal sorunlar ayrımı karşımıza çıkmaktadır. Maddi sorunlar ilk mahkemede incelenmektedir. Duruşma ilkelerine duruşma yapıldığı için maddi sorunları inceleme tekeli ilk derece mahkemelerine aittir. Ancak bu maddi sorunların bir kez daha gözden geçirilmesi ihtiyacı doğmuş ve bu sebeple istinaf mahkemeleri oluşturulmuştur. İstinafın amacı ikinci kez maddi sorunların ele alınmasını sağlamaktadır ve bu sebeple duruşma yapılmaktadır. Bu açıdan bakıldığında Türk hukukunda eksik düzenleme vardır. Çünkü tutanakların okunması, eski ifadelerin okunması ve bunun üzerine gerekli görülenlerin çağrılması eksik bir tanımlamadır. Duruşma yapılan bir yerde tüm tarafların çağrılması daha doğru olacaktır. Bu sebeple istinaf, tipik ve atipik olarak ikiye ayrılmaktadır. Tipik istinafta a’dan z’ye duruşma tekrar yapılmaktadır. Mahkemenin bütün yetkileri kullanılmakta ve yeni bir teşhis koyabilme yetkisi bulunmaktadır. Atipik istinafta ise sadece hukuki sorunlar ele alınmaktadır. İstinafın amacının aslında maddi sorunların tekrar alınması olduğu ve hukuki sorunları ele almak için zaten Yargıtay’ın kurulmuş olduğu düşünülürse, bu gereksiz bir oluşumdur. Bu nedenle istinaf kurumu bizde tam oturmamıştır.

Yasa yolları ikiye ayrılır:

• Olağan Yasa Yolları
  • İtiraz
  • İstinaf
  • Temyiz
• Olağanüstü Yasa Yolları
  • Savcının itirazı
  • Yasa yararına bozma yöntemi
  • Yargılamanın yenilenmesi

Eski CMUK’ta istinaf mahkemeleri yoktu ve tek dereceli yargılama sistemi vardı. İstinafın bulunduğu yerde iki dereceli sistem var demektir çünkü Yargıtay hukuki derece mahkemesidir ve maddi konuları inceleyemez.

Yargı yoluna başvurabilecek kişiler

Yargı yolunun başlayabilmesi için davasız yargılama olmaz ilkesi uyarınca konunun yargı mercii önüne getirilmesi gerekmektedir ve bunlar yasada belirtilmiştir. İlgililer zaten taraflardır, bunların dışında tanıkların, bilirkişilerin, malen sorumlu olanların da kendileri ilgili bir karar olduğu zaman bu yola başvurmaları mümkündür.

Bunların başında savcı gelmektedir çünkü savcının bir görevi de davayı kesinleşinceye kadar takip etmektir. Sanık aleyhine de lehine de savcı yargı yoluna gidebilir. Savcının sanık lehine başvurduğu takdirde vazgeçme yetkisi yoktur, meğerki sanık da buna razı olsun. Bu nedenle savcı bazen kapalı başvuru yapar ancak bu noktada mahkeme aleyhte mi lehte mi olduğuna dair sorular sormalı ve durumu netleştirmelidir. Savcının sanık lehine başvurduğu durumlarda karar bozulmuşsa yeniden karar verilirken verilecek olan cezanın miktarı nicelik olarak eski cezayı aşamaz.

Bunun yanı sıra şüpheliler, sanıklar da yasa yoluna başvurulabilir. Şüpheli zaten sadece soruşturma aşamasında yargıç kararına karşı itiraz yoluna gidebilir. Sanık ise hâkim ya da mahkeme kararlarına karşı yasa yollarına gidebilir. Bunda mutlaka bir menfaatinin olması gerekmektedir örneğin sanık beraat kararına karşı yargı yoluna gidemez.

Müdafi, sanığın yasal temsilcisi ya da eşi yine bu yollara başvurabilir. Müdafi açık isteğine aykırı olmamak şartıyla yasa yoluna başvurabilir. Sanığın lehine başvurur. Şüpheli ya da sanık müdafinin kanun yoluna başvurmasını engelleyebilir ancak bunu ne dereceye kadar sınırlandırabileceği tartışmalıdır. Savunma makamının özgür olması gerekmektedir. Müdafi kanun yoluna başvurduktan sonra ancak sanığın vekâletnamede açıkça yetki vermesi halinde vazgeçebilir. Aksi takdirde bu mümkün değildir.

Sanığın yasal temsilcisi ya da eşi yasa yollarına başvurabilirler ancak sanık lehine başvuramazlar. Katılan ve onun vekili de yasa yollarına başvurma hakkına sahiptir. Katılanın vazgeçmesi durumunda katılma hükümsüz kalacağı için yasa yollarına başvurulamaz ancak katılma isteği reddedilen kişinin bu hakkı saklıdır çünkü bu ret kararının doğru olup olmadığı bilinmemektedir.

Tüzel kişiler kendileri ile ilgili noktalarda katılanlara ya da sanığa sağlanan haklardan faydalanabilirler.

Yargı yollarına başvuruda süre

Tüm olağan yasa yolları bakımından süre 7 gündür. Bu süre kararın öğrenilmesinden itibaren, yüze okunduysa o andan itibaren, yoklukta verilen kararlar bakımından ise tebliğden itibaren başlamaktadır.

Yargıtay cumhuriyet başsavcısı bakımından sanık lehine olan başvurular hiçbir süreye tabii değildir ancak sanık aleyhine olan başvurularda süre 30 gündür. Karar kendilerine geldiği andan bu süre başlar.

Yeni yasaya göre yasa yoluna başvurma hakkı ilgiliye bildirilmeli ve bu bildiride merci, yöntem ve başvuru süresi gösterilmelidir. Bunlar usule uygun yapılmamışsa süre işlememektedir. Başvurunun şekli dilekçe ile olabileceği gibi tutanak ile de olabilir. Tutuklular için özel bir düzenleme vardır, ya tutanak kâtibi tarafından bir tutanak düzenlenir ya da infaz evlerinde bu düzenlenir.

Bazen başvuruda yanılgı olabilir. Örneğin, itiraza tabi olan bir karar istinafa gitmiş olabilir. Bu durum hakkı ortadan kaldırmaz. İlgili kurum bunu yetkili merciye göndermelidir. Eski yasa bakımından bu kural savcılar için geçerli değildi. Yeni yasada bu durum değiştirilmiştir.

Yasa yoluna başvurudan vazgeçme

Vazgeçme mümkündür, feragat edilebilir. Sürenin bitimine kadar bu imkân vardır. Bunun yanı sıra geri alma kurumu da vardır. Savcının sanık yararına yapılmış olan başvurusu ancak sanığın rızası ile geri alınabilir. Müdafi ya da vekilin geri alması ise, kendisine vekâletnamede yetki verilmesi şartıyla mümkündür.

Yasa yoluna başvurmanın etkileri

Yasa yoluna başvurulduğu anda kural olarak o karar kesinleşmez ve askıya alınmış olur. İtiraz halinde ise infaz durmaz ancak ilgili merci infazın durmasına dair bir karar alabilir.

Eğer sanık yararına başvurulmuş ve karar bozulmuş ise ikinci verilen karardaki ceza nicelik olarak ilk karardakinden fazla olamaz. Örneğin, hırsızlıktan hüküm giyen biri için sanık lehine başvuruda bulunursa istinafta ya da Yargıtay’da bunun ağır cezalık bir suç olduğuna karar verilebilir. Ağır ceza mahkemesinde yapılan ikinci yargılamada haliyle cezanın miktarı nitelendirme değişeceği için artacaktır. Bu durumda dahi ilk kararda verilen ceza miktarının üstüne çıkılamaz. Bunun kabul edilmesinin sebebi insanların korkusuzca yasa yollarına başvurmasını sağlamaktır. Hemen hemen küresel bir ilkedir ve ceza yararına düzeltme ilkesi ( reformatio in peius ) olarak bilinir. Bazı kimseler bu durumu kazanılmış hak olarak nitelendirse de doğru bir yaklaşım değildir. Suç zaten hukuka aykırı bir durumdur ve bunun bir hak kazandırması çarpık bir ifadedir. Aleyhte bozma yasağı güvenlik önlemleri için uygulanamaz.

OLAĞAN YASA YOLLARI

İtiraz

Kural olarak yargıç kararlarına karşı ya da istisnai olarak yasada gösterilen hallerde mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir. Kim ki bu karardan zarar görmüştür, yasada o kişiye bu imkân tanınmıştır. Soruşturma evresinde sulh ceza yargıcının kararlarına, mahkeme naibinin kararlarına, istinabeyi yapan kişinin kararlarına ve mahkeme başkanının kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir. Son karardan önce verilen ve son karara esas oluşturmayan ara kararlar bakımından da itiraz yoluna gidilebilir. Son karara esas oluşturanlar bakımından zaten sonrası için istinaf ve temyiz değerlendirmesi mümkündür. CMK m. 267’de düzenlenir. Hâkimin reddi isteğinin kabulü de bir karardır ancak buna karşı itiraz yolu kapalıdır.

İtiraz fiziki ya da hukuki nedenlere dayanabilir. Örneğin, hâkimin tarafsız olmadığı iddiası hukuki bir sorun değil, fiziki bir sorundur.

Kararına karşı itiraz edilen merciye itiraz başvurusu yapılır. İtiraz merci, itirazı haklı görürse kararından dönebilir, düzeltebilir. Eğer itiraz haklı görülmezse, dosya derhal yetkili merciye gönderilecektir. Bu merciler m. 268/3’de sayılmıştır.

Tutuklama kararlarına karşı itiraz yolunda da bu madde uygulanır ancak ilk tutuklama isteğini kabul eden sulh ceza hâkimliği, tutuklama kararını itiraz merci olarak inceleyemez.

Naip hâkimin verdiği kararlarda itirazı naip hâkimin bağlı olduğu ağır ceza mahkemesinin başkanı inceler. İstinabe yoluyla alınan kararlara karşı itiraz ise bulunduğu yer mahkemesi inceler. Bölge adliye mahkemesinin ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda da itiraz gündeme gelebilir. Üyenin kararı söz konusu ise görevli olduğu dairenin başkanı itirazı inceler.

İtiraz ya dilekçeyle ya da tutanakla yapılır. Tutanak kâtibinin düzenlediği belgeyi mahkeme yargıcının onaylaması gerekmektedir.

İtiraz edilen kararın incelenmesinde mahkeme itirazı yerinde görürse düzeltir. Bu itiraza özgü bir durumdur. İlke olarak yasa yollarında böyle bir düzeltme söz konusu değildir ancak itiraz basit bir yasa yolu olduğu için böyle bir imkân getirilmiştir. Amaç yargılamanın hızlanmasını sağlamaktadır. Eğer itiraz yerinde görülmezse 3 gün içerisinde yetkili merciye gönderilmek zorundadır. Bu kısa sürenin sebebi çok sayıda itirazın olması ve itirazların genelde basit kararlar için düzenlenmiş olmasıdır. Merci itiraza göre karşı tarafa bunu tebliğ etmektedir. İtiraz merci inceleme de yapabilir ya da başka mercilerden bu anlamda yardım isteyebilir. Tutuklama ya da tahliye kararlarına karşı itiraz üzerine savcının görüşünün alınması durumunda, bu görüş sanığa ya da kuşkuluya bildirilmek zorundadır ki o da karşı görüşünü ifade edebilsin. Bu çelişme ilkesinin bir gereğidir. İtiraz dosya üzerinden incelenerek karara bağlanır ancak mahkeme gerekli görürse savcıyı, müdafiyi veya vekili dinleyebilir hatta kısa bir duruşma dahi yapabilir.

İtiraz kural olarak infazı durdurmaz ancak istisnai olarak mahkeme infazın durmasına dair bir karar alabilir. İtiraz mercii itirazı kabul ettiği takdirde o kararı kaldırır ve kendisi bir karar verir. CMK m. 270’de düzenlenir. İtiraza konu olan kararlar kural olarak ikincil nitelikteki uyuşmazlıklara ilişkin yargı kararları niteliğindedir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir ancak tutuklama üzerine verilen kararlar tekrar itiraza konu olabilir.

İstinaf

İstinaf yolunu CMK 272-285 maddeleri arasında düzenlemiştir. İstinaf sözcüğünün karşılığı Türkçede bulunamamıştır ancak köken olarak yeniden başlamak anlamına gelmektedir. Yargılama yeni baştan başlamaktadır. Mahkemenin adı bölge adliye mahkemesidir, başvurulan yargı yolunun adı istinaftır.

Maddi sorunların tekrar gözden geçirilmesi açısından oldukça önemli bir yere sahip olan istinaf yolu, doğru işletilmezse zaten uzun olan yargılamayı daha da uzatmaktan başka bir işe yaramayacaktır. Kural olarak istinaf varlık nedenine uygun olarak hem maddi sorunları hem de hukuki sorunları çözmelidir. Hukuki sorunları çözmek daha kolaydır, bu dosya üzerinden de yapılabilir. Ancak maddi sorunları çözmek oldukça önemli bir iştir ve bu sebeple bazen duruşma yapmak gerekmektedir. İstinaf hem bir yasa yolu hem de yeni baştan işi inceleyen bir mahkemedir ve bu sebeple de ikinci derece mahkeme olarak nitelendirilmektedir. Böylece iki dereceli sistem benimsenmiştir. Ülkenin her tarafında değil, belirli yerlerinde kurulmuştur. Bir yerde istinaf mahkemesi kurulacaksa hâkimler ve savcılar yüksek kurulunun görüşünün alınması ve ardından Adalet Bakanlığının kararı ile yapılması gerekmektedir.

Maddi sorunların incelenmesi biraz daraltılmıştır ve bazı belgelerin okunması ile yetinilmiştir. Ancak daha önce de söylendiği gibi delillerin incelenmesi sadece belgelerin okunması ile yapılabilecek bir iş değil, bilakis onlarla yüz yüze gelinerek yapılabilecek bir iştir.

İstinaf, itiraz ile temyiz arasında yer alan bir yoldur. İtiraz yasa yolunda inceleme maddi ve hukuki meseleler bakımından yapılır. Bu nedenle istinaf ile itiraz birbirine paraleldir ve yakındır. İstinafa mahkemelerde verilen son kararlar üzerine başvurulabilir. İtiraz hâkimlik kararlarına karşı bir başvuru yolu olduğu halde, istinaf mahkeme kararlarına karşı yapılan bir başvurudur. Bu başvuru yapılırken illa ki ara kararlar da gündeme gelecektir. İstinaf son kararlar açısından ele alındığında temyiz ile benzemektedir. İkisinin de hukuki teşhisler üzerinde durduğu görülür ancak istinaf mahkemelerinin, temyiz mahkemeleri gibi içtihat birliği sağlamak diye bir görevi yoktur. Bu görev temyiz mahkemelerine aittir ve bu sebeple temyiz mahkemesi tektir. Bir örnek uygulamayı sağlayacak olan merciinin de zaten tek olması gerekmektedir. İstinaf mahkemeleri genellikle uyuşmazlıklara yakın yerlerde kurulur. Coğrafi duruma göre bir belirleme yapılır. İstinaf mahkemelerinde biri hukuk biri ceza olmak üzere en az 2 daire olmalıdır. Dairelerde bir başkan 2 tane de üye bulunmaktadır.

İstinaf aşamasında Fransa’da 2/3 oranında duruşma yapılmaktadır. İlk mahkemelerin yapmış olduğu duruşma beğenirse, duruşmaya gerek görülmemektedir. Buna atipik itiraz denilmektedir.

Hukuki teşhis incelenirken duruşma yapılır ancak sadece taraflar dinlenir.

İstinaf mahkemelerine taraflar başvurabilir. Davasız yargılama olmaz ilkesinin dışına çıkılarak burada özel bir hüküm de getirilmiştir: 15 yıl ya da daha fazla hapis cezasına ilişkin cezai hükümler kendiliğinden istinaf mahkemesinin önüne gelmektedir. Çünkü ikinci kez bunların yargılanmasında yarar olduğu düşünülmüştür. Bu oldukça doğru bir hükümdür. Hükümden önce hükme esas teşkil eden ve başkaca yasa yoluna gidilmemiş kararlara karşı da esas kararla birlikte istinafa başvurulabilir. 3000 TL dâhil adli para cezası ile ilgili hükümler ve üst sınırı 500 günü geçmeyen adli para cezasından ötürü verilen beraat kararları istinaf mahkemesinin önüne getirilemez. Yasanın kesin olarak bildirdiği kararlar bakımından istinaf mahkemesine gidilemez ancak bunlar için olağanüstü yasa yolları açıktır. Başka yasalarda temyiz edilebileceği ya da Yargıtay’ın yoluna gidilebileceği düzenlenen ancak bölge adliye mahkemelerinin görev alanına giren ilk derece mahkeme kararları açısından da istinaf mahkemelerine gidilebilir. CMK m. 285’de düzenlenmiştir.

İstinaf isteği süresi 7 gündür. Tebliğden ya da tefhimden itibaren bu süre başlamaktadır. Başvuru genellikle dilekçe ile yapılır ancak başkan ya da hâkime onaylatmak suretiyle zabıt kâtibinin tuttuğu bir tutanak ile de başvurulabilir. Yoklukta verilen hükümlere karşı bu yol geçmiş ise eski hale getirme yoluna gidilebilir. Katılan sıfatını almış olanlar, katılma isteğini reddedilmiş olanlar ve sanıklar da bu yola başvurabilir.

İstinaf yoluna başvurma nedenlerini savcı mutlaka göstermek zorundadır ancak diğerlerinin böyle bir zorunluluğu yoktur. Aslında doğru bir yol olsa da tarafları tembelliğe itmemelidir. Böyle bir itiraz yapılmışsa hükmün kesinleşmesi engellenmiş, askıya alınmış olur.

İstinaf mahkemesine başvuruda ilk önce ilgili mahkemeye başvurulur. İlgili mahkeme; süreyi, istinaf yoluna başvurmaya müsait bir hüküm olup olmadığını ve istinafa başvuran kişinin yetkili olup olmadığını inceler. İnceleme bunlarla sınırlıdır. Bunlardan bir tanesi olumsuz ise, orada bunu reddeder. Savcı ve ilgililer 7 gün içinde bu hususta bir karar verilmesini istemek üzere bölge adliye mahkemesine müracaatlarını yaparlar. Hükmü veren mahkemece reddedilmeyen istinaf dilekçesi söz konusu ise buna ilişkin tutanağın 1 nüshası karşı tarafa derhal tebliğ edilir. Bu tebliğden itibaren 7 gün içinde buna cevap verilmesi gerekmektedir. Bu çelişme ilkesinin sonucudur. Eğer karşı taraf sanık ise bir tutanağa bağlanmak üzere zabıt kâtibine cevabını iletebilir. Sanığın yasal temsilcisi ve eşi ile tutuklu bulunan sanığın yasa yollarına başvurmasına ilişkin CMK m. 262 ve m. 263 burada da geçerlidir.

İstinaf başvurusuyla birlikte dosya, başsavcılığa gelir. Başsavcılıktaki savcılardan birisi bu dosyayı inceler ve eksiklikler varsa bunları giderir. Bu incelemenin ardından başsavcılık görüşünü belirten bir tebliğname düzenler. Bu görüş ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına ya da onanmasına dair bir görüştür. Bu tebliğname karşı tarafa da tebliğ edilir çünkü diyalektik bu şekilde çalışır. Karşı taraf icap ederse buna cevap verebilir. Bu aşamaların ardından daire bir ön inceleme yapar. Süre açısından bir sıkıntı varsa, istinafa yetkili olmayan biri başvuruyu yapmışsa ya da istinafa gelmesi söz konusu olmayan bir karar varsa biçimsel açıdan (yöntem açısından) istinaf isteğinin reddine karar verilir. Bu esas bakımından bir ret değildir ve itiraza tabidir.

İstinaf talebi kabul edilirse esasın incelenmesine başlanır. Daire tebliğnameyi, dosyayı ve delilleri inceledikten sonra ret kararı verebilir. Eğer verilen hüküm usule ya da esasa ilişkin bir hukuka aykırılık içermiyorsa, delillerde ya da işlemlerde bir eksiklik-sakatlık yok ise ve değerlendirme ilkelere uygun olarak yapıldıysa istinaf başvurusu esastan reddedilir. CMK m. 303’de düzenlenen durumlar var ise kendiliğinden o eksiklikleri düzeltir ve düzelterek istinaf başvurusunu reddeder.

Kararda hukuka aykırılıklar söz konusu ise (görev dışında mahkemenin bakması, yeterli sayıda hâkimin bulunmaması vs.) dosya yeniden incelensin diye bozma kararı verir. İstinaf mahkemesinin tipik görevi budur. Duruşmanın iyi yapılmadığı ve tekrardan duruşma yapılması gerektiği kanısına varılırsa duruşma yapılır. Bu noktada yapılan duruşmada herkes değil sadece taraflar dinlenmektedir. Bu hocamız açısından yerinde bir düzenleme değildir. Duruşma yapılacaksa yani yeniden bir yargılama söz konusu ise herkesin dinlenmesi gerekmektedir. Belirlenen duruşma günü tabi ki taraflara bildirilir.

Bu aşamada istinaf mahkemesinde tıpkı ilk mahkemelerin kovuşturma aşamasındaki evreleri uygulanır. Duruşma başladıktan sonra ilk mahkemeden farklı olarak üyelerden bir tanesi dosya incelemesinin raporunu okur, ilk mahkemenin gerekçeli kararını okur, tanıkların ifadeleri içeren tutanakları ve keşif tutanakları okunur. Bazı tanıkların dinlenilmesine gerek görülürse dinleme yapılabilir. Tüm bu aşamalardan sonra duruşma yapılır ve bitirilir.

Duruşmadan sonra istinaf mahkemesi bir karar verir. İstinaf yoluna sadece sanığın lehine gidilmişse, önceki cezanın artırılması mümkün değildir. Aleyhe bozma yasağı ilkesi burada da geçerlidir. Bu yasak nicelik açısındandır, nitelik açısında değildir.

Temyiz

Temyiz yolu, istinaf mahkemelerinin kurulmasıyla birlikte darlaştırılmıştır ve böylece Yargıtay’ın işi hafiflemiştir. (5271 sayılı son yasaya göre temyiz yolu üzerinde durulacaktır)

Yargıtay yolunun temel amacı hukuki incelemeyi yapmak ve hukukun bir örnek olarak tüm ülkede uygulanmasını sağlamaktır. Hukuk a’dan z’ye aynı uygulanmazsa birlik sağlanamaz. İçtihat mahkemesi olmak demek bu demektir. Maddi olaylar konusunda, maddi olay bir kere tekrarlanabilmektedir, ikinci kez aynı olay yaşanmaz. Bu sebeple emsal konusu sadece hukuk konusunda olabilmektedir. Tarih felsefesinin ve doğa olaylarına bakışın tam tersi bir anlayış hâkimdir. Fırtına, sel defalarca tekrarlanabilir ancak ne kadar insan öldürülürse o kadar farklı suç olacaktır. Suçun sadece adı aynıdır, olaylar değişiktir. Dolayısıyla Yargıtay’ın hedefi olaylara uygulanan hukuk normlarının bir örnek yorumlanmasına ulaşmaktır. Bu sebeple adli yargıda son sözü Yargıtay söylemektedir, buna sahici(otantik) yorum denmektedir. Her ülkede Yargıtay tektir, iki Yargıtay’ın bulunduğu ülke Türkiye’dir. Sivil ve askeri olmak üzere ikiye ayrılmıştır.

Temyize konu olacak kararlar bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin bozma dışında kalan ve esası teşkil eden hükümlerdir temyiz edilebilir. Başkaca yasa yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararları hükümle beraber temyiz edilebilir.

Temyiz dışı kalan kararlar

• İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,
• İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,
• İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,
• Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,
• Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,
• On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,
• Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,
• Yukarıdaki sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,

Temyiz edilemez.

Temyiz nedenleri

Eskiden Yargıtay’ın önüne gelen davalarda, bir dilekçenin içerisine kararın temyiz edildiği toptan yazılıyordu. Geri kalan tüm hususlar Yargıtay’ın incelemesine bırakılmaktaydı. Son sözü söyleyen mahkemenin her detaya bakması beklenemez. Şimdi ise Yargıtay yoluna gidilebilmesi için avukatın ne istediğini dilekçesinde belirtmesi gerekmektedir. Çünkü bu taleplerle sınırlı olarak bir inceleme yapılacaktır. Kural olarak hükmün ne sebeple temyiz edileceğinin belirtilmesi gerekir. Bu hukukla sınırlı bir talep olmalıdır.

Eskiden Yargıtay her türlü açıdan inceleme yapabilmekteydi. Uygulamada Yargıtay hala eski alışkanlığını sürdürmektedir. Hükmü etkileyecek nitelikte bir bozma nedeninin olması gerekmektedir. Sonucu etkilemeyen detayların bozma nedeni olarak yazılması saçmadır. Ek dilekçe verilmesi söz konusu olabilir. Örneğin, süre tutum dilekçesi avukatların sıklıkla başvurduğu bir dilekçedir.

Temyiz dilekçesinde gösterilmese bile Yargıtay bazı noktalarda kendiliğinden bozma yapabilir. Bunlara kesin bozma nedenleri denmektedir CMK m. 289’da düzenlenmiştir. Mahkemenin yasaya göre oluşturulmaması bir kesin bozma nedenidir. Bu kural asliye ceza mahkemeleri için geçerli olmaz çünkü asliye ceza mahkemeleri bir zabıt kâtibi ve bir hâkimden oluşur çok detaylı bir kurulumu yoktur.

İkinci nokta yasaklı bir hâkimin duruşma yapmasıdır. Bu pek uygulamada karşılaşılan bir durum değildir. Ağır ceza mahkemesinde daha dikkatli davranmak gerekir çünkü üyeler devreye girer ve sayılar fazlalaşır.

Üçüncü olarak geçerli şüphe sebebiyle hakkında ret isteğinde bulunulmuş ve kabul edilmesine rağmen hâkim duruşmaya karara katılmışsa ya da istek yasaya aykırı olarak ret edilmiş ve hâkim hükme katılmışsa, bu da bir kesin bozma sebebidir.

Dördüncü olarak görev noktasında ağır cezalık bir davaya asliye ceza mahkemesinin bakması da bir kesin bozma sebebidir. Bu noktada nitelendirmede hata yapıldığı için ağır cezalık bir suça asliye ceza mahkemesi baktı diye bozma nedeni olduğu kabul edilmeyecektir.

Beşinci olarak, savcı ya da duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin bulunmaması kesin bozma nedenidir.

Altıncı olarak açıklık ilkesinin çiğnenmesi kesin bozma nedenidir. Bu doğru bir yaklaşımdır ancak buraya diğer ilkelerin çiğnenmesinin de sokulması gerekmektedir. Bu bakımdan eksik bir düzenlemedir.

Yedinci olarak hükmün gerekçesiz olması kesin bozma nedenidir. Gerekçesizlikten ne kastedildiği yoruma muhtaçtır. Gerekçenin olmaması kavramı çelişme kavramı ile de yakından ilgilidir yani hüküm fıkrası ile gerekçe arasında çelişki bulunmaması gerekir.

Sekizinci olarak, hukuka aykırı kanıtlarla karar verilmesi kesin bozma nedenidir.

Dokuzuncu olarak savunma hakkının sınırlandırılması kesin bozma nedenidir.

Bu durumlardan bir tanesi varsa temyiz dilekçesinde talep edilmese bile Yargıtay kendiliğinden kararı bozar.

Temyiz nedenleri gösterilmemişse ek bir dilekçe ile bu açık telafi edilebilir. Bunun kısa zamanda yapılması gerekir. Savcı temyiz dilekçesinde, temyiz talebinin sanığın lehine ya da aleyhine olduğunu belirtmek zorundadır. Zaten savcının lehte olan her hükmü her zaman temyiz etme yetkisi yoktur. Tamamen lehte olan bir temyiz talebinde aleyhte bozma yasağı devreye girecektir.

Temyiz süresi

Diğer yasa yollarında olduğu gibi temyiz bakımından da süre 7 gündür. Dilekçe ile olmasa bile hâkim tarafından onaylanan bir tutanak ile de başvuru olabilir. Yüze karşı karar verilmişse o andan itibaren, yoklukta karar verilmişse tebliğden itibaren süre başlar.

Temyizin etkisi

Temyiz kural olarak hükmün kesinleşmesini önler. Yargıtay kararı onayıncaya kadar bu kesinleşme ötelenmiş olur.

Temyiz edildiği zaman, hükmü temyiz edilen mahkemeye dilekçe verilir. Bu mahkeme ilk incelemeyi yapar ancak bu inceleme sadece biçim ve süre açısından yapılır. Eğer süre geçmişse, yetkili kişi tarafından bir temyiz yapılmamışsa, ilk derece mahkemesi direkt ret kararı verebilir. Kişi bu ret kararına karşı çıkabilir. Karşı çıkılması halinde dosya Yargıtay’a gönderilmek zorundadır ancak bu durumda infaz ertelenmez, hükmün gereği yerine getirilebilir. Yargıtay isterse bunu durdurabilir.

Bölge adliye mahkemelerince ret edilmeyen temyiz isteğine ilişkin dilekçenin bir örneği mutlaka karşı tarafa tebliğ edilir. Bu tebliğden sonra dosya Yargıtay Başsavcılığına iletilir. Tıpkı istinaf mahkemesinde olduğu gibi Yargıtay Başsavcılığında dosya üzerinden bir inceleme yapılır ve görüş bildirici bir tebliğname yazılır. Bu tebliğnameye göre daireye dosyayı gönderir ancak daire tebliğnamede değinilen temyiz sebepleri ile bağlı değildir. Yine istinafta olduğu gibi bu tebliğname taraflara tebliğ edilir ki taraflar cevap verebilsin.

Dosya daireye geldiği zaman ilk inceleme kabul edilebilirlik açısından yapılır. Bu inceleme ilk mahkemenin yaptığı süre, yetkili kişi ve temyiz edilebilen bir karar olup olmadığı incelemesine benzemektedir. Bu noktalarda bir sıkıntı varsa temyiz isteği reddedilir.

Duruşmalı inceleme yapılabilir. Duruşmalı inceleme için 10 veya daha fazla hapis cezasını gerektiren hükümler söz konusu olmalıdır. Bunu mahkeme istek üzerine veya resen yapabilir. YCGK duruşmalı incelemeleri reddetmektedir. Duruşmalı incelemede üyelerden biri dosyayı inceler (uygulamada bu çok nadirdir genelde tetkik hâkimi dosyayı inceler, üyelere açıklama yapar) ve duruşma başlar. Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi olarak yaptığı duruşmalarla karıştırılmaması gerekir. Kural temyiz isteğinde belirtilen hususlarla ilgili inceleme yapılmasıdır.

Hüküm sanık lehine bozulmuşsa, hükmü temyiz etmeyenler de bundan yararlanabilir.

Yargıtay en sonunda verebileceği karalardan biri rettir. Uygulamada bu ret kararının adı onamadır. Biçimsel açıdan bir ret değildir. En doğru ifade “esastan reddiyle onamadır.” Bu temyiz nedenlerinin yerinde görülmediği, esastan reddedildiği anlamına gelir.

Yargıtay’ın verebileceği bir diğer karar ıslah ederek bozmadır. Islah etmek için kararın önce bozulması gerekir. Bazı sebeplerden karar bozulmuştur ancak tekrar yargılama yapılmasına gerek görülmemiş, düzeltilmiştir. Bozma nedenleri gerekçeleri ile birlikte tek tek gösterilmelidir. Hükmün bozulmasını gerektiren nedenler arasında esası etkileyen ara kararlarla ilgili bir konu varsa, onlarda kararla beraber bozulur.

Madde 302: Temyiz İsteminin Esastan Reddi Veya Hükmün Bozulması

• Bölge adliye mahkemesinin temyiz olunan hükmünün Yargıtay’ca hukuka uygun bulunması hâlinde temyiz isteminin esastan reddine karar verilir.
• Yargıtay, temyiz edilen hükmü, temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma sebepleri ilâmda ayrı ayrı gösterilir.
• Hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda, dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan bütün diğer hukuka aykırılık hâlleri de ilâmda gösterilir.
• Hükmün bozulmasına neden olan hukuka aykırılık, bu hükme esas olarak saptanan işlemlerden kaynaklanmış ise, bunlar da aynı zamanda bozulur.

Madde 303: Yargıtay’ca Davanın Esasına Hükmedilecek Hâller, Hukuka Aykırılığın Düzeltilmesi

Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı hüküm bozulmuş ise, aşağıdaki hâllerde Yargıtay davanın esasına hükmedebileceği gibi hükümdeki hukuka aykırılığı da düzeltebilir:

• Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse.
• Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iddiasına uygun olarak sanığa kanunda yazılı cezanın en alt derecesini uygulamayı uygun görürse,
• Mahkemece sabit görülen suçun unsurları, niteliği ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu hâlde sadece kanunun Madde numarası yanlış yazılmış ise,
• Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece sanığa verilecek cezanın belirlenmesinde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise birinci hâlde daha az bir cezanın hükmolunması ve ikinci hâlde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse,
• Sanığın açıkça saptanmış olan doğum ve suç tarihlerine göre verilecek cezanın belirlenmesinde gerekli indirim yapılmamış veya yanlış indirim yapılmış ise,
• Artırma veya indirim sonucunda verilecek ceza süresi veya miktarının belirlenmesinde maddî hata yapılmış ise,
• Türk Ceza Kanununun 61 inci Maddesindeki sıralamanın gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise,
• Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık mevcutsa.

Yargıtay ister esastan ret kararı versin (onama) isterse bozsun, dosyayı ilk mahkemeye gönderecektir. Düzelterek onanma ya da direkt onama da karar kesinleşmiş olacaktır. Eğer karar bozulmuş ise yeniden duruşma yapılması gerekmektedir. Bu ilk derece mahkemesine gönderme aslında başsavcılık kanalıyla olur. Yargıtay dosyayı başsavcılığa gönderir, dosya üzerinde herhangi bir işlem yapmayacak olan savcılık dosyayı ilk derece mahkemesin iletir.

Yargıtay CMK m. 303’de belirtilenler dışında kalan durumlarda dosyayı bozduktan sonra adliye mahkemesine veya diğer bir mahkemeye gönderebilir. Diğer bir mahkemeye gönderme imkânı olası mahkemenin tarafsızlığından kuşkulanma halleri için getirilmiştir. Uygulamada pek gerçekleşebilen bir olay değildir. Bu işlem, ilk mahkeme için biraz kırıcı bir durumdur.

Yargıtay, hükmünü CMK m. 231’e göre açıklar ve duruşmanın bitiminden 7 gün içinde de kararını vermek zorundadır. Eğer karar onanırsa hüküm kesinleşmiş demektir. Geriye sadece olağanüstü yasa yolları kalmaktadır. Eğer karar bozulursa, yargılama yeniden başlar. Bozma, ilk kararı bütünüyle ortadan kaldırır. İlk mahkeme tamamen özgür olarak yeni bir yargılama yapacaktır. Sadece cezanın aleyhte değişme yasağı bakımından bir istisna vardır, bunun dışında a’dan z’ye yeni bir inceleme yapacaktır. Niteleme değişebilir, yeni bir kanıt gelebilir, önceden mahkûmiyet verilmiş bir hususta beraat dahi verebilir. Böyle bir kararın verilmesinden önce de duruşma yapılmasının gerekliliği tartışmasızdır. Bozma kararı okunur ve tarafların düşünceleri alınır. Eğer bozma lehe ise, ilgililere yapılan davette gelmedikleri takdirde yokluklarında karar verilebileceği bildirilir. Ancak aleyhe bozma varsa dinlemek zorunludur ve yoklukta karar verilemeyecektir.

İlk mahkeme bozmaya ya uyar ya da direnir. İlk derece mahkemelerinin direnme kararı vermesi 2011 yılından önce biraz zordu. Bunun sebebi direnmeden sonra yargıcın direnmeden sonra haklı çıkması halinde notunun yükselecek olmasıydı. 2011 yılından sonra kaldırılan bu not sistemi sebebiyle direnme kararı vermek kolaylaştı. Kitaplarda bahsedildiği gibi direnmek bir hak değildir, direnme mahkemeye verilmiş bir yetkidir.

Yeniden yapılan yargılama sonucu yeni bir hüküm kurulmaktadır. Bu hüküm de aynı şekilde temyize ya da istinafa tabidir.

OLAĞANÜSTÜ YASA YOLLARI

• Yargıtay Başsavcının Yetkisine Girenler
  • İtiraz
  • Karar düzeltme
    • CMK m. 308/2 ve m. 308/3
    • 5560 sayılı Yürürlük Yasası m. 8
• Yasa Yararına Bozma
  • Bakanlık (CMK m. 309)
    • Koşulları: Kesinleşmiş bir hükmün olması ve hükümlüye karşı olmaması şartıyla mümkündür.
  • Başsavcılık (CMK m. 310)
• Yargılamanın Yenilenmesi

Yargıtay Başsavcısının Yetkisine Giren Olağanüstü Yasa Yolları

• İtiraz

Yargıtay cumhuriyet başsavcısı, dosya geldiği zaman kendisinin önceden belirtiği görüşü ile dairenin görüşünü karşılaştırır. Eğer bunlar birbirine ters ise savcı itiraz edebilir. Verilen karar sanığın aleyhine ise dosya kendisine geldikten 30 gün içinde itiraz edebilir. Sanığın lehine olarak itirazda süre söz konusu değildir.

İtiraz, genel kurul tarafından dosya üzerinden incelenir. Bu incelemede üyeler arasında tartışmalar söz konusu olur, fikir alışverişleri yapılmaktadır.

İtiraz hukuki mahiyetinde konusunda, başsavcılığın itirazı onama mı yoksa bozma kararları mı üzerine yapacağı kısmı tartışmalıdır. Yargıtay bozma kararlarına karşı da itiraz yolunu kabul etmektedir. Bu düzenleme sakıncalıdır çünkü karar bozulursa ilk mahkemeye gidecek, ilk mahkeme bunun üzerine eğilecek ve bir karar verecektir. O nedenle bu itirazın aslında onama kararlarına karşı yapılması gerekir. Nasıl olsa bozulmuş karar ortadan kalkmıştır onun üzerine başsavcılığın itirazı ile üye sayısı daha fazla olan kurumda tartışmaya gerek yoktur. Uygulamada hiç bu kuralına uyulmamıştır. İtiraz kurumunun amacına aykırıdır ve itiraz sayısını artırmaktadır. Ancak şu ana kadar Yargıtay bu uygulamasından vazgeçmemiştir.

Olağanüstü itirazı yapacak olan mercii Yargıtay başsavcılığıdır.

• Yasa Yararına Bozma
  • Adalet Bakanlığı’nın başvurusu
  • Başsavcılığın başvurusu

Adalet Bakanlığının Başvurusu: CMK m. 309’da düzenlenmiştir. Bu kararlar yargı yoluna başvurulmaksızın geçmiş olan kararlardır. Kesinleşmiş olan kararlar veya ilk verildiği anda kesin olan kararlar için geçerlidir. Olağanüstü bir yol olarak düzenlenmesinin sebebi kararların kesin olarak verilmesidir.

Bu yol, hem maddi hem hukuki sorunlarla ilgilidir. Adalet bakanına verilmiş bir yetki olarak eski yasa zamanında da düzenlenmiştir, bunun yanında yeni yasa ile başsavcılığa da vermiştir. Fransız kökenli olmakla beraber ilginç bir yoldur.

Bu yolun adalet bakanlığına verilmesinin nedeni, ülke çapında verilen kararların bir biçim olarak uygulanmasını sağlamaktır. Kesin olarak verilen ancak bozuk olan bir karar açısından öngörülmüş olan bir yasa yoludur. Adalet Bakanı’nın metni başsavcının önüne geldiği zaman, başsavcı o metin üzerine herhangi bir oynama yetkisine sahip değildir. O metni aynen kopyalayarak, altına imzasını atar. Savcı adeta bir havale memuru gibidir. Bu oldukça saçma bir düzenlemedir. Fikrini beyan etmesi mümkün olmayan, metin üzerinde en ufak bir değişiklik dahi yapması mümkün olmayan başsavcının önüne neden böyle bir metnin getirilmesi yasa tarafından düzenlenmiş, anlamak mümkün değildir.

Eylemin suç ya da kabahat olması da gündeme gelebilir. Dolayısıyla kabahatler de bu yoldan geçmiş olacaktır. Ceza Yargılaması Yasası açısından da kabahatler incelenme fırsatı bulmuş olacaktır.

Adalet bakanı bir vatandaşın uyarması, ilgilinin uyarması, ilgilinin bölge savcılığına başvurması ve savcılığın kuruma iletmesi gibi çeşitli yollardan durumu öğrenebilir. Yargıtay başsavcısı herhangi bir katkıda bulunmaz.

Yargıtay Başsavcısının Başvurusu: CMK m. 310’a göre Yargıtay başsavcının yaptığı başvurudur. Savcı, hükümlünün cezasının kaldırılmasını ya da daha az ceza verilmesini gerektiren bir bozma nedeni bulunması halinde, resen bu yola başvurabilir. Eski yasada olmayan yeni yasada düzenlenen bir yöntemdir. Burada Yargıtay başsavcısı başat rol oynamaktadır ancak ilk türde, sadece bir havale memuru gibi hareket eden savcının konumunu anlamak oldukça güçtür.

Olağanüstü bir yol olması sebebiyle hangi noktalarda inceleme yapılması istendiyse, o noktalar üzerinde inceleme yapılacaktır. Bazen daire başka noktalarda da sakatlık olduğunu fark ederse, onlara da değinir. Uygulama bu şekildedir. Bunun sebebi dosyanın döndüğü zaman bu hususlara Bakanlığın dikkatini çekmektir.

Bu kararlara karşı direnme söz konusu olamaz. Esası çözmeyen kararlarla ilgili olarak CMK m. 309/4-a uyarınca, kararı veren yargıç tarafından yapılan inceleme üzerine bozma üzerine yeniden karar verilir.

Bu yol sanık aleyhine işleyen bir yol değildir. Bazı daireler tarafından sanık aleyhine işlemediği gerekçesiyle reddedilmektedir, ancak bu yanlıştır. Amaç bir örnek uygulama ise, kararın bozulması gerekmektedir. “Sanık aleyhine etki etmemek üzere bozulması” demek, bu sorunun çözümü olacaktır. Usulden bozulmuşsa zaten gereken hüküm tekrar kurulacaktır.

Davanın esasının çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise aleyhe sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamaz. Bozma nedeni, hükümlülük cezasının kaldırılması biçiminde ise hükümlülük cezası kaldırılacaktır.

Fransız yargılama yasasından alınmıştır. Olağanüstü ve tartışmalı bir yoldur.

• Yargılamanın yenilenmesi

Çok sık başvurulan bir yol olmasa da adli yanılgıları ortadan kaldırmak için hemen hemen bütün ülkelerde kabul edilen bir çaredir. Adli yanılgı bir gerçektir. Bunu gözeten yasa koyucu bu yolu, yargılamanın baştan yenilenmesi için sınırlı olarak hem lehte hem aleyhte düzenlemek gereğini duymuştur. CMK m. 311 ve m. 323 arasında düzenlenmiştir.

Yargıtay cumhuriyet başsavcılığının itirazı ve yasa yararına bozmadan farklı olarak, kararın kesinleşme biçiminin bir önemi yoktur. Bozma kararlarının değil, sadece onama kararlarının başsavcılığın itirazına konu olmasının aksine, burada öyle bir durum yoktur.

Hükümlü ölse bile çocukları tarafından ve hatta infaz bitse bile bu yola gidilebilir. Lekelenmeme hakkının doğal sonucudur. Örneğin, Bodler, Elem Çiçekleri adlı kitabının müstehcen görülmesinden dolayı hüküm giymiştir. Fransa’da edebiyatçıları koruyan ve yasa yollarına gitme yetkisine haiz bir dernek, hemen hemen 100 yıl sonra bu yola başvurmak suretiyle Bodler’in onurunu kurtarmıştır. Bir insanın adli hata ile yaşamasının beklenmesi oldukça yanlıştır.

İkinci kez yargılama değil, yanlış bir yargılamadan dönüş vardır. O yüzden aynı davadan ikinci kez yargılama yapılamaz” ilkesine aykırı değildir. Aynı dava diriltilip sürdürülmektedir.

Yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurabilecek kişiler

Başta cumhuriyet savcısı, hükümlü, hükümlü ölmüşse yakınları da başvurabilir. Hükümlü sadece kendi yararına başvurur, aleyhine başvurmaz ama savcı iki yola da başvurabilir. Savcının iki şekilde de başvurusunun düzenlenmesi yerindedir çünkü dersin ilk başından beri söylendiği üzere amaç doğruyu bulmaktır. Bu kişilerin hiçbirisi yok ise, kimse ilgilenmiyorsa, Adalet Bakanı da bu yola gidebilir. Yasa yararına bozma ile buradaki kurumu karıştırmamak gerekir zira iki durumun da koşulları birbirinden farklıdır.

Amaç doğruyu bulmaktır. Eğer bir yanlışlık yapıldığı ortaya çıkarsa bunun düzeltilmek istenmesi oldukça doğaldır.

Yargılamanın yenilenmesinde süre

Yargılanmanın yenilenmesi bakımından süre düzenlenmemiştir. Böyle bir çarpıklığın yüz yıl sonra da farkına varılabilir. Ceza infaz edilse, hükümlü ölse bile bu yola başvurulabilir.

AİHM’nin verdiği kararlar bakımından, eğer bir hak ihlalini bir mahkeme tespit ederse buna dayanarak da yargılama yenilenebilir ancak burada bir süre vardır. AİHM kararının kesinleşmesinden 1 yıl içinde bu yola gidilmelidir.

Başvuru, hükmü vermiş olan mahkemeye bir dilekçe verilerek yapılır. Yargılanmanın yenilenmesi ile ilgili olan gerekçe de gösterilmelidir. Böyle bir dilekçenin verilmesi ile infaz ertelenmez ancak mahkeme tersine bir karar verebilir.

Yargılamanın yenilenmesi nedenleri

Yargılamanın yenilenmesi nedenleri lehte ve aleyhte olmak üzere ikiye ayrılır. Yargılamanın yenilenmesi kurumunun işletilmesi önemli bir hatanın yapılmış olmasına bağlıdır. Özellikle tespit hataları bu bakımdan oldukça önemlidir. Örneğin, failin işlemediği bir suçtan dolayı sorumlu tutulması en ağır sonucudur.

Hem lehte hem de aleyhteki nedenler açısından ortak nokta ise, bir kere cezanın değiştirilmesi amacıyla yargılanmanın yenilenmesi yoluna gidilememesidir. Burada adli bir hata değil hukuki bir hata söz konusudur. Bu hatanın giderilmesi başka yollarla mümkün ise yine bu yola başvurulamaz. Yenilenme nedeni bir suça dayanmakta ise, bu suçtan dolayı kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararının verilmesi ya da mahkûmiyeti gerektirecek çapta kuvvetli bir delil bulunmaması dışında bir nedenle ceza soruşturmasına başlanmamış ve sürdürülmemiş ise yargılanmanın yenilenmesi nedenleri ortaya konulacaktır.

Yargılanmanın yenilenmesinde sanığın lehine olan nedenler: Failin lehine olan nedenlerdir. CMK m. 311’de tek tek düzenlenmiştir. Sınırlı olarak sayılmıştır ve yorum yoluyla genişletilemez.

Bunlardan bir tanesi; hükümlünün aleyhine verilen karardan o kararı etkileyen bir belgenin sahteliğinin ortaya çıkmasıdır. Böyle bir hüküm kurulmuşsa ve belgenin sahteliği ortaya çıkmışsa, illa ki o hükmün düzeltilmesi gerekmektedir. İster af yasası çıkmış olsun ister zamanaşımına uğramış olsun, kişinin şerefinin kurtarılması söz konusudur. Şerefin ihlali zamanaşımına uğramamaktadır.

Bir diğer neden; ant içirilmiş bir tanık veya ant içirilmiş bir bilirkişi, hükümlünün aleyhine olarak bazen kasıtlı bazen ihmal yüzünden gerçek dışı tanıklık yaparsa ya da düşünce bildirip oy kullanmasıdır. Bunlar aslında aynı zamanda Ceza Yasasında adliyeye karşı işlenen suçlar başlığı altından düzenlenen birer suçtur. Bu durumda dava açılacak ve bekletici sorun yapılacaktır. Bilirkişi kavramının içine tercümanlar da girer. Tercümanların kasıtlı olarak yaptıkları yanlış çeviriler TCK m. 276’a göre cezalandırılır ve bekletici sorun yapılır. Gerçeğe aykırı olarak tanıklık (ki en önemlisidir) hükmü etkilediğinden önemlidir.

Bir diğer neden; hükme katılan yargıçlardan birinin, hükümlünün yol açtığı kusur dışında ceza kovuşturması ya da ceza mahkûmiyetini gerektirecek şekilde görevinde kusurlu olmasıdır. Kusurlu olmak her zaman cezalı olmak anlamına gelmez ancak bir cezaya vücut verilmişse, bunun da bekletici sorun yapılması gerekmektedir.

Bir diğer neden; ceza hükmünün hukuk mahkemesinin bir hükmüne dayandırılmış olması ve bu hükmün kesinleşmiş diğer bir hükümle ortadan kalmış olmasıdır. Bu durumda dayanak ortadan kalmıştır. Hukuk mahkemelerinin özellikle sahtecilikle ilgili kararları ceza mahkemelerini bağlamaktadır. Onun dışında ceza mahkemesi, hukuk mahkemesinin kararını delil olarak kullanabilir ve bekletici bir mesele yapılabilir. Bu durumda hükme bir dayanak gösterilmişse ve o belge artık geçerliliğini yitirmişse, yargılamanın yenilenmesi elbette söz konusu olmalıdır.

En sık karşılaşılan neden, yeni olaylar ve yeni delillerin ortaya çıkması ve bunların ya hükümlünün beraatı ile sonuçlanabilecek türden ya da daha az ceza alması ile ilgili olmasıdır. Tartışılması gerek kavram yeni delil kavramıdır. Yeni delilden kasıt ilk kez ortaya çıkan delildir. Bu durum hukuk sorunundan daha çok, fiili bir sorundur. Eski delillerin yansıtmadığı bir durumla ilgili her şey yeni delildir olarak kabul edilmelidir. Örneğin, yağma suçundan hüküm biri ile ilgili olarak şiddet kullanmadığına dair bir delilin bulunması, yeni delil olarak kabul edilmelidir.

Bir diğer neden; AİHM’nin AİHS ya da protokollerine göre bir hakkı ihlal etmesi ve hükmün bu ihlal üzerine kurulmuş olmasıdır.

Yargılanmanın yenilenmesinde sanığın aleyhine olan nedenler: Hükümlü aleyhine olduğu için düzenlenen nedenler biraz daha az sayıdadır. CMK m. 314’te düzenlenmiştir.

Nedenlerden bir tanesi, sahte bir belgeye dayanılarak hükmün verilmiş olmasıdır. Bir diğer durumda sanık lehine bir durum varken, burada sanık aleyhine bir etkileme vardır. Hükümlünün aleyhine olduğu için de hükümlünün kendisi gitmeyecek, bu yola savcı ya da bir başkası gidecektir.

Bir diğer neden; hükmü veren yargıcın görevde yetkiyi kötüye kullanması ve bu sebeple sanıktan yana karar verdiği tespit edilmesidir.

Bir diğer neden, sanığın beraat etmesi ancak daha sonra suçunu itiraf etmesidir. Karar kesinleşmişse bu yola gidilecektir. Kesinleşmeden böyle bir durum fark edilirse, diğer olağan yollar bakımından bir düzeltmeye gidilmesi gerekmektedir.

Sanığının ikrarının diğer ortakların lehinde olduğu durumlarda bu yeni delil olarak algılanmalıdır. İkrar kişinin kendisi için önemlidir, başkaları için olursa yeni delil olarak nitelendirilir.

Bu durumlar söz konusu olursa karar veren mahkemeye başvurulur ve yargılanmanın yenilenmesi talep edilir. Başvurmada bu nedenlerden hangisinin olduğu açıkça belirtilmelidir. Karar veren mahkemedeki yargıç değişebilir ancak önemli değildir. Önemli olan o kararın o mahkemenin elinden çıkmış olmasıdır.

Bu istek yasaya uygun yapılmamışsa ya da kanıt gösterilmemişse, mahkeme bu isteği reddeder. Eğer bunları ciddiye alacak durumda ise, bu konuda önceden savcıya ve karşı tarafa bilgilendirme yapılır. Kısaca incelemeye geçilmesi gerektiği taraflara bildirilmelidir. Bu diyalektiğin gereğidir. İstek reddedilirse buna karşı itiraz yolu açıktır. Eğer usul açısından başvuru yerinde görülürse kabul edilir ve arkasından esasın incelenmesine geçilir. Bu konuda delillerin toplanmasını bizzat mahkeme yapabileceği gibi naip hâkime de yaptırabilir. Asliye ceza hâkimi ise yargıcın kendisinin yapması gerekecektir, değil ise istinabe yoluyla başka mahkemeye de yaptırılabilir.

Delillerin toplanması bittikten sonra savcı ve hakkında hüküm kurulmuş kişiden 7 gün içinde görüş bildirilmesi istenir. Kısa çünkü hızlı yapılması gereken bir işlemdir.

İddialar yeterli derecede doğrulanmıyorsa, daha önce verilmiş hükme bir etkisi olmayacaksa, yargılamanın yenilenmesi istemi esastan reddedilir. Aksi takdirde yargılanmanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verilir. Hükümlü ölmüş olabilir o takdirde yeniden duruşma yapma imkânı yoktur. Eski kararın doğruluğu ortaya çıkarsa mahkeme “eski kararı onadım” diyecektir. Buradaki onama Yargıtay’ın onaması gibi değildir. Konfirmasyon olarak düşünülmelidir. Bir diğer olasılık kararın bozulmasıdır, bu noktada yeniden bir hüküm kurulacaktır. Eğer lehe başvurulduysa, kurulan bu yeni hüküm eski cezadan ağır olamaz. Eğer lehe başvurulmuş ve sonuç alınmışsa ve daha önceki ceza yeni cezanın çok üzerinde ya da kişi yeni karar ile kişi aklanmışsa maddi veya manevi bir tazminat gündeme gelebilir.

Bireysel Başvuru Yolu

Yasa yollarına bireysel başvuruyu da eklemek gerekmektedir çünkü bu şekilde de A’dan Z’ye duruşmanın kaderini değişebilmektedir. Bireysel başvuru yolu en önemli yetkisini Ceza Yargılaması Hukuku’nda göstermektedir. 2011 yılında kabul edilen 6216 sayılı yasa ile hukuk dünyasına girmiş yeni bir yoldur. Bu yol, olağan ve olağanüstü kanun yollarından farklı yöntem ve sonuçları ile ayrılır ancak bu durum hiçbir zaman diğer yollardan üstün bir yol olduğu anlamına gelmemektedir. Bireysel başvuru yolu sadece hak ihlalinin olup olmadığının tespiti için başvurulan bir yoldur. Hak ihlali davanın kaderini etkileyecek nitelikte ise muhakkak ki davanın yenilenmesi yoluna başvurulacaktır. Bu sebeple bazı kişilerce öne sürüldüğü gibi diğer yargı makamlarının üstüne çıkan, onları denetleyen bir yol değildir. Uygulama sırasında bir hak ihlalinin olup olmadığının tespiti amacıyla açılan bu dava, bu açıdan bir tespit davasıdır.

AYM teşkilatı bireysel başvuru yolunun getirilmesi ile değiştirilmiştir ve komisyonlar oluşturulmuştur. Gelen başvuruları kararı bağlamak üzere bir başkan vekili görevlendirilmiştir. 1 başkan 4 üye ile beraber bölümler oluşturulur. Çoğunluk ile karar verilir. Bunun yanında bir de 2 üyesi bulunan bir komisyon vardır. Komisyon oybirliği ile inceleme yapar.

Başvuru önce her mahkemede olduğu gibi kabul edilebilirlik açısından incelenir ve arkasından esasa girilir. Bu incelemeyi komisyon yapar ve kabul ederse dosyayı bölüme gönderir.

Yasada bireysel başvurunun ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmalden kaynaklanması gerektiği belirtilir. Bu sebeple bu durumdan etkilenen kim varsa bu başvuruyu yapabilecektir. Kamu gücünü kullanan kamu tüzel kişileri buna dâhil değildir, çünkü bunlar ancak ihlal yapabilir, ihlalden etkilenmezler. Buna karşılık tüzel kişiler ihlalden etkilenebilir. Sadece Türk yurttaşlarına verilmiş olan haklarda ihlaller Türk yurttaşlar tarafından başvuru konusu yapabilir. Örneğin, bir yabancı seçme ve seçilme hakkı ihlal edildiği için bu yola gidemez çünkü böyle bir hakkı yoktur. Lakin yabancıların Türkiye’de başka bir işleme maruz kalıp başka bir hakları ihlal edildiyse elbette bu yola gidebileceklerdir.

Bu başvurunun konusu anayasal bir hakkın çiğnenmesidir. Bu haklar oldukça geniş tutulmuştur. Bu yola gidilmesi için bütün yasa yollarının önceden tüketilmiş olması şarttır. Eğer hala bir yasa yolu açık ise, bireysel başvuru kabul edilmezlik gerekçesiyle reddedilir. Olağan yargı mercilerinde hak ihlali iddialarını değerlendirme ve gerektiğinde ihlalin sonuçlarını giderme olanağı bulunduğu zaman, bu yola gidilmesi yanlıştır. Yargı kararının kesinleşmiş olması da bir diğer şarttır.

Süre bakımından ise, ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde bu yola gidilir. Bu konudaki gecikmede haklı bir özür varsa, başvurana 15 gün ek süre verilebilir. Bu süreler genellikle eğer bir yargı kararı ile ilgili ise yargı kararının tebliğinde veya açıklanmasından itibaren başlayacaktır. Başvuru üzerine kişiye başvurunun alındığına dair bir belge verilir, tarih yazılır.

Bireysel başvuru yolu Türkiye’de harca tutulmuştur ancak bu yanlış bir uygulamadır. AİHM’ne harçsız başvuru yapılabiliyorken, Türkiye’de bu yola harçla başvurulması haksızlıktır.

Hangi hak ihlal edilmişse, başvuruda gerekçe ile belirtilmeli ve varsa uğranılan zararlar da belirtilmelidir. İnceleme önce kabul edilebilirlik açısından komisyon tarafından yapılır ve kabul kararı oybirliği ile alınır. Kabul edilmezlik kararı alınırsa, bu karar kesindir ve ilgili bölüme dosya gitmez. Kabul kararının ardından bölüm, başkanın başkanlığında toplanır ve adalet bakanlığından da istenilirse görüşü alınır. Bu arada komisyonlar ya da bölüm aracılığıyla her türlü inceleme yapılabilir, bilgi, belge veya delil istenebilir. İnceleme kural olarak dosya üzerinden yapılır ancak istisnai olarak duruşmalı inceleme yapılabilir. Bu noktada bazı tedbirlere karar verilebilir. Böyle bir tedbire karar verilmesi halinde, esas hakkındaki kararın 6 ay içinde verilmesi gerekmektedir. Tedbir kararını alan bölüm, kendini 6 ay içinde karar vermek konusunda bağlamış olur.

Bölüm, hak ihlalinin olup olmadığını tespit eder. Hak ihlali olduğuna karar verilirse, nasıl kaldırılması gerektiğini de belirtilir. Bireysel başvuruda esasa ilişkin verilen karar pilot karardır ve başkalarına da örnek olacaktır. Bundan yararlanması gereken kişiler (ki bunlar ayrı davada da olabilir) onlar için de hemen uygulamaya geçilecektir.

İhlalin tespitinden sonra sonuçlarının ortadan kaldırılması için de gerekenlerin yapılması gerekir. İdari eylem niteliğinde bir karar ya da yerindelik (maslahata uygunluk) kararı burada söz konusu değildir. Yeniden yargılama için karar ilk mahkemeye gönderilir. İcabında tazminat yolu da bu noktada açıktır. AYM kararlarında ihlalin açıklanması ve bu ihlalin sonuçlarının kaldırılması elbette ki mümkünse dosya üzerinden yapılabilir. Bu konuda ulaşılan sonuç, gerekçeleri ile birlikte Adalet Bakanlığı’na internet sayfasından yayınlanması için ulaştırılır. Bu hareketten maksat sonucun herkesin bilgisine sunulmasıdır. Hem yargı organlarının konuyu göz önünde tutmaları hem de kişilerin buna benzer durumda kaldıklarında haklarını aramaları için getirilmiş yerinde bir düzenlemedir. Bireysel başvuru sonucu verilen kararlar AY gereğince herkesi bağlar. Eğer bu konuda bölümler arasında bir uyuşmazlık çıkarsa sorun genel kurulda çözülür. Bölümler arası çıkabilecek uyuşmazlık hukuki anlamda bir uyuşmazlıktır.

Bireysel başvuruda bulunan kişiler bazen bu hakkı kötüye kullanabilirler. Kötüye kullanmanın açıkça olması gerekmektedir aksi halde bu yola gidilmesini sınırlayıcı bir durum ortaya çıkacaktır. Bu bakımdan hakkın kötüye kullanılması durumuna objektif bir ölçü getirmek gerekirdi. Hakkın kötüye kullanılmasının açıkça tespit edilmesi halinde, bu kişiler disiplin cezasına mahkûm edilebilirler.

Özel Yargılama Biçimleri

Yargılama Giderleri

Öğretide ya da uygulamada buna mahkeme giderleri denmektedir ancak bu yanlıştır. Doğrusunun muhakeme giderleri olduğu bu tabir, mahkeme gideri olarak kullanıldığında sanki yargıcın ya da kâtibin maaşının da taraflara yükletilmesi gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Kolektif bir yargılamanın olduğu bir yerde bir sürü giderin olması doğaldır.

Yargılama giderlerine yargıç bazen yanlışlıkla hükmetmeyebilir, böyle bir durumda ek bir karar verilmesi, ek bir yargılama yapılması mümkündür. Doğru olan uygulama yapılan yargılama sonucunda verilen hükümle birlikte yargılama giderleri sorunun da çözülmesidir. Yargılama giderlerinin hesaplanması aslında ayrı bir yargılama gerektirmektedir. Yargıç hesabını yapmakta, kime ne kadar gider yükleyecekse bunu da ana yargılamanın hükmünün içinde belirtmektedir. Asıl yargılamaya ek olan bu yargılama, o sırada hükme bağlanmazsa daha sonra ek bir davanın açılması ile çözüme ulaştırılabilir. Yargıcın yargılama giderleri hakkında unutarak ya da yanlışlıkla bir hüküm vermemesi bozma sebebi değildir, sorun ek bir dava ile çözülecektir. Ancak yargıç yanlış bir yargılama giderleri yükletilmesi yapmışsa, yani Ahmet yerine Mehmet’e bir yükleme yapmışsa bu durumda tabi ki kararın bozulması gündeme gelecektir.

Yargılama giderlerinin hesaplanmasındaki temel ilke, haksız çıkanın sonucuna katlanmasıdır. Örneğin, kişi mahkûm olmuşsa yargılama giderlerini o ödeyecektir. Diğer bir olasılıkla, fail beraat ederse yargılama giderlerini devlet ödeyecektir çünkü kamu davasını devlet adına savcı açmıştır fakat savcının yargılama giderlerini bizzat ödemesi söz konusu olmayacaktır.

Yargılama giderleri haksız çıkan tarafa yükletilen bir davadır. Örneğin, davada fail suçu üstlenirse ve yargılama giderlerine kendisi yol açmışsa, giderler onun üzerine kalacaktır. Bu durumda fail beraat etse bile yargılama giderlerine mahkûm olur diyemeyiz çünkü kişi suçu üstlenerek “suçu üstlenme suçunu” vücut vermiş durumdadır.

Yargılama giderleri davası aslında fail bakımından ikinci derecedeki bir davadır ancak mahkeme bu konuyu asıl kararıyla birlikte çözüme ulaştırmaktadır. İkinci derecede bir dava olmakla beraber aslında davanın mahiyeti özel hukuku ilgilendirmektedir. Zarara kim sebep olmuşsa, sonucuna o katlanacaktır bakış açısı ile özel hukuk ilkelerinin bir sonucudur. Failin suçu işlemediği anlaşılırsa, davayı açan merciler yargılama giderlerini ödeyecektir.

Yargılama sürecinde bazen fail adli yardıma ihtiyaç duyabilir, söz gelimi tanıklarını çağıracak ya da avukat tutacak imkânları olmayabilir. Bu durumda adli yardım kurumu devreye girecektir. Eğer yargılama sonunda sanık hüküm giyerse, mahkûm olursa ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilirse ya da cezanın ertelenmesi kararı verilirse yargılama giderleri sanık aleyhine hükmedilecektir, çünkü bu sayılan kararların hepsi sanık aleyhine olan kararlardır. Eğer yargılama sonucunda sanığın lehine bir karar verilirse, bazı işlemlerin giderlerinin sanığa yükletilmesi imkânı olsa da yargıç isterse faile bunları yüklemeyebilir.

Zorunlu müdafilik kurumu bakımından da aynı şey geçerlidir. Failin ödeme gücü varsa müdafi masraflarına katlanır, ödeme gücü yoksa bunlar devlet tarafından karşılanır. Mahkûmiyet kararında ve diğer kararlarından katılanın zorunlu giderleri sanık tarafından ödenir, bunlara vekâlet ücreti de dâhildir.

Yargılama sonunda birden çok sanık mahkûm olursa, kendilerinin yol açtığı yargılama giderlerine ayrı ayrı hükmedilirler. Kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz edilmişse ve bu itiraz reddedilirse, itiraz eden yargılama giderlerini üstlenecektir. Eğer kovuşturma davası kabul edilirse, yargılama giderleri ilerde mahkûm olması ihtimalinde davacıya yükletilir. Eğer mahkûm olmazsa, bazı yazarlarca tartışmalı bulunsa da giderler devletçe ödenir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde bir itiraz edilen mahkeme kararı söz konusu olacaktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kanunda öngörülen koşulları sınırlıdır ama bu duruma bir yerde fail yol açtığı için, haksızlık onda olduğu için giderler ona yükletilecektir. Eğer hüküm kesinleşmeden sanık ölürse, mirasçılar bundan sorumlu tutulmayacaktır. Birleştirilen davalarda, failler beraat edilen suçların gerektirdiği giderleri ödemek zorunda değillerdir. Beraat kararı ya da ceza verilmesine yer olmadığı hakkındaki kararda sanık kural olarak gider ödemeye mahkûm edilemez. İstisnai olarak fail, kendi kusurundan ileri gelen giderleri öder. Bunun en çarpıcı örneği failin suçu üstlendiği noktada giderlere katlanmak zorunda olmasıdır. Davanın düşmesi ya da reddi halinde failin suçlu olup olmadığı belli değildir ve bu nedenle giderler faile yükletilemez.

Ön ödeme aşamasında dava düşerse gider yükleme faile aittir. Mahkemenin yargılamanın durması sırasında yargılama giderlerine hükmedilmez çünkü daha sonradan yargılama durduğu yerden devam edecektir. Cezanın düşmesi halinde fail giderleri ödeyecektir. İddianamenin geri gönderilmesi hali ve son soruşturmanın açılmaması kararı öğretide tartışmalıdır. Bunu bir beraat olarak düşünenler vardır ve doğru bir yaklaşımdır. Kovuşturma davası reddedilirse bu defa davacı sonuçlarına katlanacaktır. İftiradan dolayı yargılama giderlerine iftira eden kişi katlanacaktır.

Karşılıklı hakaret halindeki davada bunu mahkeme hakkaniyet ölçüde paylaştırabilir veya sonuca bir tarafın sebep olduğu düşünülürse, giderler tarafa yükletilebilir. Yasa yolunda ise davayı kim kazanmışsa, yargılama giderlerine katlanmak zorunda değildir. Örneğin, karar lehe bozulursa, tamamen beraat edilmese bile bu yasa yoluna başvurmanın doğurduğu yargılama giderleri ona yükletilemez, çünkü sonuç alınmıştır.

Hüküm açıklanmasının geri bırakılması

Yargılamanın sonunda hâkimler toplanır, bir müzakere yapar ve dönüp duruşmayı bitirirler. İşte verile karar burada bildirilir. Bu noktada yasa koyucu tarafından verilen imkânla bir karar daha vermek mümkündür.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması yeni bir kurumdur. Ertelemenin türlerinden biri olarak yasada düzenlenmiştir. Bu kurumdaki önemli bir konu, sanığın rızasının yargılamayı etkilemesidir. Kamu davasının mecburi olduğu düşünülürse sanığın rızası istisnai olarak bu mecburiyeti etkilemektedir. Failin rızasının önemli olduğu bir başka örnek de ön ödemedir. Ön ödemede fail razı olursa, ön ödeme ile yargılama bir çırpıda bitmektedir. Yargılama sırasında bu fark edilirse o dakikada da bu mümkündür. Sanık masrafları ödeyince, ön ödeme ile bu yargılama sonlanmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması da buna benzer bir kurumdur. Burada da rıza olmadıkça bu yola gidilmesi mümkün değildir. Toplumsal barışı sağlama hem de toplumun yararı gözetilmektedir çünkü yargı meşgul edilmemiş olur. Yargı ekonomisi bakımından oldukça önemlidir. Bir diğer yarar da kararın, hükümlülük kararı olması halinde hükümlü bundan rahatsız olacak olması ve ona bu şekilde bir imkân tanınmış olmasıdır. Bir yerde hükmün açıklanmasından kasıt, mahkemenin son sözünü söylemeyi 5 yıl ertelemesidir. Bunun bir de toplumsal yarar açısından değerlendirilmelidir. Bu yarar sadece fail açısından düşünülmemelidir. Failin çevresinin, ailesinin de gözetilmesi gerekir ve barış açısından konuya yaklaşılmalıdır. Ceza yargılamasının bir amacı da adaleti göz önünde tutmak suretiyle toplumsal barışı sağlamaktır. Bu toplumsal barışın sağlanması ceza vererek olabileceği gibi beraat kararı ile de olabilir. Türk hukuku, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını ilk olarak çocuk hukukunda kabul etmiştir. Daha sonra bu uygulama 2008 yılında genişletilmiş ve 2010 yılında tam olarak sanığın kabulü ile uygulanacak şekilde oturmuştur. Bu açıdan bakıldığında fail damgalanmak kurtulmaktadır. Hükmün açıklanması geriye bırakıldığı için, mahkeme olayın sabitliğini ve suçu kabul etmektedir ancak bunu kesinleştirmemektedir. Kamuoyuna duyurulmasını ertelemektedir. 5 yıl içerisinde herhangi bir suç işlemezse bu durum tamamen ortadan kalkacak ve sicile de geçmeyecektir. Sicile geçen bir suç artık müseccel olacaktır, hükümlü olunması tescil edilmiş olacaktır. Bu kurum bir bakıma 5 yıl boyunca kişinin denenmesi ve bu süre içinde kişinin suç işlemekten uzak tutulmasıdır. Bu kurumun öğretide ceza adalet sisteminin ilkelerinden dönüş olduğu ileri sürülmüştür. Erteleme kurumu zaten asıl ceza ertelemesi kurumu ile karşımıza çıkmaktadır. O kurumunda ertelemenin sonunda ceza infaz edilmiş sayılır ancak burada 5 yıl içerisinde bir ceza işlenmezse bu karar kalkmış olmaktadır. Ertelemeye göre yumuşatılmış bir erteleme sistemidir. Sanık hakkında daha önce açıklanmış olan hükümlülük kararı sonuç doğurmamaktadır.

Ön ödeme ve uzlaşma söz konusu olduğu zaman bu kurum kullanılmaz. Devrim yasalarının uygulandığı suçlarda da bu kurum uygulanmaz ancak bazı istisnalar da vardır. Bu arada AİHM kararları da burada rol oynamaktadır. Suç kamu görevlisinin görevini kötüye kullanmasından ya da yetkisini aşmasından kaynaklanıyorsa örneğin işkenceden ya da kötü muameleden kaynaklanıyorsa bu yönteme başvurulamaz.

Kamu davasının açılmasındaki sistemler

Kamu davası denmesinin sebebi, eski dönemdeki gibi kişilerin davayı açmamasıdır. Şikâyete bağlı durumlarda bile, savcı devlet adına dava açmaktadır. Bu dava artık devletin davasıdır, kamu davasıdır. Dava açıldıktan sonra da karar verilirken “Türk ulusu adına” karar verilmektedir. Bu dava açılmadan kimse hüküm giymemektedir. İnsanların rolü ikinci plandadır, devlet birinci plandadır. Dolayısıyla dava gerçekten bir kamu davasıdır. Bu sebeple de pazarlığa elverişli değildir.

Davanın açıldığında bir kamu yararının olduğu kural olarak kabul edilmiştir. Kamu yararı ile bire yararı arasında bir çatışma vardır. Birey yararının bazı yönlerini gözetildiği zaman devlet yararından üstün tutulan yerler vardır. Örneğin, kişi kendisine karşı bir suç işlenmesine rağmen bunun duyulmasını istemeyebilir. Bireysel bir yarar olduğu açıktır ve bu sebepledir ki şikâyete bağlı suçlar düzenlenmiştir. Şikâyet edildikten sonra bireysel yarar ortadan kalkmakta ve durumu devlet üstlenmektedir. Aynı şekilde izin sisteminde bu daha belirgin olarak görülmektedir. İzin sistemi hatırlanacağı üzere iki türlüdür. Bir tanesi memurlarla ilgili olarak denetlenebilir bir izindir. Memur bir suç işlemişse, yönetimde bulunan kişiler takibe izin verir. İzin verilmediği takdirde savcı, izin verilmesi gerektiği iddiası ile idari dava açabilir.

Eski yasada izin verilmediği takdirde savcıların itiraz edebilme yetkisi düzenlenmemişti. Bu da uygulamada ilginç şeylere sebebiyet vermekteydi. Örneğin, bir şekilde hakkında dava açılan memurun kararı Yargıtay aşamasında, izinsiz olarak açılan dava sonucunda verildiği anlaşılırsa izin istenmesi gündeme geliyordu. Bakanlık ya da valilik hüküm giymesine rağmen memurunu koruma adına izin vermeyebiliyordu. İdari dava yolu da olmadığı için savcının eli kolu bağlı kalıyordu.

İkinci bir durum ise 3 maddede karşımıza çıkmaktadır. M. 299, m. 301 ve m. 305’dir. Bu maddelerde kişi cumhurbaşkanına ya da TBMM’ye hareket etmektedir. Cumhuriyet savcısı olaya el attıktan sonra eğer yaptığı araştırmada dava açacak noktaya yaklaşırsa, siyasetçiye başvurur. Adalet bakanı sadece siyasi açıdan bir değerlendirme yapar, gerekçe gösteremez. Uygulamada ne yazık ki böyle olmamakta, bilakis Adalet Bakanı dosyayı incelemek istemektedir. Bu durumlar tam anlamıyla kamu yararının olduğu durumlardır ancak bunları siyasi açıdan değerlendirmek bakanlık yetkisindedir. Siyaset adamı eğer kamu yararı olmadığını düşünürse, savcı davayı açacaktır ya da tersine davanın açılmasının siyasi olarak ülkeyi güç durumda bırakacağı kanısı olursa, savcı davayı açmayacaktır. Tam anlamıyla siyaset adamının yaptığı bir yerindelik denetimi söz konusudur.

Cumhuriyet savcısı da bazen kamu yararını gözeterek konuya sınırlı olarak yerindelik denetimi yapmaktadır. Bu durum CMK m. 171’de düzenlenmiştir. Bu maddede eğer etkin pişmanlığın uygulanabileceği hallerde savcı davayı açmayabilir, denmiştir. Savcının davayı açması da mümkündür, açmaması da mümkündür. Bazı hallerde ise savcı bu değerlendirmeyi yapamaz. Davayı ya açacaktır ya da açmayacaktır.

Kamu davasının pazarlık edilemez bir dava olması, kişiler arası bir pazarlığın söz konusu olmaması, savcı ile davacı bir pazarlık olmaması bazı sonuçlar doğurmaktadır. İlk olarak olaya kendiliğinden el koyacak ve topladığı deliller ölçüsünde yeterli kuşku aşamasından geldiği zaman davayı açacaktır. Yeterli kuşku aşamasına gelen savcının artık geri dönmesi söz konusu değildir. Buna bilindiği üzere dava açma zorunluluğu denmektedir.

Soruşturma devlet adına savcı tarafından yürütülecektir. Devletin bir organı olarak bu yürütme yapılır. Bu nedenle soruşturmanın zorunluluğu ilkesi unutulmaması gereken bir ilkedir. Bütün bu durumlara rağmen her suç maalesef soruşturulamamaktadır. Buna karanlık sayı denmektedir. Yargının önüne gelmeyen, savcının haberi olmayan bir suç için yapılacak bir şey yoktur. Yıllar sonra durum ortaya çıksa bile, delil bulmak sıkıntı olmaktadır.

Zorunluluk sisteminin bir diğer adı yasallıktır. Bu ilkenin ilk iz düşümü araştırma zorunluluğunda kendini göstermektedir. Cumhuriyet savcısı ya da kolluk güçleri bir suçun işlendiğine dair bir haber aldığında, araştırma yapmak zorundadır. Bu konuda ihmalkârlık kabul edilebilir değildir hatta bu durum TCK m. 257/2’de suç olarak düzenlenmiştir. Açıkça görevde yetkiyi kötüye kullanmadır. Aynı zorunluluk m. 160’a göre kolluk güçleri için de düzenlenmiştir.

Bu ilkenin 3 alt ilkesi olduğu kabul edilmiştir. Bunlar davasız yargılama olmaması uyarınca davayı açma, davayı belli bir aşamaya gelene kadar izleme ve en son noktada da infazı sağlamaktır. Bu konuda savcı tarafından el atıldığı zaman derhal kanıtların toplanması ve gerek olursa koruma önlemlerine başvurulması söz konusu olacaktır. Delilleri toplarken savcı delil takdirinde bulunmayacaktır. Savcı delilleri sadece toplamakla görevlidir. Delilleri tartışıp, değerlendirmek yargıcın işidir.

Kamu davasının zorunluluğunun bazı sınırları da söz konusudur. Şikâyete bağlı suçlar bunlardan biridir. Bazen bir davanın açılmasındaki tehlike/zarar, davanın açılmamasından doğacak zararın üstünde olabilir. Bu nedenle devlet bazı suçları izne bazı suçlar şikâyete bağlamıştır. Bu ilkenin en önemli sonuçlarından bir tanesi de resen olaya el atma durumudur.

Kamu davasının açılması zorunluluğundaki istisnai durumlar

• Savcının takdirine bırakılan durumlar
• Savcının takdirine ve şüphelinin rızasına bırakılan durumlar (kamu davasının açılmasının ertelenmesi)
• Şüphelinin rızasına dayanan durumlar
  • Ön ödeme
  • Hükmün açıklanmasının ertelenmesi
  • Uzlaştırma

Savcının takdirine bırakılan durumlar

Cezayı kaldıran sebeplerden etkin pişmanlık burada önemli rol oynamaktadır. Türk Ceza Yasası’nın bazı maddelerinde bu durum belirgin olarak görülmektedir. Söz gelimi TCK m. 93 Organ ve doku ticareti suçu, TCK m. 184 İmar kirliliğine yol açma suçu, TCK m. 192 Uyuşturucu madde suçu, TCK m. 201 Sahtecilik suçu, TCK m. 221 Örgüt kurma suçu, TCK m. 254 Rüşvet suçu, TCK m. 274 Yalan tanıklık suçu gibi. Bunlardan en çok örgüt suçlarında bu durum karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, kişi örgütün yerini söylemektedir. Suç işlenmiştir, örgüt kurulmuş ve suç o an meydana gelmiştir. Devlete yardım eden bu kişi, kendisi de örgütün mensubu olmasına rağmen cezalandırılmamaktadır. Bu yüzden buna etkin pişmanlıktır, ancak suç sonrası cayma olarak daha önce incelenmiştir.

Şahsi cezasızlık nedenlerine gelince m. 167’de düzenlenen babaya karşı işlenen hırsızlığın cezalandırılmaması güzel bir örnektir. Kişiye bağlı olduğu için kişisel cezasızlık nedenidir.

Savcının takdirine ve şüphelinin rızasına bırakılan durumlar

Bu durum kamu davasının açılmasının ertelenmesi halidir. Bu yeni bir kurumdur. Savcı burada tam anlamıyla yerindelik denetimi yapmaktadır. Şartların oluşması halinde savcı iddianame düzenlemeyi erteleyebilir. Yasanın metninde kamu davasının açılmasının ertelenmesi dese de, doğru ifade iddianame düzenlenmesinin ertelenmesidir. Kamu davası iddianame düzenlenmesi ile açılmaz ki, iddianamenin kabulü ile açılır.

CMK m. 171/2-3’de düzenlenmiştir. Şikâyete bağlı ve üst sınırı 1 yılı geçmeyen suçlar bakımından söz konusu olan bir kurumdur. Şikâyetin yapılması ve failin kasıtlı bir suçtan daha önce hüküm giymemesi ilk başta aranacak şartlardır. Bu iki şart dışında bir de öznel koşula bakılır, o da failin savcıda ileride suç işlemeyeceğine dair bir kanı uyandırmasıdır. İşte bu hallerde savcı iddianame düzenlenmesini 5 yıl sonraya erteleyebilir. Bu bir imkândır, emredici bir hüküm değildir. Böylece fail damgalanmaktan kurtarılmış olur. Fail yararına getirilmiş önemli bir kurumdur. 18 yaşından küçükler bakımından 3 yıl ile sınırlandırılmış olan bu kurum, ceza yargılaması ilkelerinden olan lekelenmeme hakkının en çok uygulandığı durumdur. 5 yıllık sürede denetim ve izleme yapılacaktır. Bu sürede bazı tedbirlere başvurulabilir ancak bu tedbirlerin ancak hükümlülük kararında uygulanabilecek tedbirler olmamasına özen gösterilmelidir.

Ertelenme hakkında savcı ilk olarak uzlaşmanın da yollarını da arayabileceği gibi, mağdurun zararlarının tazmin edilmesi şartını da getirebilir. Mağdur için koruyucu bir olaydır. Bu erteleme kaydı özel bir ortama kaydedilir ve fail izlenir. 5 yıl sonunda, fail bir suç işlemezse kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilecektir. Eğer suç işlenirse, dava hemen açılacaktır.

Şüphelinin rızasına dayanan durumlar

Ön ödeme

Ön ödeme aslında yargısız bir infazdır çünkü bazı suçlarda savcı suçun kabul edilmesi ve bedelin ödenmesi, böylece de olayın kapatılması için pazarlık etmektedir. İlginç bir durumdur. Doktrin bu konuda savcıya önemli bir görev düştüğünü savunmaktadır. Şöyle ki doktrine göre, savcı önce soruşturmasını yapmalı, gerçekten failin suç işlediğine ilişkin güçlü delillerine ulaşırsa bu kurumu işletmelidir. Öğreti bir bakıma haklıdır çünkü kişiler çoğu zaman yargının önüne gitmemek, tabiri caiz ise sürünmemek için bu kuruma katlanacaktır. Birçok yararının olduğu kesin olan bu kurum en kötü tarafı düpedüz yargısız infaz yapılmasıdır. Savcının mutlaka çok titiz olması gerekmektedir. Savcının kişinin mahkûm olacağına dair ciddi bir kanısının olması gerekmektedir. Eski yasa döneminde de olan bir kurumdur.

Kimi yazarlar ön ödemenin bir ceza yargılama hukuku kurumu değil de faili sadece hüküm giymekten değil, cezalandırmaktan da kurtardığı için bir ceza hukuku kurumu olduğunu düşünmüşlerdir. Hocamız da bu şekilde düşünmektedir. Görünüş olarak ceza yargılaması kurumu olsa da, mevcut bir yargılama yoktur.

Kimi yazarlar da bunun bir idare hukuku kurumu olduğunu ileri sürmüşlerdir. Bu çok da yerinde bir yaklaşım değildir.

Hem yargının işini hafifletmek hem de lekelenmeyi önlemek adına birçok yararı vardır.

Adli para cezasında sınır yoktur. Hapis cezası söz konusu ise, 3 aya kadar hapsi gerektiren suçlar bakımından söz konusu olabilmektedir. Hapis cezası 3 aydan az ise ve yanında para cezası öngörülmüş ise yine uygulanabilecektir. Her koşulda hapis cezasının 3 aydan az olması gerekmektedir.

Ön ödeme ile ilgili savcı tarafından belirlenen tutarın 10 gün içerisinde ödenmesi gerekmektedir. Fail eğer öderse, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilecektir, eğer ödemezse dava açılacaktır.

Fail ön ödemeyi yapana kadar ki giderleri ödemek zorundadır. Bu ödeme defterdarlığına yapılır.

Her ne kadar ön ödeme, iddianame düzenlenmeden yapılan bir ödeme olsa da, yeni yasa uyarınca; savcı eğer nitelendirmeyi ağır yaptıysa ve kovuşturma sırasında yargıç tarafından bunun bu kurumun kapsamına giren bir suç olduğu anlaşılırsa, kovuşturma sırasında da ön ödeme gündeme gelebilecektir. Aslında bu durumda, ön ödemenin hiçbir amacı gerçekleşmemektedir. Dava hâlihazırda açılmış, lekelenmeme hakkı ortadan kalkmış ve yargının yükü azaltılmamıştır. Asıl amacından saptırılmış bir düzenlemedir. Ön ödeme merhamet nedeniyle düzenlenmiş bir uygulama değildir.

Ön ödemeyi failin kabul etmesi gerekmektedir. Eski yasa döneminde, ön ödemeyi kabul etmeyen failin açılan dava sonucunda cezasının ağırlaştırılacağı hükme bağlanmıştı. Bu apaçık aba altından sopa göstermekti. Yeni yasada bu düzenleme kaldırılmıştır.

Savcı eğer ön ödemeye tabi bir suç için, ön ödemeye başvurmadan dava açarsa iddianame geri gönderilecektir. Bu bakımdan iddianamenin ret sebeplerinden biridir.

Ön ödeme yapılırsa adli sicile işleme yapılmaz. Kişi sabıkalı olmayacaktır.

Uzlaştırma

Kasım ayında çıkan bir yasa değişikliği ile önemli değişikliklere uğramış bir kurumdur. Hukuk yargılaması yasasındaki “arabuluculuk” ile benzemektedir. Bunun dışında birçok yasada da düzenlenmiştir.

Arabuluculuk kurumu, CMK içerisinde düzenlemezdi çünkü bu yargılamanın özelliklerini taşımamaktadır.

Uzlaşma etkinliği vardır. Bu biçimdeki hemen her kurum Avrupa Konseyi tarafından tavsiye edilmektedir. Bunun sebebi kişilerin lekelenmeme hakkının gerçekleştirilmesi hem de basit suçlarla yargının meşgul edilmemiş olmasıdır.

Şikâyete bağlı suçlarda söz konusu olabilir. Tarafların barışması yoluyla sarsılan toplum inancının düzeltileceği inancıyla yapılmaktadır. Bir diğer amacı ise ceza yargılamasının onarma, zararı giderme amacı gerçekleştirilmek istenmektedir. Mağdurun zararın giderilmesi de bir yerde yaptırımdır. Bu yola başvurmak için şikâyetin varlığı şarttır. Şikâyet edildikten sonra yeterli kuşkunun bulunması da kurumun doğru işlemesi için bir diğer şarttır. Böyle bir durum olduğu zaman savcı uzlaştırmayı yapmak için girişimde bulunacaktır. Savcının kendisi de öneride bulunabileceği gibi, kolluk güçleri kanalıyla da öneride bulunulabilir.

Kuşkuluya kabul etmenin ve ret etmenin sonuçları tek tek anlatılmalıdır ki özgür irade ile karar verilebilsin.

Savcının iddianame düzenlemesinin yolu uzlaşma ile kapatılmaktadır. Bu sebeple zaten kamu davasının zorunluluğu ilkesinin bir istisnasıdır.

Bu kurum ceza yargılaması hukukundan ziyade ceza hukukuna ait olmalıdır. Edime dayalı bir anlaşma yapılacaktır. Yerine oturmamış bir kurumdur.

Şüphelinin uzlaştırmada bazı hakları vardır. Bunlardan en önemlisi aydınlatılmış bir irade ile konuyu bilme hakkıdır. Lehte ve aleyhteki durumların neler olabileceğine dair kuşkulu bilgilendirilmelidir, aksi kurnazlık olacaktır. Eğer kuşkulu kabul ederse, parayı bir defada öder. Bu takdirde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilir. Şüpheli ve mağdur uzlaşmayı kabul ettikten sonra müzakereye başlarlar ve bu konuda bir tutanak da tutulur. Eğer taraflar uzlaşma sağlayamazlarsa, bu tutanak katî suretle kullanılamaz. Özellikle de fail aleyhine kullanılması kesinlikle yasaktır, aksi dürüstlük ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Tarafların müzakereleri sonucunda bir uzlaştırma raporu hazırlanır ve taraflarca imzalanır. Uzlaşma sağlanmasına rağmen gerekler yerine getirilmezse bu rapor mahkeme ilamı hükmünde olacaktır. İcraya konulması suretiyle paranın tahsili mümkündür. Kuruma ciddiyet kazandırmak açısından doğru bir uygulamadır.

Birden çok kuşkulunun söz konusu olduğu durumlarda, hepsinin uzlaşmayı kabul etmesi şarttır.

Mağdurun da uzlaşmada bazı hakları vardır. Uzlaşma sağlanmışsa artık hukuk davası açma imkânı kalkacaktır. Uzlaşma sonucunda verilecek kararla ilgili olarak yasa yolları açıktır. Uzlaşmaya tabi olan suçlar kural olarak şikâyete bağlı suçlardır. Bu konuda yasa sürekli değişikler yapmaktadır. Bu suçların içerisinde özellikle basit yaralama, taksirli yaralama, tehdit, konut dokunulmazlığını bozma, işyeri dokunulmazlığını bozma, övme, hatıraya sövme, haberleşmenin gizliliği, kişiler arasındaki konuşmaları dinleme ve kayda alma suçları vardır. Dikkat edildiği gibi mağdurun zararı ödenirse bir çırpıda sonuçları silinebilecek suçlardır. Alacağını tahsil etme amacıyla yapılan hırsızlık suçu da bu kapsamda değerlendirilebilir.

Şikâyete bağlı suçların yanı sıra uzlaşmaya tabi tutulmuş başka suçlar da vardır. Yasada bunlar sayılmıştır. Uzlaşmaya tabi olmayan suçlar ise, uzlaşmaya tabi olmayan suçlarla bağlantısı bulunan suçlardır. Şikâyete bağlı olmaktan çıkması nedeniyle bu kuruma tabi olmaktan çıkan suçlar da burada sayılabilir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması

Yeni bir kurumdur hem de tartışmalı bir kurumdur. Bir mahkûmiyet kararı verildiği zaman kısa bir hüküm fıkrası düzenlenir. Bu açıklanır ve taraflar bunu duyar. Asıl hüküm denilen hüküm budur. İkinci seçenek olarak yasa koyucu bunları yine söyle ama açıklamayı ertelediğini de belirt demektedir. Bu da bir mahkûmiyet kararıdır, yargılama giderleri hesaplanır ve sanığa yükletilir ancak hukuk dünyasında hüküm doğmamış olur. 5 yıl içerisinde bir suç işlenirse bu karar doğmuş olacaktır. Hükmün doğmamasının sebebi aslında mahkemenin bunu açıklamamış sadece bilgilendirmiş olmasıdır. Bir mahkûmiyet gibi bağlayıcı değildir. Bu karar ile belli olan bir şey vardır ki, failin işlediği eylem sabit olmuştur. Açıklanması ileriye bırakılmış durumdadır. Mahkeme kararı olmasına rağmen bu karara itiraz edilebilir, yani hem maddi sorun hem de hukuki sorun işlenebilir. İtiraz yoluna gidilirse ve itiraz kesinleşirse, bir başka yargıç tarafından karar incelenecektir. Hukuki değerlendirme bakımın diğer ceza yargıcı bakımından bağlayıcılık olmadığı iddia edilebilirken, olayın sabitliği bakımından diğer yargıç bağlanacaktır. Öğretide bu bakımdan da yargıcın bağlayıcı olmadığı ileri sürülse de, eylem sabit olmuştur.

Bu karar adli sicile değil özel bir sicile işlenmektedir, tekerrüre esas olmayacaktır. 5 yıl boyunca dosya derdest sayılacaktır. Fail hükümlü olmamaktadır, 5 yıl boyunca sanık olarak kalır. Müzakere sonucunda hüküm fıkrasının mutlaka açıklanması gerekir ve diğer hükümler gibi 15 gün içerisinde yazılması gerekir. CMK m. 231’de düzenlenir ve oldukça ayrıntılı şekilde kaleme alınmıştır.

Bazı yazarlara göre bu kurum kesin hüküm bakımından sonuç doğurmasa da yargılama giderleri ve müsadere bakımından sanık üzerinde sonuçlar doğurmaktadır. Yargıtay’ın kararlarına bakıldığı zaman ise çelişkiler olduğu görülmektedir. Tam anlamıyla oturmamış bir kurumdur. Bu karar geri bırakma süreci içinde bir bakıma durma kararıdır, infaz durmaktadır.

Geri bırakmanın koşullarının gerçekleştiği düşünülürse aynı zamanda bir yargılama engelidir. Koşullu bir düşmedir. 5 yıl içerisinde suç işlenmezse dava düşecektir.

İlk düzenlendiği zaman kabule bağlı değildi ancak şuanda sanığın kabulüne bağlıdır. Yararı faili damgalamaktan korumasıdır. Lekelenmeme hakkının bir sonucudur. Cezanın geriye yürümesinin de bir istisnasıdır. Hapis cezasının ertelenmesi eğer yeni bir suç işlenmediğinde ceza işlenmemiş sayılıyordu, işte bu kuralın katılığını bir miktar gidermektedir.

5 yıl içerisinde suç işlenmezse verilen hüküm hukuk dünyasından tamamen silinecektir.

Çoğunluk bu kurumun maddi ceza hukukunu ilgilendirdiğini düşünmektedir. Böyle kabul edilirse, geçmişe yürümemesi gerekmekteydi. Usul hukuku olarak ele alınırsa, o zaman da derhal uygulanması ve geçmişe de yürümesi gerekmekteydi. Bu kurum uzlaşmaya tabi suçlarda karşımıza çıktığı zaman, uzlaşmanın önceliği düşünülmelidir. Önce uzlaşma denenmeli, olmazsa bu kurum düşünülmelidir. Uzlaştırma bir taksite bırakılacaksa mecburen hükmün açıklanması geriye bırakılacaktır.

Bazı suçlarda bu karar verilemez. Ön ödemenin uygulanması halinde bu kurum işletilemez. Bir de devrim yasalarında bu uygulanmaz. Elimizde devrim yasaları olarak sadece tekke ve zaviyelerle ilgili hüküm kalmıştır. AİHM karara göre, suç kamu görevlisinin görevini yetkisini kötüye kullanmasından ya da yetkisini aşmasından kaynaklanan bir suç ise, bu hüküm açıklanmasını ertelenemez.

Koşulları

• Ön koşullar
  • Bir hükümlülük kararının verilmesi ve yaptırımın belirlenmesi gerekir. Öyle eylemin sabitliğine dair yargılamanın yapılması gerekir. Tarafların bu kurumu istemesine gerek yoktur.
  • Cezaya ilişkin ön koşul ise, 2 yıl hapis cezasını geçmeyen suçlarda ve para cezasını gerektiren suçlarda söz konusu olabilir.
  • Birden çok suç işlenirse de bu kurum uygulanabilir. 2 yılın altında olan her suç için ayrı ayrı uygulanabilir. Sübjektif bir ön koşuldur.
  • Sanığın kabul etmesi gerekir. Bu faydalıdır.
• Özel koşullar
  • Sanık daha önce kasıtlı bir suçtan hüküm giymemiş olmalıdır. Bu nesnel bir koşuldur.
  • Mahkûm olması yeterlidir ille de cezanın infaz edilmesi şart değildir. Mahkûmiyet kararının kesinleşmesi yeterlidir.
  • Adli sicilden silinme durumunun sonucu etkileyip etkilemediği önemlidir. Adli sicilden silinmişse, eski hükümlülük ortadan kalkmış demektir ve hukuk dünyası bakımından engel yok demektir.
  • Mahkeme failin yeniden suç işlemeyeceğine kanısına varmalıdır. Mahkemenin kanısı failden faile değişebilir. Mahkemenin bunu mutlaka gerekçesinde açıklaması gerekir ancak bu gerekçenin faili incitip incitmeyeceği gözetilmelidir.
  • Zararın ortadan kaldırılması gerekir. Bunlar genellikle mağduru koruyan hükümlerdir. Onarıcı adalet anlayışı ön plana çıkmaktadır. Sanığa da bir iyiliktir bir taraftan da mağdur gözetilmektedir. Zararın giderilmesi eski hale getirme, tazminat, aynen geri verme gibi şekillerle sağlanabilir. Sanığın bilgisi dâhilinde bunları 3. Kişiler sanık adına da yapabilir. Uğranılan zararlar maddi zararlardır. Manevi zarar bunun kapsamına girmemektedir. Zararın giderilmesi bir hamlede olabileceği gibi taksite de bağlanabilir. Taksite bağlanırsa, bir süre gerekmektedir ve zaten sistemin mahiyeti de buna izin vermektedir.

Sonuçları

• Hukuk yaşamına girmemiş bir hükümlülük kararının olmasıdır. Hukuk hayatında böyle bir karar doğmamıştır.
• Kararın ardından deneme süresi başlamaktadır. Denetimli serbestlik süresi de başlamış olmaktadır. Bu süre 5 yıldır. Bu süre içerisinde bir yıl için maddi yükümlülükler getirebilir. Bu yükümlülük mahkemenin takdirine bırakılmıştır, zorunlu değildir.
• Çocuk suçlular için bu süre 3 yıldır.
• Denetim süresi içinde zamanaşımı durur.
• Bu süre içinde bir suç işlenirse verilecek hapis cezası tekrar ertelenemez ve para cezasına çevrilemez.
• Özel bir sicile kaydedilir. 5 yıl içinde bir suç işlenmediği takdirde düşme kararı verilecektir.
• Bu karara karşı itiraz yolu açıktır. Mahkeme kararı olduğu halde itiraz olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan bir istisnadır. Bu sebeple hem hukuki açıdan hem de maddi açıdan değerlendirme yapılacaktır ancak bunlar dosya üzerinden yapılır. Bu nedenle bu maddi inceleme sadece biçimsel açıdan yapılabilir. Örneğin, deliller takdir edilemez.
• Yargıtay’ın yeni bir kararında bunun biraz tersine bir karar verilmiştir.
• Sanık hükmü temyiz etmek istiyorsa hakkında karar verilmesini kabul etmez. Açıklayın ben temyiz edeceğim diyebilir. O halde normal bir mahkûmiyet kararı gibi doğacaktır.
• Bu kurum, yükümlülüklere uyulmadığı takdirde düşmeye sebep olmaz, yeni bir mahkûmiyet kararına sebebiyet verecektir.
• Çocuklar hakkında ise 3 yıl olarak düzenlenmiştir.

Özel Yargılama Konuları

Gaipler hakkındaki yargılama: CMK eskiden farklı olarak 2 ayrı başlık olarak düzenlemiştir, gaipler ve kaçaklar. Mahkeme önüne gerektiğinde zorla bile getirilemeyen kişilerdir. Bu insanlar; aranan ancak bulunamayan (244. M), bulunduğu yer belli ama yurt dışında olanlar, yetkili mahkeme önüne getirilmesi uygun bulunmayan kişilerdir. Bunlar dinlenilerek yargılama yapıldığında daha iyi olacaksa, bunlar hakkında duruşmanın açılmaması gerekmektedir. Bir insan gaip olduğu zaman kovuşturmaya yer olmadığı kararına engel bir durum yoktur.

Faili getirtebilmek için tutuklamama gibi bir güvence belgesi verilebilir. Bu belgenin verilmesinin ardından o kişi tutuklanamaz. CMK m. 246’da düzenlenir.

Kaçaklar hakkındaki yargılama: Kaçak, yurtdışında saklanan ya da yurtdışında bulunan ancak bulunamayan ve bu sebeple mahkemeye getirilemeyen kişidir. Bu konuda önce bir kaçaklık kararının verilmesidir. İlk önce katalogda (m. 248) yazılan suçlardan biri işlenmiş olmalıdır, bunun hakkında bir kovuşturma başlamış olmalıdır, tebligat çıkarılmış ancak zorla getirilme uygulanamıyor olmalıdır, çağrı ilanında 15 gün içerisinde gelinmediği takdirde tedbirlerin alınacağına dair ilan yapılacaktır. Eğer sanık 15 gün içerisinde başvurmazsa, kaçaklık kararı alınır. Kaçak hakkında kovuşturma yapılabilir ancak mahkûmiyet kararı verilemez. Kişinin savunması alınmadan mahkûmiyet kararının verilmesi mümkün değildir. Zorunlu müdafi öngörülebilir. Bunun için vekâletname aranmaz. Zorlama amaçlı malvarlıklarına el konulabilir, bundan amaç kişinin duruşmaya gelmesini sağlamaktır. Bu orantılılık ilkesine uyularak yapılmalıdır. Bu kişiye malların idaresi amaçlı kayyım atanır. 248/2’de bu katalog suçları sayılmıştır. Bu kararlara karşı itiraz edilebilir. Bu itiraz da istisnalardan biridir çünkü mahkeme kararına karşı itiraz edilmektedir. Kaçak hakkında yoklukta tutuklama kararı vermek koşula bağlanmıştır. CMK ilke olarak yoklukta tutuklamayı kabul etmemiştir, bunun yerine yakalama kararı verilmesini öngörmüştür. Yabancı ülkede bulunan ve suçluların iadesi yöntemine göre geri verilmesi gereken kişi bakımından da aynı kural geçerlidir. Böyle bir durum söz konusu olduğu zaman, mal varlığına el konulduğu için aileye bir zarar verilmesi söz konusudur ancak bunun yapılmaması gerekir. Yasa koyucu bu noktada eğer bakmakla yükümlü olunan yakınlar bakımından gerekli tedbirlerin alınarak olası zararların önlenmesini amaçlamıştır.

Zor alım yargılaması: Yasada zaman zaman bunun bir güvenlik önlemi ya da ceza olduğuna dair tartışmalar olsa da, yeni yasa bunu bir güvenlik önlemi olarak düzenlemiştir. Ceza boyutuna varan bir güvenlik önlemidir. Müsadere ile o mal devletin malı olmaktadır. TCK’de suçta kullanan eşya, suçun işlenmesine tahsis edilen eşya ya da suçun ürünü olan eşya olarak sayılmıştır. Ayrıca suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşya da bu kapsamdadır. Yeni ceza yasasında kazanç müsaderesi de düzenlenmiştir. Suçtan doğan kazanç, suç ürünü olan kazanç da güvenlik önlemlerinin içine alınmıştır. Müsaderenin anlamı devletleştirmedir. Failin mal varlığı kapsamından çıkan mal, kazanç devlet bünyesine geçmektedir. Asıl ceza ile birlikte müsadere kararı verilebilir. Yine de asıl ceza ile birlikte açılması, onun tali (ikincil) ceza olma kimliğini ortadan kaldırmaz. Müsadere ikincil bir davadır, davasız yargılama olmaz ilkesine tabidir. Yargıç bir şekilde unutur ve müsadere kararı vermezse ek bir dava ile müsadere kararı istenebilir. Müsadere kararının unutulması bozma nedeni değildir. Ek davanın da aynı mahkemeye açılması gerekmektedir. Bu konuda duruşma yapılması da 250. Madde uyarınca mümkündür. Eşya üzerinde hakkı olanlar bu duruşmalara katılabilirler. Eşya üzerinde hakkı olanlar 3. Kişiler de olabilir. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyalarda özel bir durum vardır. Kamu güvenliği, kamu sağlığı ve genel ahlak açısından bu eşyaların tehlikeli olması gerekir. Ayrıca üretimi ve bulundurması yasak olan eşyalar da bu kapsamdadır. Bulundurması veya üretimi yasak olan eşyalar işlenen bir suça bağlı olmadıkları için bunlar hakkındaki kararı sulh ceza yargıcı verir ve duruşma yapılmaz. Amaç uzak tehlikeyi önlemektir. Bu kararlara karşı da kanun yolu açıktır. Üçüncü kişiler de eğer zarar gördülerse, onlar da bu yola başvurabilirler. Suç konusu olmayan eşyanın müsaderesine karşı itiraz yoluna başvurulabilir.

Tüzel kişilerin ceza yargılamasında konumu: Tüzel kişilerin ceza sorumluluğu yoktur. Bunlar hakkında bir yargılama ya da bir sorumluluk olamaz. Öte yandan tüzel kişiyi temsil edenler suç işleyebilirler. Bu suç tüzel kişinin lehine olabileceği gibi aleyhine de olabilir. O zaman yargılanacak olanlar bu temsilcilerdir. Tüzel kişilik de bazen yargılamanın savunma ya da iddia makamından yer alabilir.

Tüzel kişiler hakkında her ne kadar ceza yargılaması yapılamasa da güvenlik önlemleri uygulanabilir. Özellikle bazı faaliyet alanlarında faaliyet göstermeleri halinde, faaliyeti yapan kişiler cezalandırılacaktır ancak tüzel kişilik nezdinde de bir güvenlik önlemi gündeme gelecektir. Bu sebeple dolaylı bir sanıklık söz konudur. Bazen tüzel kişi ile uzlaştırma yoluna gidilebilir. Tüzel kişilerin faaliyeti çerçevesinde işlene suçlarda da özel bir yargılama yolunun kabul edilmesi gündeme gelmiştir.

Katılma: Eski yasa döneminde ceza yargıcından aynı zamanda tazminat isteğinde bulunmak mümkün idi. Örneğin hırsızlık bakımından oluşan zararın tazmini aynı dava içerisinde ceza yargıcından istenebilmekteydi. Yeni yasa döneminde bu kaldırıldı ve ayrı bir hukuk davasının açılması gerekmektedir. Davaya katılmanın şartları m. 237’de düzenlenmiştir. Zarar gören bireyin iddia makamında yer almasını sağlayan bir kurumdur. Birey de bireysel iddia makamını işgal etmektedir. Kural olarak mağdur bir zarar görmüşse (tüzel kişi de olabilir), bu kişiler davaya katılabilir. Davaya katılmanın yararlarından bazıları, savcıya bir yerde katkıda bulunmak ve davanın takip edilmesidir. Örneğin asliye ceza davalarında savcının bulunmamasından ötürü, iddia makamının fiilen orda olmasını sağlamaktadır. Sakıncalarından bazıları ise, karşı tarafa şantaj yapılması, pazarlığa oturulması gibi eylemlerin gündeme gelmektedir. Bunlar etik olmadığı gibi yargılama kurumunun da kötüye kullanılmasıdır. Katılan sıfatı kamu davası kesinleşinceye kadar alınabilir. Yargılamanın yenilenmesinde de aynı kurum gündeme gelebilmektedir. Kamu davasına katılmanın koşulları; suçtan zarar görmek, katılma iradesinin hüküm kesinleşinceye kadar gösterilmesi, suçta bir mağdurun olması. Bu yol istisnai bir yoldur, bu sebeple mağdur ve zarar gören kavramının dar incelenmesi gerektiği tartışma konusu olmuştur. İleride doğması muhtemel olan zararlar, doğrudan zararların içerisine sokulursa bir katılma imkânı gündeme gelebilecektir. Örneğin, patlayıcı madde kullanma suçunda bu imkândan bahsedilebilir.

 

Kural olarak kovuşturma evresinde davaya katılınır. Yasanın 237. Maddesinde bu durum açıklanmıştır. Soruşturma evresinde ileride açılacak olan davaya dair istekte bulunulur, dilekçe verilir. Kovuşturma evresine geçildiği zaman bu kişinin katılma sıfatını almasına mahkeme izin vermelidir. Dilekçe ile başvuru yapılır ancak dilekçenin yanı sıra isteğin tutanağa geçirilmesi suretiyle de başvuru yapılabilir. Ceza yargılaması daima yazılı olduğu için tutanakla kanıtlanmalıdır. Her isteğin tutanağa geçirilmesi, mahkeme yargıcı tarafından onanması gerektiği ileri sürülmüştür. Katılma isteğinin kabulü sırasında, cumhuriyet savcısının da dinlenmesi gerekir CMK m. 238’de bu öngörülmektedir. Yasa koyucu ceza yargılamasının özellikle kovuşturma evresinde her aşamasında katılmanın mümkün olduğunu belirtmiştir. Eğer yasa yoluna başvurulmuşsa katılma mümkün değildir. Katılma isteği reddedildiğinde katılma isteğinin istinafa başvurma hakkı vardır. Temyiz veya istinaf yoluna başvurulduktan sonra karar bozulursa, dosya tekrar ilk mahkemeye geldiği zaman tekrar katılma isteğinde bulunulabilir. Hiç katılma isteğinde bulunmamış biri de bu aşamada katılma isteğinde bulunabilir.

Şikâyete bağlı suçlarda şikâyetin yapılması ile kamu davasının açılması için ilk hamle yapılmış olacaktır. İlerleyen aşamalarda delillerin toplanması, gerekli işlemlerde kişinin bulunması bir nevi katılma talebidir. Kişi bu noktada katılmak istemeyebilir. Bu da bir olasılıktır ancak katılma isteği mutlaka mahkeme tarafından değerlendirilmelidir. Katılmayan kişi davayı ille de takip etmek zorunda değildir. Ancak duruşma günü ya da keşif gibi işlemler kendisine bildirilecektir. Davayı takip etmiyor diye, o kişinin katılma hakkı elinden alınamaz.

Suçtan zarar görenlere katılma hakkı tanınmıştır. Zararı dar anlamda algılamamalıyız. Bireysel iddia makamının sahibidir. Savcının yanında bireysel iddia makamını, katılan işgal eder. Kamusal iddia makamı savcıdır. Malen sorumlu kişiler ise sanığın yanında katılır çünkü olası bir mahkûmiyet kararından bu kişiler de etkilenmektedir. Sonuç olarak yalnızca iddia makamında yer alanlar değil, karşı tarafta yer alanlar da davaya katılabilir. Asıl olan suçtan zarar görenin katılmasıdır.

Katılan sıfatı ve katılanın kabul edilmesi birbirinden ayrılmalıdır. Eğer kişinin katılma kararı reddedilirse, istinaf ve temyiz yollarına başvurulabilir. Bu “Sen bu sıfatı alıyorsun, ancak kabul edilip edilmediği tartışmalıdır.” Demektir. Yargıtay ve istinaf katılmanın kabul edilmesi gerekirdi derse, başvuru tarihinden itibaren kişi davaya katılmış olarak kabul edilecektir. Sıfatın elde edilmesi bir yerde başvuru ile birlikte ortaya çıkmaktadır.

Yasa koyucu bir istisnai yüküm getirmektedir. Bu karara karşı yasa yolu itiraz yolu ile çözülebilirdi; ancak esasla beraber istinaf veya temyiz yolunda incelenmesi düzenlenmiştir. Temyiz yoluna giderken kişinin sıfatı vardır ancak katılan olarak kabul edilmemiştir. Katılan sıfatı dilekçenin verildiği veya tutanağa geçirildiği andan itibaren alınmaktadır. Katılma istediğinde bulunan kişiye “sen bu sıfatı aldın, esasla beraber doğruluğu denetlenecek” mesajı verilmektedir. Bu şekilde hak kaybının önüne geçilmektedir. Bunun itiraz yoluna bırakılmaması zaman kaybının önlenmek istenmesidir.

Bozmadan sonra yapılacak olan yeni bir duruşmada da bu hak yeniden doğar. Bu hakkın mağdura ve suçtan zarar görene bildirilmesi gerekmektedir. Davasız yargılama olmaz ilkesi uyarınca davaya katılma söz konusu olduğunda bir isteğin bulunması şarttır. Bu istek katılma davasının açılması ile olur. İradeyi ortaya koyan herhangi bir tabirin, herhangi bir sözün tutanak veya dilekçede belirtilmesi yeterlidir. Formülü söz konusu değildir. Temyiz isteği sonradan kabule şayan görülmese bile, temyiz davası istek anında açılır ve kesinleşme önlenmiş olur. Takip iradesinin, davayı kovuşturma iradesinin sergilenmesi yeterli olacaktır. Şikâyet ve katılma arasında bazı ilişkiler vardır. Bir insan şikâyetinden tamamıyla vazgeçmişse katılma isteğinde bulunamaz ama şikâyet eden katılmayabilir. Bütünüyle şikâyetten vazgeçme katılma isteğini de bertaraf eder.

Katılma kavramı mağdurlar zarara uğramaması için olabildiğinde geniş düzenlenmiştir. Suçtan etkilenme kavramı öne çıkarılmış; bunun geniş anlamda bir hak kaybına yol açabilme olasılığı anlamında kullanmayı tercih etmiştir. Bu sebeple de ille de maddi bir zarar görme aranmamıştır. Ancak Yargıtay bu görüşte değildir, Yargıtay katılma istekleri konusunda ret kararı verilmesinden yanadır. Yasa koyucu sürekli olarak yargıcın dikkatini çekmekte ve eğer bir şikâyet söz konusu ise bu hakkını kullanan kişiye katılıp katılmayacağının sorulmasını hatırlamaktadır. CMK m. 238/2’de bu durum özellikle hükme bağlanmıştır. Şikâyet ve katılma birbirinden farklıdır. Şikâyetten vazgeçmek, katılma hakkını düşürmektedir.

Katılan, davaya katılma hakkını kullandı diye, onu takip etmek zorunda değildir. Katılma geri alınılabilir. Geri alma, hakkı düşürdüğünden bir daha katılma söz konusu olamaz. Ancak yasa koyucu CMK 243’te katılmanın geri alınmasının sarih(açık) olmasını istemiştir. Yani zımni bir geri alma kabul edilmemiştir. İşin berraklaştırılması gerekir. Her katılma hakkının kullanılmasında mahkeme bir değerlendirme yapacaktır.

Kişisel haklar konusunu yasa koyucu benimsememiştir. Bu kişisel hakların başka yollarla yerine getirilmesi düşünülmüştür.

Katılan, genellikle iddia makamının yanında yer almaktadır ancak bireysel iddia makamını işgal edecektir. Böyle bir kişi ergin (mümeyyiz) olması gerekir. Eğer yasal temsilcisi varsa o katılabilir. Tüzel kişiliği haiz topluluklarda, temsil eden kişiler de katılacaktır. Resmi tüzel kişilerin başındaki kişiler de katılabilecektir. Örneğin Orman İdaresinin temsilcisi veya avukatı katılabilecektir.

Suçtan zarar görenler birden fazla ise, birbirlerinden bağımsız olarak davaya katılabilirler. Ancak davaya katılanlar ayrı ayrı zamanlarda katılabilir. Bir kişi katılsa bile, daha önceki yapılan işlemlerin kendisine tebliğ edilmesini isteyemez, o andan sonraki işlemler kendisine tebliğ edilecektir. Katılan kişi dosyayı inceleyebilir, işlemleri görebilir. Delil getirme, dosyayı inceleme hakkı vardır. Avukat tutabilir.

Malen sorumlu olan kişi, sanığın yanında katılabilir. Malen sorumlunun menfaati aynı olduğu için sanıkla, bazen de savcı ile beraber hareket eder. Menfaati ne zaman, hangi tarafta ise o tarafa katılır. Amaç onun davada etkin olmasını sağlamaktır. Malen sorumlu olarak katılanlar dışındaki katılan, savcının yetkilerine sahiptir. Bunun yanı sıra duruşmanın kurallarına ve disiplinine uyması zorunludur; aksi halde 4 güne kadar disiplin hapsi söz konusudur. Katılan duruşmanın bir öznesi haline gelir. Savcının yetkilerine sahiptir. Katılan avukat tutabilir ancak bu avukat müdafi değil, vekil olarak nitelendirilecektir.

Yasa koyucu cinsel saldırı suçu ile alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda isteğe bağlı mağdur vekilliği sistemine geçmiştir. Eğer suçtan zarar gören çocuk ise, sağır dilsiz veya kendi haklarını savunamayacak kadar akıl hastası ise kendisinin isteği olmasa bile kendisine vekil tayin edilir. Zorunlu vekil sistemi vardır; tıpkı zorunlu müdafi sistemi gibidir. İkisi arasında paralellik, denklik sağlanmıştır. Doğru bir uygulamadır.

Katılanın bu sıfatı almasından itibaren yani davayı açtığı andan itibaren, bazı yetkileri de kendiliğinden ortaya çıkar. Bunlardan biri yasa yoluna başvurma yetkisidir. Katılma davasından önce bir işlem için bir gün tayin edilmişse ve katılanın çağrılmasına zaman yoksa o işlem yapılabilir. Ancak katılma söz konusu ise katılanın çağrılması şarttır.

Soruşturma ve kovuşturma evresinde savcıya tebliğ edilecek kararlar katılana da tebliğ edilir. Katılan savcının yetkilerini haizdir. Bu savcıya bağımlı olduğu anlamına gelmez, bağımsız olarak yasa yoluna başvurabilir, hükmün bozulmasını isteyebilir. Katılanın bir diğer yetkisi de katılma sıfatının geri alınabilmesidir.

Kamu davasına katılma davanın bitmesi, hükmün kesinleşmesi ile sona erer. Yargılamanın yenilenmesi yolu açılırsa katılan da iddia makamındaki yerini tekrar alacaktır. Eğer duruşma sırasında katılan ölmüş olursa, katılanın haklarını takip etmek üzere mirasçıları davaya katılabilirler.

Resmi makamların veya bazı kurumların da davaya katılabileceklerini hatırlatalım. Örneğin, SPK davaya resmen katılabilir.

Katılma isteği tek taraflı bir irade yansımasıdır. Bu irade yansımasının herhangi bir formülü yoktur. Karşı tarafın yaptırıma uğratılmasını isteyen her türlü işlem, davranış katılma anlamına gelir. Yasa koyucu katılma konusunda cömert davranır, insanları katılmaya teşvik eder. Hocamıza göre, iddia makamı yanında hakkı örselenen kişisinin katılmasında, kamu davasının esenlikle yürütülmesi açısından yararlar olacağı açıktır. Ancak bu noktada yasa koyucunun biraz ısrarcı davranmış olabileceği de düşünülebilir. Denge katılanlardan yana bozulmuş gibidir. Örneğin, sarih bir şekilde ortaya konmayan bir hareketin de yorumla katılma isteği olarak algılanması abartılmış bir uygulamadır. Yasa koyucu “katıl” diye adeta insanları teşvik etmektedir.

Eski yasada karar verme yetkisi mahkeme başkanında iken, yeni yasada mahkemeye verilmiştir. Eski yasada olduğu gibi katılma kararının verilmesi için, katılma isteğinde bulunanın o sırada duruşmada hazır bulunması şarttır.

Katılan, yasa yoluna başvurma konusundan bağımsızlığını korumalıdır. İlle de savcı ile birlikte hareket etmek zorunda değildir. Ayrıca katılanlardan birisi, diğerlerinden ayrı olarak da bu yola başvurabilir. Kim başvurmuşsa yasa yolunun sonuçlarından o yararlanır.

Memurların muhakemesi: kişi açısından yetki kavramının içerisinde düşünülmesi gereken bir kavramdır. Memurların yargılanması ile ilgili eski bir yasa vardı. Geçici olarak düzenlenmiş bir yasa olmasına rağmen, çok uzun süredir uygulamaydı ve 1994 yılında kaldırıldı. Daha önce de değinildiği gibi bu kaldırılan yasa oldukça kötü bir yasaydı. Yerine getirilen yeni yasa da yeryüzünde bir eşi olmayan bir yasadır.

(Serap Müftüoğlu’nun Notlarından)

Eski yasa baskıcı bir dönemin ürünüydü. Yeni yasa izin sistemini getirdi. Buna benzer bir yasa geçmişte bazı ülkelerde olmuştur ancak bunlar 19.yyda kalmıştır. İhtilalden itibaren Fransa’da uzun bir süre baskıcı sistem devam etse de 1875’de ortadan kalkmıştır. Belçika Anayasası’nın (90’dan sonra çıkan Anayasa’da da tekrarlanmıştır) memurlar için ayrı bir yasa ve yargılama yasası düzenlenmesi yasaklanmıştır. Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde Türkiye’nin yerinin nerde olduğunu anlayabilirsiniz. 4483 sayılı yasadan yargı çok zarar görmüştür. Üstelik bu yasanın en çok uygulama gördüğü daire hocamızın bulunduğu, bakanı olduğu dairedir. 4483 sayılı kanun fakültede öğretim üyeliği yapan eski Adalet Bakanlarından Hikmet Sami Bey tarafından düzenlenmiştir ve yasanın genelinde de bunun etkisi hissedilmektedir. Kendisi Behçet Necatigil’in öğrencisidir.

Bu yasaya göre bir suç işlenir işlenmez eğer görevliler bunun farkına varırlarsa derhal ilgili izin makamına bilgi vereceklerdir. Savcı bunun farkına varırsa kesinlikle olaya el atacak ve kaybolmasından korkulan tüm kanıtları toplayacaktır. Ancak sanığın ifadesini alamaz yetkisi sınırlıdır. Delilleri toplamasını takiben hemen durumu izin makamına bildirecektir. İzin makamın da bir ön inceleme yapacaktır. Çünkü Hikmet Sami Bey’in döneminde AY m.129 bunu emretmektedir. Bu madde hükmü çok yanlış olsa da zamanında çok savunulmuştur. Bu maddenin son fıkrasına göre “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması kanunla belirlenen istisnalar dışında kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır”.

Burada getirilen tek yenilik savcının hemen delilleri toplamasıdır. Eski yasada savcının böyle bir yetkisi yoktu. En fazla idareye bildirebilirdi. Yeni yasada ise delillerin kaybolmasının önüne geçmek için buna izin verilmiştir. Delil toplayabilir, sanık ifadesi almaz onun yerine idareye haber verir. Kendisine yapılan bildirimi takiben idare, bir ön inceleme yapar.

Bu yasanın yansımaları hemen hemen her alanda görülebilir. Örn. Muayene yapmakta olan hekimin odasına bir başka meslektaşının konut dokunulmazlığını ve gizliliği ihlal edilerek pat diye içeri girmesi. Bu kabul edilemez bir şeydir. Böyle birbirlerini korumaktadırlar kendilerine verilen yetkiyi kullanarak ve suçların üzeri kapatılmaktadır. Oysa ki bir hukuk devletinde suç kapatılmaz yargıya götürülür ve insanlar bunu soruşturma bitmeden konuşmazlar. Uygulamada gizlilik ilkesine de uyulmamakta basın da dahil olmak üzere soruşturma aşamasında herkes kafasına göre değerlendirme ve yargılamalarda bulunmaktadır.

Soruşturma yapıldıktan sonra izin vermeye yetkili olan makam eğer gerçekten yeterli şüphe varsa (savcının yeteli şüpheye ulaşması halinde dava açmak zorunda olması gibi) takdir yetkisine dayanarak izin vermemezlik edemez. Yargı yetkisi çarpıtılmaktadır. Yeterli şüphe varsa ve dava yine de açılmazsa, izin verilmezse idari davalarda savcının itiraz yetkisi vardır. Bu yetkinin idari davalarda söz konusu olması da yanlıştır. Bunun adli yargının içinde başka bir mercie verilmesi söz gelimi ağır ceza mahkemelerine verilmesi daha yerinde olurdu. İdari yargı ne kadar adli yargıdan anlarsa o ölçüde yine bir güvence var denebilir tabi… Bunun koşulları bellidir:

1. Fail kamu görevlisi olacaktır. Eskiden memur kavramı son derece tartışmalıydı. Yasada bir tanım vardı ve ona göre mi yoksa ceza yasasının 6.maddesinde öngörülen kamu görevlisi tanımına göre mi memur çerçevesi çizilecek, kabul edilecek tartışmalıydı. Hocamıza göre sonradan yürürlüğe giren yeni tarihli kanun hükmündeki Türk Ceza Yasası, 4483 sayılı yasanın 2.maddesindeki tanımı yürürlükten kaldırmıştır. Bu nokta hocaya göre son derece önemli.
2. Suç görevden kaynaklanmalıdır. Görev sırasında olmak zorunda değil ancak görev nedeniyle suç işleniyor olmalı. İşlenen suç ve görev arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Bu nokta son derece dikkatli şekilde belirlenmelidir. Eylemin niteliği değişebilir ancak görev yüzünden işlenmiş olmalıdır. Eylemin niteliği değişirse (örn. zimmete geçirme ama zimmet değil rüşvet, yetkiyi kötüye kullanma vs. olduğu anlaşıldı) bu durumda yeniden izin istenmez çünkü zaten izin suç nedeniyle değil görev sırasında işlenen o eylem nedeniyle verilmiştir.
3. Ağır cezalık veya suçüstü halinde yakalanan suçlar bu kanuna tabi değildir. Artık o duruma savcı el koyacaktır. Artık bu halde de bir zahmet savcının durumu ele alma imkânı olsun, hukukla uğraşan insan ilgilensin.

Görevini doğru yapan bir memuru halk sık sık abartarak şikâyet eder. Bunu engellemek için de kanun bir hüküm daha getirdi. Buna göre şikâyetler soyut ve lakayt olmamalı. İddialar ciddi bulgu ve belgelere dayanmalı, dilekçe sahibinin de adı soyadı ve adresi dilekçede bulunmak zorunda dedi. Bunlar bulunmazsa dilekçe dikkate alınmaz. Ancak bu hüküm düzenleyici bir hükümdür, mutlak bir hüküm değildir. İmzasız her dilekçenin direk çöpe atılması söz konusu olmaz. Bazen kişi çekinebilir ve adını açıklamak istemeyebilir ancak çok ciddi bulgulara dayanarak önemli iddialarda bulunuyor olabilir. O sebeple bunları da göz önüne alarak her somut olaya ayrı yaklaşmak gerekir.

Elbette ki ön inceleme de dâhil olmak üzere tüm soruşturma adli soruşturmada da olduğu gibi gizli yapılacaktır. Cumhuriyet savcısı izin verildiği takdirde bir savcı gibi davranarak görevini yerine getirmeye başlayacaktır. Bu noktadan itibaren savcı yetilerini normal ve serbest bir şekilde kullanabilir (kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilecektir.) Ancak uygulamada böyle değildir, savcı “onlar istediyse dava açmalıyım” düşüncesiyle yeterli bulgu vs. olmasa da dava açmaktadır. O noktadan itibaren soruşturmanın patronu savcıdır, kimse karışamaz. Cumhuriyet savcısının tabi ki 10 gün içinde izne ilişkin idari karara itiraz yetkisi vardır. Bazı kişilerin yargılanması da özel hükme bağlanmıştır (örn. valiler, büyükelçiler, müsteşarlar vs.) bu kişiler işledikleri suça göre Yargıtay’ın özel bir dairesinde yargılanırlar. Hocamıza göre bu yöntem Türk yazılı hukukundan mutlaka çıkarılmalı.

Anekdot: Yassıada mahkemeleri tabi yargıç ilkesine aykırıdır. O dönemde yargılama devam ederken her gün radyodan yargılama naklen yayımlanmaktaydı. Bu yargılamanın açıklığı açısından yerinde bir uygulamaydı. Samet Ağaoğlu söz aldı “Sayın başkan bu yasayı evet biz çıkarttık ancak bu yasayı savunan X kişisidir mecliste Demokrat Parti’nin sözcüsü olarak. O neden burada yoktur, yargılanmamaktadır?” Hâkim de “Sizi buraya getiren güç, X kişisinin değil sizin yargılanmanızı istedi” şeklinde cevap vermiştir.

Yasa koyucu bazı kişilerin belli yerlerde yargılanacağını hüküm altına almıştır. Mesela TBMM Genel Sekreteri Yargıtay’da, kaymakamlar Asliye Ceza Mahkemesi’nde, diğerleri de genel hükümlere göre yargılanırlar. 4483 sayılı kanun m.13 bununla ilgilidir.

İstisna: Halk arasında “nerden buldun yasası” olarak adlandırılan 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet Ve Yolsuzlukla Mücadele Yasası’dır. Belli suçlarda inceleme vs. doğrudan savcılar tarafından yapılır. Bu suçlar bahsi geçen kanunda uzun şekilde sayılarak belirtilmiştir.

Güvenlik Önlemi Yargılaması

Kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesi geçen yıllarda kusursuz suç olur ceza olmaz şeklinde ifade ettik. Bunun sebebi ancak kusurlu insanın cezalandırılabilmesidir. Kusursuz insanın cezalandırılması insan haklarına ve insan haysiyetine aykırıdır. Çünkü bir deli, akıl hastası cezalandırılamaz. Böyle bir kişiyi cezalandırmak onu ceza yargılamasının süjesi konumundan çıkarıp nesnesi haline getirmektir. Böyle bir kişi ancak tedavi edilir onu cezalandırmak Devlet’in hayvan terbiyeciliğine soyunmasıdır.

Bazen ölüler de yargılanıyordu geçmiş yıllarda. Bugün artık ancak kusurlu insan cezalandırılabilir. Kusursuz insan kınanamadığı için cezalandırılamaz. Bu açıdan ceza yargılaması, cezalandırılabilen insanların yargılamasıdır. Şu ana kadar gördüğümüz ceza yargılaması bununla sınırlıdır. Örneğin bir uyuşturucu müptelasının da cezalandırılmaması tedavi altına alınması gerekir çünkü ortada artık o kişinin bir iradesi kalmamıştır.

Kusur olgusu sadece bu noktada kalmaz cezanın dozunun belirlenmesinde de dikkate alınır. Ceza kusura göre indirilip artırılabilir veya ertelenmesi hususu vs. de kusur gözetilerek değerlendirilir. Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde kusur ceza hukuku uygulamasında önemli olduğu ölçüde cezanın uygulanmasında da büyük öneme sahiptir. Ve denebilir ki artık 21.yyda ceza yasaları artık bu noktada görüş birliğine ulaşmışlardır. O nedenle kusur ilkesinin bazen mazeret sayılarak failin mazur görülmesi sonucunu doğurması doğaldır. Örneğin zorunluluk hali, irade üzerinde baskı-zorlama olması. Dikkat edin hukuka uygun demiyoruz mazur görüyoruz. Hukuka uygun dersek bu suçtan doğan zararın tazmini için adli hukukta tazminat davası açamazdık. Tüm bunlar kusur ilkesinin sonuçlarıdır. Eylem suç niteliğini sürdürmektedir yani kusursuz suç olur. Ancak hukuka aykırılığın mevcudiyetiyle beraber suç oluşturan eylem ve fail cezalandırılmamaktadır mazur görülerek.

Böylece karşımıza ceza yargılamasının kusursuz insanın nasıl yargılanacağına dair olan bölümü çıkmaktadır. Bu da güvenlik önlemi yargılamasıdır. İsnat kabiliyeti kusurlu davranışta bulunabilme kabiliyeti demektir. 3 terim vardır ve bunların kesişim noktası isnat edilebilirlik sonucunu doğurmaktadır:

1. Kabiliyet (yetenek, kapasite)

2. Meleke (yeti, fakülte)

3. Yeterlilik (kifayet, sufizans)

Bu üçünü bir araya getirirsek kusur meydana gelir. Bu üç imkân, güç varsa o kişi kusurludur. Bu kişi bir değerlendirme yapacaktır melekelerinden ve yeteneğinden yararlanarak ve iradesini yönlendirecek yeterlilikteyse fiili gerçekleştirecektir. Bu üç halin varlığı değerlendirilerek kusurluluğun varlığına karar verilecektir. Somut olayı algılamak, değerlendirerek bir irade oluşturmak ve bu iradeye uygun harekete geçme kapasitesinin varlığı halinde isnat edilebilirlikten bahsedilebilir. Yani bu üç normun da varlığı gerekmektedir. Kanun da belli şartlarda kusurun kanunen yokluğuna hükmetmiştir. (örn. 12 yaşından küçük olma hali)

Bu ana kadar biz cezalandırılabilir bir insan üzerinde durduk. O yüzden ilk önce failin yaşıyla ilgili düzenlemelere bakmak gerekir.

12 yaşından önce kişi tamamen sorumsuzdur. (Kim milyoner olmak ister tik toklarıyla beraber zamanın geldiğini anlayarak derse son verdik)

(Serap Müftüoğlu’na teşekkürler)

Ceza hukuku terimi artık yeterli değildir çünkü sadece yaptırım olarak ceza uygulanmamaktadır, güvenlik önlemleri de uygulanmaktadır. Bu sebeple suç hukuku olarak anılması doğru olacaktır.

Suç işleyen kişinin her zaman akıl sahibi biri olduğu söylenemez. Bazen iradenin geçici de olsa kayıp edilmesi hallerinde suç işlenebilir. Bu kişiler için bir ceza yaptırımı yapılamaz ancak bunların tehlikeli oldukları ve suçu tekrarlayabilecekleri düşünülmüştür. Dolayısı ile bu kişilere de bazı yaptırımların uygulanması gerektiği düşünülmektedir. İşte bunlar güvenlik önlemleridir. Adı yaptırım da olsa, faili koruyan uygulamalardır.

Ceza kusurlu insana verilir, güvenlik önlemleri tehlikeli insana uygulanır. Bir kişi özgür bir irade ile yaptığı hareketin yapılmaması gereken bir eylem olduğunu biliyorsa, kusur ehliyeti vardır. Bu insan cezalandırılabilir, kınanması gerekir. Kusur ehliyeti olmayan birinin kınanması mümkün değildir ancak hiçbir şey yapmadan bu tehlikeli kişiyi serbest bırakmak da mümkün değildir. Bu bakımdan güvenlik önlemleri söz konusu olacaktır. Bazen bu güvenlik önlemleri cezadan bile ağır olabilir. Örneğin, kişinin hastaneye yatırılması aslında ciddi bir özgürlük kısıtlayıcı bir harekettir. Ancak bu önlemler sanığın lehine onun yararına olan eylemlerdir. Zaten kusur ehliyeti olmayan birine cezai yaptırımların uygulanması onu kırbaçla terbiye etmeye çalışmaktan farksızdır ve o insan özne olduğu halde nesneye dönüşecektir.

Güvenlik önlemlerinin uygulanacağı kişiler

Öncelikle çocuklar için uygulanır. Yasa koyucu bu kişilerin kusur ehliyetinin olmadığını yasal olarak belirtmiştir ve bunlara yaptırım uygulanması mümkün değildir. 12 yaşından önce suç işleyen çocuğa suça sürüklenmiş denmektedir.

Bu kusurluluk durumu iklimlere ve coğrafyalara göre değişiklik göstermektedir. Sıcak iklimlerde kişiler daha erken olgunlaştığı için bu yaş erkene çekilebileceği gibi, kuzey bölgelerde söz gelimi 16 yaşına kadar çıkartılmıştır.

Bir kişi suçu işledikten sonra akıl hastalığına tutulursa, bu kişiler bakımından yargılama engeli vardır. Suç sırada akıl hastası olan kişiler bakımından ise dava açılacaktır ancak yargılama buna göre yapılacaktır. Dolayısıyla güvenlik önlemlerinin uygulanması da bir yargılama gerektirmektedir.

Bu açından güvenlik önlemlerinin uygulaması; yaşın ve akıl hastalığının gözetilmesi olarak 2’ye ayırabilir. Bu kişiler için farklı bir yargılama öngörülmüştür. Çocuklar için çoğunlukla ıslah evi öngörülmüştür ancak Türkiye’de çok yaygın değildir.

Güvenlik önlemi yargılaması

Çocuklar için güvenlik önlemi yargılaması: Sorumluluk yaşına göre durum değişmektedir. Ceza sorumluluğunun şahsiliği de göz önüne tutulmalıdır ve çocuklar için ayrı bir yargılama yapılmalıdır. Bu tip yargılamada çocuk koruma yasası ve çocuk mahkemeleri gündeme gelmektedir. Büyüklerle birlikte oldukları zaman birleştirme olabileceği gibi ayrı yargılama da yapılabilir.

12 yaş öncesi kusur ehliyeti yoktur. 12 -15 yaş arası kusurluluk yeteneği aranmaktadır. Kusurluluk yeteneği bakımından bilirkişiye başvurabilir ancak kararı yargıç verecektir. Uygulamada yargı görevi, bilirkişiye ya da psikiyatra bırakılmıştır. 12-15 yaş arası yargılamada aile ortamı temel alınarak yaptırımlar öngörülmüştür. Aile yaşamından çocuk uzaklaştırılmamaya çalışılır. Akıl hastaları ile uyuşturucu/alkol bağımlıları (uyarı: akıl hastalığı eğer suç işlendikten sonra ise dava açılamaz) bakımında güvenlik önlemi uygulamak üzere bir yargılama yapılacaktır. Bu yargılamanın fazla bir değişik özelliği yoktur çünkü sadece yaptırım açısından farklılık vardır ve bu en çok çocuklar bakımından kendini gösterir.

Tam akıl hastaları bakımından, suçun sabit olmasından sonra, kişi iyileşinceye kadar hastanede tedavi altına alınmalarına karar verilmelidir. Güvenlik önlemi olarak bu kişiler hakkında tedavi önlemi uygulanacaktır. Zaman zaman bu tedavi ile ilgili raporlar alınır. Alınan raporlara göre kişinin tedavisi ya uzatılır ya da bitirilir.

Çocuklar için koruyucu ve destekleyici önlemlerde bazı kurallar getirilmiştir. Bunlara çocuklar için “10 emir” denilebilir.

• Çocuğun sürekli yararı gözetilmesi,
• Çocuk ve ailesinin herhangi bir nedenle ayrımcılığa tutulmaması,
• Sürekli olarak çocuk ve ailesinin bilgilendirilerek karara katılmalarının sağlanması,
• İnsan haklarına dayalı, adil, etkili ve hızlı bir yargılama yönteminin izlenmesi,
• Soruşturma ve kovuşturma sürecinde çocuğun durumuna uygun özel bir özen gösterilmesi,
• Kararların alınması ve uygulanmasında çocuğun yaşına göre uygun bir eğitimin verilmesi, çocuklara bir sorumluluk bilincinin kazandırılması (Toplumsal savunma akımı ile bu alanda oldukça örtüşmektedir)
• Çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasının en son çare olarak düşünülmesi,
• Önlem olarak bir karar verildiği zaman bir bakımevinde tutma söz konusu olduğu zaman bunun da son çare olarak düşünülmesi ve bu tür önlemlerde çocuğun toplumdan ve ailesinden olabildiğince uzaklaştırılmaması,
• Tedbir kararlarının uygulanırken çocukların mutlaka yetişkinlerden ayrı tutulması,
• Çocuklar hakkında işlemler yürütülürken, kararların uygulanmasında çocuğun kimliğinin başkaları tarafından bilinmemesine özen gösterilmesi gerekir. Lekelenmeme hakkı çocuklar bakımından daha çok gözetilmiştir.

Dikkat edilmesi gereken nokta, güvenlik önlemleri uygulanacak kişilerin, ceza uygulanacak kişilerden başka bir felsefe içinde yargılanması gerekmektedir. Çocuk hâkimlerinin bu bakımdan da oldukça özenle seçilmesi gerekir. Genellikle kadınlar bu alanda tercih edilmektedir.

İnfaz Yargılaması

Ceza yargılaması sadece hükmün kesinleşmesi ile bitmemektedir. İnfaz aşamasında da gündeme gelen ciddi kurallar bütünüdür. Ceza ve güvenlik önlemlerinin infazı hakkındaki yasaya bakılırsa, mahkûmiyet hükmündeki değişiklik yargılaması, uyarlama yargılaması, infaz yargılaması karşımıza sık sık çıkacaktır. Bunun yanı sıra infaz yargıçları da vardır. İnfaz yargıçları daha ziyade infazla ilgili konulara bakarlar ancak bazen de savcının birden fazla ceza olması sebebiyle düştüğü tereddütleri giderirler. Bu durum savcı tarafından da belirlenebilir ancak çoğu zaman bir yargıç kararı ile belirlenmesi tercih sebebidir. Mahkemenden bir karar istenir. Görüldüğü gibi yargılama bitmemektedir.

Bu bir uyarlama yargılamasıdır. Hükmün infazının ertelenmesi de söz konusu olabilir. Bunlar hakkında itiraz yolu açıktır. Bu açıdan bakıldığında infaz yargılaması olarak ayrı bir başlık karşımıza çıkmaktadır.

Bir de tazminat (ödence) yargılaması vardır. Hukuka aykırı kanıtlar bakımından ya da beraat olduktan sonra uzun süre içerde yatan kişiler bakımından bu tazminat gündeme gelmektedir. Tazminat hakkı olduğu zaten kararda yazmaktadır. Bu durum kararda yazmazsa süre işlememektedir. Yasanın mert ifadesi ile olası bir devlet yanlışında, devlet hazinesinden tazminat isteme imkânı böylece bireylere getirilmiştir. Tebligattan itibaren 3 ay, her halükarda 1 yıl içinde dava açılmalıdır. Görüldüğü üzere tazminat için de bir yargılama yapılacaktır. Maddi ve manevi tazminat söz konusu olabilmektedir. Hukuk devleti olmanın doğal bir sonucudur. Görevde yetkiyi kötüyü kullanma suçu ve iftira suçları bakımından mahkeme kararının kesinleşmesi halinde, bu tazminat bu kişilere rücu edilebilir. Bunun bazı şartları vardır ve CMK m. 144 ve m. 141’de açıkça düzenlenmiştir.

Tazminatın istenemeyeceği haller de vardır. Bunlar da CMK m. 141/1 düzenlenmiştir ve sınırlı sayı ilkesine tabidir.

Yargının erkinin bilgi isteme yetkisinden de biraz bahsetmek gerekir. Yargı erkinin istediği bilgileri kural olarak her merci vermek zorundadır. Bir kovuşturma ya da soruşturmada söz konusu olabilir, buna bağlı olarak savcı ya da yargıç tarafından istenen bu bilgi ilgili kuruluşların cevabıyla sonuçlanmalıdır. Bölge adliye mahkemeleri nezdinde görülecek istinaf kanun yolunda bir soruşturma ya da kovuşturma cereyan ettiği zaman 10 gün içerisinde cevap verme zorunluluğu vardır. Yapılan işlemin bir anda bitirilmesi, ilgililerin bir an önce cevap vermesi gerekmektedir. Aksi takdirde ilgililer hakkında işlem yapılabilmesi imkânı vardır. 10 günlük süre yasal bir süredir. İstenilen bilgileri bazen bu sürede vermek imkânsız olabilir, ancak o merciinin derhal bunu bildirmesi zorunludur. Bu bilgileri vermemenin CMK m. 332’de yaptırımları düzenlenmiştir. TCK m. 257 bakımından görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu gündeme gelecektedir. TCK m. 257’de suçun oluşması için maddi zararın oluşması koşula bağlanmıştır, objektif bir koşuldur. Bu koşulun somut olayda nasıl gerçekleşeceği biraz sorunludur.