Alacaklı, edimin kendisine yapılmasını talep eden (talep edebilme yetkisine sahip olan) kişidir.
Borçlu ise edimi yerine getirmek zorunda olan kişidir.
Edim, borçlu açısından onun bir yükümlülüğüdür (eski terimle mükellefiyetidir). Alacaklı açısından ise aynı edim bir alacak teşkil eder.
- 1. Borç

Borç sözcüğünün de üzerinde durmak gereklidir. Borç sözcüğü iki anlama gelir. “A’nın B’ye 100 £ borcu vardır.” Burada borç dar anlamda kullanılmaktadır. Geniş anlamda borç, bu ilişkiyi, A ile B arasındaki borç ilişkisini ifade eder. Bir başka deyişle, borcun kaynağını ifade eder çünkü borç, borç ilişkisinden doğar. Demek ki, borç kelimesinin iki anlama geldiğine dikkat edilmelidir:

 Geniş anlamda borç, borç ilişkisini ifade eder. Alacaklının borçludan belli bir davranışta bulunma yetkisinin kaynaklandığı ilişkiyi ifade eder.

 İkinci olarak dar anlamı içinde ise, bu ilişkiden doğan bir borcu ifade eder.

Bir borç ilişkisinin tek bir borcun doğmasına yol açması fevkalade nadirdir. Genelde, borç ilişkisi birden çok borcun doğmasına kaynaklık eder.

Örneğin hatırı için, A ile B arasında bir satım sözleşmesi yapıldığını varsayalım. A satıcı, B de alıcı olsun. Bu da bütünüyle bir borç ilişkisidir. Bu borç ilişkisine baktığımız zaman, satıcı bu borç ilişkisinin doğmasıyla bir borç altına girer. Onun borcu, arabanın mülkiyetini B’ye devretme borcudur. Bunun karşılığında ise, alıcı da bir borç altına girer. Bu borç, kararlaştırılan bedeli ödemek borcudur. Dikkat edilirse, bu örnekte tek bir borç ilişkisi vardır ama bu borç ilişkisinden kaynaklanan birden çok borç vardır.

Şu halde, dar anlamda borç ile geniş anlamda borç kavramlarına ilişkin yapılan açıklama doğrultusunda şunu ifade edebiliriz: A ile B arasında bir satım sözleşmesinden doğmuş bir borç ilişkisi vardır. Bu borç ilişkisinden, A için kaynaklanan bir borç, B için kaynaklanan bir borç mevcuttur. A için kaynaklanan bir borç vardır dediğimiz zaman, buradaki borç kelimesi dar anlamda kullanılmış olur. Oysa A ile B arasındaki satım sözleşmesinden meydana gelen bir borç ilişkisi vardır dediğimizde, bu geniş anlamda borca işaret eder. Borç ilişkisi alacaklıyla borçlu arasındaki bir düzendir. Öyle bir düzendir ki bu düzenin kendine özgü kuralları mevcuttur. İşte, bu düzenin kurallarının ifade edildiği yer Borçlar Kanunu’dur.

- 1. Borç İlişkisi

Borçlar Hukuku’nun konusu borç ilişkisidir. Borç ilişkisi iki tür olarak karşımıza çıkar:

Yalnızca borç ilişkisi: A ile B arasında meydana gelmiş olan satım sözleşmesinden doğan borç ilişkisi yalnız borç ilişkisidir.
Aynı zamanda borç ilişkisi: Bu, Medeni Hukuk’un diğer dallarında karşımıza çıkar. Örnek

vermek gerekirse,

1. Kişiler Hukuku’nda, bir tüzel kişi olan derneğin üyesi aidat vermek zorundadır. Bu aidat, dernek açısından bir alacaktır, üye açısından ise bir borçtur. Demek ki, üyelik dediğimiz ve ya tüzel kişiyle bağlantı içinde bu üyelik ilişkisi aynı zamanda bir borç ilişkisinin doğmasına yol açar. O yüzden, aynı zamanda borç ilişkisi diyoruz.
2. Aile Hukuku’nda, yakın hısımlar arasındaki nafaka yükümlülüğü veya evlilik birliğinden doğan nafaka yükümlülüğünde nafaka sorumlusu bir borç altına girer, karşı taraf ise alacaklıdır. Yani, Aile Hukuku’ndan kaynaklanan bir ilişki dolayısıyla kişiler bir borç altına girmiş olurlar. O nedenle, aile hukuku ilişkisi aynı zamanda bir borç ilişkisine yol açmış olur.
3. Eşya Hukuku’nda ortak mülkiyet malikler arasında bir borç ilişkisinin doğmasına yol açar. Ortak mülkiyete konu olan nesneye maliklerden biri bir harcama yaptıysa yaptığı kendi payından daha fazla harcamayı diğerlerinden talep etmeye yetkisi vardır. Diğerleri için bu bir borçtur, harcamayı yapan malik için alacaktır. Yani, diğer maliklerle harcamayı yapan ortak arasında bir borç ilişkisi meydana gelir.
4. Mirasçılar arası ilişkide de, bu türlü borçlar söz konusu olur.

Aynı zamanda borç ilişkileri iki aşamalıdır. Birinci aşaması borç nereden kaynaklanmışsa, bunun kaynaklanabilmesi önce hukuk dalına göre ilişkinin kurulması gereklidir. Yani, üyelik aidatında önce, kişinin dernekle arasında bir üyelik ilişkisinin meydana gelmesi lazımdır. Ancak üyelik ilişkisi meydana geldikten sonra bir borç ilişkisi meydana gelir. Demek ki ilk aşama, hangi hukuk dalı için söz konusuysa bu hukuk dalına uygun bir hukuki durumun oluşması gerekir. İkinci aşama da o duruma uygun olarak borcun doğması, alacağın doğması söz konusudur.

Hâlbuki Borçlar Kanunu’nun konusu olan borç ilişkisi, yalnız borç ilişkisinde çift aşama yoktur, hemen ilişki meydana gelir veya gelmez. Borçlar Hukuku’ndaki ilişkiler başka bir ilişkinin meydana gelmesine bağlı değildir.

Borçlar Hukuku’ndaki ilişki tek aşamalıdır. Bunu meydana getiren nedenler mevcuttur. Çok genel hatlarıyla, bir borç ilişkisinin taraflar arasında meydana gelmesi bizim Borçlar Kanunu’muza göre üç kaynaktan doğar:

Hukuki İşlem
Sebepsiz Zenginleşme
Haksız Fiil

Borç ilişkisi, kural olarak birden çok borcun doğmasına yol açabilir. Hemen bir noktayı daha belirtelim, borç ilişkisi sadece ve sadece borçlara ve alacaklara kaynaklık etmez. Borç ilişkisinin içinde başka haklar da yer alır. En önemlisi, yenilik doğuran haklardır. Yenilik doğuran haklar da borç ilişkisinden ortaya çıkabilir.

Demek ki, borç ilişkisi esasında bir organizmadır. Çok yetkilere, haklara, borçlara yol açar, yaşayan bir varlık gibidir. Her borç ilişkisi, bu borç ilişkisinin tarafları arasındaki bir düzeni ifade eder.

Bir sözleşme yapıldığı zaman bir borç ilişkisi meydana gelir. Yani bir sözleşmenin yapılması, bir ilişkinin bir düzenin meydana gelmesine yol açar, o anlamda kurucudur.

- - 1. Borç İlişkisinin Düzenlenişi

Kural olarak borç ilişkisi düzenlenir dendiği zaman, borç ilişkisi ile ilgili, borç ilişkisini konu alan kurallar getirilmiş demektir. “Borç ilişkisi ile ilgili kurallar nerededir, kaynakları nedir?” sorusunun ilk yanıtı “Borçlar Kanunu”dur. Borçlar Kanunu, borç ilişkisine ilişkin kurallar içeren bir yasadır. (Şu anda geçerli olan Borçlar Kanunu, yeni, 2012 yılının Temmuz ayında yürürlüğe girmiş olan Borçlar Kanunu’dur. Esas itibariyle eskiyi aynen muhafaza etmiştir, çünkü Borçlar Kanunu yapmak kolay bir şey değildir, fevkalade zordur. Bu kanun da, eskiyi, bir takım değişikliklerle muhafaza eden bir kanundur. ) Demek ki, şu anda yürürlükte olan, 1926 Hukuk Devrimi’nin getirdiği Borçlar Kanunu’nun bir devamı olan yeni Borçlar Kanunu’dur. Bu derste de, gerekli açıklamalar bu Borçlar Kanunu üzerinden yapılacaktır.

Hukuk kuralları, rastgele, insanların kafasına gelip, metinlere geçirilmiş kurallar değildir. Yani, yığışım değildir. Üst üste gelmiş kurallar değildir. Tesadüfen bir araya gelmiş kurallar değildir.

Hukuk kurallarının iki düzeni, sistemi söz konusudur. Hukuk kurallarıyla ilgili bir dış sistem, bir de iç sistem vardır. Gerek iç, gerek dış sistem; Borçlar Hukuku’nun sistematik yapısını oluşturur. Bu sistematik yapı, kuralları anlayışımızda ve o kuralları uygulayışımızda çok önemli bir rol üstlenmiştir.

- - - 1. İç Sistem

Hukuk kurallarının iç sisteminden söz ederken, ifade ettiğimiz husus, bu kuralların dayandığı ilke ve prensiplerdir. Kurallar, o ilke ve prensipler göz önüne alınarak öngörülmüştür. Uzun, tarihsel bir kültürün sonuçlarıdır. Bugün, üzerinde durduğumuz, uygulamaya kalktığımız kurallar, Roma İmparatorluğu dönemine dayanan kurallardır. O kurallarla, Roma Kültürüyle bu ilkelerin uygulanması başlamıştır ve günümüze kadar gelmiştir. Yunan düşüncesi, yunan felsefesi; düşünce alanında, fikirler alanında çok önemli yenilikler getirmiştir. Aristo’dan, Platon’dan vazgeçmek mümkün değildir. Onlar, bugünkü modern çağın kurucuları niteliğindedir, ama bu çağın hukukunu kuran Romalılar olmuştur. Roma, bu nedenle, hukuk bilimi açısından fevkalade önemlidir. Roma’da, bilim insanlarının hala yararlandığı Corpus Iuris Civilis ortaya konmuştur. Corpus Iuris Civilis, İstanbul’da, Iustinianus tarafından kodifiye edilmiştir ve belli bir dönemde özellikle Kuzey Avrupa’da uygulama alanı bulmuştur. Ortak hukuk olarak da çok uzun zaman uygulanmıştır.

Borçlar Hukuku kurallarının dayandığı temel ilke iradenin özerkliği ilkesidir. İradenin, insan iradesinin yaratıcılığını kabul eder. Bu, bugünkü Borçlar Hukuku’nun temelinin rasyonalizme dayandığını ifade eder.

İradenin özerkliğinin Borçlar Hukuku’ndaki yansıması akit serbestisi ilkesidir. Bu, kişilerin hukuki ilişkilerini, özellikle akitlerini serbestçe kuracaklarını, bu ilişkilerinin içeriklerini serbestçe belirlediklerini ifade eder.

Tabii ki, ekonomik açıdan güçlü olanın güçsüz olana iradesini kabul ettirmesini engellemek için, bu kanuni sınırlar çerçevesinde gerçekleşmektedir. Bu ilke Anayasa’da da temel özgürlüklerden biri olarak ifadesini bulmuştur. Özel hukukta, sözleşme yapabilme serbestisinin yanında aynı önemde olan mülkiyetine sokabilme özgürlüğü yer alır. Mülkiyet de bir temel hak olarak akit serbestisi ile beraberdir.

Akit serbestine bağlı olarak gelişen ikinci temel ilkemiz, pacta sund servanda yani ahde vefa, verilen söze bağlılıktır. Akit serbestisi, bir özgürlüğü ifade eder, der ki, Kişiler dilediği sözleşmeyi yapmakta özgürdürler. Ama bu serbestinin içinde gerçekte bir bağlılık yatar. Akit serbestisi der ki, dilediğin sözleşmeyi yapmakta serbestsin, ama bir defa sözleşmeyi yaptıktan sonra artık onunla bağlısın. Buna da biz pacta sund servanda, yani ahde vefa adını veriyoruz. Demek ki, akit serbestisiyle beraber yaşayan temel prensiplerimizden birisi ahde vefadır. Kimse yapmış olduğu sözleşmeden cayamaz. Cayarsa, hukuki yaptırımlar gündeme gelir, borca aykırılığın ağır sonuçlarıyla karşı karşıya kalır. Demek ki, ilk ilkemiz iradenin özerkliğinden kaynaklanan akit serbestisi ilkesidir. Onu takiben, pacta sund servanda (ahde vefa). Tabii, bu her iki prensip liberal bir düşünceyi ifade etmektedir, çünkü kişinin iradesine öncelik tanımaktadır. Burada, bağlılığı yaratan, taraflar arasındaki ilişkinin doğmasına ve taraflardan birinin borç altına girmesine yol açan, doğrudan doğruya o kişinin kendi iradesidir. Onun borç altına girebilmesi için, başka bir makamın onaylamasına, başka bir yaratıcının, “Evet, sen borç altına girdin!” demesine gerek yoktur. Sadece, kişiden kaynaklanmış olması, bu borcun doğması ve kişinin bağlılık altına girmesi için yeterlidir. Bu bağlamda, Borçlar Hukuku akılcıdır, akla dayanır ve laiktir.

İradenin özerkliği ilkesi çerçevesinde ahlakilik esasını da gözden kaçırmamak gerekir. Yani, bize toplumsal yaşam içinde nasıl davranmamız gerektiğini belirten kurallar vardır; bunlara davranış kuralı denir. Bu kurallara örnek olarak; başkasının malını tahrip etmeme; başkasına saygılı ol gibi kurallar verilebilir. Esasında bu kurallar iki şekilde karşımıza çıkar: ahlak kuralları ve hukuk kuralları. Ahlak kuralları, toplumsal yaşamın geçmişten geleceğe doğru akan zaman sürecinde geliştirdiği bir takım değer yargılarıdır. Bu değer yargıları; iyi ve kötü gibi sübjektif değerler üzerine kuruludur. Bu şekilde belirlenen ahlak kurallarının bir kısmı, eski tarihlerden günümüze kadar varlıklarını muhafaza etmişlerdir. Bütün ahlak kuralları insanların dürüst davranması esası üzerine kurulmuştur. Ahlak kuralları, esasında bize, dürüst davranmamızı önermektedir. Dürüst davranmak, en azından yalan söylememektir; bir söylediğinin aksini yapmamaktır. (çelişkili davranış yasağı 1) İşte, bütün bunları kapsayan dürüstlük kuralı, asırlar boyunca çeşitli süzgeçlerden geçerek günümüze kadar gelmiştir. Nitekim hukuk; birtakım ahlak kurallarını dürüstlük çerçevesinde bünyesine almıştır. Bu kurallar, bizim Borçlar Kanunu’na bakıldığında iki yerde, fakat hukuka bakıldığında üç temel yerde geçer:

1 Söylediğinin tersine, zıt eylem yapılmasına çelişkili davranış adı verilir. Örnek vermek gerekirse; bir kimse “Bir sözleşme vardır.” der iki adım gittikten sonra “Hayır, sözleşme yoktur.” der. Böyle birbirini tutmayan tersine ifadeler çelişkili davranışlardır.

Türk Medeni Kanunu’nun 2. Maddesinin 1. Fıkrası:

B. Hukukî ilişkilerin kapsamı

I. Dürüst davranma

MADDE 2.- Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.

Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.

Bu fıkra kişilere dürüst davranma ödevini getirmiştir. Bu hüküm, hem yargıya hem de kişiye hitap eder. Kişinin davranışlarını dürüstçe sürdürmesi gerektiğini ifade eder. Yargıca; “Önüne gelen soruna bakacaksın; kişi haklarını kullanırken dürüstlük kuralına uymuş mu uymamış mı, ona göre hüküm kuracaksın.” der. Yargıca hitap ederken; soyut ve genel olan hukuku somutlaştırılmasını emreder, çünkü yargıcın bir kimsenin dürüstlük kuralına aykırı hareket edip etmediğini değerlendirmek için olayın özelliklerine girmesi gerekir. Bu case law sistemine doğru bir gidiştir.2

Türk Borçlar Kanunu’nun 49. Maddesinin 2. Fıkrası

A. Sorumluluk

I. Genel olarak

MADDE 49- Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Yine günümüzde çok değer kazanmaya başlayan bu kural da, ahlak kurallarına yollama yapmaktadır. “Ahlak kurallarına aykırı bir şekilde kasten birisine zarar verirsen bu tazmin etmek zorundasın.” demektedir. Hukuk kuralı olmasa bile 3 ahlak kuralları bu hüküm çerçevesinde haksız fiil olarak belli birtakım davranışların tazminata yol açmasına imkân vermektedir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 27. Maddesi

II. Kesin hükümsüzlük

MADDE 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.

Burada ahlaka tekrar bir yollama vardır. Sözleşmeler alanında; şayet yapılan sözleşme ahlaka aykırı bir sözleşmeyse kesin hükümsüz olmaktadır.

Tabii, bunlar dışında ahlak bir hukuk kuralı niteliğinde değildir; çünkü bizim anladığımız anlamda bir hukuki yaptırımı söz konusu değildir. Ancak; kanunun yollama yaptığı yerlerde; kanunun yollama yaptığı ölçüde; ahlak kuralları da hukuk kuralları mertebesine yaptırıma bağlanmış olur.

2 Biz olayın özellikleri çerçevesinde kişinin dürüst davranıp davranmadığını değerlendiririz. O zaman, olayın özelliklerine girdiğimiz ölçüde hukuk kurallarının soyut ve genel niteliklerinden somut olaya indirgemeye başlarız; hukuku somutlaştırarak hakkaniyeti sağlarız.

3 Ahlak kuralları çoğu kez hukuk kuralı mertebesine çıkabilmiş değildir; davranış kuralları olarak, ihlal edildiklerinde çoğu kez görgü kuralları ile kaynaşıp kınamaya yol açar, hukuk kuralı ise sadece kınama değil kınamanın ötesinde yaptırımlar uygular.

Hukuki vazife; kişilere belli davranış yükümlülükleri getirir. Bu davranış yükümlülüklerinin kimisi özel hukukta yer alır; kimisi kamu hukukunda yer alır. Örnek vermek gerekirse; ceza hukuku kuralları birer hukuki vazife olarak karşımıza çıkar. İdare hukuku; o da bir davranış kuralı getirebilir. Bu derste; bizi ilgilendiren ceza hukukunun ya da idare hukukun davranış kuralları değildir. 4

Bir kimsenin herhangi bir kimseyle hukuki ilişki içine girmeden ona zarar veren bir davranışta bulunması bizim hukukumuza göre bir haksız fiildir. Yani, haksız fiilde kişiler arası bir hukuki ilişki mevcut değilken bir kimse diğerinin malvarlığına veya şahıs varlığına bir zarar vermektedir. Bu bir haksız fiildir. Sözleşmelerde veya hukuk işlemlerde kişiler arası bir ilişki kurulmuştur. Hele, kişiler arası bağlayıcı bir ilişkinin sözünü etmemiz; sözleşmeler dolayısıyla mümkün olur çünkü sözleşmeler pacta sund servanda ilkesi çerçevesinde kişiyi bağlar. Buna karşılık haksız fiillerde taraflar arasında böyle bir ilişki yoktur.

Örneğin hatırı için, A; yolda arabasıyla giderken direksiyonuna hâkim olamayıp kaldırımdan giden B’ye bir zarar veriyor. A ve B arasında herhangi bir ilişki yoktur. Zarar verici fiil; ya sözleşmesel ilişki içinde olduğunuz bir tarafın borca aykırılığından gelebilir ya da hiç ilişki içinde olunmamasına rağmen; bir davranış kuralının ihlalinden olabilir.

Sözleşmeler Hukuku alanında bizi ilgilendiren ilke; akit serbestisi ilkesidir. Herhangi bir sözleşmesel ilişki olmaksızın zarar verilmesi ise; bizim hukukumuzda karşımıza haksız fiil olarak çıkar. Haksız fiillerde; bir zarar veren vardır; bir de zarara uğrayan vardır. Burada karşımıza ortaya çıkan zarara kimin katlanması gerektiği sorunu çıkmaktadır.5

Haksız fiilde çatışan iki tür özgürlük söz konusudur. Bunlardan birisi hareket özgürlüğüdür; çünkü zarar veren genelde hareket eden kişidir. İkinci değer ise, hukuka güvenirliktir; çünkü kişi hukukun güvencesi altında olduğuna inanır ve kendisine zarar verilmeyeceğini düşünür. İki tane menfaat çatışmaktadır. Hareket özgürlüğü sınırlanırsa; bilimsel gelişme sınırlanmış olacaktır. Hareket özgürlüğü hiç sınırlanmazsa da bir toplumda yaşamanın güvencesi ortadan kalkmaktadır. Bu nedenle; haksız fiilde hareket özgürlüğü ve hukuka güvenirlik çatışmaktadır.

Şayet hareket özgürlüğü tercih edilirse, zarara; zarara uğrayan katlanacaktır. Eğer hukuka güvenirlik tercih edilirse de zarara; zararı veren katlanacaktır. Bu tercihte ahlakilik gündeme gelecektir. Aralarındaki denge iradeye bağlanmaktadır; kim kusurluysa verdiği zarara katlanması gerekmektedir. Şayet kişi kusurlu değilse zarara katlanmayacaktır.

Kusur; haksız fiilde sorumluluğun doğmasına yol açan en önemli unsurdur. Kusur, iradenin bir sapmasıdır; irade kötü kullanılmıştır; gerekli özen gösterilmemiş, irade saptırılmıştır. Örnek; arabaya binmiş korkunç bir hızla gidiyor. Yaptığı hareket, kendi tercihidir; orada süratle gidilmemesi gerekirken süratli gitmekle gerekli özeni göstermemiş yani iradesini saptırmış olmaktadır.

4 Ceza hukuku özellikle haksız fiil olarak bizi ilgilendirir; çünkü bir haksız fiil aynı zamanda cezai yaptırımı gerektiren bir davranış olarak ortaya çıkabilir.

5 Hukukçu olabilmek için her normun amacını araştırmak gereklidir. Amacını bilmeden hukuk normunu anlamlandırabilmek artık çağımızda söz konusu olmayan ilkel bir davranıştır. Biz sözcükler üzerinde durmayız; hukuk kuralının hangi amaçla öngörüldüğünü ve hangi amacı koruduğuna da bakarız. Menfaatler içtihadı dediğimiz görüşe göre; her hukuk kuralının temelinde bir menfaat çatışması yatar. Hukuk kuralı, o menfaatler çatışmasına karşı bir tavır takınır. Ya taraflardan bir tanesini korur yahut her ikisini de korumaz ve bunun da yapılması için bir neden vardır. Bu nedenle, her hukuk kuralındaki amaca bakılmalı, araştırılmalıdır ve anlamlandırılmalıdır.

Hukukun düzenlemesinde temel düşünce; hep iradede, iradenin özerkliğinde toplanır. Haksız fiillerde de kusur; iradenin bir saptırması olarak ortaya çıkmaktadır. Ahlaken, kişi iradesini saptırmamalı, başkasına zarar verici davranışlarda bulunmamalıdır.

Aynı prensip, bir başka yerde, sebepsiz zenginleşmede de karşımıza çıkmaktadır. Bu da bir ahlaki değer yargısı üzerine kurulmuştur. Sebepsiz zenginleşme; malvarlıkları arasındaki değişimin mutlaka hukuken geçerli bir sebebe dayanması düşüncesinden kaynaklanır. Yani, A’nın malvarlığından B’nin malvarlığına bir değer giderken; bu mutlaka geçerli bir hukuki sebebe dayanmalıdır. Şayet, geçerli bir hukuki sebep yoksa hukuk o malvarlığı değişimini kabul etmemektedir ve iadeye gitmektedir. İşte, sebepsiz zenginleşmenin temel düşüncesi, gene ahlakilik olarak karşımıza çıkmıştır. Ahlakilik de burada, iradenin üstünlüğünü kabul etmiş olan bir ahlaki değer yargıları silsilesidir.

- - - 1. Dış Sistem

Borçlar Hukuku kuralları, Borçlar Kanunu’nda bulunur. Borçlar Hukuku kuralları, baktığımız zaman, bir defa işin niteliğinden kaynaklanan bir düzenlemeler sistemi getirmiştir. Borçlar Kanunu, genel hükümler ve özel hükümler olmak üzere iki bölümden oluşmaktadır.

Genel Hükümler

Bu kurallar bütün borç ilişkilerine uygulanabilir kurallardır. Bir kanunun bütün borç ilişkilerine uygulanabilecek kurallar içerebilmesi için bu kuralların soyut ve genel kurallar olması gereklidir. Bütün borç ilişkilerine, aynı kuralların uygulanması, bütün borç ilişkilerine eşit işlem yapılması sonucunu doğurur. Eşitlik; adaletin özüdür.6 Hukuku soyutlaştırmak; uygulama alanını genişletir; benzer ilişkilere aynı kuralların uygulanması sağlamak suretiyle adaletin gerçekleşmesini sağlar.

Ancak, kurallar soyutlaştıkça; somut olayın özelliklerinden uzaklaşılır. Somut olayın özelliklerinden uzaklaşılınca; her ne kadar adaletin yakalanacağı düşünülse de hakkaniyet, yani somut olay adaleti kaybedilmeye başlanır. O halde, gerektiği kadar hakkaniyete de öncelik tanınmalı; yargıç o yetkiyle donatılmalıdır. Soyut kurallar oluşturulmalıdır; ancak bu yapılırken somutlaştırma işlemleri de yapılmalıdır. Somutlaştırma işlemi yapıldığı ölçüde hakkaniyet sağlanır.

İyi bir hukuk uygulayıcı, bir Borçlar Hukuku Genel Hükümler normunu uygularken, mekanik bir uygulamayı tercih etmeyecektir. Değerlendirmelere dayalı bir uygulama yapacaktır. Önce, Borçlar Kanunu Genel Hükümlerindeki bir kuralı uygulayacaktır; uyguladıktan sonra, olayın özelliklerine bakacaktır. Olayın özelliklerine bakacaktır; olayın özellikleri içinde varılan sonuç, hakkaniyete uygun mudur, değil midir, o ölçüde bakacak ve sadece o ilişkiye ilişkin somut bir hukuk kuralı getirecektir.

Burada hem tümdengelim hem tümevarım uygulanmaktadır. Bilimsel açıdan, yöntem olarak; sadece tümdengelimin uygulanması; insanların, toplumların yılmasına, geri kalmasına neden olur. Yöntem

6 Denkleştirici adalet, dağıtıcı adalet ve sosyal adaletin eşitliğin türleri olduğu kabul edilmektedir. Dağıtıcı adalet, herkesin; kişiliğine, içinde bulunduğu duruma göre hak ettiğini alması veya vermesidir. Bir zenginin vereceği vergiyle; bir fakirin vereceği vergi aynı olamaz. Parası fazla olan daha fazla vermelidir; parası az olan daha az vermelidir. Türkiye’de durum böyle değildir; çünkü devlet gelirlerinin yüzde doksanı dolaylı vergilerden kaynaklanmaktadır. Dolaylı vergilerde dağıtıcı adalet söz konusu değildir. Bir paket bir sigara alındığında; alan kişilerin hepsi aynı miktarda vergi öder. Bu ise, inanılmaz ölçüde büyük bir adaletsizliktir.

tümdengelim yanında tümevarımdır. Ortaya konan kuralın, hakkaniyete uygun olup olmadığının sorgulanarak sadece o ilişkiye ilişkin bir kural konulmalıdır.

Sistematik açıdan uygulamada bu hususa dikkat edilmelidir.

Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri, düzenleme konusu yaptığı olguların niteliğine göre de bir hükümler tasnifi yapmıştır. Borçlar Kanunu’na bakıldığında hukuki işlem ile başlar. Hukuki işlemleri inceledikten sonra, işin niteliği itibariyle farklılık gösteren haksız fiilleri düzenler. Haksız fiilleri bitirdikten sonra sebepsiz zenginleşmeyi düzenler. Bu üçü de, hukuki işlemler, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme, borç ilişkisinin kaynaklarını oluşturur. Demek ki, Borçlar Kanunu burada, düzenleme konusu yapacağı ilişkilerin farklı niteliklerini göz önüne alarak bir sistematiğe gitmiştir.

Ondan sonra, borç ilişkisinin doğmasını incelemiş, doğduktan sonra ne tür borçlar meydana getirdiklerine bakmış; ondan sonra borcun ifası üzerinde durmuştur; borcun nasıl ifa edileceği, ne zaman uygun bir ifanın söz konusu olduğunu ve en önemlisi borç ifa edilmezse ne yapılması gerektiğini düzenlemiştir.

Borcun ifa edilmemesine ilişkin olarak “akdi sorumluluk” tabiri kullanılmaktadır. Bunun dışında, “haksız fiilden doğan sorumluluk” da vardır. Borçlar Kanunu’nun en önemli ve en zor kısmı sorumluluktur. Genel Hükümler, ifayı veya ifa edilmemeyi değerlendirdikten sonra, borcun nasıl sona erdiği incelemektedir.

Özel Hükümler

Günlük yaşamda, asırlarca devam eden bir uygulama sonucu belli akit tipleri varlıklarını devam ettirmişlerdir. Bu, insanın doğasının bir sonucudur. Yani, ilkel insan trampa düşüncesini bulduğu andan itibaren trampa sözleşmesi ve buna bağlı olarak bir satım sözleşmesi fikri gündeme gelir. Binlerce yıl geriye gitseniz; satış sözleşmesi karşınıza çıkar; bugün yine karşınıza çıkar. Özünde, hiçbir fark yoktur. Roma’da yapılan bir satım sözleşmesi ve günümüz Ankara’sında yapılan satım sözleşmesinin mantığı aynıdır; malın mülkiyetini devir borcu karşılığı bir bedel ödeme borcu altına girilir. Böylesine günlük hayat içinde, yaşamı sürdürebilmek için yapılan birtakım sözleşmeler, o kadar uzun süredir uygulanagelmişlerdir ki, Borçlar Kanunu’nun özel hükümleri çerçevesinde kendilerine yer bulmuşlardır.

Akit tiplerinin Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olması insanlara büyük kolaylık sağlar; sözleşme ekonomisi denilen olguyu ortaya çıkartır. Çünkü siz bir satım akdi yaparken sadece malı ve bedeli karıştırırsınız ve satım akdi yapılır. Satım akdi o kadar basit değildir. Malı eve götürdünüz, bir yerinde ihmal edilemeyecek kadar büyük bir bozukluk çıktı. Bu durumda, satıcıya gidilecek ve malın bozuk olduğu söylenecektir. Satıcı, “Aldın bir defa, bitti.” derse avukata gidilecektir; avukat da Borçlar Kanunu’nun satım sözleşmesinde ayıba karşı tekeffül hükümlerine işaret edecekti. Şayet bir Borçlar Kanunu düzenlemesi olmasaydı; sadece para için anlaşılmayacak; malın ayıplı çıkması durumunda vesaire ne olacağı düzenlenecekti. Nitekim bugün bir Amerikalı, bir sözleşme hazırlanması istenildiğinde en aşağı seksen sayfalık bir sözleşme hazırlayacaktır. Çünkü orada case law sistemi çerçevesinde genel ve geçerli bir satım kavramı yoktur. Olmadığı için, muhtemel ihtilafları halledebilecek düzenlemeleri getirmeye mecburdur. Kontinental sistemdeki bu düzenlemeler, en başta zamandan tasarruf sağlar ve bir de masraflardan tasarruf sağlar; çünkü bir avukat aracılığıyla olmayan bir sözleşmenin düzenlenmesi istendiğinde, o avukatın sarf edeceği zaman ödenmelidir.

Nitekim Amerikalı avukatların kazancının büyük kısmı buradan gelmektedir. Bizim sistemin avantajları bunlardır ama mahsurları vardır; mahsurlarından biri de hakkaniyetten uzaklaşmasıdır.

Canlı, yaşayan borç ilişkilerinden bir kısmı Borçlar Kanunu’nun özel hükümlerinde düzenlenmiştir. Bunların düzenlenmesindeki temel amaç, hem sözleşme ekonomisi hem de vakit açısından yarar elde etmektir. Çünkü kişiler, özel hükümler dolayısıyla aralarındaki sözleşmenin bütün ayrıntılarını kaleme almaktan kurtulmuş olurlar; bir ihtilaf çıktığı zaman kanun hükümleriyle bu işin çözümlenmesi yoluna gidilir.

Genel hükümlerde, iki tür hüküm söz konusudur:

Emredici hükümler: Mutlaka uyulması gereken, taraflarca aksi kararlaştırılamayan hükümlerdir.
Tamamlayıcı hükümler: Taraflarca aksi kararlaştırılabilen hükümlerdir.

Esasında, akit serbestisinin geçerli olduğu hukuk sistemlerinde emredici hüküm sevilen bir husus değildir; çünkü akit serbestiyle taraflar kendi aralarındaki hukuki ilişkileri diledikleri şekilde düzenlemek imkânına sahiplerdir, bu nedenle emredici hükümler olmamalıdır diye düşünülmektedir. Fakat emredici hükümlere ihtiyacımız da vardır, en azından ekonomik açıdan zayıf olan kişiye birtakım korumaları getirebilmek amacıyla emredici hükümler gereklidir. Onlardan vazgeçilebilmesi de mümkün değildir.

Tamamlayıcı hükümler, taraflar aksini kararlaştırmadıkları takdirde uygulamaya giren hükümlerdir.

Bunlar iki gruptur.

 Birtakım tamamlayıcı hükümler, yasa koyucunun o ülkede uygulanmasını düşündüğü adalet anlayışını yansıtan hükümlerdir. Bunlar yürürlükte kalması güçlü hükümlerdir. Değiştirilebilmesi için mutlaka açıkça anlaşılmış olması veyahut da yazılı sözleşmeyle aksinin kararlaştırılmış olması gereklidir.

 İkinci grup tamamlayıcı hükümler ise, teknik nitelikte tamamlayıcı hükümlerdir. Ancak taraflar arasında ayrı bir düzenleme olmadığı takdirde gündeme gelen hükümlerdir. Bunlara örnek olarak, ifa mahalli, ifa zamanı, ay tabirinin nasıl anlaşılması gerektiği verilebilir. Bunlara açıklık getiren hükümlere tamamlayıcı hükümler denir. Bunlar, bir adalet anlayışını yansıtan hükümler değildir. Bunlar uygulamanın gelişmesini, kolaylaşmasını sağlayan hükümlerdir. Sırası geldikçe, tamamlayıcı hükümlerden hangilerinin yüksek yürürlükte kalma gücünü haiz oldukları belirtilecektir.

Esas itibariyle, Borçlar Kanunu, borç ilişkilerine ilişkin hükümler sevk etmiştir. Borç ilişkileri, hatırlanacağı gibi ikiye ayrılmaktaydı: yalnız borç ilişkileri ve aynı zamanda borç ilişkileri. Aynı zamanda borç ilişkileri Medeni Hukuk’un çeşitli alanlarında karşımıza çıkmaktaydı: üyelik ilişkisi dolayısıyla, Aile Hukuku’nda evlilik dolayısıyla, Eşya Hukuku’nda müşterek ve iştirak halinde mülkiyet dolayısıyla karşımıza çıkmaktaydı. İşte, aynı zamanda borç ilişkisi olanlara da Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinin uygulanması mümkündür. Çünkü Borçlar Kanunu’nun borç ilişkilerine ilişkin getirdiği hükümler yalnız borç ilişkileri içindir. (satım akdi, vekâlet akdi, kira gibi) Doğrudan doğruya yapılan sözleşmelere, o sözleşmelerden doğan borç ilişkilerine uygulanır. Aynı zamanda borç ilişkisi olanlara da Borçlar Kanunu’nun borç ilişkilerine ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Bunun yasal temeli, Türk Medeni Kanunu’nun 5. Maddesidir.

C. Genel nitelikli hükümler

MADDE 5.- Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır.

- - 1. Borç İlişkisinin Analitik İncelenmesi

Bir borç ilişkisinde kural olarak iki taraf vardır: Alacaklı ve borçlu vardır. Alacaklı, borçludan belli bir davranışta bulunmasını talep yetkisini haizdir. Borçlu da bu davranış tarzında bulunma borcu altındadır. Alacaklının talep edebileceği şey ile borçlunun yapmak zorunda olduğu şey aynıdır. Sadece, hangi açıdan baktığımıza bağlıdır.

Alacaklı açısından bakıldığında, alacaklı bu davranış tarzını talep yetkisini haizdir. Borçlu açısından bakıldığında; borçlu bu davranış tarzını göstermek borcu altındadır. Demek ki, her ikisinin konusu yani alacaklının talep edebileceği şey ile borçlunun yerine getirmesi gereken şey kural olarak aynıdır. Buna borç denir. Borcun konusu da, yapılması istenilen, yapılmak zorunda olan davranış tarzı da edimi oluşturur.

Her borç ilişkisinde, bir alacaklı, bir borçlu ve bir borç yani edim vardır. Bu en basit, en yalın haliyle borç ilişkisidir.

Ne var ki bu, borç ilişkisi aslınd bu kadar basit değildir.

Bir defa, bir borç ilişkisinden tek bir edim borcunun çıkmış olması fevkalade nadir olmaktadır. Genelde, aynı borç ilişkisinden birden çok edim çıkar.

Örneğin A ve B arasında yapılmış bir satım akdinde; A satıcı, B de alıcı olsun. Baktığımızda, bu borç ilişkisinin tarafları bellidir: Satıcı ve alıcı. Burada fevkalade önemli bir durum ortaya çıkmaktadır. Bir defa, bu ilişkide bir tane değil, birden çok edim vardır.

Satıcı malın mülkiyetini devredecektir. Onun borcu, satım konusu nesnenin mülkiyetini devretmektir. Buna karşılık, alıcı buna bir bedel ödeyecektir. En azından iki tane edim ortaya çıkmıştır.

Demek ki, borç ilişkisinde; aynı borç ilişkisinden kaynaklanan birden çok borç olabilir. Burada, borç ilişkisi ve borç kavramlarının farklı oldukları unutulmamalıdır.

Borçlar, her ne kadar aynı borç ilişkisinden kaynaklanıyor olsalar da doğduktan sonra bağımsız bir nitelik kazanırlar.

Örneğin, satıcı malın mülkiyetini devretmiş olsun. Borcunu ifa etmiştir. Borç ilişkisi bedel borcu için devam etmektedir.

Bu borcun ödenmiş olmasına rağmen borç ilişkisi sona ermemiştir. Çünkü borç ilişkisi bundan bağımsızdır. Borç ilişkisinin sona erme nedenleri, borcun sona erme nedenlerinden farklıdır.

Mesela, alıcı bedel ödeme borcu altındadır. Satıcı, “Vazgeçtim, senden bedel istemiyorum.” diyebilir, borçtan vazgeçebilir. Borç ilişkisi, yine de, bu ilişkiden doğan bütün borçlar ifa edilinceye kadar devam edecektir. Borçların tamamı bittiği zaman ilişki de tasfiye edilir.

Bu anlamda, borç ilişkisi yaşayan bir varlıktır, durmadan yeni borçlara yol açabilir.

Örneğin, A evini bir yıllığına B’ye kiraya vermiş olsun, ayda 500 TL kira parası veriyor.

Kiraya verenin borcu, kiraya verdiği daireyi, kiracının emrine hazır bulundurmak, orayı kullanmasına katlanmaktır. Kiracının borcu da her ay 500 TL’yi ödemektir. Demek ki, bu sözleşmeden, bir yıl süreyle her ay bir kira ödeme borcu meydana gelmektedir. Bir tane değil, her ay bir tane borç doğmaktadır. Bu borç günün geçmesiyle doğmaktadır. Ayın 1’inden başlayıp ayın 30’una geldi mi, bir ay doluyor ve kira borcu ortaya çıkıyor. O kira borcu ödenmediği takdirde, burada kiracı bir kira bedelini ödememeden dolayı gecikmiş, temerrüde düşmüş oluyor.

Bu da göstermektedir ki, borç ilişkisini düşünürken, tasavvur ederken, bunun bir yığın borca kaynaklık edebileceğini, ortaya çıkan münferit borçların bir borç ilişkisi olmadığını, sadece o borç ilişkisinden doğan münferit borçlar olduğunu göz önünde bulundurmak gerekir.

Borç ilişkisi, A ve B arasındaki bir düzendir. Nasıl ki, bir derneğin, bir şahıs topluluğunun bir hukuki düzeni varsa, borç ilişkisi de taraflar arasında meydana gelen ilişkinin, borcun bir düzeni niteliğindedir.

Mesela, bu sözleşmeyi bizim anlayıp yorumlayabilmemiz için, bu ilişkiyi meydana getiren kişilerin iradelerinden hareket etmemiz gerekir. Çünkü bu düzen, herkesin düzeni değildir; sadece ve sadece A ve B arasındaki bir düzendir, onların düzenidir. O halde, bu düzene; bu düzenin tarafları kimse onlar hâkim olmalıdır.

Edim borcunun konusu, alacaklının borçludan talep yetkisine haiz olduğu davranış borcudur. Mesela, burada alıcının borcunun konusu, bedel ne kadarsa (ör. 100 TL), edim konusu o parayı ödemektir. Borçlu, bu parayı ödemeyi iradesiyle gerçekleştirir. Yani, bu açıdan bakıldığında; borç, borçlunun, kişinin iradesine yükletilmiş bir yüktür. Kişi, borcunu ödemek zorundadır dediğimiz zaman, gerçekte söylemek istediğimiz şey, “Borçlu iradesiyle elini cebine sokacak, parayı çıkartıp verecektir.” O bunu yapamazsa, o zaman bir hukuki yaptırımı olur. Devlet müdahale eder, onun cebinden alır. Oraya kadar, kişi kendi iradesiyle bunu yapacaktır. O halde, borç kişinin iradesine getirilmiş bir yüktür. O nedenle biz borca yükümlülük adını veririz. İrade, hepsine hâkimdir; borca, işleyişe, mekanizmaya hâkimdir.

Edim borcu, borçlu açısından onun iradesine getirilmiş bir yüktür. Alacaklı açısından bakıldığında, alacaklı borçlunun bu davranışıyla tatmin edilmiş olur; çünkü alacaklı borçlunun ifasıyla amacına ulaşır.

Burada alıcının amacı, mülkiyetinin kendisine kazandırılmasıdır. Alacaklı mülkiyeti devrettiği anda borçlu amacına ulaşır ve böylece tatmini gerçekleşir. Şayet, borçlu borcunu ifa ederken, dürüstçe ifada bulunmamış ise ve alacaklı bu nedenden dolayı amacına erişemiyorsa, ifaya rağmen borç alacaklıyı tatmin etmiş olmaz. O zaman karşımıza kötü ifa çıkar.

Örneğin hatırı için; bir kimse bir saat almış olsun. Satıcı saati teslim etti, alıcı parayı verdi ve evine gitti ve saat çalışmadı. Saat teslim edildi ve alıcının mülkiyetine geçti, fakat alıcı tatmin olmadı; ifa amacına ulaşmamış oldu. Amacına ulaşmayan bir ifa ise kötü ifadır.

- - 1. Edimin Türleri

Borç ilişkisinden birden çok edim çıkmaktadır. Biz, borç ilişkisinden kaynaklanan bu edimleri belli kategoriler içine yerleştiririz. Bizim yerleştirdiğimiz bu kategoriler, esas itibariyle üç tanedir.

Asli edim yükümlülükleri
Yan edim yükümlülüğü
Davranış (Koruma) Yükümlülüğü
- - - 1. Asli edim yükümlülükleri

Borç ilişkilerinin, daha ziyade sözleşmelerin tipini tayine yarayan yükümlülüklerdir. Bunlara, tipik edim

yükümlülükleri adı da verilmektedir.

Önümüze, bir borç ilişkisi dolayısıyla bir ihtilaf ortaya çıktı. Sözleşmeden ortaya çıkan bir ihtilafı çözebilmek için, buna hangi hükümlerinin uygulanacağının bilinmesi gereklidir. “Buna hangi hükümler uygulanır?” sorusuna yanıt verebilmek için de önümüze gelen borç ilişkisini nitelendirmemiz, hukuki nitelendirmesini yapmamız gereklidir. Hukuki nitelendirme ise, o ilişkinin Borçlar Hukuku’nun hangi kurumunun alanına girdiğinin belirlenmesine yarar.

Önümüze gelen somut olayda bakıyoruz ve bunun hukuki nitelendirmesini yapıyoruz. Diyoruz ki, “Bu ihtilaf bir satım sözleşmesinden doğmuş.” veya “Bu ihtilaf bir vekâlet sözleşmesinden doğmuş.” Veya “Bu ihtilaf kanunda düzenlenmeyen bir sözleşmeden doğmuş.” Bunu bulmanın yolu, asli edim yükümlülüklerinden geçmektedir.

Asli edim yükümlülükleri, bir sözleşmenin tipinin belirlenmesinde göz önüne alınan yükümlülüklerdir ve bir tanım içinde verilmiştir. Mesela satım akdi:

A. Tanımı ve hükümleri

MADDE 207- Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir.

Bu tanıma göre, bir ilişkinin satım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için mutlaka bir nesne, bir mal olacaktır. Satıcı bu malın mülkiyetini ve zilyetliğini devretme borcu altına, alıcı da buna karşılık bir bedel ödeme borcu altına girecektir.

Bu sözleşmenin esaslı unsurları aşağıdaki gibi özetlenebilir.

Satılan mal
Bedel
Bunların karşılıklı olarak değiştirilmesi

Şayet önümüze gelen olayda, her sözleşmenin önünde yer alan bu tanım gerçekleşiyorsa, ihtilaf konusu bir satım sözleşmesidir. “Bu bir satım sözleşmesidir.” denildiğinde, ihtilafa ilişkin hükümler, kanundaki satım sözleşmesinde aranacaktır. Şayet satım hükümleri arasında ona ilişkin bir hüküm bulunamazsa, bu bir boşluktur.

Demek ki, her sözleşmenin başındaki tanım, o sözleşme hükümlerinin uygulanabilmesi için söz konusu olabilecek yükümlülükleri ifade eder. İşte bu yükümlülükler, asli edim yükümlülükleridir. Örneğin, satım akdinde, satıcının malın mülkiyetini devir borcu bir asli edim yükümlülüğüdür. Alıcının bedel ödeme borcu asli edim yükümlülüğüdür. Bunların karşılıklı trampa edilmesi, o da esaslı unsurdur. Bu edim yükümlülüklerinden bir tanesinin eksik ya da farklı olması o tipin hükümlerinin uygulanmamasına yol açar. O nedenle, asli edim yükümlülükleri oldukça önemlidir.

Örneğin, A mülkiyeti devir borcunu altına girdi ama B bedel ödeme borcu altına girmedi ve anlaştılar. Bu artık causa donandi, bir bağışlamadır.

Evinize bir mal aldınız. Teknolojisi çok yüksek bir mal, satıcı da gelip evinize kurmayı kabul etti. Bu bir satım akdi, edim yükümlülükleri bedel ödeme vs., artık bir de eve gelip kurma yükümlülüğü vardır. Şayet kurma yükümlülüğü önemli değil denilirse burada bir satım akdi vardır. O kurulum özellik arz ediyor, teknik bilgi gerektiriyor; yüksek teknolojiyi bilmeyi gerektiriyorsa, hemen satım akdinin dışına çıkıyor.

Asli edim yükümlülükleri, sözleşme tiplerini belirler. Hem belirler, hem sınırlandırır. Sözleşme asli edim yükümlülüklerine kadar gider. Onun için, istenildiği gibi değişiklik yapılabilir.

Mesela, şurada A, B’ye satmaya karar vermiştir. “B, saati 4 gün sonra teslim alacak, ancak bedeli hemen ödeyecektir.” denilebilir. Bu, taraflar arasındaki somut ilişkiye göre değişebilir. O nedenle, somutlaştırmaya ihtiyacımız vardır. Çünkü her sözleşme, asli edim yükümlülükleri çerçevesinde genel bir uygulama alanına kavuşmuştur ama akit serbestisi nedeniyle sürekli olarak kendi içinde farklılaşabilir.

- - - 1. Yan edim yükümlülükleri

Esas itibariyle asli edim yükümlülüklerinin yanına katılan, ancak asli edim yükümlülüğü kadar değerli olmayan, ona göre daha az değerde olan yükümlülüklerdir. Yan edim yükümlülüğü, ya kanundan kaynaklanmaktadır, ya sözleşmeden ya da dürüstlük kuralından kaynaklanmaktadır.

Tesisatı kurmak bir istisna akdi özelliğidir. Satıcı malın devri borcuyla birlikte, tesisi kurma borcu

altına da girmektedir.

Tesisi kurma borcu bir yan edim yükümlülüğüdür. Devam edelim, cihaz gayet güzel bir cihaz, alıcı teslim edecektir; bunun iki yolu vardır. Ya biz cihazı götüreceğiz sonra satıcı kuracak; ya da satıcı getirecek ve kuracaktır.

Adam cihazı getirdi koydu, “Yahu bunun kutusu yok mu?” dedik, “Yok kardeşim vermiyorum!” diyemez. Çünkü borcunu ifa ederken dürüstlük kuralına uygun hareket etmelidir. Ya kanun bu yükümlülüğü yükler, ya sözleşme kurarken “Gelip kuruverin tesisatı.” denilir, ya da dürüstlük kuralından kaynaklanır.

- - - 1. Davranış (Koruma) Yükümlülüğü

Kişi bir hukuki ilişki kurarken her ne kadar kendi çıkarı doğrultusunda hareket etse de karşı tarafa belli bir güven duyar. Bir tarafla bir ilişkiye girildiği zaman o tarafın kişiye malvarlıksal ve ya şahsına yönelmiş bir tehlike yaratmaması, bir zarar vermemesi; kişinin ona duyduğu güvenin vazgeçilmez bir sonucudur. O halde, unutulmamalıdır ki, herkes, karşı tarafı, ilişki içinde bulunduğu karşı tarafa, onun malvarlığına ve ya şahıs varlığına ilişkin bir zarar vermeme yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülüğün adı davranış (koruma) yükümlülüğüdür. Bu yükümlülük dürüstlük kuralından kaynaklanır.

Şu halde, Medeni Kanun’un 2. Maddesi’ne göre, ilişki içine girmiş kişilerin aralarında doğan güven ilişkisi çerçevesinde birbirlerinin gerek malvarlıklarını, gerek şahıs varlıklarını zarara uğratmaktan kaçınma borcu davranış koruma yükümlülüğüdür.

Koruma yükümlülüğünün önemi, hukuktaki en önemli tarafı, bu yükümlüğün söz konusu olabilmesi için taraflar arasında bir sözleşmenin kurulması şart olmamasıdır. Taraflar arasında bir sözleşmenin kurulmuş olmadığı aşamada da bu yükümlülük gündeme gelir. Nitekim esasında bu koruma yükümlülüğünü ortaya atmasının nedeni, hukukta çok tartışılan, artık üzerinde aşağı yukarı bir fikir birliği edildiği bir kavram culpa in contrahendo denilen olaydır.

Culpa in Contrahendo

Davranış koruma yükümlülüklerinin söz konusu olması için taraflar arasında bir sözleşmenin kurulmuş olması şart değildir. Sözleşme kurulmadan da böylesi bir yükümlülük gündeme gelebilir. Culpa in contrahendo, “sözleşme öncesi ve ya sözleşme müzakereleri sırasındaki kusur” anlamına gelmektedir ve sözleşmenin meydana getirilmesinde duyulan güvenle ilgilidir.

Örneğin hatırı için, A firması piyasada kendisine bir görüntü yaratabilmek için ciddi bir firma olan B firmasıyla müzakere yapmaya başlasın. Gerçekte sözleşme yapmak niyeti de olmasın. B firması ona güven duyar, sözleşme yapmak üzere müzakere etmek üzere masaya oturur. Müzakereler başlar, müzakereleri hareketlendiren kişinin amacı gerçekte sözleşme yapmak değildir. Gerçekte amacı, piyasada kendisi lehine bir güven ortamı yaratmaktır ama karşı tarafı aldatabilmek için ciddi olarak müzakerelere devam eder, sözleşmenin yapılması aşamasına geldiğinde “Ben sözleşme yapmıyorum!” der.

Akit serbestisi ilkesi Borçlar Hukuku’na hâkim olan bir ilkedir, bir yığın yan serbestiler içerir. Bunlardan bir tanesi, herkesin sözleşme yapma özgürlüğü; yani bir sözleşmeyi yapıp yapmama ya da kiminle yapacağını seçme özgürlüğü vardır.

Bundan şu anlam çıkıyor: A firması sözleşme yapmak istemeden müzakereleri sürdürmüş, ama sonunda niyetini ortaya koymuş, sözleşme yapmayacağını söylemiş. Akit serbestisi açısından kınanamaz; çünkü akit serbestisi, “Sen, kardeşim, sözleşme yapıp yapmamakta serbestsin.” demektedir, o da bu özgürlüğünü kullanmaktadır diye düşünülür.

Dürüstlük kuralı, Medeni Kanun’un ikinci maddesi burada devreye girer, davranış koruma yükümlülüğü dediğimiz bu yükümlülük, karşı tarafa bir zarar vermekten kaçınma yükümlülüğü, güvenden kaynaklanan yükümlülük gündeme gelir ve o kişi kendisine duyulmuş olan güvene aykırı hareket etmiş olmaktan, koruma yükümlülüğünü ihmal etmiş olmaktan dolayı sorumlu tutulur.

İlişki içine girildiği andan itibaren ilişki içine girmiş olan kişiler arasında kanundan doğan bir borç ilişkisi meydana gelir. Bu borç ilişkisinde diğer borç ilişkilerinden farklı olarak asli bir edim yükümlülüğü yoktur. O nedenle buna asli edim yükümlülüğünden bağımsız bir borç ilişkisi adı verilir.

İlişki içinde girdikleri anda, kişiler arasında asli edim yükümünden bağımsız bir borç ilişkisinin meydana geldiğini kabul ediyoruz. Sözleşmenin yapılmasıyla beraber, bu borç ilişkisi, o sözleşmeden doğan ilişki içine girer, onun bir parçası haline gelir ve hep devam eder. İşte, kanundan doğan bu edim yükümünden bağımsız borç ilişkisinde söz konusu olan edim yükümlülüğü davranış (koruma) yükümlülüğüdür.

En önemlisi sözleşme dolayısıyla olur, culpa in contrahendo dediğimiz olaydır. Hatta ne kadar ilginçtir, Almanlar “culpa in contrahendo”yu bugüne kadar doktrinde tartışılan, yargı kararlarına konu olmuş olan bu kurumu kanunun bünyesine aldı ve yasal bir dayanağa kavuşturdu. Alman BGB’si, 2003’te yaptığı değişikle bunu düzenlemiştir.

Culpa in contrahendodan tartışma iki aşamalı çıkmaktadır. Tartışmanın birinci aşaması,

Böyle bir sorumluluk olamayacağını, çünkü bir kimsenin sözleşme yapıp yapmamakta serbest olduğunu, istediği gibi yapmakta da serbest olduğu, o nedenle culpa in contrahendodan doğan yani sözleşme müzakerelerinden kaynaklanan bir sorumluluk söz konusu olamayacağı ileri sürülmektedir. Bu aşılmıştır.

İkinci bir tartışma daha vardır. Culpa in contrahendo vardır, kişiler sözleşme görüşmelerini haklı bir neden olmaksızın akamete uğratarak karşı tarafa bir zarar verirlerse ortaya çıkmaktadır. Burada tipolojik olarak ileri sürülen görüş şudur: Tabii ki, bir sözleşme müzakeresinin mutlaka sözleşmenin yapılmasıyla sonuçlanması şart değildir. Müzakerenin ismi üzerinde, uyuşmaktır; uyuşma olmadığı takdirde sözleşme meydana gelmez. O nedenle, bir sözleşmeyi yapmamış olmaktan dolayı karşı tarafa bir tazminat yükümlülüğü getirmek özgürlüğü kısıtlamaktır.

Kanun öyle düşünmemektedir, hukukçular da öyle düşünmemektedir. Müzakere, gerçek anlamda sözleşme yapmak isteyen iki kişinin karşılıklı oturup sözleşmenin koşulları hakkında tartışmalarıdır. Ama burada söz konusu olan kişiler gerçekten sözleşme yapmak azminde olan kişilerdir. Şayet, taraflardan biri sözleşme yapmayı düşünmeksizin sırf bu imkândan yararlanmak amacıyla hareket ediyorsa, o akit serbestisindeki akit yapıp yapmama serbestisinden yararlanacak bir kişi değildir, deniyor.

Tartışmanın ikinci aşaması culpa in contrahendonun hangi kurallara tabi olacağı tartışmasıdır. Hangi

kurallar uygulanacaktır denince iki türlü temel sorumluluk olduğu hatırlanmalıdır.

Akdi sorumluluk: Sözleşmeden kaynaklanan bir sorumluluktur. Borçlunun, borcunu ifa etmemesi nedeniyle onun sorumluluğu burada tartışılır.
Haksız fiilden doğan bir sorumluluk

Akdi sorumluluk, düzenlemesi itibariyle, alacaklının lehinedir. Borcuna aykırı hareket etmiş olan (Çünkü akdi sorumluluk borçlunun borcunu ifa etmemesi durumunda gündeme gelir.) borçluya karşı alacaklıya daha fazla koruma getirmiştir.

Örneğin, akdi sorumlulukta alacaklı hiçbir zaman borçlunun kusurlu olduğunu ispatlamak zorunda değildir. Borçlu, borcunu ifa etmemişse, her zaman kanun onu karine yoluyla sorumlu kabul eder.

İkinci farklılık, zaman aşımı çok önemlidir. Birisi, iki yıllık zaman aşımına tabii iken, diğeri on yıllık zaman aşımına tabiidir. Akdi sorumluluk alacaklıyı daha fazla koruyan bir sorumluluktur.

Şimdi, akdi sorumluluğun söz konusu olabilmesi için temel koşulumuz taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş olmasıdır ki o sözleşmeye borçlu aykırı davranmış olsun.

Haksız fiil sorumluluğu: Bir üçüncü kişi, bir başkasına zarar verirse, bu bir hukuka aykırı haksız fiil sorumluluğudur. Arabasıyla yoldan geçen adama çarpmış, ona bir zarar verirse sorumlu olacaktır.

Şimdi, culpa in contrahendonun söz konusu olduğu hallerde, bakmışlar ki taraflar arasında bir sözleşmesel anlamda ilişki kurulmamış; bir haksız fiil de kabul edilemez. Bu tarafların birbirine yabancı olup olmamaları önemli değildir, arasında sözleşmesel ilişki olan taraflardan biri de diğerine haksız fiilde bulunabilir; sözleşmesel ilişki konusal sınırları olan bir ilişkidir. Aralarında hizmet sözleşmesi bulunan A ile B, tatilde rastgele bir tatilde birbirlerine çarparak trafik kazası yapsalar, haksız fiil ortaya çıkar, sözleşmesel sorumluluğa gidilemez. Haksız fiil dışında sözleşmenin dışında bir münasebet söz konusudur, yabancı ve ya üçüncü kişi değil. Ancak culpa in contrahendo durumunda, taraflar arasındaki ilişki konusal olarak ne sözleşmeseldir, ne de haksız fiile dahil edilebilir.

Hangi yükümlülük var orada? Haksız fiil yükümlülükleri mi uygulanacak akdi sorumluluk yükümlülükleri mi? Fransız hukuku, haksız fiil sorumluluk yükümlüklerini çok geniş düzenlemiştir. Örneğin, orada bir kimseye verilen her zarar dolayısıyla tazminat istenebilir. Fransız hukuku culpa in contrahendo üzerinde hiç durmamıştır, çünkü onu da haksız fiil içine almıştır.

Hâlbuki Alman Hukuku’nda ve İsviçre Hukuku’nda bu ciddi ciddi tartışılmıştır. Hâlbuki bugün hâkim olan, BGB’nin düzenlemesinden de anlaşılan, culpa in contrahendo sorumluluğu akdi sorumluluk olarak değerlendirilmiştir. Akdi sorumluluk hükümlerine tabi tutulmuştur çünkü kanundan doğan bir borç ilişkisi meydana gelmektedir. Bu borç ilişkisi, asli edim yükümünden bağımsız bir borç ilişkisidir. İlişkiye girdikleri anda, kanun, taraflar arasında arasında asli edim yükümlülüğünden bağımsız bir borç ilişkisinin doğduğunu kabul eder. O andan itibaren, taraflar arasında, birbirlerinin karşılıklı çıkarlarını gözetmeye yönelik bir yükümlülük doğar. Bu fevkalade önemlidir.

Bu yükümlülük, asli edim yükümlülüğünden bağımsız borç ilişkisi kavramı culpa in contrahendo ile gündeme gelmiştir; ama bugün bunun kapsamı çok genişletilmiştir. Bu bir güven ilişkisine dönüştürülmüştür.

Örneğin; bir banka şubesine gittiğinizde, belki sadece faizleri öğreneceksiniz. Biliyorsunuz, bankalar uyguladıkları faizleri şubelerinde ilan ederler. Faizlere bakarken, birisi sizin cüzdanınızı çaldı. İçindeki paranızla beraber çaldı. Banka sorumludur. Çünkü banka o şubeyi kurup açmakla,

sizi kendisiyle güven içinde ilişkiye gireceğiniz hususunda bir görüntü vermiştir. Banka, o şubeyi halka açtığı zaman, her gelen kişinin şahıs varlığına ve ya malvarlığına herhangi bir zarar vermeyeceğine ilişkin bir güven ortamı yaratmış olur. O takdirde, tabiatıyla siz cüzdanınızı çaldırmışsanız orada, banka güvenliğinizi sağlayamadığı için size karşı sorumludur. İşte bu güven ilişkisinden dolayı sorumludur.

Burada, ilişkiye girildiği andan itibaren, tabi bu çok geniş kapsamlı bir şeydir. Dükkâna bakmaya girdiniz, bir şey almadan elbiseye, fiyatına bakıyorsunuz, bunlarda da bir güven ilişkisi lalettayin gündeme gelebilir.

Bu dar anlamda da ele alınabilir. Dar anlamda ele alanlar, her ilişkide değil, ancak ve ancak bir sözleşmesel ilişkiye dönüşecek ilişki başlangıçlarını buna dâhil ediyor. Yani, bir sözleşme yapmak amacıyla. Siz tesadüfen dükkâna girmişseniz bunu kabullenmiyor. Ama onunla, onun sattığı bir malı satın almak üzere dükkâna girmişseniz, o zaman bunu kabul ediyor, culpa in contrahendo çerçevesinde sorumluluğun gündeme gelmesini kabul ediyor.

Culpa in contrahendo, güven nazariyesi, birdenbire ortaya çıkmış bir şey değildir, bir birikimin sonucudur. İrade nazariyesi ve beyan nazariyelerinden sonra; bugün geçerli olan güven nazariyesidir. Bunlar, hep birbirine bağlı konular üzerinde gele gele böyle olmuştur.

Somut olay adaletini sağlamak istiyorsanız tümevarım yöntem uygulanmalıdır. Somut olayın özelliklerinden hareketle, o olaya özgü bir kural getirilmektedir. Yargıca bugün yükletilen bu görev fevkalade önemlidir.

Esasında, culpa in contrahendo, güven çerçevesi içinde, dürüstlükten kaynaklanan güven çerçevesi içinde, bu güven düşüncesi temeline dayalı olarak ortaya çıkmış ve gelişmiştir.

Üçüncü Kişiyi Koruyucu Etkili Sözleşmeler

Bu da yeni bir düşüncedir; bir olay neticesinde ortaya çıkmıştır.

Esas itibariyle, bir sözleşmeden doğan bütün hak ve yetkileri sadece ve sadece o sözleşmenin tarafları kullanılabilir. (Bu, Borç İlişkinin Nispiliği İlkesi çerçevesinde ortaya konmuş bir esastır.) Ali ve Hasan’ın yapmış olduğu sözleşmeden doğan yetkileri, ben Ali ve Hasan’a yabancı bir kişi olarak kullanamam. Bunları ancak Ali kullanabilir, ya da Hasan kullanabilir. Onun dışında bir kişinin kullanabilmesi; ya alacağın temlikinde, ya da bir mirasta söz konusu olabilir, bunlar dışında söz konusu değildir.

Ancak bu kuralın uygulanmış olması bazı hallerde sevimsiz sonuçlara yol açabilir. Nitekim ana hatlarıyla şöyle bir olay meydana gelmiştir:

İkinci katta oturan bir kişiye tüp getirmişler, tüpü yukarıya çıkarmayıp kapıda bırakmışlar. Kendisine tüp getirilen kişi oradan geçen bir tanıdığından yardım istemiş, tüp gazı yukarıya çıkartmışlar ve tüp gaz yukarıda infilak etmiş, taşınmasına yardım eden kişi ciddi bir şekilde yaralanmış. Aradan bir sene geçtikten sonra yaralanan kişi dava açmış ve tüp gaz satıcısına dava açmış. Yerel mahkeme, davayı reddetmiş. Haksız fiil olduğunu ileri sürmüş. Neden? Sokaktan geçen bir arkadaşı, tanıdığı, sözleşmeyle bir ilişkisi yok, sözleşmede taraf da değil. “Bu olsa olsa haksız fiildir.” demiş, o tarihte de zaman aşımı süresi bir yıl olduğundan, bir yıl da geçmiş olduğundan zaman aşımından davayı reddetmiş. Yargıtay, yerel mahkemenin kararını

bozmuş. Yaralanan kişinin taraflar arasındaki sözleşmeye yabancı olmasına rağmen, o sözleşmeye dayanabileceğini; yani onun tazminat isteminin haksız fiilden değil sözleşmeden kaynaklandığını kabul etmiş.

Kişi, sözleşmeye göre üçüncü kişi konumundadır. Ancak bu üçüncü kişi sözleşmenin koruyucu şemsiyesi altına giriyor. Bunun dayanağı da güven ilkesidir. Düşünce, sadece kendisinin değil ne kendisinin ne de yakınlarının bir zarara uğramayacağı düşüncesidir. Culpa in contrahendo anlatılırken bahsedildiği gibi, ilişki içine girildiği zaman; ne malvarlıksal ne de şahıs varlıksal bir zarara uğramayacaklarına ilişkin bir güven duyarlar. Bu, ne kendisinin ne de yakın çevresinin zarara uğramayacağı şeklinde genişletilmektedir. O sözleşme dolayısıyla, yakın çevre (eşi, çocukları vs.) de o sözleşmeden yararlanmaktadır ve o sözleşmenin hükümlerine onlar da uygun hareket etmektedirler. O halde, onların da sözleşmenin koruyucu şemsiye altına girmiş olmaları gerekir. Dürüstlük kuralı gereği olarak, biz güveni sadece kendimiz için duymayız, yakın çevremiz için de duyarız. Bundan yararlanacak olan kişi, alacaklı ve borçlu tarafla yakın bir ilişki içinde olan, onlarla belli bir yakınlığı olan, edimin tehlikesi içinde olan kimsedir. Beraber yaşayıp edimin yarattığı tehlikenin içinde olan kişidir. Demin verilen örnekte, o kişinin bu denli yakın bir ilişki içinde olup olmadığı sorusu eleştiriye açıktır. Ancak kavramsal açıdan kurumu getirmiş olması nedeniyle bu eleştirinin üzerinde durulmamaktadır.

Yararlanacak olan herkes değil, koruyucu şemsiyenin altına girebilecek olan, edime yakın kişilerdir ve

edimin tehlikelerine maruz olan kişilerdir.

Örneğin hatırı için; bir evde çalışan bir kişi olsun. Bu kişi aileden değil, ancak evde çalışıp evde kalıyor. Evde bir cihaz bozulup tamirci geldiğinde ve tamirci bozukluğu gidermeye çalışırken zarar verici bir davranışa girip yardımcı kişiye zarar verebilir. Yardımcı kişi, sözleşmeye dayanabilir. Önemli olan aileden olması değil, sözleşmenin taraflarından biriyle yakın ilişki içinde olması ve edimin yarattığı tehlikenin sınırları içinde olmasıdır. O takdirde üçüncü kişi de bu zararın giderilmesini isteyebilir.

Üçüncü kişi, bu zararını sözleşmeye dayanarak isteyecektir. Sözleşmeye ya da haksız fiile dayanılacağının belirtilmesinin çok önemli bir nedeni vardır. Haksız fiil uygulanırsa, zararı veren kişinin kusurlu olduğunun ispat edilmesi gereklidir, ispat yükü zarara uğrayana aittir. Oysa sözleşmeye dayanıldığında karşı taraf kusursuz olduğunu ispat etmek zorundadır, yani ispat yükü yer değiştirir. İspat yükü kolaylığı olan sözleşme tercih edilir. İkinci bir farklılık ise, sözleşmeden doğan taleplerin kanunda aksi öngörülmedikçe on yıllık zaman aşımına tabi iken; haksız fiilden doğan taleplerin zarar ve fail öğrenildikten itibaren iki yıllık zaman aşımına tabi olmasıdır. Ayrıca zarar açısından da fark vardır. Haksız fiilde, ekonomik zararlar talep edilemez; malvarlığının doğrudan doğruya uğradığı zararlar talep edilebilir hâlbuki sözleşmeye aykırılıkta zararın çevresi çok daha geniştir.

- - - 1. Birincil ve İkincil (Tali) Edim Yükümlülükleri

Birincil edim yükümlülükleri, sözleşmenin yapıldığı anda doğan edim yükümlülükleridir.

Örneğin hatırı için, bir satım sözleşmesi yaptığınızda, satıcının malın mülkiyetini devir borcu, sizin de bedel edeme borcunun dolayısıyla edim yükümlülüğü sözleşmeyle beraber ortaya çıkar. Bu birincil edim yükümlülüğüdür.

İkincil edim yükümlülükleri ise, sözleşmenin değişikliğe uğraması sonucu meydana gelen edim yükümlülükleridir. Sözleşmesel ilişki başladıktan sonra meydana gelen birtakım olgular nedeniyle sözleşmenin değişikliğe uğraması sonucu ortaya çıkan edimlerdir.

Örneğin; satım sözleşmesini yaptık; mal bize teslim edildi, birincil edim yükümlülükleri ifa edildi. Eve geldik, baktık ki ayakkabının bir tarafı ciddi özürlü. Satıcıya gidip “Ayakkabıyı istemiyorum, bu özürlü, ben sözleşmeden döndüm, ver paramı.” deriz. Sözleşmeyi yaptık, ancak bir olgu ortaya çıktı ve bu olgu sözleşmeyi değiştirdi. Dönme sonucu ortaya çıkan edim yükümlülükleri ikincil edim yükümlülükleridir – orada da edim yükümlülüğü tazminata dönüşür.

Örneğin; satım sözleşmesinde birincil edim yükümlülüğü malı teslim etmedir. İstisna akdinde ise eseri yaratma birincil edim yükümlülüğüdür. Ancak zamanında bu iki yükümlülük yerine getirilmedi, kanun borca aykırılığa ilişkin olarak bazı yükümlülükler ortaya çıkartacaktır. Burada, borcun ifa edilememesi aşamasında tazminat yükümlülüğüne dönüşmesi söz konusudur; tazminat yükümlülüğü de ikincil edim yükümlülüğüdür.

- - - 1. Olumlu ve Olumsuz Edimler

Borçludan beklenen davranışa göre, edimlerin olumlu ve olumsuz edimler olarak ikiye ayrılmaktadır.

Olumlu Edimler

Olumlu edimler, borçlunun bir davranışta bulunmasını, hareket tarzında bulunmasını gerektiren edimlerdir. Bu hareket tarzı, ya bir şeyi verme (dare) şeklinde tezahür eder 7 veyahut bir şeyin yapılmasına (facere) yönelir. Bir şeyin yapılmasına ya da verilmesine yönelik olan olumlu edimleri iki gruba ayırırız:

Maddi Edimler
Kişisel Edimler

Maddi Edimler

Maddi edimler, borçlunun malvarlığıyla yerine getirdiği edimlerdir. Gene satım akdi örneğinden hareket edilecek olursa, malın verilmesi demek, borcun ifası için söz konusu malın borçlunun malvarlığından çıkıp alacaklının malvarlığına geçmesidir. Yine 1000 TL’nin ödenmesi, paranın borçlunun malvarlığından çıkıp alacaklının malvarlığına geçmesidir. Bunlara, maddi edimler adı verilmektedir.

7 Örneğin, satım akdinde olduğu gibi, satım konusu malı teslim etmek veya kira sözleşmesinde olduğu gibi kira konusu malın kullanımını devretmek.

Kişisel Edimler

Kişinin bedeni veya fikri gücüyle yerine getirdiği edimlerdir. Bir avukatın bir davayı takip etmesine ilişkin bir sözleşme fikri bir edim içerir, çünkü avukatın fikri faaliyeti söz konusudur. Hizmet akdinde, çalışan bir kişinin edimi kişiseldir, çünkü bedeni faaliyetiyle edimi yerine getirmektedir.

Bir sözleşmede, edim ya maddidir yahut da kişiseldir. Fakat öyle sözleşmeler vardır ki; edim hem maddi hem kişiseldir. Bunlara örnek olarak eser sözleşmesi verilebilir. Eser sözleşmesinde yapımcı, fikri bir ürün bir eser meydana getirir. Sonra, yarattığı bu eseri teslim eder. Eser, ilk önce fikren yaratılır, sonra teslim edilir. Fikri edim, maddi edime dönüşür.

Aralarında çok önemli bir fark vardır. Bir borcun uygun yerine getirilip getirilmediğini tayin ederken; şayet kişisel bir borç söz konusuysa o kişi açısından bu borcun bu şekilde yerine getirilmesi uygun mudur değil midir diye bakılacaktır. Bir kişinin fikri ya da bedensel gücü ne kadarsa, biz o şekilde borcun ifasını bekleyeceğiz. Fevkalade tehlikeli; yapılması halinde borçlunun sakatlanmasına hatta ölmesine yol açabilecek bir kişisel edimin yüklenilebilmesi mümkün değildir. Kişisel edim, ancak kişinin objektifleştirilmiş yetenekleriyle yerine getirilecektir. Yeni hayata atılmış bir kişiden beklenecek bir fikri edim ile deneyimli bir kişiden beklenecek aynı nitelikteki fikri edim arasında önemli bir fark vardır. Buna mukabil, edim maddiyse; malvarlığının ne durumda olduğu hiç önemli değildir. Bir kimse, malvarlığı hiç olmasa dahi önemli bir borç altına girebilir. Malvarlığı bunu engellememektedir. Sınır, kişisel edimlerdedir; maddi edimlerde asla böyle bir ayrım söz konusu ayrım söz konusu değildir.

Bir diğer fark daha vardır. Maddi edimler, malvarlığıyla ifa edilen edimler olduğu için üçüncü kişiler tarafından da ifa edilebilir. Hatta görülecektir, alacaklı üçüncü kişinin ifasını haklı bir neden olmadan reddedemez. Ancak şahsi edimler fikri ve bedeni güce bağlı olduğu için üçüncü bir kişi tarafından yerine getirilmesi kural olarak söz konusu olmaz, çünkü borçlanılırken o kişinin fikri ve bedeni gücü göz önüne alınmıştır. Bir başkasının yerine getirmesi söz konusu değildir.

Örneğin; bir dolmakalem satın aldık. Bu kalemi bize satan kişinin elinde kalem olmadığı için borcunu ifa edemiyor, bir yerden de getirtemiyor. Bir arkadaşı, onun yerine bu dolmakalemi bize edebilir, alacaklı bunu reddedemez.

Resmimizi yaptırmak üzere bir ressamla anlaştıysak, ressamın arkadaşı “Ben yapayım!” diyemez, çünkü edim borçlunun kişisel yeteneklerine göre belirlenmiş, o yetenekler çerçevesinde bu yük altına girilmiştir.

1.2.2.3.5.2. Olumsuz Edimler

Olumsuz edimlere geldiğimiz zaman, bunlar da karşımıza iki şekilde çıkar: Yapmama ve katlanma.

Her ikisinde de borçlunun belli bir eylem ya da davranışta bulunması söz konusu değildir. Asıl önemli olan, borçlunun hareketsiz kalmasıdır.

Örnek vermek gerekirse, kişi rekabet etmemeyi taahhüt etmişse, rekabet etmeyecektir; belli bir harekette bulunmasına gerek yoktur. Bir kimsenin taşınmazını kiraya vermesi halinde, o bir katlanma borcu altına girer, kiracının taşınmazı kullanmasına katlanacaktır. Demek ki, ya bir hareketsizlik söz konusudur (yapmama şeklinde) yahut da bir katlanma söz konusudur.

- - - 1. Edim Borcunun Çevresi

Borçlunun edim borcunu yerine getirebilmesi, tek bir hareketle gerçekleşmez. Genelde, borcun yerine getirilebilmesi için borçlunun birbirini izleyen ve tamamlayan birtakım davranışlarda bulunması gerekir.

Örneğin hatırı için; evinize ihtiyaç duyduğunuz bir aleti almak için bir dükkâna gittiniz, “Tamam, var efendim.” dediler, anlaştınız. Satıcı, malın elinde değil, stoklarında olduğunu söyledi, stoklardan getirteceksiniz. Beklentiniz, satıma konu olan nesnenin size teslim edilmiş olmasıdır. Teslim edilmiş olması, “Tamam, al kardeşim.” deyip, zilyetliğini size devretmesidir. Zilyetliğini devredinceye kadar başka eylemler de yapması gereklidir. Mal nerede bulunuyorsa, gidip oradan alması, paketlenmesi gerekiyorsa paketlemesi gereklidir. Malla ilgili birtakım bilgiler aktarması gereklidir.

Teslim borcunun ifası tek bir hareket olarak değil, birden çok hareket olarak ortaya çıkmakta, böylece edim borcunun çevresi genişlemektedir. İşte, edimin sonucu alacaklının tatminidir. Alacaklıyı tatmin edecek bir edimin yapılabilmesi için borçlunun yerine getirmesi gereken bütün davranışlara, edim çevresi adı verilmektedir. Esasında, bunlar birer yan edim yükümlülükleri gibi gözükürler.

Ne var ki, bu münferit, birbirini tamamlayan edim yükümlülüklerinin bir kısmı başlı başına dava

edilemez.

Örneğin; satıcı malı gidip depodan aramadıysa, malı depodan bulması için dava edilmez, malı teslim etmesi için dava edilir. Gidip depodan alması bir yükümlülüktür, ancak dava yoluyla ifası istenebilen bir yükümlülük değildir; bağımlı bir yükümlülüktür. Teslim olgusuna, asıl borca bağlıdır.

Edim çevresi açısından bakıldığında, yan edim yükümlülüklerinin bir kısmı bağımlıdır, bir kısmı bağımsızdır.

Başlı başına dava edilebilen yan edim yükümlülükleri bağımsız yan edim yükümlülükleridir, dava edilemeyen yan edim yükümlülükleri ise bağımlı yan edim yükümlülükleridir.

Örneğin; bir satım sözleşmesi yaptık. Elektronik bir aleti satın aldık; satıcı ürünü neredeyse alacak, ifa mahalline getirecek, uygun şekilde çalışıp çalışmadığını tespit edip bize teslim edecek. Teslim ederken de, tehlikeliyse şayet, bir takım konularda bilgi verecek. Teslim borcunun yerine gelmesi için, kişinin malı depodan alıp buraya getirmesi gereklidir. “Git malı buradan al getir.” diye dava edilemez, böyle bir dava hemen reddedilir. “Geciktin, teslim et.” diye dava edilebilir. Şu halde, depodan gidip alıp gelmek bir bağımlı yan edim yükümlülüğüdür. Gidip almaması, kusuru, borcun ifasında borçlunun göstermesi gereken özenin gösterilip gösterilmediğini ifade eder.

Malı teslim etti, hiçbir bilgilendirme yapmadı, önemli noktalara dikkat de çekmedi. Bu nedenle bir zarar ortaya çıktı. Bilgi vermemiş olması nedeniyle satıcı dava edilebilir. Bilgi vermek bir bağımsız yan edim yükümlülüğüdür, çünkü davaya konu olabilir.

Alacaklının tatmin edilmesi, ancak tüm edim borcunun yerine getirilmesiyle olur, buna tüm edim

sonucu adı verilmektedir.

1.2.2.4. Zaman Unsuru Açısından Edimler

Zaman unsuru açısından edimler üçe ayrılır:

Ani Edimler
Sürekli Edimler
Dönemli Edimler
- - - 1. Ani Edimler

Ani edimler; tek bir defada yerine getirilen edimlerdir.

Örnek vermek gerekirse; Satım akdinde, satıcının malı teslim etmesiyle borç ifa edilmiş olur. Sözleşme yapılmış, aradan iki ay geçtikten sonra mal teslim edilecek dense dahi, yani araya süre konsa dahi, edim burada gene iki ay sonra, tek bir hareketle, tek bir defada yerine getirileceği için buna da ani ifalı edim adı verilmektedir.

- - - 1. Sürekli Edimler

Bazı edimler vardır ki, bunlarda zaman çok önemli bir unsur olarak ortaya çıkar. Edimin kapsamı, zamana bağlanmıştır, zamana göre belirlenecektir. Bunlar zamanın geçmesiyle, durmadan, yeni baştan ifa edilen borçlardır.

Örnek vermek gerekirse; bir kira sözleşmesinde, kiraya veren kiralamış olduğu malı sürekli ve kesintisiz bir biçimde kiracının emrine ve kullanımına hazır bulundurmak zorundadır. Dikkat edilirse, kiraya verenin ifaya ilişkin hareket tarzı zaman içinde bir süreklilik göstermektedir.

Ani ifalı bir sözleşmede borcun ifası tek bir hareketle olduğu için o hareketin yapılması ile borç ifa edilmiş ve bitmiş olur. Oysa sürekli edimlerde zaman önemli bir faktör olarak ortaya çıktığından, edimin kapsamı zamana bağlı olarak meydana geldiğinden; kiralayanın kiracının emrinde evi hazır bulundurması sürekli olarak ifanın yapılmasına neden olur ve her ifa yapılışında edim bitmiş olmaz, sona ermiş olmaz, zaman içinde devam eder.

- - - 1. Dönemli Edimler

Dönemli edimlerde ise, birbirini tekrarlar şekilde edimler ifa edilmektedir. Bunda da zaman faktörü gündemdedir ama bunlarda kural olarak edimin kapsamı zamana göre belirlenmez. Edim, işin başında bellidir ancak bu edim zaman içinde birbirinin ardından tekrarlanacaktır.

Örneğin hatırı için; her ay bin ton kömür vermeyi taahhüt etmiş olan bir satıcının edimi her ay tekrarlanacaktır. Ne zamana kadar olacağı konusunda iki ihtimal bulunmaktadır:

Zamanı önceden belirlenmiş olması durumu: Böyle bir durumda edimin kapsamı da

belirlenmiş olur.

Örneğin; bir yıl süreyle her ay bin ton kömür teslim etmek edimin kapsamını on iki bin

ton yapar.

Zamanın belirlenmemiş olmaması durumu: Zamanın belirsiz olması durumunda, edimin

miktarı, diğer bir deyişle kapsamı belirsizdir.

Şayet, edimin miktarı önceden belirli ise buradaki art arda ifalı sözleşme ani ifalı sözleşmelere yaklaşmıştır. Şayet belirli değilse, söz konusu art arda ifalı sözleşme sürekli sözleşmelere yaklaşmıştır.

Art arda edimler, ayrı bir grup oluşturmakla beraber, gösterdikleri ya da taşıdıkları kimi özelliklerle, ani ifalı sözleşmelere yakınlaşır; kimi özelliklerine göre de sürekli edimlere yakınlaşır.

Bunlar arasında, oldukça önemli bir fark vardır. Esasında, ani ifalı edimler ve sürekli ifalı edimler uçları oluşturur. Ani ifalı bir sözleşmede, ifanın yapılmasıyla beraber, tek bir harekette ifa gerçekleşir, borç sona erer. Hâlbuki sürekli ifalı sözleşmelerde, borç zaman içinde durmadan ifa edilir, tekrarlanan bir ifası vardır; kesintisiz bir ifa yapılır.

Bunun sonucunda; ani ifada dönme söz konusuyken sürekli ifalı sözleşmelerde fesih söz konusu olur.

 Sözleşme ani ifalı ise borcun yerine getirilmemesi durumunda sözleşmenin sona erdirilmesi

dönme şeklinde ortaya çıkar. Dönme durumunda, Sözleşme yapıldığı andan itibaren sona ermiş, bütünüyle ortadan kalkmış olur.

 Buna mukabil, sürekli bir ifa söz konusuysa, borca aykırılık nedeniyle sözleşmenin sona ermesi fesih olarak ortaya çıkar. Fesihte, sözleşmenin sona erdirildiği takdirde yapılan bütün ifalar geçerliliklerini korur, sözleşme geleceğe ilişkin olarak ortadan kalkar.

er borç ilişkisinden, birden çok edim doğabilir ve her bir edim birbirinden farklıdır. Her bir edim, farklı içerikte olabilir.

Örneğin; bir kira akdi yapıldığında, taraflardan birinin borcu sürekli olabilir, birinin

borcu da dönemli olabilir.

Demek ki, ani ifalı sözleşmeler ve sürekli ifalı sözleşmeler arasında sözleşmenin iradi olarak sonlandırılması açısından önemli bir fark vardır, birinde fesih diğerinde dönme söz konusudur.

İkinci fark zaman açısından ortaya çıkmaktadır. Sürekli edimli sözleşmelerde; edimin kapsamı zamana bağlıdır, bu nedenle bu bu türlü sözleşmelerde zaman oldukça önemli bir faktör olarak ortaya çıkmaktadır. Zaman, sadece edimin kapsamını belirleme açısından değil; bir başka açıdan da oldukça önemlidir. Zaman geçtikçe, sözleşmenin yapıldığı sıradaki koşullarda önemli değişiklikler meydana gelebilir. Önemli değişiklikler de edimi etkileyebilir. Edimin etkilenmesi durumunda taraflar arasındaki denge bozulabilir. Çünkü her sözleşme yapılırken taraflar karşılıklı iki edim kararlaştırmışlarsa, bu iki edim arasında kendilerine göre bir denge kurmuşlardır.

Örneğin; Ahmet arabasını satıyor, karşı taraf alacaktır. Ahmet, “Arabamı 10.000 TL’ye satarım.” diyor, karşı taraf da kabul ediyor. Taraflara göre, arabanın değeri artık 10.000 TL’dir. Bunun rayiç bedeli vs. hiç önemli değildir. Taraflar, kendi serbest iradeleriyle bir denge kurmuşlardır.8

Zaman içinde koşullar değişir, tarafların kurmuş oldukları denge bozulmuş olabilir. Ani ifalı sözleşmelerde bu bozulma söz konusu olmaz. Buna mukabil, bu değişiklikler zamana bağlı olarak ortaya çıktıkları için sürekli borç ilişkilerinde denge bozulabilir. Dengenin bozulması, öyle bir hal almalıdır ki; taraflardan, özellikle borçludan, borcunu ifa etmesi dürüstlük kuralına göre artık istenememelidir. Dürüst bir insan, dengenin o derece bozulmuş olduğu bir durumda, Türk Medeni Kanunu’nun 2. Maddesi uyarınca ifa üzerinde ısrar edememelidir. Böyle bir durumda, ahde vefa (pacta sund

8 Bu örnek taraflar arasındaki dengenin daha iyi anlaşılması için verilmiştir, bir ani ifalı sözleşme örneğidir.

servanda) ilkesinden vazgeçilmekte, sözleşme yeni koşullara göre uyarlanmaktadır. Sözleşmenin koşulları gözden geçirilerek zamanın getirdiği şartlara göre uyarlanmaktadır. (rebus sic stantibus) Demek ki, rebus sic stantibus kuralı, bizim karşımıza sürekli borç ilişkilerinde çıkacaktır.

Dönemli edimler, kimi zaman sürekli edimlere kimi zamanda ani edime yaklaşır. Dönemli edimler, ani ifalı sözleşmelere yaklaştıkları zaman; kural olarak edimin kapsamı zamana bağlı olmadığı için edimler arasında dengesizlik söz konusu olmayabilir.

Demek ki, ani ifalı sözleşmelerde kural olarak, clausula rebus sic stantibus kuralı9 uygulama alanı bulmaz. Dönemsel edimli sözleşmeler de, şayet karakter olarak ani edimlere yaklaşmışsa, onlarda da rebus sic stantibus kuralının uygulanabilmesi, ancak ve ancak çok istisnai durumlarda mümkün olabilir. Kural olarak uygulanmaz, çok nadiren uygulanabilir. Dönemli edim sürekli ifalı sözleşmeye yaklaştıysa o takdirde rebus sic stantibus kuralı uygulanır. Edimlerin bu türlü ayrılması sözleşmelerin gözden geçirilmesi (uyarlama) açısından önemlidir. Türk hukukunda, özellikle eser sözleşmelerinde uyarlama söz konusu olabilir. Eser sözleşmeleri yapısı itibariyle hem maddi edim hem kişisel edimdir.

- - 1. Edimin Konusu

Edimin konusu, ikili ayrıma tabii tutulur. Bu ikili ayrımda iki kıstas bulunmaktadır. Ya iş telakkilerine göre, ya da tarafların sübjektif iradelerine göre edim türlere ayrılır. Hukukta geçerli olan tarafların sübjektif iradelerine göre ayırmaktır.

- - - 1. İş Telakkilerine Göre Ayrım

Bu ayrıma göre; edim, ya misli bir eşyadır yahut da misli olmayan bir eşyadır. Bu ayrım, eşyanın niteliklerine göre yapılan ayrımdır; fakat hukukta asıl önemli olan tarafların iradelerine göre yapılan ayrımdır.

Misli eşya

Misli olmayan eşya

Misli Eşya

Bununla kastedilen benzeri olan eşyalardır. Bunlar ya ölçülerek, ya tartılarak ayrılabilen eşyalardır.

Bin kilo buğday denildiğinde bu bir cins borcudur. Misli bir eşyadır; çünkü bin kilo buğday, buğday var olduğu sürece olacaktır ve bir benzeriyle ifa edilebilecektir. Örnek vermek gerekirse; bin kilo buğday üzerinden sözleşme yapıldıysa ve elindeki bin kilo buğday yandıysa sözleşme sona ermez, çünkü benzeri vardır, gidip benzerini bulacaktır.

Misli Olmayan Eşya

Benzeri olmayan eşya tabiri kullanılsa da; kimliği olan eşya denilmesi daha uygun düşecektir; misli olmayan eşyanın eşi olmasa da dengi bulunabilir. Sayı, tartı, ölçü ile değil ferden belirlenen eşyaya gayri misli eşya denir.

9 Clausula rebus sic stantibus: Sözleşmenin zamana bağlı olarak koşulların değişmesinden dolayı dengenin bozulması durumunda sözleşme koşullarının gözden geçirilmesi kuralıdır.

1.2.2.5.2. Tarafların Sübjektif İradelerine Göre Ayrım

Hukukta asıl olan ayrımdır. Kural olarak misli eşya karşımıza çeşit borcu olarak misli olmayan eşya ise parça borcu olarak karşımıza çıkar. Ancak, asıl üzerinde durulan parça borcu ve çeşit borcudur.

Parça borcu

Borcun konusunun taraflarca ferden somut biçimde belirlendiği hallerde mevcut bulunan borçtur.

Örneğin; şu yarış atı, benim radyom eğer borcun konusu olarak belirlenmiş ise artık bunlar dışında bir at ya da bir radyo borcun konusu olamaz.

Çeşit borcu

Borcun konusu belirli bir çeşide ilişkin belirtilerle, keza sayı, ölçü ve ağırlık ile tayin edilir. Çeşit borçlarında seçim yaparak ve bu seçilen mal ile sözleşmeyi ifa etmek borçluya aittir. Seçim hakkı borçluya bahşedilmiştir. (TBK m. 87) Ancak, borçlu bu seçimi yaparken tamamen özgür değildir.

Örneğin, yüz ton buğday çeşit borcuna örnek teşkil eder. Burada borcun konusu ferden değil, genel olarak hangi çeşit ve nitelikte ne kadar miktar mal satıldığı belledilerek gösterilmiştir.

Eğer taraflar borç konusu malın niteliği hakkında ayrıntılı bir	anlaşma		yapmamışlarsa
borçlu seçim hakkına sahip olan borçlu orta kaliteden aşağı	mal	ile	borcunu ifa
edememesi öngörülmüştür.

Türk Borçlar Kanunu, düzenlemesinde parça ve çeşit borcu ayrımını esas almıştır ve şu konu üzerinde durmuş, edimin imkânsızlaştığı durumda bu borç ayrımını ele almıştır.

Örneğin; kişi bin kilo buğday teslim etme borcu altına girmiştir. Burada borcun konusu ferden değil, genel olarak hangi çeşit ve nitelikte ne kadar miktar mal satıldığı belli edilerek gösterilmiştir denilecek ve çeşit borcu söz konusu olacaktır. Eğer burada çeşit borcu konusu olan bin kilo buğday yanarsa borç düşmez. Çünkü o çeşitten mal yeryüzünde mevcut ve sağlanabilir oldukça temin edilip borç yerine getirilebilir. Şu halde çeşit borçlarında edim hasarı borçludadır. Ancak her daim borcun konusu temin edilip borç ifa edilebileceği imkânı olduğu için alacaklının da borcu düşmeyecektir. Eğer borcun konusunun imkânsızlaşması söz konusu olursa herhangi bin kilo buğday ile borcunu yerine getirecektir.

Parça Borcunda İfa İmkânsızlığı

Eğer borç; parça borcuysa, yani konusu benzeri olmayan eşya söz konusu ise ve borçlunun kusuru olmaksızın tahrip ya da telef olmuşsa, borç sona erer. Yani, borçlu artık borcunu ifa etmek zorunda değildir. Bir parça borcu, ifa edilmeden önce, borçlunun kusuru olmaksızın telef olmuşsa, borçlu borcundan kurtulur. Borçlunun borcundan kurtulması, alacaklı için alacak hakkını kaybetmesi anlamına gelir. Malın telef olmasının sonucuna, borcun ifa edilemeyecek duruma gelmesinin sonucuna alacaklı katlanır.

Edimin ortadan kalkmasına ilişkin bu duruma edime ilişkin hasar adı verilir. Bu hasara alacaklı katlanır, demek ki edime ilişkin hasar alacaklıya aittir.

Parça borcunun öngörüldüğü sözleşme iki tarafa da borç yüklüyor olsaydı; satıcı borcunu ödemekten kurtulacak, alıcı da bunun teslimini istemek yetkisinden yoksun kalacaktı; yani alıcı hasara katlanacaktı. (edime ilişkin hasar) Satıcı borcundan kurtulmaktadır; ancak alıcının borcu devam etmektedir, buna bir çözüm getirmek gereklidir. Alıcı, alacak hakkını kaybetti, hasara katlanıyor; üzerine para ödememelidir. Artık o da bedel borcunu ödemeyecek, bedel borcundan kurtulacaktır.

O bedel borcundan kurtulursa satıcı da bedel alacağını yitirmiş olacaktır. Nasıl ki, edime müteallik hasarda alıcı hakkını kaybediyor ve hasara katlanıyorsa, burada da aynı şekilde alacaklı hasara katlanmaktadır. Yani, alıcı, borcundan kurtulmakta, satıcı da alacak hakkını kaybetmiş olmaktadır. İşte, karşı edimin ne olacağı meselesine gelindiğinde buna bedele ilişkin hasar adı verilmektedir.

Örneğin hatırı için; A, B’ye Picasso’nun “Guernica” tablosunu teslim etme borcu altına girmiş olsun. Bu bir parça borcudur. A, tabloyu yarın vitrininden çıkartıp B’ye vereceğini söylüyor, ancak bir elektrik kontağı neticesinde çıkan yangında tablo tamamen yanıyor. B geliyor, tablonun telef olduğunu öğreniyor. Kanun diyor ki, “Şayet elektrik kontağını çıkartmakta hiçbir kusurun yoksa o takdirde, sen, A, borcundan kurtulursun.” O borcundan kurtulunca B de alacağını yitirmiş olacaktır. Burada B zarar görmektedir, çünkü alacak hakkını yitirmektedir. Dolayısıyla, tablonun yanmış olmasından dolayı ortaya çıkan zarara B katlanmaktadır. Dikkat edilirse, A zaten bunu teslim edecekti. Onun için borçtan kurtulmuş olması atıfet değildir. B, mamelekindeki alacak hakkını yitirmiştir. Öyleyse burada edime müteallik hasar B’yi etkilemiş olmaktadır.

A borcundan kurtuldu, B hasara tahammül ediyor. A da tabloyu bedavaya vermiyor. B de, kanuna göre bedel borcundan kurtulacaktır. B bedel borcundan kurtulunca, A da bedele ilişkin alacak hakkını kaybetmekte, bedele ilişkin hasara katlanmış olmaktadır.

Çeşit Borcundan Kaynaklanan Çıkar Çatışması

Çeşit borçlarının kalite açısından kendi içinde ayrımları bulunmaktadır. Bu da alacaklı ve borçlu arasında menfaat çatışması doğurur çünkü alacaklı kalitesi yüksek malı almak isterken borçlu konumundaki satıcı kalitesi en düşük ürünü teslim etmek ister, bu durumda kalite açısından çıkar çatışması yaratmaktadır. Borçlar Kanunu’nun bu duruma ilişkin düzenlemesi, TBK’nın 86. Maddesi’nde yer almaktadır.

MADDE 86- Çeşit borçlarında hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, edimin seçimi borçluya aittir. Ancak borçlunun seçeceği edim, ortalama nitelikten daha düşük olamaz.

86. Madde, ilk cümlede, borçlunun çıkarını korumaktadır; borçlu hangi tür buğdayla ödeyeceğini kendisi seçer. Ancak ikinci cümlede alacaklıyı da korur. Bunun için yer alan koşul, borçlu ortakkaliteden daha aşağısını seçemez ilkesidir. Böylece aralarındaki dengeyi korumuş olur.

Çeşit Borcunun Sınırlandırılması

Her ne kadar çeşit borcu benzeri olan şeyleri kapsasa da buna bir sınır getirmek mümkündür.

Örnek vermek gerekirse, bin kilo buğdayın teslim edilmesiyle, X gemisindeki bin kilo buğdayın teslim edilmesi arasında önemli bir farklılık vardır. Borcun ifa edilmesi şayet “X gemisindeki bin kilo buğday” denilmişse, herhangi bir bin kilo buğdayın verilmesi süreciyle değil, mutlaka X gemisindeki bin kilo buğdayın verilmesi gerçekleşmektedir. Şu halde buradaki çeşit borcu sınırlandırılmış olmaktadır. Geminin dışına çıkıldığı andan itibaren bir parça borcu sonuçlarını doğurmaya başlar.

Çeşit borcunun sınırlandırılması, onu parça borcuna yakınlaştırmaktadır. Parça borcu olmamaktadır; sınırlandırılmış bir çeşit borcu olarak, bir tarafıyla parça borcuna yakın düşüyor. Tabiatıyla, geminin dışına çıkıldığı andan itibaren o bir parça borcuna dönüşüyor. Dışarıdan başka bir buğday verilemeyecektir, gemideki bin kilo telef olmuşsa, parça borcu nasıl sonuçlandırılıyorsa, o da o şekilde sonuçlandırılacaktır.

- - 1. Borcun Konusu
      1. Seçimlik Borçlar

Borcun konusu edimdir. Edimi de taraflar sözleşme yaparken belirlerler. Bazen taraflar birden çok edim öngörebilirler.

Örneğin; A kişisi B’ye borcu olan malı teslim edecektir ancak teslim edilecek mal X veya Y

mallarından biri olacaktır.

Bu durumda edim borcunun konusu birden fazla, ancak ifa edilecek edim tek olur. Edim ya X ya da Y’dir. Demek ki, borcun ifa edilmesi, bunlardan edim borcunun konularından birinin gerçekleştirmesiyle olacaktır. Borcun ifa edilmesi için edimin iki konusunu oluşturan iki şeyden birini seçilerek ifa edilecektir. İfa edilecek edim, esasında taraflarca belirlenir; ancak belirlenmemişse, Borçlar Kanunu’nun 87. Maddesi’ne düzenlendiği gibi seçim yetkisi borçluya aittir:

MADDE 87- Seçimlik borçlarda, hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, edimlerden birinin seçimi borçluya aittir.

Çeşit borçlarında da, hangi çeşitten malın verileceğini seçme yetkisi borçluya aitti. Burada da, hangi edimin söz konusu olacağını seçme de yine borçluya aittir. Bu nedenle çeşit borcu ile seçimlik borç arasında böyle bir yakınlık vardır. Ancak ikisini birbirinden ayıran çok önemli bir fark bulunmaktadır. Çeşit borcunda seçme yetkisi borçluya aitti, ama kanun ona da bir sınır getirmişti, ortak kaliteden daha aşağı bir malı seçemez şeklinde bir sınırlandırma söz konusuydu. Seçimlik borçlarda aynı kural geçerli değildir; çünkü taraflar daha önceden edimin konusunu sınırlandırmışlardır.

Seçim yetkisi her iki tarafta da borçlunun tek taraflı iradesiyle ilişkinin içeriğini değiştirip biçimlendirmektedir. Bu yönüyle, seçimlik borçlardan birinin seçilmesi değiştirici yenilik doğuran hakkın kullanımı niteliğini taşımaktadır.

- - - 1. Seçimlik Yetki

Borcun konusu bellidir. Asli edim vardır ama taraflar bir de yedek edim koymuşlardır.

Örneğin, bir satım akdi yapılmış olsun. Burada edimin konusu araba olsun. İsterse, evlerinden birinin de mülkiyetini verebilecektir.

Burada asıl edim arabadır, ev yedek edimdir. Asıl edim telef olursa, ortadan kalkarsa, hasara taraflardan

biri katlanacaktır.

Asıl edim olan araba telef olursa kural olarak alacaklı hasara katlanacaktır. (TBK m. 136) Yani

arabanın telef olması durumunda yedek edim olan katı verme zorunluluğu yoktur.

Yedek edim tarafların menfaatleri için belirlenir. Gazetelerde ilanda satılık ev icabı gerekirse araba ile değiştirilir yazar; burada araba yedek edimdir, asıl edim paradır. Amaç; tarafların sözleşme ilişkilerini kolaylaştırmaktır.

1.2.3. Alacak Hakları ve Haklar

Bir borç ilişkisinden, yükümlülükler doğduğu gibi haklar da doğar. Bu hakların en önemlisi alacak hakkıdır. En başta onun üzerinde durulmalıdır.

Bir borç ilişkisinden doğan en önemli hak alacak hakkıdır. Alacak hakkı ve talep hakkı kavramları özellikle karşımıza çıkmaktadır. Uygulama dilinde, talep hakkı ve alacak hakkı eş anlamda kullanılıyor. Ancak talep hakkı alacak hakkından daha geniş bir kavramdır.

Alacak hakkı, alacaklının borçludan alacağını isteme hakkıdır; alacaklıya borçludan alacağını isteme yetkisini verir. Bu alacağı talep etme hakkıdır, ancak bununla kalmamaktadır. Eğer alacaklı borçludan alacağını alamazsa, dava açabilir. Dava açma hakkı da bir talep hakkıdır. Dava kazanıldıktan sonra yine alınamazsa cebri icra denilen yola başvurulur, burada da İcra Dairelerine başvurularak bir talep hakkı kullanılır. Dolayısıyla talep hakkı dikkat edilirse, alacak hakkından daha geniş bir kavramdır.

Talep ve alacak hakları arasında bir başka fark daha vardır. Bilindiği gibi alacaklar muaccel ve müeccel olarak ikiye ayrılmaktadır. Dolayısıyla, talep hakkının ve alacak hakkının doğumu yönünden bir fark karşımıza çıkmaktadır çünkü müeccel alacaklar alacaklı tarafından talep edilemez, ancak muaccel alacaklar talep edilebilir. Dolayısıyla bu gibi durumlarda, müeccel alacaklar bakımından alacak hakkı vardır ama talep hakkı yoktur, muaccel alacaklarda birleşmektedir.

Dolayısıyla hukuk açısından bakıldığında, talep hakkı ve alacak hakkı birbirinden farklıdır; fakat

uygulama dilinde genellikle alacak hakkı veya talep hakkı olarak kullanılmaktadır.

Bir borç ilişkisinden doğan haklar vardır. Bu haklara bakıldığında, bunlar çeşitli ayrımlara tabi tutulabilir. Haklar bakımından en önemli ayrım, birazdan ele alınacak olan üçlü ayrımdır. Bir borç ilişkisinden doğan haklar üç türlü karşımıza çıkabilir:

- - 1. Asli Haklar

Asli hakkın üzerinde durmaya gerek yoktur. Bir borç ilişkisinden doğan asli hak alacak hakkıdır.

- - 1. Bağlı (Feri) Haklar

Dikkat edilirse, adından bellidir. Bağlı (feri) hak, asıl hakka; yani alacak hakkına bağlı hak demektir. Bunun anlamı da, alacak hakkı olduğu sürece bu hakların var olduğudur.

Alacak hakkı borç ilişkisinden doğmaktadır. Alacak hakkını doğuran borç ilişkisine temel borç ilişkisi denir.

Örneğin; A ile B sözleşme yapsınlar. Bu sözleşme sonunda A alacaklı, B borçlu diyelim. Bu sözleşme temel borç ilişkisidir. Bu ilişkinin altında, bu ilişkiyi kuvvetlendirebilmek ya da güvence altına alabilmek için başka ilişkiler de çıkabilir.

İşte eğer bu ilişkiler temel borç ilişkilerine bağlı olarak çıkıyorsa, o zaman o ilişkilerden doğan haklar, bağlı haklar (feri haklar) olarak ortaya çıkmaktadır. Bu feri haklar, temel borç ilişkisine bağlı olduklarından, temel borç ilişkisi herhangi bir şekilde geçersiz olursa ve bu geçersizlik dolayısıyla hüküm ifade etmiyorsa, ona bağlı sözleşmeler de hüküm ifade etmez, kendiliğinden geçersiz hale gelir; dolayısıyla o ilişkilerden doğan haklar da ortadan kalkar.

Feri haklar, temel borç ilişkisinden doğan alacak hakkını ya genişletir ya da güvence altına alır. İki türlü feri hak vardır.

- - - 1. Temel Borç İlişkisini Genişletici Nitelikteki Feri Haklar

 Sözleşmede bir ceza koşulu (cezai şart) belirlendiyse, bu cezai şart; alacak hakkını genişleten bir şekilde karşımıza çıkmaktadır.

 Sözleşmede faiz kararlaştırılmış ise bu da genişleten bir feri haktır.

 Sözleşme yerine getirilmemiş, borçlu borcunu ödememiş, dolayısıyla gecikme faizi uygulanacaksa, bu da bir genişleten haktır.

•Örneğin; A, B’ye belli bir tarihte geri almak üzere 100.000 TL borç veriyor, ancak geri

alırken belli bir miktar faiz koyarak alacaktır.

•Akdi faiz eğer sözleşmede kararlaştırılmamış ise istenemez, tarafların akdi faizi mutlaka sözleşmede kararlaştırılmış olmaları gereklidir. Eğer sözleşmede herhangi bir hüküm yoksa, ancak verilen 100.000 TL geri alınabilir.

•Sözleşmede akdi faiz kararlaştırılıp oranı belirlenmediyse, Borçlar Kanunu’nda akdi faiz oranı bellidir. Bu bir yedek hükümdür. O oran benimsenmezse, sözleşmede ayrıca oran kararlaştırılmalıdır.

•Gecikme faizi kanuni faizdir. Yani bir para borcu ödenmediği takdirde, o para borcuna

kanundan dolayı gecikme anından itibaren faiz işler, bunu sözleşmede kararlaştırıp kararlaştırılmadığı önemli değildir.

•Eğer sözleşmede gecikme faizi oranı kararlaştırıldıysa o oran uygulanır, eğer kararlaştırılmadıysa kanundaki oran, yedek hükmün oranı uygulanır.

- - - 1. Temel Borç İlişkisini Güvence Altına Alan Nitelikteki Feri Haklar

Ayni Teminat

Ayni teminat denildiğinde rehin karşımıza çıkar. Normal şartlarda bir eşya teminat olarak gösterilmektedir. Eşya, taşınır ya da taşınmaz olabilir. Dolayısıyla rehin taşınır rehini ve taşınmaz rehini olarak ortaya çıkmaktadır. Bunun yanında kanun, istisna olarak hakların da rehin verilebileceğini hükme bağlamıştır.10

Kanunda, istisnaen haklar üzerinde de bir ayni hak olabileceği özel düzenleme ile getirilmiştir. Haklar üzerinde mülkiyet hakkı olamaz. Ancak haklar üzerinde istisnaen rehin hakkı olabilir.

Ayni haklar kural olarak maddi mallar üzerindedir ama kanunda belirtilen istisnalarda da

ayni haklarla karşılaşılabilir. Kanun, haklar üzerinde rehin hakkı tanımaktadır. Taşınır eşya üzerinde, taşınmaz üzerinde ve haklar üzerinde rehin hakkı kurulabileceğini hükme bağlamıştır. Dolayısıyla, bir hak üzerinde de rehin kurulabilir: Bir alacak hakkı rehin edilebilir.

10 Medeni Hukuk I dersinde, haklar; mutlak haklar ve nispi haklar olarak ayrılmış, mutlak hakların en önemlilerin ayni haklar olduğu belirtilmişti. Mutlak haklar, ayni haklar ve sınırlı ayni haklar olarak ikiye ayrılmaktaydı, sınırlı ayni haklar da irtifak hakkı, rehin hakkı ve taşınmaz yükümlülüğü olarak ortaya çıkmaktaydı ve bunun baş ayrımı maddi mallar üzerindeki mutlak haklar ve gayri maddi mallar üzerindeki mutlak haklar ayrımıydı. Gayri maddi mallar üzerindekilere, fikri haklar; maddi mallar üzerindekilere ayni haklar denilmekteydi. Genel ilke, ayni hakların sadece taşınır ve taşınmaz mallar üzerinde söz konusu olduğu ilkesiydi. Başka bir ayni hak yoktur.

Eğer borçlu tarafından borç ödenmezse, o zaman bu feri hakka dayanarak eşyanın paraya çevrilmesi talep edilebilir ve satış değeri üzerinden de alacak temin edilebilir.

Alacaklı ifa zamanı gelip de alacağını alamaz ise, o andan itibaren bir de zararı ortaya çıkar. Bu durumda alacaklının sadece alacağı yoktur, buna ek olarak zararı da vardır.

Alacak eğer ödenmezse, o zaman sadece alacak değil zarar da olacağı için, zarar da güvence altına alınmaktadır. Dolayısıyla bir teminat sözleşmesi yapılırken, alacaklının evvelden bunu da göz önünde tutup bir pay koyması gereklidir.

Örneğin, karşı taraftan 100.000 TL’lik alacağım var, 100.000 TL’lik teminat almışım; ödemedi, teminat 100.000 TL’dir, zarar kalacaktır, dolayısıyla borçlunun üzerine bir de zarar için gidilecektir. Bu hem ayni teminat hem şahsi teminat için geçerlidir.

Ayni teminatta, mal paraya çevrilir ve onun üzerinden alınılabilecek olan alınır, alınamayan kısım borçlunun şahsi borcu olarak devam eder.

Şahsi Teminat

Şahsi teminatta ise, alacaklının karşısına bir kişi çıkar. Burada kanun, çıkacak kişi yönünden bir sınırlama getirmemiştir.

Alacaklı ve borçlu sözleşmeyi yaptı. Alacaklı, borçludan bir şahsi teminat istedi dolayısıyla bir kişi çıkacak. Kanunda kişi yönünden bir sınırlama getirilmediğinden çıkacak kişi, şahsi teminat verecek kişi borçlunun kendisi de olabilir. Uygulama hayatına geçildiğinde buna rastlanabilir. Bankalar, kendileri kendi borçları için teminat verebilirler.

Şahsi teminat da karşımıza garanti ve kefalet olarak iki şekilde çıkmaktadır. Demek ki, alacaklının karşısına gelen kişi ya kefil ya garantör olacaktır. Bu, borçlu borcunu ödemediğinde; alacaklı kendi alacağını ya da zararını kefile veya garantöre başvurarak elde edecektir. Dolayısıyla kefil ya da garantör de borçlunun borcunu ödemez; alacaklının alacağını ve zararını öder, bunun için bir marj (pay) koymakta yarar vardır.

İki şahsi teminat olmasının sebebi, sözleşme özgürlüğü ilkesine dayanmaktadır.11

Kefalet sözleşmesi isimli bir sözleşmedir. Borçlar Kanunu’nda, bütün hüküm ve sonuçlarıyla düzenlenmiş bir durumdadır. Garanti sözleşmesi isimsiz bir sözleşmedir; hüküm ve sonuçları uygulama hayatında ortaya çıkmıştır. Garanti sözleşmesi, uygulama hayatında önemli bir

11 Sözleşme Hukuku alanına bakıldığında, bazı sözleşmeler kanunlarda bütün hüküm ve sonuçlarıyla düzenlenmiş olarak karşımıza çıkar. Bunlara isimli sözleşmeler veya tipik sözleşmeler adı verilir ama kanunlarda düzenlenmiştir. Kanunlarda düzenlenmemiş sözleşmelere de, sözleşme özgürlüğü ilkesinden dolayı rastlayabilmek mümkündür. Toplumun gelişmesi, şartların değişmesi uygulama hayatında yepyeni sözleşmeler çıkarabilir. Bunlara da isimsiz veya atipik sözleşmeler adı verilir.

Hâkim, Türk Medeni Kanunu’nun ilk maddesi uyarınca önüne gelen meseleyi çözmek zorundadır; bunlara isimsiz sözleşmelerle ilgili uyuşmazlıklar da dâhildir. Dolayısıyla; ya kıyas yoluyla bir madde uygulayacak, ya mefhum-u muhalif (zıt kanıt) yöntemini uygulayacak; eğer bunların hiçbirisini yapamazsa, kendisi kanun koyucu gibi hareket edip o meseleyi çözmelidir.

İsimli sözleşme olabilmesi için kanunda bütün hüküm ve sonuçlarıyla düzenlenmiş olması gereklidir. Eğer kanunda bütün hüküm ve sonuçlarıyla düzenlenmemiş bir madde halinde geçmekteyse, ona isimli sözleşme denilemez, yine isimsiz sözleşmedir.

sözleşmedir; çünkü uluslararası ticaret alanında uygulanan bir sözleşmedir. Kanunda, kefalet sözleşmesi isimli bir sözleşme olarak düzenlenmiştir. Kanuna göre kefalet sözleşmesi temel borç ilişkisine, yani asıl sözleşmeye bağlı bir sözleşmedir. Dolayısıyla kefalet sözleşmesinden doğan borç feri niteliktedir, asıl borç geçersiz olursa kefalet sözleşmesi de geçersiz olacaktır. Kefaletin bağlı sözleşme olmasının bir diğer sonucu da, borçlu borcunu ödemediğinde alacaklının alacağını ve zararını karşılayan kefilin alacaklının yerine geçmesidir; yani alacaklıya halef olur. Dolayısıyla, kefil; alacaklıya halef olduğu onun yerine geçtiği için ödemiş olduğu miktarı borçluya rücu edebilir.

Garanti sözleşmesi ise isimsiz sözleşmedir, uygulama hayatı bütün sonuçlarını yaratmıştır. Garanti sözleşmesi bağımsız bir sözleşmedir, yani temel borç ilişkisine bağlı değildir. Garantör de kefil gibidir. Borçlu borcunu ödemediğinde, garantör onun ödemesini garanti ettiği için o zaman alacaklı garantöre başvurup alacağını ve zararını talep edebilir. Uygulama hayatı, bunu hüküm ve sonuçlarıyla bağımsız bir sözleşme olarak kabul etmektedir. Yani garantör asıl borç ilişkisinden bağımsız olarak alacaklıya garanti etmektedir. Bunun anlamı; garantinin bağlı bir hak olmadığı, bağımsız bir sözleşme olduğu; garantörün bağımsız bir borç altına girdiğidir.

Bağlı hak olmadığı için, temel borç ilişkisi geçersiz olsa bile, garanti sözleşmesi varlığını devam

ettirir.

Garanti sözleşmesinde genellikle bankalar devreye girer; uluslararası alacak ve borçları genelde

bankalar garanti eder. Bunun tipik adı banka teminat mektubudur.

Bağlı sözleşme olmadığı için borçlu borcunu ödemeyip de garantör kendisine başvurulduğunda alacak ve zararı tazmin ederse; bağımsız bir sözleşme olduğundan alacaklıya halef olamaz, ödediği miktarı ondan isteyemez.

Bu dezavantajı engelleyebilmek için kendisi için garantör ve borçlu; garantörün ödediği miktarı borçluya rücu etme hakkına sahip olduğunu ifade eden bir sözleşme yapmalıdırlar.

Kefile başvurulduğu zaman, kefilin, ödeyebilmesi için mutlaka borçluyla temasa geçmesi, borçlunun neden ödemediğini bilmesi gereklidir. Belki, borçlu haklı sebebe dayanarak ödememiş olabilir. İtirazları, defilerinden dolayı ödememiş olabilir. Dolayısıyla, bunlar sözleşme olarak bağlı olduğu için mutlaka bilmesi gereklidir. Borçlunun defileri, itirazları varsa; kefil de bunları ileri sürmek zorundadır; ancak garanti sözleşmesinde bu yoktur. Garanti sözleşmesi, bağımsız sözleşme olduğu için; garantör kendisine başvurulduğunda ödemek zorundadır; hiçbir şekilde defileri, itirazları ileri sürme hakkına sahip değildir, bağımsız olarak borç altına girmiştir.

Borçluya müracaat edememesi; borçlunun ne yaptığını bilmesine imkân olmaması; borçlunun borcunu ödemiş olabileceği ihtimali de göz önünde bulunduğunda, haksız tazmin ihtimalini ortaya çıkarır.

Garanti sözleşmesi sayesinde, ticaret hayatında paranın akışı hızlanmıştır. Garantiden doğan bir bağlı haklı hak değildir.

- - 1. Tali (İkincil) Haklar

Bunların bağımlılıkla bir ilgisi yoktur. Her bir borç ilişkisinden aynı zamanda bu ikincil derecedeki haklar

doğabilir. Bunlar da karşımıza iki türlü çıkmaktadır.

- - - 1. Yenilik Doğurucu (İnşai) Haklar

Bunların ilk özelliği tek taraflı irade açıklamaları oluşlarıdır. İkinci önemli özellikleri ise; kime karşı kullanılacaklarsa (muhatap) ona varmalarının gerekliliğidir. Dolayısıyla yenilik doğuran hak, tek taraflı irade açıklamasıyla sonuç doğurmaktadır ama bu sonucun doğması için kime karşı kullanılacaksa ona yönelmesi ve ona ulaşması gerekmektedir ki hukuki sonuç doğsun. Hukukta üç türlü yenilik doğuran haklar söz konusudur.

Kurucu Yenilik Doğuran Haklar:

Şufa (ön alım), vefa (geri alım), iştira (alım) hakları bunlara örnek olarak verilebilir.

Örneğin hatırı için; bir sözleşme yapalım; bu sözleşme ile eşyanın sahibi bize bir ön alım hakkı tanısın. Eğer günün birinde o eşyasını satacak olursa ve bize değil de, herhangi üçüncü bir kişiye satacak olursa; yani satma niyetine geldiği anda, biz tek taraflı bir irade açıklamasıyla ön alım hakkı ile malın sahibi olabiliriz.

Dikkat edilirse, burada irade o kişiye yöneltilmiş olarak açıklanacak ve o kişiye vardığı anda kendiliğinden alma hakkına kavuşulacaktır.

Geri alım ve alım hakları, daha ziyade ticari ilişkilerde, teminat sözleşmelerinin yerine kullanılan sözleşmelerdir. Çünkü rehin hukukunda eğer rehin hakkı sahibi alacağına kavuşamazsa tek bir yetkisi vardır; icra dairesine başvurup malın satımını talep etme yetkisi vardır. Dolayısıyla icra dairesi vasıtasıyla satılacak, rehin paraya çevrilecek, o paradan alacağa kavuşulacaktır. Hâlbuki alım ve geri alım haklarında uzun yoldan gitmek yerine doğrudan mala ulaşmak imkânı bulunmaktadır.

Değiştirici Yenilik Doğuran Haklar

Hak kullanıldığı anda, mevcut hukuki durum değişmekte ve yeni bir hukuki durum ortaya çıkmaktadır. Borçlunun gecikmesinde, kanun; 12 iki alternatif imkân daha tanımaktadır: Sözleşmeyi feshetme veya gecikmiş ifadan vazgeçip zararı talep etmek. Burada, bu haklardan birini kullanmak; tek taraflı bir irade açıklamasıyla13 gecikmiş ifadan vazgeçip müspet zarar ya da sözleşmeyi feshedip menfi zarar istemek; borçluya vardığı anda sonuç doğurur; bunları ödemek zorunda kalır; bunlara değiştirici yenilik doğuran haklar denir.

12 Normal şartlarda, borçlunun gecikmesinde; en başta gecikmiş ifa talep edilir çünkü borç sadece para değildir. Para borcu varsa elbette para ve gecikme faizi istenir. Buzdolabı aldıysak; buzdolabı ve ifanın gecikmesinden dolayı eğer bir zarar ortaya çıktıysa bu zarar istenir.

13 Gecikmiş ifa ve uğranılan zarar (fiili zarar), gecikmiş ifadan vazgeçip zarar (müspet zarar) veya sözleşme

feshedilip zarar (menfi zarar) istenebilir.

Bozucu Yenilik Doğuran Haklar

Bozucu yenilik doğuran hakların en tipik örneği sözleşmenin feshedilmesidir. Yine Miras Hukuku’ndaki mirasın reddi kurumu da buna örnek olarak verilebilir. Tek taraflı irade açıklaması, vardığı anda sonuç doğurur.

- - - 1. Defiler

İtirazları hâkim resen göz önünde tutar, defileri hâkim resen göz önünde tutamaz; ileri sürülmesi gerekir. Çünkü defilerde borç ya da hak sona ermez ama o hakkı geciktirici veyahut da o hakkı sona erdirici şekilde irade açıklanırken; itirazda hak sona ermiştir, hak ile ilgili bir şey söz konusu değildir.14

Defi, geciktirici hatta bazen sona erdirici rol de oynayabilir. En tipik örneği; takas kavramıdır. Her iki taraf da birbirine karşı hem alacaklı hem borçlu; tabii bu alacak ve borç aynı nitelikte olmalıdır. Burada kanun koyucu, zaman kaybını önlemek için, tarafların burada birbirine takas definde bulabileceğini düzenlemektedir.

Örneğin, A’nın B’ye 100 TL, B’nin de A’ya 50 TL borcu olsun. A’nın B’ye 100 TL, B’nin de A’ya 50 TL ödemesine gerek yoktur. Takas dermeyanında bulunulduğunda; bunlar birbirine mahsup edilir, geri kalan istenir. Buna takas defi denir; borcu sona erdirici bir defi olarak ortaya çıkmaktadır.

İkincisi geciktirici olabilir. Sözleşmeler doğurdukları borç sayısına göre üç şekilde karşımıza çıkmaktaydı: Tek tarafa borç yükleyen sözleşme, her iki tarafa borç yükleyen sözleşme ve eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşme. Her iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, kanun, her iki tarafın borçlarını, özel bir hüküm yoksa aynı anda ödemeleri gerektiğini ifade etmektedir. Dolayısıyla, taraflardan biri alacağını talep ettiği zaman kanun diğer tarafa bir imkân tanımakta, “Sen borcunu ödemeye hazır durumda değilsin, öyleyse ben de ödemiyorum.” deme olanağı getirmektedir. Böylece, bir geciktirici defi olarak ödemezlik defi karşımıza çıkmaktadır.

14 Usul hukuku açısından – Defiler de ilgili kişi tarafından ileri süreceği için, usul kanunu defiler açısından bir düzenleme yapmakta ve bazı defilerin ilk itirazlardan olduğunu düzenlemektedir. Bununla kastedilen hukuki anlamdaki itiraz değildir, eğer bir defi hakkı varsa, mahkemenin ilk celsesinde ileri sürülmesi gerektiğidir. Davalı sıfatıyla ilk dilekçe verildiğinde; eğer kanun ilk itirazlardan denildiyse orada ileri sürülmelidir.

1.2.4. Borç ve Sorumluluk

Borç başka sorumluluk başkadır. Borç, normal şartlarda sözleşme ilişkisi sonucunda karşımıza çıkar.

TMK’nın 2. Maddesi’ndeki doğruluk ve dürüstlük kuralları gereği koruma yükümleri çıkmaktadır. Koruma yükümleri; üçüncü kişiyi koruma, sır saklama, doğru ve dürüst bilgilendirme olarak örneklenebilir. Bunlar birer borçtur.

Bunlar sözleşme ilişkisi içinde de olabilir, sözleşme ilişkisi dışında da olabilir.

Örneğin hatırı için, bankadan kredi almaya niyet ettim, banka ve benim aramda bir sözleşme ilişkisi yoktur. Bankadan içeri girdiğimde de yoktur. Talepte bulundum, icapta bulundum,

100.000 TL kredi talep ediyorum, diye. Banka kabul etmeden önce benden birtakım bilgiler almaktadır. Banka sırlarımı almıştır, ancak hala bir sözleşme ilişkim yoktur. Ondan sonra kabul edip krediyi verdi, sözleşme kuruldu. Sonra krediyi tamamıyla ödedim sözleşme ilişkisi yine yoktur; ama bankada sırlarım durmaktadır, demek ki ondan sonra da devam etmektedir. Dolayısıyla, koruma yükümlülükleri borç doğurmaktadır: Üçüncü kişiyi zarardan koruma borcu, doğru bilgi verme borcu, öğrendiği bilgileri saklama borcu.

Örnekteki borç bir sözleşme ilişkisiyle değil; TMK 2’den, yani kanundan doğmaktadır; buna edim

yükünden bağımsız kanuni borç ilişkisi adı verilmektedir.

Burada sorumluluk; ne zaman sırlar başkasına verilir, doğru bilgi verilmez veya üçüncü kişi zarara uğratılırsa, o andan itibaren borçlu değil sorumlu olarak ortaya çıkılır.

Sorumlu olabilmek için, mutlaka bir zarar ortaya çıkmalıdır. Zararın kaynakları;

Haksız fiil: Bir kimse hukuka aykırı bir fiil işleyip de bir başkasının zararına sebebiyet verirse o

zaman sorumludur.

Sözleşme ilişkisi dolayısıyla: Borcun ödenme zamanı gelip de borçlu borcunu ödemezse, artık alacaklının zararı da ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla artık borçlu sadece borçlu değil, bu zarardan sorumludur.

Sorumluluk hukukta iki anlamda kullanılır:

“-den” Sorumluluk: “-den” sorumluluk ise, sorumluluğun nereden doğduğunu, kaynağı göstermektedir. Kural olarak, “-den” sorumluluk, bizim kanunumuzun düzenlemesi iki sorumluluk türü esas almıştır:

Genel sorumluluk kuralı olarak, haksız fiilden sorumluluk, hukuka aykırı fiilden sorumlu olmak. Bu kişinin, kendi yaptığı bir fiilin hukuka aykırı olmasından dolayı sorumluluğudur.
Sözleşmeden dolayı sorumlu olmak, buna da sözleşmesel sorumluluk veya akdi sorumluluk adını veriyoruz. Bundan kaynaklanarak sorumluluğa yol açar. Sorumluluk genel olarak tazminata müncerdir.

Bir borç mevcutsa, bu borç önce alacaklıya kişinin kişiliğine yönelme yetkisini verir. Kişiyi kişisel yükümlülük altına sokar. Alacaklı, bu kişisel yükümlülüğü, talep yetkisi ile harekete geçirir. Döner borçlusuna talepte bulunur. Beklenen, borçlunun bu talebe karşı, yüklenmiş olduğu edimin gerektirdiği davranış tarzını göstermesidir. Yapmadığı takdirde, biz onun malvarlığına yöneleceğiz. Bunu biz yapamıyoruz, biz talep yetkimizi kullanıyoruz, bunu yerine getirip borcunu ifa etmediği takdirde, alacaktan doğan bir diğer yetkimizi kullanıp icra organlarına başvuruyoruz. Diyoruz ki, borcumu tahsil et. Tahsilat işini de devlet organları aracılığı ile gerçekleştiriyoruz. Borçlu borcunu ifa etmediği takdirde, ben icra organlarına başvurup borcumu elde edebileceğim gibi, aynı zamanda; borçlunun sorumluluğuna yöneliyorum. Borcunu geç ifa etmiş ya da etmemiş olmasından dolayı uğradığım zararın giderilmesini istiyorum.

“-ile” Sorumluluk: Bir kimse, ilke olarak, borçlarından dolayı tüm malvarlığı ile sorumludur. Bununla ifade etmek istediğimiz; bir kimse bir borç altına girmişse, alacaklı o borcu elde edebilmek üzere borçlunun tüm malvarlığı içindeki değerlere, gerekirse hepsine başvurabilir. Borç ödeninceye kadar, malvarlığındaki değerlere başvurulur.

Ayni haklar, alacak hakkı ve ya fikri haklar var. Alacaklı, borçlu borcunu kendi iradesiyle yerine getirmezse icraya başvuracak, icra borçlunun malvarlığındaki değerlere el koyacak (haczetmek, haciz işlemi) yapacaktır. Bütün malvarlığına değil, borç için yeterli olduğuna inandığı miktardaki malvarlığına el koyacak, haciz koyacaktır. Çünkü o mallar satılacak ve alınacak bedelden alacaklının hakkı ödenecektir. Şimdi, haciz koyuldu, yetmedi, açık kaldı, devam etti. Çünkü kural olarak, bütün malvarlığı ile sorumludur. Buna sınırsız sorumluluk adı verilir, aynı zamanda kişisel sorumluluk da denir.

Kişisel sorumluluk, şu halde tüm malvarlığı değerleri ile sorumlu olmayı ifade eder. Sınırsız sorumluluk ifadesi, ister istemez sınırlı sorumluluk kavramını akla getirir. Sorumluluğunuzun sınırlandırılmış olması mümkündür.

Bu noktada, ayrımımız: Sorumluluk ya kişiseldir, tüm malvarlığını kapsar yahut sınırlıdır; nesnel bir sorumluluktur. Bir nesne ile sınırlandırılmış sorumluluktur.

1. Nispilik İlkesi

Borç ilişkisinden alacak ve borç doğmaktadır. Dolayısıyla bunun sonucu olarak borç ilişkisinden doğan alacak ve borcun niteliği tartışılmalıdır. Her ikisinde de, genel ilke, sözleşme özgürlüğü ilkesidir. Sözleşme özgürlüğü ilkesi; her isteyen kişinin, her istediği kişiyle, her istediği konuda, her istediği şartta ve her istediği şekilde sözleşme yapabilir.

Buradan önemli olan bir ayrım daha karşımıza çıkmaktadır. Mademki, geçersizlik sınırları içinde kalmak şartıyla her türlü sözleşme yapılabilir; karşımıza iki tür sözleşme çıkmaktadır.

Birincisi, kanunlarda düzenlenmiş olan sözleşmelerdir. Burada “düzenlenmiş” sözcüğünden kastedilen, bütün hüküm ve sonuçlarıyla düzenlenmiş olmasıdır. Dolayısıyla, eğer bir sözleşme kanunda hüküm ve sonuçlarıyla düzenlenmişse, bu sözleşmeye isimli sözleşme yahut da tipik sözleşme denir.

Sözleşme özgürlüğü ilkesine gereği, demek ki karşımıza kanunda düzenlenmemiş olan sözleşmeler de çıkabilir. Toplumun gelişme şartlarına göre, o anki ekonomik duruma göre yepyeni türde sözleşmelerle karşılaşabiliriz, bunlara isimsiz sözleşme ya da atipik sözleşme adı veririz.

Borç ilişkisi ile alacak ve borçlar yönünden karşımıza çıkan ikinci temel ilke, nispilik ilkesidir. Nispilik ilkesi, ayni haklar dışında, nispi haklar yönünden özel hukukun temelini de oluşturmaktadır. Ancak, ilişkide bulunan taraflar arasında ileri sürülebilir. Özel hukuk alanında da, hukuki ilişki denildiği zaman basit bir ayrımla ya hukuka uygun tarzda (sözleşme ilişkisi) ya da haksız fiil ilişkisi ortaya çıkar.

Haksız fiiller dolayısıyla bir zarar ortaya çıkarsa, kişiler arasında hukuki ilişki vardır, ancak hukuka aykırı tarzda çıkmıştır. Bunun sonucunda zararın yaptırımı tazminattır, yani tazminat borcudur, dolayısıyla nispilik ilkesine tabiidir. Aynı şey sözleşmeler hukuku yönünden de karşımızdadır. Sözleşmeden doğan haklar ve borçlar ancak taraflar arasında ileri sürülebilir, üçüncü kişileri ilgilendirmez; ama nispilik ilkesinin istisnaları vardır:

Nispilik ilkesi yönünden asıl önemli olan istisna kuvvetlendirilmiş şahsi haklardır.

Şahsi hak dediğimiz; sözleşme özgürlüğü ilkesine tabiidir; dolayısıyla yepyeni türde şahsi haklar ortaya çıkabilir, sınırlı sayı ilkesine tabii değildir ve bunlar sadece ilişki içinde bulunan taraflar arasında ileri sürülebilir. Şahsi hakların sadece taraflar arasında ileri sürülebilmelerine kanunen veya kuvvetlendirilmiş şahsi haklar ile istisnalar getirilmiştir.

Yeni Borçlar Kanunu, kira sözleşmesi dolayısıyla yeni bir hüküm getirmiştir. Kira ilişkisinde taraflardan birine kiralayan, diğerine kiracı denir. Hak ve borçlar kiralayan ve kiracı arasında doğar. Bunun sonucunda, kiralayan kiraladığı şeyin mülkiyetini üçüncü bir kişiye devrederse, artık kiracı ile yeni malik arasında herhangi bir ilişki olmadığı için o kira sözleşmesinden doğan haklar yeni malike karşı ileri sürülemez. Ama Borçlar Kanunu, getirmiş olduğu yeni hükümle, “Kiralanan şeyi satın alan kişi, kanun gereği kiralayan durumuna gelir.” düzenlemesini yapmaktadır. Dolayısıyla, burada nispilik ilkesine kanundan gelen bir sınırlama vardır.

Uygulama yaşamında, ticari yaşam içinden bir diğer istisna da çek olabilir. Banka bize karşı borçludur; banka ile aramızda hukuki bir ilişki vardır, çeki götürdüğümüz zaman banka bize ödemektedir. Dolayısıyla tipik bir istisna, kanundan doğan bir istisnadır. Her çekin temelinde bir hukuki ilişki vardır; ama kanun çeki hukuki ilişkiden ayırmıştır; dolayısıyla sebebi var mı yok mu anlaşılmadan “Çek, çektir.” denilmektedir ama mantıklı olarak düşünüldüğünde, her çekin temelinde mutlaka bir hukuki sebep vardır. Bir mal satın alındığında karşılığında çek veriyorsunuz; satın alma bedeli olarak.”

Örneğin hatırı için; gittim satıcıdan 500 TL’ye buzdolabı satın aldım. Satıcı benden 500 TL’lik alacak hakkına sahip oluyor. Bu alacağı kaç türlü talep edebilir?

- 1. Satım sözleşmesine dayanarak 500 TL’lik alacağını talep edebilir.
  2. Çeki gidip bankaya ibraz ederek 500 TL’lik alacağına kavuşabilir.

Dikkat edilirse, iki türlü yoldan alacak hakkını elde edebilir, yarışan haklar vardır. Ancak çeki ibraz ederek elde etmek daha kolaydır. Kıymetli evrak olduğu, kıymetli evraklarda mücerretlik ilkesi geçerli olduğu ve sebebe bağlı olmadığı için kişi çeki gördüğü anda çek geçerlidir.

Hâlbuki alacak hakkı dava yoluyla talep edildiğinde, davada iddia ispat edilecektir. Bir sözleşmenin yapıldığı, sözleşmenin geçerli olduğu ispat edilecektir. Sözleşmeler illi yani sebebe bağlı olduğundan önce sebep ispat edilecek sonra alacak hakkı elde edilecektir. Bakıldığında iki tane yarışan hak vardır ama bir hakkını çok daha kolay elde edilebilmektedir.

Görüldüğü gibi, çeklerde de nispilik ilkesinde kanundan dolayı bir sınırlama getirilmiştir. Baktığımızda, en büyük istisnayı kuvvetlendirilmiş şahsi haklar yönünden görürüz. Kuvvetlendirilmiş şahsi haklar;

Sınırlı sayı ilkesine tabidir. Ancak kanunlarda gösterilmiş bir şahsi hak kuvvetlendirilebilir. Kanunda eğer kuvvetlendirilmesi yönünde herhangi bir düzenleme yoksa o şahsi hakkın kuvvetlendirilebilmesi mümkün değildir.
Şahsi hak kuvvetlendirildiği zaman üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecek duruma gelir ama bu ayni hak durumuna gelmiş demek değildir. Çünkü kanunda ayni haklar sınırlı olarak sayıldığından, öğreti ve uygulama, “Bu bir ayni hak değildir.” demektedir. Artık tipik şahsi hak da değildir; çünkü yeni maliklere karşı da ileri sürülebilir. Onun için de, hem uygulama yönünden “kuvvetlendirilmiş şahsi hak” ifadesi kullanılmaktadır.
Bir şahsi hakkın kuvvetlendirilebilmesi için mutlaka tapu siciline şerh verilmesi gereklidir. Şerh verilmediği sürece sadece şahsi haktır; ilişki içinde bulunan taraflar arasında ileri sürülebilir. Şerh verildiği andan itibaren artık üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilir. Onun için de buna “şerhin munzam (=düzenleyici) etkisi” denilmektedir. Yani şerh verildiği andan itibaren artık üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecektir.
Tapu siciline şerh ancak taşınmazlar yönünden söz konusu olabilir. Tapu sicili sadece taşınmazlar yönünden söz konusudur. Her taşınmaz tapu siciline yazılmak zorundadır (Taşınmazlar tapu siciline kaydedilir.) Taşınmazlar üzerindeki her ayni hak kazanılabilmesi için tapu siciline yazılmalıdır. (Ayni haklar tapu siciline tescil edilir.) Şahsi haklar kuvvetlendirilmek isteniyorsa tapu siciline şerh edilir.

Taraflar arasında o şahsi hakkı doğuran bir sözleşme ilişkisi olmalıdır. Bu sözleşmede, hakkın şerh edileceği bir şart olarak koyulabilir. Eğer yapılmış olan sözleşmede şerh edileceği şartı konulmamışsa, o zaman şerh edilebilmesi için taraflarca ayrı bir anlaşma yapılmalıdır: Şerh anlaşması.

Her sözleşmenin mutlaka iki safhası vardır:

1. Taahhüt Muamelesi: Kişiler bu muameleyle vaat altına, borç altına girmektedirler.
2. Tasarruf Muamelesi: Diğer bir anlamla, borcun ifa edilmesi safhasıdır. Borç ifa edildiği anda tasarruf muamelesi yapılmıştır.

Tasarruf muamelesi yapabilmek için, temelinde taahhüt muamelesi geçerli olmalıdır. Taahhüt muamelesi geçersiz ise, tasarruf muamelesi de geçersizdir. Tasarruf muamelesi geçerliyse, taahhüt muamelesi de geçerli olmalıdır. Tasarruf muamelesi; taşınırlar yönünden teslim (zilyetliğin devri), taşınmazlar yönünden tescildir.

Tescilin yapılabilmesi için temelinde taahhüt muamelesinin bulunması gerekir. Aynı şey şerh için de geçerlidir. Şahsi hakların kuvvetlendirilmesi yönünden şerhin yapılabilmesi için, temelinde taahhüt muamelesi olmalıdır. Bu taahhüt muamelesi de uygulama yaşamında iki türlü karşımıza çıkar:

- 1. Yapılan sözleşmede şart olarak konmuş olabilir: “İşbu hak şerh edilecektir.”
  2. Yapılmış olunan sözleşmede böyle bir şart konulmadıysa mutlaka bir şerh anlaşması yapılmalıdır ki şerh edilebilsin.

Şerh de illilik ilkesine çok bağlı olduğu için, şerhin geçerli olabilmesi, temelindeki şerh anlaşmasının veya şerhi işaret eden anlaşmanın geçerli olmasına bağlıdır.

1.3.1. Tapu Siciline Şerh Edilebilecek Haklar

Ön Alım (Şufa)
Alım (İştira)
Geri Alım (Vefa)
Taşınmaz Satış Vaadi
Kiracının Hakları
Serbest Dereceden İstifade Hakkı (Serbest Dereceye İlerleme Hakkı)
- - 1. Ön Alım Hakkı

Bir kişi, taşınmaz mal sahibi, X isimli kişiyle sözleşme yapıyor ve sözleşmede X isimli kişiye taşınmazına ilişkin ön alım hakkı tanıyor. Bu, “Ben satmaya karar verdiğim zaman senin alım hakkın var.” demektir. Yani, X isimli kişi istediği zaman hakkını kullanamaz; ancak taşınmaz sahibi satmaya karar verecek ve mantıklı, normal bir kişi olarak -mademki ön alım sözleşmesi yapıldı- X isimli kişiye satmaya karar verdiğini bildirecek, X isimli kişi de tek taraflı irade açıklamasıyla hakkını kullanarak, direk malın sahibi olacaktır.

Bu, Türkiye gibi ülkelerde böyle olmamaktadır. Malın sahibi, haber vermeden, malı X’e değil de herhangi bir kimseye satmakta, dolayısıyla X’e ön alım hakkını kullanma olanağı bırakmamaktadır. Fırsatını buldu mu, iyi de para ortaya kondu mu; taşınmaz malını hiç X’e haber vermeden bir üçüncü kişiye satmaktadır. Normal şartlarda, bu bir şahsi hak; dolayısıyla X ön alım hakkını üçüncü kişiye karşı kullanamaz, sadece satan kişiden borcunu yerine getirmemesi dolayısıyla uğradığı zararı isteyebilir.

! Bu şahsi hakkı eğer tapu siciline şerh verirse; bu hak artık üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecektir. Bu durumda, X’e haber vermeden üçüncü kişiye satılsa dahi; X, üçüncü kişiye karşı da bu hakkını ileri sürebilecektir.

Bu durum oldukça mantıklıdır, çünkü tapu sicili açık sicildir. Açık sicil olduğuna göre, ilgili herkes tapu sicilini kontrol etmekle görevlidir. Dolayısıyla, üçüncü kişi satın alırken tapu sicilini incelemek yükümlülüğündedir. İncelemek yükümlülüğünde olduğuna göre, şerhi görecektir.

Burada bedele ilişkin iki ihtimal vardır:

Ön alım sözleşmesinde, bedel kararlaştırılacaktır ve ön alım hakkını malın sahibine karşı, sözleşme yaptığı kişiye karşı kullanacaktır. Sözleşme yaptığı kişi, “Ben malımı satıyorum.” diye X’e haber verirse, X tek taraflı irade açıklamasıyla malın maliki olacak; bedel de kararlaştırıldığı için o bedeli ödeyecektir.
Taşınmaz, X’e haber vermeden üçüncü kişiye devredildiyse, o takdirde üçüncü kişinin ödemiş olduğu bedel ödenir.

Unutulmamalıdır ki, bir de kanundan doğan ön alım hakkı vardır, onun şerh verilmesine gerek yoktur. Müşterek mülkiyet paylı mülkiyette, kanun, paydaşların her birinin kendi payları üzerinde tasarruf edebileceğini ama eğer başkasına payını devrederse; o zaman diğer paydaşların ön alım hakkı olduğunu düzenlemiştir. Bunun getirilmesinin nedeni; paylı mülkiyet olduğundan paydaşlar arasındaki tartışmaları önlemektir; çünkü her bir paydaş birbirini tanıyarak paydaş olmuştur, günün birinde üçüncü kişi girip de manyak biri de çıkabilir, dolayısıyla bunun şerh verilmesine gerek yoktur, kanundan kaynaklanan bir ön alım hakkıdır. Ama sözleşmeden doğan ön alım hakkının üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için şerh verilmesi gereklidir.

- - 1. Alım Hakkı, Geri Alım Hakkı ve Taşınmaz Satış Vaadi

Alım hakkında, siz sözleşme yapıyor ve bir kişiye tek taraflı irade açıklamasıyla o taşınmazı hakkı veriyorsunuz. Ön alım hakkında malik istediği zaman satacaktı, ancak alım hakkında malikin iradesi hiç önemli değildir; X isimli kişi ne zaman isterse alacaktır. “Ben aldım.” dediği anda malın mülkiyeti kendisine geçecektir. Geri alım hakkında ise, taşınmazı X isimli kişiye satıyorsunuz ama X isimli kişiyle bir sözleşme yapıp o satmış olduğunuz taşınmazı geri alma hakkı elde ediyorsunuz. Taşınmaz satış vaadinde ise, bir sözleşme yapıyorsunuz ve bu sözleşmeyle taşınmazınızı X isimli kişiye satmayı vaat ediyorsunuz; yani mutlaka satacaksınız.

Bu üç sözleşme, uygulama hayatında; borç ilişkilerinde, kredi ilişkilerinde karşımıza çıkar. Yani, bir kişi başka bir kişiden borç yani kredi almaktadır ve bu kredi karşılığında taşınmazı rehin edeceğine, ya kredi aldığı kişiye taşınmaz üzerinde alım hakkı tanır veya taşınmazın mülkiyetini karşı tarafa geçirir ve kendisine geri alım hakkı tanınır ve ya o taşınmaz üzerinde satış vaadinde bulunur. Kredi ilişkilerinde karşımıza çıktığından genelde bu sözleşmeler şarta bağlı olarak yapılır. Şart da, eğer alım hakkı tanındıysa; sözleşmenin şartları alınmış olan kredi borcunu ödememiş olmaktır. Dolayısıyla eğer alınan kredi borcu ödenmezse, şart gerçekleşirse; alım hakkını kullanır ve malın mülkiyeti karşı tarafa geçer. Yahut da, yapmış olduğu geri alım sözleşmesinde borcun tamamıyla ödenmesi şartını koyar ve borcun tamamıyla ödenmemesi halinde geri alım hakkını kullanma imkânı verir. Dolayısıyla taşınmazını satan borcunu ödediği anda tekrar taşınmazına kavuşur. Veyahut da satış vaadi sözleşmesi yapar, şartını belirler; ödenmediği takdirde satış sözleşmesi yapılacaktır diye.

Alım hakkı, geri alım hakkı ve taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, genellikle teminat ilişkilerinde karşımıza çıkmaktadır.

Teminat olarak; bu yola gidilmesinin sebebi, özellikle ayni teminatta borç ödenmezse eğer, teminat hakkı sahibi tek bir imkâna sahiptir o da malın satımını istemek yetkisine sahiptir, yani rehinin paraya çevrilmesini istemek durumundadır. Rehinin paraya çevrilmesi yoluna gideceğine malın mülkiyetini elde edemez, bu da Medeni Kanun’da yasaklanmıştır. Yasağın adı da, lex commisoria yasağıdır. Yani rehin borçlusu ve rehin alacaklısı arasında yapılan sözleşmede, kanun rehin alacaklısına borç ödenmediği zaman onun mülkiyetine kavuşma yetkisi vermemektedir. Bunun bir anlamı vardır; bu anlam da bu sene genel işlem şartlarında çıkacaktır. Rehin alacaklısı ve rehin borçlusu sözleşme yaparken, rehin alacaklısı daha üstün durumdadır. Rehin borçlusu, teminat vermeye mecburdur, yoksa kredi alamayacaktır; dolayısıyla iradesi serbest değildir. Karşı taraf ne dikte ettirirse onu kabul etmeye mecburdur. Onun için kanun burada rehin alacaklısına mülkiyeti alma yetkisi vermemektedir.

Aynı durum Borçlar Hukuku’nun Özel Hükümlerinde, kira sözleşmesinde de gözükmektedir. Kira sözleşmesi yönünden; kiralayan kişi kiracıyı istediği zaman sözleşmeye son vererek çıkaramaz. Kanun, kiralayana sadece saymış olduğu hallerde kiracıyı çıkarma imkânı vermektedir. Onun dışında, kiralayanın eli kolu bağlıdır ve bunlardan birisi de tahliye taahhüdüdür. Kiracı eğer kiraladığı taşınmazı tahliye edeceğini taahhüt ettiyse o zaman o tarih geldiğinde çıkmak zorundadır; yoksa icra dairesine gidilebilir. Ancak Yargıtay, bu taahhüdün kira sözleşmesi yapılırken veya ondan evvel verilemeyeceğini ortaya koymaktadır. Yargıtay’a göre, kira sözleşmesi yapılıp bittikten sonra tahliye taahhüdü verilebilir. Çünkü kiracı ve kiralayan arasındaki sözleşme ilişkisinde kiralayan üstündür. Kiracı, malı kiralamaya mecburdur; dolayısıyla kiralayanın dikte ettirdiği şartları kabul etmek durumundadır.

Rehin sözleşmesi yapılırken de bu söylenemez, yasaktır; dolayısıyla rehin sözleşmesine bu şart konulduysa şart kesin geçersizdir, ancak rehin sözleşmesi yapıldıktan sonra, daha ileri bir tarihte malın mülkiyetini elde etme hakkına kavuşabilir; çünkü orada artık irade serbesttir ve irade serbest olduğundan yapılan sözleşme geçerlidir. İşte bu, alım sözleşmesi, geri alım sözleşmesi ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesi; rehin hukukundaki bu yasağı delmek için kullanılan sözleşme türleridir.

Bu üç sözleşme yönünden, genellikle kredi ilişkilerinde ortaya çıktıklarından, muvazaa iddiasıyla karşılaşılabilir; çünkü gerçek irade aslında alım sözleşmesi yapmak, geri alım sözleşmesi yapmak değildir. Aslında bir tarafın gerçek iradesi rehin almak, karşı tarafın da gerçek iradesi rehin vermek olmasına rağmen bu irade gizlenmekte ve alım, geri alım ve taşınmaz satım sözleşmeleri yapılmaktadır. Yargıtay genellikle bu tür sözleşmeleri muvazaalı görmektedir. Kanuna karşı hile de denilebilir; kanunun yasaklamış olduğu bir yolu, yani rehinin alacaklıya geçmesi imkânına kanunun kabul etmiş olduğu başka yollardan varmak söz konusudur. Dolayısıyla, her ikisinin sonu da geçersizliktir.

Tek bir halde kabul edilebilir. Eğer, alınmış olan borç ileride ödenmezse, genellikle alacaklı ve borçlu arasında borcun nasıl ödeneceğine bir ek sözleşme yapılmaktadır. O takdirde, Yargıtay artık burada muvazaa olmadığı görüşündedir çünkü borcun ödenmediği bellidir; alacaklı alacağını güvence altına almak için böyle sözleşmeler yapabilir.

- - 1. Kira Sözleşmesinin Şerh Edilmesi

Yeni Borçlar Kanunu çıkıncaya kadar, eski Borçlar Kanunu yürürlükteyken; kira sözleşmesine ilişkin hükümler Borçlar Kanunu’nda görülmekteydi ama 1950 ve 1960 yılları arasında, kiracıların iradeleri serbest olmadığı ve özgür bir iradeyle sözleşme yapamadıkları için, kanun koyucu 6570 sayılı Kanun’u çıkarttı.

Kanunun adı “Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun” olmasına karşın; bütün uygulama ve öğreti hayatı boyunca 6570 olarak geçti, dolayısıyla ismi hiç telaffuz edilmedi. Bu kanun, kiracıları korumak amacıyla kira bedellerini sabitledi ve kiralayanın kiracıyı çıkarabilme hakkını kısıtladı; altı tane sebep koydu, ya bu altı sebepten birisiyle çıkarılabilir ya da çıkarılamaz düzenlemesini getirdi. Kiracıyı korumak için getirilen bu hükümler, tabii ki kiraya verenler yönünden çok eleştirildi. 1960 Devrimi’nden sonra kurulan Anayasa Mahkemesi kira bedellerinin sabitlenmesine ilişkin hükmü Anayasa’ya aykırı bularak iptal etti ama diğer hükümler kaldı. Yeni Borçlar Kanunu hazırlanılırken de 6570 sayılı Kanun, Borçlar Kanunu’nun içine alındı. Dolayısıyla artık 6570 sayılı Kanun yok; aynı hükümler Borçlar Kanunu’nda vardır. Borçlar Kanunu, kira sözleşmesi hükümlerini şöyle düzenlemiştir:

Genel Hükümler: Kira sözleşmesine ilişkin; çünkü kira sadece taşınmaz değil; taşınır kiraları da vardır.
Özel Hükümler: Özel hükümlerin başlığı da “Çatılı İşyeri ve Konut Kiraları” olarak belirlenmiştir.

Yani, 6570 sayılı Kanun; zaten bütün çatılı işyeri ve konut kiralarında uygulama alanı bulmaktaydı; şimdi yeni kanunu özel hükümleri bulmaktadır.

Biraz önce söylenen, kiralanan şeyin üçüncü kişiye satılması durumunda üçüncü kişinin kiralayan sıfatına sahip olacağı hükmü genel hükümlerdedir. Kira sözleşmesinin şerh verilmesi hükmü de aslında oldukça mantıksızdır. Mademki kanun koyucu malın yeni sahibinin otomatik kiralayan olduğu kabul edilmektedir; artık kira sözleşmesinin şerhini hükme bağlamanın hiçbir anlamı yoktur.

Kira sözleşmesinin şerhi; üçüncü kişiye karşı ileri sürülebilmesi demektir. Üçüncü kişi de satın alan olacaktır. Zaten satın alanın kiralayan olduğu kabul edilmiştir. Tartışma da buradan çıkmaktadır.

Tartışma bu genel hükümlerin özel hükümlere uygulanıp uygulanamayacağı yani normların içtimaı noktasında doğmaktadır. Çünkü genel hükümlerde kiranın feshi imkânı vardır, kiralayan ve kiracı arasında sözleşmenin her zaman sona erdirilebileceği imkânı vardır. Özel hükümlerde ise bu yoktur, dolayısıyla genel hükümlerdeki düzenlemeler özel hükümlere uygulanamaz. O nedenle, 6570 sayılı Kanun’un yeni Borçlar Kanunu’nun içine alınmasıyla, satın alanın yeni kiralayan olup olmadığı tartışması sona ermiştir.

- - 1. Serbest Dereceye İlerleme Hakkı

Bilindiği gibi ayni hak iki türlüdür:

Mülkiyet Hakkı
Sınırlı Ayni Hak
1. İrtifak Hakları
2. Rehin Hakları
3. Taşınmaz Yükü

Demek ki, bir mal üzerinde malik vardır. Eğer malik tasarruf yetkisini kendinde tutup kullanma ve/veya yararlanma yetkisini başkasına devrettiyse, o mal üzerinde biri malik diğerleri sınırlı ayni hak sahibi (kullanma yetkisi veya yararlanma yetkisine sahip olan kimseler) olmak üzere hak sahipleri ortaya çıkabilir.

Bir mal üzerinde birden fazla sınırlı ayni hak kullanılabilir. Bir irtifak hakkı kurulur, rehin hakkı kurulabilir. Birden fazla rehin hakkı ya da birden fazla irtifak hakkı da kurulabilir.

Dolayısıyla bu sınırlı ayni haklar yönünden önemli olan; sınırlı ayni hak sahipleri arasında bir anlaşmazlık çıktığında kimin ilk önce göz önünde tutulacağıdır. Buna biz “sınırlı ayni haklar arasında sıra” adını veririz.

Kanuna göre, evvel tesis edilmiş olan sınırlı ayni hak önde gelir. Demek ki, tarih sırası esas alınacaktır. Bunun kavranabilmesi için bir örnek verilmelidir.

Örneğin hatırı için, Ali öndeki arsa sahibi olsun. Arkadaki arsanın sahibi ana yola çıkış imkânı yok; Ali malik olduğundan öndeki arsadan da geçemiyor. Dolayısıyla Ali arka arsa sahibine kendi arsasından geçiş imkânı tanıyor. (İrtifak hakkı) Dolayısıyla, sınırlı ayni hak sahibi Ali’nin arsasında; tanıdığı yerden her zaman, her an geçme imkânına sahiptir. Tapu sicili açık sicildir, bu tanınan hak tescil edildi ve tescil edilme tarihi de belli. Ondan sonra, Ali, kendi arsasında oturacak olan kişiye oturma hakkı tanıyor. Bu hakkın da tescil edilmesi gereklidir. Tapu sicili açık sicil olduğundan görerek alıyor. Oturma hakkına sahip olan geldi oturdu, ama arkadaki arsa sahibini geçirmek istemiyor; aralarında ihtilaf çıktı. Tarih sırasına göre hangisi daha önceden tesis edildiyse o üstündür. Dolayısıyla, geçit hakkı daha evvel tesis edildiği için; geçit hakkı sahibi bu ihtilafta oturma hakkı sahibine karşı daha üstün olduğu için geçit hakkını kullanabilecektir.

Ali, ilk defa oturma hakkını X isimli kişiye tanımış, ancak X isimli kişi gelip oturmaya başlamadı; sonra da arkadaki arsa sahibine geçit hakkı tanımış olsun. Burada oturma hakkı sahibi daha üstündür. Sonradan tanındığı için, oturma hakkı sahibi “Ben bunu kabul etmiyorum diyebilir.

Bütün sınırlı ayni haklar arasında sıra, tarih sırasıdır.

Taşınmaz rehinine gelindiğinde; taşınmaz rehini Medeni Kanun’da üç türlü düzenlemiştir:

İpotekli borç senedi
İrat senedi
İpotek

Ancak Türkiye uygulamasında, ipotek önemli olduğu için “gayrimenkul rehini” değil, sürekli “ipotek” denilmektedir, ancak ipotek gayrimenkul rehininin bir türüdür.

Kanun, ipoteği düzenlerken tarih sisteminden vazgeçmiş, derece sistemini benimsemiştir. Derece sisteminde, taşınmaz mal birden fazla değer belirlenerek derecelere ayrılabilir. Bu derece sisteminde, ipotek alacak, rehin alacağı birinci dereceye, ikinci dereceye ya da üçüncü dereceye oturur. Kanuna göre; derece sisteminde, tarih önemli değildir; derece önemlidir. Üst derece alt dereceden önde gelir.

Ben ipotek alıyorum; 1 Ocak 2013’te, ikinci dereceye oturuyorum. Aradan altı ay geçtikten sonra, 1 Haziran 2013’te X isimli kişi ipotek alıyor ve birinci dereceye oturuyor. Birinci derece olduğundan X daha öndedir. Benden altı ay sonra kurulmuş olması hiç önemli değildir.

Dolayısıyla, ipotekte ihtilaf çıktığında ki ihtilaf çıktığında mal satılacak demektir; üst derece her zaman için önde gelir. Satış bedeli dağıtılmaya üst dereceden başlanır, sonra alt derecelere geçmeye başlar. Alt derecede alamazsa yapabileceği hiçbir şey yoktur. Derece sisteminin sadece ipotekli alacaklar arasında önemli olduğu unutulmamalıdır.

Bu derece sistemine sabit derece sistemi adı verilmektedir; yani kim hangi derecedeyse o derecede kalacaktır.

Örneğin; beni birinci derece dolu olduğundan ikinci dereceye oturttular; ileride birinci derecenin borcu ödendi, ipotek silindi; birinci derece boşaldı. Sabit derece sisteminde, ben birinci dereceye geçemem.

Burada kanun, serbest dereceye ilerleme sözleşmesi yapılabileceğini düzenlemiştir. İkinci derecede otururken eğer üst derece boşaldığında oraya geçme hakkı vardır diye bir anlaşma yapıldıysa (ya rehin sözleşmesine şart olarak konulacak ya da şerh anlaşması yapılacaktır) bu sabit derece ilkesinin bir istisnasıdır; böyle bir anlaşma yapılabilir.

Üst derece boşaldığı zaman artık rehin veren üst dereceye geçirme borcu altındadır. Ama bu bir şahsi haktır. Dolayısıyla ikinci derecede oturanın birinci derecenin boşaldığından haberi olmazsa, rehin veren de haber vermeyip üçüncü kişiyi birinci dereceye oturtursa, ikinci derecedekinin bunu üçüncü kişiye karşı ileri sürme hakkı yoktur.

Eğer şerh verilirse, o zaman artık üçüncü kişiye karşı ileri sürebileceği için birinci derecede oturan kişiye karşı da ileri sürülüp öne geçilebilir.

Mantıklı olarak bakıldığında, dereceyi açmak, derecelerin değerini belirleme taşınmaz malikine aittir. Dolayısıyla, taşınmaz maliki bir gün tapuya gidip de, “Ben taşınmazımı ipotek derecelerine ayırmak istiyorum; birinci dereceye şu kadar, ikinci dereceye şu kadar değer biçiyorum.” diyebilir. Mutlaka dereceyi açtığı zaman birisini oturtmak zorunda değildir; bu taşınmaz malikinin kendi tasarrufudur. Yine, üst derece daha değerlidir diye bir kural yoktur. Birinci dereceye 10.000 TL değer, ikinci dereceye de 50.000 TL değer verebilir. Bu, ileride ipotek verilirken; 10.000 TL’lik borç için birinci dereceye oturtulacağı ama 10.000 TL’yi aşıyorsa ikinci dereceye oturtulacağı anlamını taşımaktadır. Ancak Türkiye uygulamasında bu böyle olmamaktadır. Genellikle, bir kredi ilişkisine girildiği zaman alacaklı teminat istediğinde ipotek verildiğinden, derece o zaman karşımıza çıkmakta; borç miktarına göre o zaman da alacaklı ve borçlu arasında, borç miktarına göre derecenin değeri tespit edilmektedir. Eğer daha önce hiç açılmadıysa, birinci dereceden açılmaya başlamaktadır. Başka bir borç alındığında ikinci derece olur. Borç ödenip de rehin hakkı sahibi silindiği zaman derece artık orada kalır.

 Diğer sınırlı ayni haklarla ipotek hakkı nasıl çatışabilir?

 Satış halinde çakışır. Çünkü borç ödenmemiştir, rehinin paraya çevrilmesi yoluna gidilecektir. O

zaman diğer sınırlı ayni haklar ve rehin hakkı arasında çatışma vardır.

Diğer sınırlı ayni haklarla çatışmada derecenin kuruluş tarihi önemlidir.

Örneğin hatırı için, 1 Ocak 2013 tarihinde derece tesis edilmiş olsun. Sonra borç ödenip rehinli alacaklının ismi silinmiş olsun, derece hala durmaktadır. Taşınmaz üzerinde X isimli kişiye sınırlı ayni hak tanınacaktır. X gidip tapu sicilini incelediğinde, derecenin hala durmakta olduğunu görecektir. Bu, günün birinde o dereceye birisinin oturtulabileceği ve borç ödenmezse taşınmazın satılabileceğini ifade etmektedir.

Burada derecenin tarihi oturma hakkının tarihinden evvel olduğu için ipotek derecesi önde gelir. Uygulama hayatında şu şekilde karşımıza çıkar:

Ben, X isimli kişiye oturma hakkı tanıdım. Eğer sınır konulmadıysa; kendisine oturma hakkı tanınan kişi ölene kadar oturma hakkı vardır. Bu taşınmazın maliki benim, tasarruf yetkisi bendedir. Böyle bir sınırlı ayni hak tanındığı zaman taşınmaz satılabilir.

Bankadan kredi alırken; taşınmaz ipotek veriyorum; ipotek derecesi de yeni açılıyor. Burada, oturma hakkı sahibi daha üstündür. İleride borç ödenmezse, taşınmaz oturma hakkıyla yüklü olarak satılacaktır.

Tam tersi düşünülecek olursa; ipotek derecesi var, tesis edilmiş; ondan sonra oturma hakkı tanınmış olsun. Borç ödenmemiş, taşınmaz satılacak; ipotek derecesi üstte geldiği için oturma hakkı silinecek ve taşınmaz satılabilecektir.

Dolayısıyla serbest dereceye ilerleme hakkı dediğimiz hak, ipotek derecelerinde ortaya çıkar.

- - 1. Eşyaya Bağlı Borç Kavramı

Kuvvetlendirilmiş şahsi haklarda borç, borçlu yönünden bakıldığında artık eşyaya bağlı borç haline gelmiştir.

Arka arsa sahibine geçit hakkı tanıdım; arsamdan geçmesine katlanma yükümlülüğüm vardır. Arsayı X isimli kişiye sattım; arka arsa sahibi X isimli kişiye karşı da hakkını ileri sürebilecektir. Satın alan kişi yönünden düşünüldüğünde, satın alan kişi borçludur.

Eşyaya kim malik olursa, kuvvetlendirilmiş şahsi haklarda borçlu odur. Dolayısıyla, nispilik ilkesi burada da istisnaya tabidir. Alacaklı yönünden, her üçüncü kişiye karşı ileri sürülebilmektedir; ama o malı eline geçiren her üçüncü kişi de o mal dolayısıyla borçlu haline gelmektedir, onun için buna eşya bağlı borç adı verilmektedir.

Eşyaya bağlı borç kavramı, iki türlü karşımıza çıkar:

Şerh verilmiş şahsi haklar yönünden
İrtifak hakları yönünden: İrtifak hakkı bir sınırlı ayni haktır; ayni hak olduğundan her üçüncü kişiye karşı ileri sürülebilir. Sınırlı ayni hak olarak irtifak hakları iki türlü kurulabilir:
1. Bir kişi lehine kurulabilir. Buna kişiye bağlı irtifak hakkı denilmektedir.

Eğer irtifak hakkı, kişiye bağlı olarak kurulduysa, hak sahibi kişidir. Genellikle bakıldığında, eğer sözleşmede özel bir süre belirlenmediyse, kişi hayatı boyunca o irtifak hakkına sahiptir; ölümü ile mirasçılara kalmaz, biter. Dolayısıyla genellikle başkalarına devredilemez de.

1. Bir eşya lehine kurulabilir. Başka bir taşınmaz lehine kurulabilir. Bunlara da arzi irtifak

adı verilmektedir.

Burada yükümlü bir taşınmaz vardır; o taşınmazı kim eline geçirirse, o yükümlü haline gelecektir. Dolayısıyla eşyaya bağlı borç ortaya çıkacaktır.

Arka arsaya geçit hakkı tanırken, bunu iki türlü yapabilirim.

- 1. Arsa malikine tanıyabilirim: Kişiye bağlı. O kişi öldüğünde ya da başka yere gittiğinde taşınmaz hakkı biter.
  2. Arka arsa lehine tanınabilir. Burada artık; ön arsaya kim sahip olursa borçlu odur. (Eşyaya bağlı borç) Arka arsaya kim sahip olursa da alacaklı odur. Hak da, eşyaya bağlanmıştır. Eşyaya bağlı borç haline gelmiştir.

1.3.2. Eksik Borç

Bahsedilenler nispilik ilkesinin birer istisnası idi. İlişkide olan taraflar arasından başka kişilere kayan bir istisnadır. Nispilik ilkesinin bir de ters yönde istisnası bulunmaktadır. Nispilik ilkesinden bahsedilirken denilmektedir ki; ilişkide olan taraflar arasında ileri sürülür ve bu hakların yerine getirilmesi için eda davası da açılabilir; ama bunun tam tersi; yani nispilik ilkesi olmayan birtakım durumlar da karşımıza çıkabilmektedir. Bunlara da eksik borç adı verilmektedir.

Eksik borçlar, iki türlü karşımıza çıkarlar:

Dava edilemez eksik borçlar
Dava edilebilir ama eğer belli bir durum ileri sürülürse elde edilemez eksik borçlar: Belli

durumlar ileri sürüldüğünde davanın reddedilmesi söz konusu olabilmektedir.

- - 1. Evlenme Simsarlığı, Kumar ve Bahis Borcu

Dava edilemez eksik borçlar; kumar, bahis ve evlenme simsarlığıdır. Bunlardan doğan borçlar, dava dahi edilemez borçlardır.15

Kanun koyucu; eksik borçları kanuna, hukuka, ahlaka aykırı görmemektedir. Kanuna, hukuka, ahlaka aykırı görse geçersiz olduğunu düzenlerdi. Öyle bir şey dememekte, ama belli bir yere kadar bu şekilde davranmakta; belli noktadan sonra bu borçların dava edilemeyeceğini, dava edilse bile ileri sürülürse davanın reddedileceğini düzenlemektedir. Dolayısıyla; bunlar, kanuna, ahlaka, adaba aykırı borçlar değildir.

Bakıldığında, internet de dâhil olmak üzere, evlenme simsarlığı her yerde işlemektedir. Onun için de, İsviçre Borçlar Kanunu, evlenme simsarlığı sözleşmesini tam olarak düzenlemiştir. Dolayısıyla İsviçre Borçlar Kanunu’nda evlenme simsarlığı sözleşmesi artık bir eksik borç değildir; aracı olan kişi ücrete hak kazanan bir kişi olarak çıkmaktadır. Getirilen düzenleme emlakçılıkla ilgili düzenlemeye benzemektedir. Evlenme simsarına gidilip evlenmek istenildiği belirtilmekte, o bilgileri kaydetmekte; başkaları da müracaat etmekte, onların da bilgileri alınmaktadır. Aynı emlakçılarda olduğu gibi, “Şurada iyi bir eş var, evlenebilirsin.” deyip karşı karşıya getirmekte, tanıştırmakta ve buradan ücrete hak kazanmaktadır. Fakat Türk Borçlar Kanunu, evlenme simsarlığı demesine ve bunu kanuna, ahlaka, adaba aykırı görmemesine rağmen talep edilebilmesi yönünden eksik borç olarak düzenlemiş durumdadır.

Birinci tür eksik borçlar, yani dava edilemeyen eksik borçlar; evlenme simsarlığı, kumar ve bahis borçları olarak örneklenebilir.

Eksik borçların hukuki niteliği bilinmelidir. Eğer ödenirse, artık geri de istenemez.

15 Evlenme simsarlığı demek, evlenmeye aracılık eden kişiler demektir. Ticaret Hukuku’nda, simsarlık sözleşmesi görülecektir. Bu, bir nevi temsilciliktir. Bunlar, Ticaret Hukuku’nda tacir yardımcısı diye geçerler. Tacir dediğimiz, basit ifadeyle, ticaretle uğraşan kişilerdir ve tacirin yardımcıları teker teker sayılmıştır. Bu yardımcılardan birisi tellaldır. Tellal, acente, mümessil vardır; hepsi aynı niteliktedir: aracılık eden kişi. Bunlar arasındaki ayrım da, hemen bir tam bir temsil yetkisi var mıdır, ücrete hak kazanır mı kazanmaz gibi ölçülere dayanır.

- - 1. Ahlaki Bir Ödevin Yerine Getirilmesi

İkinci tür bir eksik borç, modern hukukta ahlaki bir ödevin yerine getirilmesi dolayısıyla karşımıza çıkmaktadır. Ahlaki bir borcun yerine getirildiği zannedilerek bir şeyler ödenmişse ve ondan sonra, ahlaki bir borcun olmadığı anlaşılmışsa, verilmiş olan şey kanuna göre geri istenemez.

Örneğin, nafaka yükümlülüğü kardeşe kadar gelmekte, kardeş çocukları dâhil kabul edilmemektedir. Kardeş çocuğu, ahlaki yönden amcasına yardım etmek durumunda olduğunu sanıyor ve ahlaki yönden olması karşısında da, kendisine dava açıldığında nafaka yükümlüsü olacağını zannederek para verdiyse, sonradan nafaka yükümlüsü olmayacağını öğrenirse bunu geri isteyemez çünkü bu bir eksik borç haline gelmiştir.

Ahlaki bir ödevin yerine getirildiği zannedilerek verilen şeyler geri istenemez.

- - 1. Zamanaşımına Uğramış Borç

Eksik borcun bir diğer örneği olmakla birlikte, burada durum değişmektedir; çünkü zamanaşımına uğramış borç dava edilebilir ancak davada borcun zamanaşımına uğradığı defi olarak ileri sürülürse o zaman artık davanın reddedilmesi gerekir.

Zamanaşımı ilk itirazlardandır, yani davanın ilk safhasında ileri sürülecek defilerden biridir. O zaman geçirilirse bir daha ileri sürülemez. 16

- - 1. Ahlaka Aykırı Bir Amaç İçin Verilmiş Olan Şeyler

Ahlaka aykırı bir amaç için verilmiş olan şeyler geri istenemez. Bu, sebepsiz zenginleşmede de karşımıza çıkar. Bir sonuca, ama ahlaka aykırı bir sonuca ulaşabilmek için şeyler, kanundaki açık düzenlemeye göre, geri istenemez. Eğer geri istenecek olsa, açılan davada bu istek reddedilecektir; ayrıca yargıca bir de takdir yetkisi tanınmıştır. Eğer böyle bir hususta dava açıldıysa, hakim gerekli görürse verilen şeylerin istirdat edilmesine17 de karar verebilir.

Eksik borç olabilmesi için:

Ödenmesi talep edilemez.
Herhangi bir şekilde ödenirse, yapılan ödeme geri istenemez.

Sözleşme kavramına girerken, olay ve fiil kavramları üzerinde durmakta yarar vardır.

Dünya yüzünde meydana gelen bir takım değişiklere ya olay ya da fiil denir. İkisinin arasındaki en önemli fark, iradedir.

 Olay, kendiliğinden meydana gelen değişiklikleri ifade eder.

Öyle doğal olaylar vardır ki, hukuk düzeni kendiliğinden bu doğal olaylara sonuç bağlamış olabilir. Bunların hukuki olay adı verilmektedir.
- Hukuki olayların en tipik örneği ölümdür.

16 Her davada, olsun ya da olmasın “Zamanaşımına uğramıştır.” yazılması, bunun yazılmasının unutulmasından daha iyidir. Yetki ve hakkın kötüye uygulanması iddiası da faydalı olabilir, en azından zaman kazandırır.

17 Devletin el koymasına.

 Fiil ise kişi iradesi ile meydana gelen durum değişikliklerini ifade eder. Fiil üç başlık altında

incelenir.

1. Maddi fiil: Hukuk düzeninde hiçbir sonuç doğurmayan, hukuk düzeninin hiç ilgilenmediği fiillerdir. Kişi iradesini hukuka uygun bir tarzda kullanarak her istediğini yapabilir.

Örnek olarak, yatıp uyumak ya da tuvalete gitmek verilebilir.

1. Hukuki fiil: Eğer kişi iradesine hukuk düzeni bir sonuç bağlamışsa bu bir hukuki fiildir. Örnek olarak, Aile Hukuku’ndaki “tanıma” verilebilir. Evlilik dışında doğan çocuk ile baba arasında hukuki ilişki, yani soy bağı ilişkisi ya tanıma ya da babalık davası ile başlamaktaydı. Tanıma, erkeğin irade açıklamasıdır.

Bu irade açıklamasında belli bir hukuki sonuç isteme yoktur ama hukuk düzenince bir hukuki sonuç bağlanmıştır: Bu tür bir irade açıklamasında bulunulduğunda çocukla baba arasında soy bağı ilişkisi başlar. Dolayısıyla bu bir hukuki fiildir.

1. Hukuki İşlem (Hukuki Muamele): Kişi iradesi hukuki sonuca yönelik olarak açıklanmışsa ve hukuki sonuç doğuruyorsa, bunun adı hukuki muameledir. Hukuki muamele de ikiye ayrılır.
  1. Tek taraflı hukuki muamele:

Tek bir kişinin irade açıklamasıyla hukuki sonuç doğmaktadır. En tipik örneği de

vasiyetnamedir.

Ödül vaatli ilanlarda da tek bir kişinin irade açıklamasıyla hukuki sonuç doğmaktadır. Ödül vaatli ilanlara örnek olarak “Kanişim kayboldu, bulana 10.000 TL vereceğim” verilebilir. Bunlar, tek taraflı irade beyanıyla borç doğurduğuna göre, tek taraflı hukuki muameleler olarak karşımıza çıkmaktadır. Bunlar kanunda, “Ödül vaatli ilanlar” olarak düzenlenmiştir.

Bir de, yenilik doğuran haklar yönünden bir tartışma vardır. Yenilik doğuran haklarda tek bir kişinin irade açıklamasıyla hukuki sonuç doğmaktadır. Ancak yenilik doğuran hakların verilmesi temelinde bir hukuki muameleye dayanmaktadır. Bu nedenle, tam bir tek taraflı hukuki muameleden bahsedilemeyeceği ileri sürülmektedir.

Unutulmamalıdır ki, yasal ön alım hakkı; tipik bir tek taraflı hukuki muameledir. Çünkü yasadan kaynaklanan, tek taraflı hukuki sonucu doğuran bir haktır.

- 1. Çok taraflı veya iki taraflı hukuki muamele:

Neden “çok taraflı veya iki taraflı hukuki muamele” denilmektedir?

Çünkü çok taraflı hukuki muameleleri, birden fazla kişinin katıldığı aynı sonuca yönelik irade açıklamaları, yani kararlardır. İradeler, karşıt değil paralel olarak açıklanır. Hangi irade daha fazla ise karar ona göre çıkar.

İki taraflı hukuki muamele dendiğinde sözleşme kavramı ile karşılaşılır. Sözleşmelerin alacaklı ve borçlu olmak üzere iki tarafı olduğundan onlar “iki taraflı hukuki muamele”lerdir.

Katılmalı hukuki muameleler de olabilir. Alacaklı birden fazladır, borçlu tektir. (müteselsil alacaklılık) ya da alacaklı tek borçlu birden fazladır. İrade açıklamaları karşılıklı gelmektedir; ancak bir yönde gelen irade açıklamaları birden fazla olabilir.

Sözleşmeler, normal olarak genel bir ilkeye, sözleşme özgürlüğü ilkesine tabiidir. Her isteyen kişi, her istediği kişiyle, her istediği konuda, her istediği şekilde ve her istediği şartta sözleşme yapabilir. Bu ilkeden hareketle, her sözleşmenin şartları karşılıklı konuşarak, tartışarak belirlenmelidir. Bu sözleşme özgürlüğünün temel ilkesidir; asıl sözleşme özgürlüğü şartların belirlenmesinde çıkmaktadır.

Bazı hallerde sözleşme özgürlüğüne istisnalar çıkabilir; bazı hallerde kanundan dolayı veya genel kamu

yararı gerekçesiyle, sözleşme yapma zorunluluğu çıkabilir.

Örneğin hatırı için; köy yerinde tek eczane ya da tek fırınsınız. Şimdi burada, sözleşme özgürlüğü ilkesinden dolayı “İster yaparım, ister yapmam” denilemez; sözleşme yapma zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.

Sözleşmenin şartları, taraflarca özgürce karşılıklı konuşarak belirlenmelidir. Ama son kırk yıl incelendiğinde, bazı sözleşmeler yönünden böyle şartların karşılıklı konuşularak belirlendiği sözleşmelerin tipleri değişmeye başlamıştır. Bilakis, sözleşme şartları belli kuruluşlarca evvelden hazırlanır hale gelmiştir. Yani sözleşme özgürlüğü ilkesi onlar yönünden işler durumdadır; ama bu kuruluşlarca sözleşme yapacak kişiler yönünden sözleşme özgürlüğü ilkesi işlemez durumdadır.

Şartlar önceden belirlenmiş durumda olduğundan, ya bu şartlarla sözleşme yapılmakta, ya da sözleşme hiç yapılmamaktadır.

Sözleşmenin şartları eğer evvelden hazırlanmışsa ve bu şartlar öne koyularak sözleşme yapılıyorsa, bu sözleşmelere hukukta iltihaki sözleşmeler denir. Bu konuda hukukçular arasında tartışmalar vardır.

Bazı yerlerde sözleşme metni evvelden hazırlanmamakta, belli şartları evvelden hazırlanmakta, dolayısıyla sözleşmenin diğer şartları taraflarca karşılıklı konuşarak yapılmaktadır.

Örnek olarak, her ne kadar şekle tabii değilse de, uygulamada kontrat olarak adlandırılan kira sözleşmeleri verilebilir. Kontrat basılıdır. Bakıldığında, şartlar teker teker yazılmıştır. Ayrıca, taraflar kendi el yazılarıyla da bir kısım şartlar yazılmıştır. Dolayısıyla kira sözleşmesine dikkat edilirse, bir kısım şartların evvelden bir kısım şartların sonradan belirlendiği görülmektedir.

Birtakım hukukçular, bunun tam bir iltihaki sözleşme olmadığını ileri sürmektedir.

1. Genel İşlem Şartları (GİŞ)

İltihaki sözleşmeler beraberinde Genel İşlem Şartları kavramını getirmektedir. Genel işlem şartları, uygulamada GİŞ olarak kısaltılmaktadır. Borçlar Kanunu, genel işlem şartlarını hükümleri arasına almıştır ama orada görülen genel işlem şartlarının denetlenmesi yönündendir. Genel işlem şartlarının ne olduğu şimdi kısaca belirtilecektir.

Genel işlem şartları, uygulamanın ortaya çıkarttığı bir kurumdur. Uygulamanın ortaya çıkarttığı bir kurum olduğundan, genel kanunda düzenleneceğine özel kanunla düzenlenmesi iyi olurdu. Almanya dâhil, Kıta Avrupası hukuk düzenlerine bakıldığında, genel işlem şartlarına ilişkin özel kanunlar çıkartılmıştır ama bizde kanun koyucu tembel olduğu için, ancak baskı ile düzenlemeler getirdiğinden, bunu genel kanun olan Borçlar Kanunu’na getirmiştir.

Genel işlem şartları, toplumun gelişmesine göre ortaya çıkmıştır. Bundan elli sene önce, genel işlem şartı diye bir kurum yoktu ama dünya yüzündeki gelişme bu şekilde olmuş ve genel işlem şartları ortaya çıkmıştır. Genel işlem şartlarının karşısında tüketici kavramı çıkmıştır. Tüketicinin korunması gerekir, tüketicinin korunması için genel işlem şartlarının kontrol altına alınması gereklidir. Dolayısıyla günün birinde bunların kontrolü daha değişik bir hal alabilir, genel kanun yerine özel kanunda düzenlenseydi; ileride görüşlerde değişiklik olduğunda ona göre kanunda değişiklik yapmak daha kolay olurdu.

Genel işlem şartları, hukuki nitelik olarak, basit bir sözleşme şartıdır. O zaman, mademki sözleşme şartıdır, en geç sözleşme taraflar arasında oluşuncaya kadar, genel işlem şartlarının karşı tarafın bilgisine sunulması gerekir. Genel işlem şartları karşı tarafın bilgisine,

Basılı olarak sunulabilir.
İlan yoluyla sunulabilir.

Bankalarda, faiz şartı ile ilgili ilanlar genel şartıdır, o asılı husus sözleşmenin şartı haline gelmektedir. Mevduat sözleşmesi yapıldığı ya da çek bozdurulduğunda, o şart sözleşmeye girmektedir.

Otobüslerde, garajlarda kapalı yerlerdeki ilanlar, “Çalınan mallardan sorumluluk kabul edilemez.” İfadeleri de sözleşme şartları olarak ortaya çıkmaktadır. Garaja vs. girildiği anda karşı tarafla sözleşme ilişkisi içine girilmekte ve o sözleşme ilişkisine girerken de oradaki şart da görülmektedir. İleride, arabadan mal çalınıp garaj sahibine dava açıldığında bu şart garaj sahibi olarak ileri sürülecektir.

İlan suretiyle veya basılmış olarak hazırlanan genel işlem şartı, mademki basit bir sözleşme şartıdır, o zaman en geç sözleşme ilişkisi oluşuncaya yani tarafların iradesi birleşinceye kadar mutlaka karşı tarafın bilgisine sunulmuş olmalıdır ki sözleşme şartı olarak devreye girebilsin.

Bu yönde, ileride konusu geldiğinde ayrıca üzerinde durulacağından Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemenin üzerinde durulmayacaktır. Ama genel işlem şartlarına ilişkin tedbirler tüketicilerin korunması yönünden alınması gereken tedbirlerden ilkidir. Çünkü genel işlem şartları karşısında artık tüketiciler yönünden sözleşme özgürlüğü yoktur. Bilakis, bunlar ekonomik yönden daha kuvvetli kuruluşlar tarafından hazırlandığından onlar açısından sözleşme özgürlüğü ilkesi vardır, tüketici açısından sözleşme özgürlüğü ilkesi kalmamıştır. O zaman tüketici genel işlem şartlarına karşı korunmalıdır, o da ancak genel işlem şartlarının kontrol altına alınmasıyla olur.

Genel işlem şartlarının kontrolü, tüketicinin korunması açısından çok önem arz ettiğinden, özel kanunlarla özel düzenlemeler getirilmiştir. Dünya yüzündeki bu gelişmelere bakıldığında, genel işlem şartlarının tüketiciyi korumak açısından iki türlü denetimi vardır:

Fiili Denetim (Dış Denetim): Hukuki bir temeli olmayan, sırf görünüş itibariyle bir denetimdir.

Bu denetimde, sadece durum denetlenmektedir; hukuki bir denetim yoktur.

1. Genel işlem şartları bir satırı aşkın cümlelerle belirlenemez.

Eğer bir genel işlem şartı konuluyorsa, yani eğer evvelden basılı şekilde ya da ilan suretiyle karşı tarafın önüne bir genel işlem şartı konulacaksa, bu genel işlem başlangıcından noktaya kadar olan uzunluğu en fazla bir normal satır olabilir. Eğer noktadan evvel bir satırı aşıyorsa, bu genel işlem şartı yazılmamış sayılır. Bu; normal, ortalama zekâlı vatandaş, okuduğunda okuduğunu anlasın diyedir.

1. Genel işlem şartlarının normal bir gözle okunabilecek puntolarla basılması gerekir. Eğer küçük puntolarla basılmışsa yazılmamış sayılır. Buna benzer bir hüküm bizde de vardır, ama uygulaması yoktur. Eski Ticaret Kanunu’nun 1294. Maddesi, poliçelerdeki basılı yazıların normal büyüklükte ve okunabilir tarzda olması gerektiğini düzenlemekteydi, ama hiç uygulaması olmamıştır. Burada bir hukuki denetim yoktur, maddi denetim vardır.
2. Hayret verici şartlar yazılmamış sayılır, geçersizdir.

Ticari hayatta da hukuk hayatında da toplumca alışagelmiş birtakım uygulamalar vardır. Eğer bu alışılagelmiş uygulama değiştirilmek isteniyorsa, o zaman alışılagelmişin dışında bir şart getirilmektedir. Dolayısıyla, alışılagelmişin dışında bir durumla karşılaşıldığında, bu sadece yazılı hale getirmekle olmaz denilmektedir. Çünkü alışagelmiş şartları kişiler okumadan geçer ve imzalar. O halde, alışılagelmiş uygulama değiştiriliyorsa mutlaka evvelden ilan edilmelidir ve bu da yetmez, karşısına geldiğinde mutlaka bilgi verilmelidir. Bu yeni Borçlar Kanunu’na alınmıştır.

Örneğin, uygulamada, bononun ya da sözleşmenin son cümlesi “Şu kadar maddeden oluşan sözleşmeyi okudum ve kabul ettim” ifadesidir. En son madde de genel işlem şarttır. Günün birinde oraya “Şu kadar maddeden oluşan sözleşmeyi okudum, kabul ettim; ama bundan sonra yapılacak her değişikliği de kabul ediyorum.” denilirse bu hayret verici bir şarttır.

Kredi kartı nitelik olarak, kredi işlemidir. Banka ya da başka bir kuruluş; 18 kredi kartı verdiği zaman banka ve müşteri arasında bir kredi ilişkisi başlamaktadır. Bu kredi ilişkisi ortaya iki şekilde çıkar:

- 1. Mal veya hizmet satın alınırsa, tüketici kredisi olarak ortaya çıkar.
  2. Eğer kredi kartı ATM cihazına sokulup nakit para çekilirse nakdi kredi olarak ortaya çıkar, bir farkı yoktur.

Dolayısıyla, kredi kartı hamili kredi müşterisi, banka ise kredi veren olarak ortaya çıkar. Banka, alacaklı olduğuna göre, kendisini güvence

18 Bankalar dünyaca ünlü Visa, MasterCard gibi kuruluşların temsilcisi olarak bu kartları basmaktadırlar.

altına alabilmek için kredi kartı hamilinden teminat ister. Bu teminat kefalettir, çünkü alışagelmiş bir uygulamadır.

Şahsi teminat denildiğinde, Türkiye uygulamasına bakıldığında bu kefalettir. Kefaletin ne olduğu da iyi veya kötü herkes tarafından bilinmektedir: Borçlu borcunu ödemeyecek, ilk defa borçluya gidecek, borçlu borcunu ödemezse kefile gidecek ve kefilin sorumluluğu belli olacaktır.

Garanti sözleşmesinin de bir diğer şahsi teminat türü olduğundan bahsedilmişti. Garanti sözleşmesi bir isimsiz sözleşmedir. Kefalet gibi bağımlı değil, bağımsız bir sözleşmedir ve garantör borçlunun her türlü borcundan dolayı sorumludur. Miktar falan yoktur; önce borçluya başvurulmasına da gerek yoktur, doğrudan garantöre de gidilebilir.

Alışılagelmiş uygulama, yani kefalet uygulaması, garanti sözleşmesine çevrilebilir. Genel işlem şartlarına ilişkin bunu denetim ihmal edilip sözleşmenin başına “Garanti sözleşmesi” yazılır ve içinde de “Garantör sıfatıyla” ifadesi eklenirse ve borçlunun getirdiği kişiye imzalatılırsa, bu borçlu o kredi sözleşmesi nedeniyle ne kadar borç altına girdiyse getirilen kimse hepsini ödeyecektir demektir. Hâlbuki kefil olarak imzalarsa, kredi kartına kefil olunan miktar ne kadarsa o kadardan sorumlu olacaktır.

Türkiye’deki uygulamada, 1990’ların ortalarına kadar enflasyon çok yüksek olduğundan, %150’lere vardığından, paranın değeri diye bir şey kalmadığından, kredi kartı 1000 TL limitli diye verilmekte, 5 ay sonra 1000 TL’nin hiçbir hükmü kalmayıp kart kullanılmaz hale geldiğinden, banka zorunlu olarak kredi kartının limitini 5000 TL’ye tek taraflı olarak çıkarıyordu.

Bu uygulama kredi kartlarındaki kefaleti bankalar açısından uygulanamaz hale getirdi. Çünkü kefile başvurulduğunda, kefil “Ben ne zaman kefil olduysam, o tarihte kredi kartının miktarı ne kadarsa ben o kadar öderim, gerisinden sorumlu değilim.” demekteydi.

Dolayısıyla bankalar bu uygulamayı garanti sözleşmesine çevirip garantör sıfatıyla imzalatmaya başladılar. Bu bir genel işlem şartıdır. Alışagelmiş bir uygulama değiştirilmektedir.

Türkiye’de o zamanlar bu konuyla herhangi bir düzenleme olmadığından, garanti sözleşmesi olarak geçerli olmadığı, ancak genel geçersizlik sebeplerinden birine dayanılarak ileri sürülebilmekteydi. Onun haricinde bir şey yapılamıyordu.

Bankalar, 1998 yılında kefalet sözleşmesini garanti sözleşmesine çevirmişler ve ilk olay İzmir’de patlak vermiştir.

Bir kredi müşterisi borcunu ödemiyor ve banka bu borç dolayısıyla şahsi teminat veren kişiye gidiyor. Banka olarak da kefalet uygulamasını 1998 senesinde garanti sözleşmesine çevirmiş. Borçlu borcunu ödemediğinden üçüncü kişiye gidildiğinde, üçüncü kişi mahkemeye başvuruyor ve “Ben, bu borçtan sorumlu değilim sadece imzaladığım zaman kredi kartının limiti neyse ondan sorumluyum.” diyor. İzmir Asliye Ticaret Mahkemesi hâkimi, “Burada uygulama değiştirilmiş, kefalet yerine garanti geçmiştir,” diyor “ve alışagelmiş uygulama değiştirildiğinden kişinin bundan sorumlu olabilmesi için önceden bankaca ilan yapılması gerektiği ve kişi karşısına geçtiğinde ona bu konuda bilgilendirme de yapılmadığından” sözleşmenin geçersiz olduğuna karar veriyor.

Yargıtay, hâkimin verdiği kararı bozuyor. “Bu sözleşmeyi imzalayan kişi fiil ehliyetine sahip bir kişidir, bu nedenle ayırt etme gücü vardır, o nedenle garanti sözleşmesinin ne olduğunu kendisi sormalıydı, sormadığına göre sözleşme geçerlidir.” diyor.

Sonra iş basına yansıyor. Basına yansıyınca, Yargıtay ve bankalar çekinip korkuyor ve ikinci görüşmesinde Yargıtay, “Her ne kadar sözleşme garanti sözleşmesi olarak geçerli ise de, garanti sorumluluğu yazılmadığı için geçersizdir.” diyerek işin içinden çıktı. Böylece, Türkiye; dünya yüzünde garanti sözleşmesine miktar şartı getiren ilk ülke oldu. Bu düzenleme, yeni Borçlar Kanunu’na düzeltilerek alınmıştır, yeni Borçlar Kanunu, “Şahsi garantilerde miktar yazılmalıdır.” demektedir.

İç Denetim: Genel işlem şartlarının niteliği göz önünde tutularak yapılan denetimdir.

Genel işlem şartları yönünden dünya yüzünde iki sistem vardır. Bazı ülkelerde, belli başlı genel işlem şartlarını, o kurumların veyahut da o şirketlerin bağlı bulundukları kuruluş tarafından çıkarılması ilkesi getirilmiştir. Yani bankalar, kredi sözleşmesinde genel işlem şartı yayınlayacaklarsa denilmektedir ki, “Bankalar tek tek yayınlamasın, bankaların üst kuruluşu olan Bankalar Birliği yayınlasın; sigorta şirketleri teker teker düzenleyeceğine, sigorta şirketlerinin bağlı bulunduğu birlik yayınlasın; doktorlar, avukatlar tek tek genel işlem belirleyeceğine, Barolar vs. tarafından yayınlansın.”

Bu birliklerin hukuki niteliği, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olmalarıdır. Yani, bunların verdikleri kararların hukuka uygun olup olmadığı İdari Yargı’da belirlenir. İdari Yargı’nın verdiği kararlar, genel kararlardır. Yani idari yargı, eğer bir hususu iptal ederse herkes için geçerlidir. Adli yargının verdiği karar, sadece o kişiyi, o davayı ilgilendirir; herkesi ilgilendirmez.

O yüzden bazı ülkelerde, örneğin Almanya’da, bankaların genel işlem şartlarını (kredi sözleşmeleri yönünden karşımıza çıkar) Alman Bankalar Birliği açıklamaktadır. Bunun anlamı, tüketiciyi daha çok korumaktır. Eğer genel işlem şartında bir aykırılık varsa, o şart idari yargıda iptal edileceğinden herkes için geçerli olacaktır.

Bizde, böyle bir durum olmadığı için, örneğin kredi kartlarından yıllık ücret alınması normal değil, mahkemeye başvurup da kazananlardan alınamıyor fakat diğerlerinden alınmaktadır çünkü adli yargı kararı ihtilaf yönünden esastır, idari yargı kararı gibi değildir. Hâlbuki kararı Bankalar Birliği almış olsa, iptal edildiği anda herkes için geçerli olacaktır, böyle bir şey olursa tüketici daha fazla korunur. Ancak Türk Hukuku’nda ne yazık ki böyle bir durum yoktur, basit bir sözleşme şartıdır, basit bir sözleşme şartı olduğundan en geç sözleşme imzalanırken karşı tarafın bilgisine sunulmuş olmalıdır ve eğer hayret verici bir genel işlem şartı konuluyorsa bunun mutlaka bilgi olarak sunulmuş olması gereklidir.

***

İki temel vardır: Sözleşme Hukuku ve Haksız Fiil Hukuku. Borç kaynağı olarak bakıldığında üçüncü bir borç kaynağı daha vardır: Sebepsiz Zenginleşme. Bu üç kuruma da bakıldığında; yani haksız fiil, sözleşme ve sebepsiz zenginleşme hükümlerine bakıldığında, en elverişli hükümler sözleşme hukukunda karşımıza çıkmaktadır.

Çünkü en aşağısından, Sözleşme Hukuku’nda borçlunun kusurlu olduğu karine olarak kabul ediliyor. Yani haksız fiile dayanıldığında haksız fiil sorumlusunun kusurlu olduğu ispat edilmelidir; sebepsiz zenginleşmeye dayanıldığında, mutlaka kusuru ispat edilmelidir; ama sözleşmeye dayanıldığında borçlunun kusurlu olduğunu ispat etmeye gerek yoktur çünkü kanun, “Borçlu kusurludur.” demektedir, borçlu ancak aksini ispat etmektedir.

Dolayısıyla sözleşme hukukunda kişiler lehindeki hükümler daha fazladır. Onun için de, dünya yüzünde, hukukçular yönünden gayret ihtilafların çoğunu sözleşme hukuku hükümlerine tabi kılabilmektir ki kişiler daha çok korunabilsin. Birtakım ilişkileri borç ilişkisine benzetmeye çalışan görüşler vardı:

Culpa in contrahendo sorumluluğu görüşü
Üçüncü kişiyi etkileyici sözleşme ilişkisi görüşü
Bir takım ilişkilerin sözleşme erdikten sonra dahi devam ettiği görüşü

Bunların hepsi için, birer yan edim yükümlülüğü oldukları ve Medeni Kanun’un 2. Maddesi’nden doğdukları söylenmektedir. Bunlar birer borçtur ve bu borç edim yükümünden bağımsızdır, onun için bunlara edim yükümünden bağımsız kanuni borç ilişkisi adı verilir. Bütün bunlar, sözleşme hukuku hükümlerinin uygulama alanını genişletme çabalarıdır.

İşte burada bir kavramla daha karşılaşılmaktadır: Fiili Sözleşme İlişkileri

1. Fiili Sözleşme İlişkileri

Normal olarak, sözleşmede, kişi iradesini sözleşme yapmak için açıklamaktadır; yani hukuki sonuca yönelik bir irade açıklaması vardır. Toplumdaki bazı ilişkilerde artık kişinin sözleşme yapma iradesi olmaksızın bir takım davranışlarda bulunduğu da görülmektedir.

Dolayısıyla, sözleşme iradesi olmayan davranışlarda bulunan kişi yönünden bakıldığında orada sözleşme oluşmuştur denilebilir mi?

Örneğin, ayırt etme gücü olmayan kişiye arabayı temizlettik, para ödemedik; normal şartlarda sözleşme ilişkisine dayanılamaz çünkü diğer tarafın ayırt etme gücü yoktur. Bir taraf sebepsiz yere zenginleşirken diğer taraf sebepsiz yere fakirleştiğinden sebepsiz zenginleşme hükümlerine gidilebilir. Ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine ya da haksız fiil hükümlerine gidildiğinde tam bir koruma sağlanamamaktadır, onun için karşımıza fiili borç ilişkisi çıkmaktadır.

Örneğin, elektriği çaldın, kaçak elektriği kullanırken yakalandık. Elektrik şirketi, fiili borç ilişkisi kabul edilirse, borç ilişkisine dayanarak elektrik parasını talep edebilecektir.

Çünkü irade açıklaması öyle bazı fiiller vardır ki, artık iradenin o yönde açıklanıp açıklanmadığı önemli değildir, o ilişki başlandığı anda bu bir fiili borç ilişkisidir. İradesi olsa da olmasa kişi borçlu duruma gelmiştir.

HUKUKİ İŞLEM VE SÖZLEŞME
1. Hukuki İşlem
  1. Hukuki İşlemin Hukuki Fiiller İçindeki Yeri

Hukuk; olayları düzenler ancak bütün olayları değil hukuken önemli olayları düzenler. Günlük yaşantı içinde gerçekleşen olayların hepsi, hukukla alakalı değildir. Ne zaman ki, hukuku ilgilendiren bir olay olursa, o takdirde hukuk o olayla ilgilenmeye başlar ve o takdirde hukuki olay haline dönüşür. Şu halde olaylar iki büyük gruba ayrılır:

Hukuken önemi olmayan olaylar.
Hukuken önemli olaylar: Bizi ilgilendiren hukuken önemi olan olaylardır. Hukuken önemli olayları da esasen iki grup içinde mütalaa edilir:
1. Bilinçli bir insan iradesinin ürünü değildir ama hukuken önemli olan olaylar.

Örnek vermek gerekirse, ölüm olayı incelenebilir. Ölüm hukuken çok önemlidir, çünkü ölümle beraber bir kimsenin kişiliği biterken, onun mirasçılarının bir takım mirastan doğan hakları ortaya çıkar ve gündeme gelir. Doğum dediğimiz olay; bazı hallerde fırtına bir hukuki sonuç meydana getirmeyebilir, gelir geçer. Ama bazı hallerde, bir sel felaketi hukuki etkiler oluşturur.

Demek ki bir takım olaylar hukuki sonuçlar doğurmaya elverişliyse; bunlar hukuki olaylar kategorisini oluşturur. Bunlar, insan iradesinin bir ürünü değildir; tabii olaylardır, doğal olaylardır, insan iradesi söz konusu olmaksızın ortaya çıkar.

1. Hukuki fiiller: Hukuki fiilden anlaşılan; bilinçli insan iradesinin dış âlemde yansımasını bulan davranışlarıdır. Bilinçli insan iradesinin ürünü olan hukuki fiiller de iki büyük gruba ayırırız:
  1. Hukuka aykırı fiiller: Hukuk tarafından benimsenmeyen, onaylanmayan davranışlardır. Bunlar; kural olarak hukuka ters düşen eylemlerdir ve birkaç şekilde ortaya çıkarlar:
    1. Haksız fiiller
    2. Sözleşmeye aykırı davranışlar
    3. Güvene aykırı davranışlar

Bunların hepsi de; hukuka aykırı olmaları dolayısıyla sorumluluk hukuku denilen

hukuk dalını meydana getirirler.

- 1. Hukuka uygun fiiller: Üç ana grup içinde mütalaa edilirler:
    1. İrade Açıklamaları: İradenin bilinçli bir şekilde dışa yansımasıdır, üçe ayrılır.
      1. Hukuki İşlemler 19

Hukuki bir sonuca yönelmiş irade beyanıdır. Biraz daha açarsak, hukuki bir sonucun meydana gelmesi için açıklanmış olan irade beyanıdır. Hukuki sonuç, bu irade açıklamasının bir sonucu olarak ortaya çıkar.

Bu hukuki sonucunda hukuk tarafından tasvip edilmiş olması gerekir; hukuken benimsenmeyen bir sonuca yönelmiş bir irade beyanını bir hukuki işlem olarak değerlendirilemez.

Hukuki işlemin unsurları

Bir hukuki işlemin söz konusu olabilmesi için, daha doğrusu etkilerini meydana getirebilmesi için, iki tür unsura ihtiyaç vardır.

Kurucu Unsurlar

Kurucu unsurlar mevcut değilse, ya da kurucu unsurlardan herhangi bir tanesi eksik ise, hukuki işlem meydana gelmiş olmaz, “Yok işlem” niteliğinde olur. Hukuki işlemin kurucu unsurları; irade beyanıdır. Kural olarak, bir irade beyanı mevcut değilse, hukuki işlem de mevcut değildir.

Burada biri birine bağlı iki unsur gündeme

gelmektedir:

İrade 2)Beyanı

Tamamlayıcı (Geçerlilik) Unsurları

Tamamlayıcı unsurlar ise, işlemin geçerliliği için aranan diğer unsurlardır.

Kurucu unsurların eksik olmasıyla tamamlayıcı unsurların eksik olması arasında fark vardır. Kurucu unsurların eksik olması dolayısıyla, yokluk söz konusu olur. Tamamlayıcı unsurların eksik olması ise hükümsüzlüğe sebep olur. Yoklukta işlem hiç doğmamış olarak kabul edilir, hükümsüzlükte ise işlem doğmuştur ancak hukuka uygun değildir ve o anlamda geçersizdir.

- - - 1. Hukuki İşlem Benzeri İşlemler

Hukuki sonuca yönelmiş bir irade beyanına kanun, irade beyanında bulunanın düşünemediği bir takım başka sonuçlar bağlayabilir.

19 Bundan sonraki derslerin bir kısmının konusunu da oluşturacak hukuki işlemin de esasında bir irade açıklaması olduğuna dikkat edilmelidir.

Örneğin; temerrüt durumunda, alacaklı, “Borcunu öde” dediğinde, böyle bir ihtar gönderdiğinde, temerrüdü düşünmese dahi, kanun onun bu beyanına temerrüt sonucunu bağlamıştır. Yani, temerrüt sonucu gerçekte bir irade beyanının sonucu değildir, kanunun bir sonucudur. O yüzden bunlara “hukuki işlem benzerleri” denmektedir.

- - - 1. Maddi Fiiller

Maddi fiiller, esas itibariyle dışa yansımış, dış âlemde bir değişiklik meydana getirmeye yönelmiş, iradeye dayanan fiillerdir. Ne var ki, kanun burada fiile bir sonuç bağlamamakta, değişikliğe bir sonuç bağlamaktadır.

Örnek vermek gerekirse, bir kimse bir kimsenin eşyasını işleyerek yeni bir eşya meydana getirirse, bir değişiklik meydana getirmiştir, kanun bu değişikliğe bir hüküm bağlar, bir sonuç bağlamaktadır.

Yani, maddi fiillerde dış dünyaya yansıyan bir fiil vardır, bu fiilin yapılmış olması kanun tarafından bir sonuç olarak kabul edilmez, fiili davranış sonucu meydana gelen fiili değişikliğe hüküm bağlanır.

- - 1. Duygu Açıklamaları:

Örneğin, af denilen olay, bir duygu açıklaması olarak karşımıza çıkar.

- - 1. Tasavvur Açıklamaları:

Belirli bir konuya ilişkin olarak bir kimsenin bir bilgiyi, bir tasavvuru karşı tarafa açıklamasıdır. Tasavvur ihzarları, Borçlar Kanunu’muzda, birkaç yerde oldukça önemlidir.

En önemle karşımıza çıkan durum ayıbın bildirilmesidir. Satım akdinde ve konusu mal olan bir sözleşmede, teslim alınan malın kendisinden beklenen işlevi göremeyecek bir halde olması genelde bir ayıp olarak ortaya çıkar, bunun mutlaka karşı tarafa ihbarı gerekir. İhbar edilmediği takdirde, bundan dolayı borca aykırılık hükümlerine dayanabilmek mümkün olmaz. Bu ihbar, bir tasarruf ihzarıdır, fakat aynı zamanda ayıptan doğan hakların kullanılabilmesi için yerine getirilmesi gereken bir davranış, külfettir.

Bir diğer örneği, bir alacağın temlik edilmiş olduğunun borçluya bildirilmesi de bir tasarruf açıklamasıdır. Hukuki olarak, bir tek yerde etkisi vardır, onun dışında etkisi olmayan bir tasavvur açıklamasıdır.

- 1. Hukuki İşlem Çeşitleri

Taraflara Göre Hukuki İşlem Çeşitleri
Hukuki İşlemin Doğurduğu Etki ve Sonuçlara Göre Hukuki İşlem Çeşitleri
- - 1. Taraflara Göre Hukuki İşlem Çeşitleri

Taraflara göre hukuki işlemler ikiye ayrılır,

Tek Taraflı Hukuki İşlemler: Bir tek kişinin irade beyanıyla oluşan hukuki işlemlerdir.

Örneğin; vasiyetname, vakıf senedi, bunlar tek tarafın irade beyanıyla oluşan hukuki işlemler olarak karşımıza çıkar.

Çok Taraflı Hukuki işlemler: Çok taraflı hukuki işlemlerde irade beyanı, birden fazla kişinin katılımıyla oluşur.

Bunlar da, çok taraflı olanları da iki gruba ayrılır.

1. Sözleşmeler: İki kişinin karşılıklı ve biri birine uygun irade beyanlarıyla oluşan hukuki işlemlerdir.

Sözleşmeler daima karşılıklı iki irade beyanıdır. Bunlar, tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler ve her iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olarak ikiye ayırılır. Tek tarafa borç yükleyen sözleşmenin en tipik örneği bağışlamadır. Bağışlamada, bağışlayan borç altına girer. 20 Her iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler için de; iki grup söz konusudur:

- 1. Eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler: Her iki taraf da borç altına girer, ama borca girmelerinin sebebi değişim amacı değildir.

Örnek olarak ariyet, karz, vekâlet akitleri verilebilir.

- 1. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler: Özel olarak anlatılacaktır. En önemli sözleşmelerin hepsi, bu nitelikteki sözleşmelerdir. Tam bir değişim, karşılıklı edimler arası bir değişim söz konusudur.
1. Kararlar: Sözleşmede irade beyanı karşılıklıdır, birbirinin karşısıdır. Buna karşın, kararlarda birden çok kişinin ama aynı yöne doğrultulmuş irade beyanları söz konusudur.

Dernek genel kurulları, Medeni Hukuk I dersinde ele alınmıştı gördünüz. Oylama yapılır. Oylama sonunda, bir çoğunluk görüşü ortaya çıkar, o çoğunluk görüşü aynı yönde, aynı içerikte bir işlem yapmışlardır, işlemde bulunmuşlardır.

20 Bağışlama, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir, ama tek taraflı bir hukuki işlem değildir. Bağışlama çok taraflı bir hukuki işlemdir; gene bir sözleşme olduğu için karşılıklı iki kişinin irade beyanına ihtiyaç vardır ve çok taraflı bir hukuki işlem olarak değerlendirilir. O nedenle, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmenin tek taraflı bir hukuki işlem olarak değerlendirilmemesine dikkat edilmelidir.

- - 1. Doğurduğu Sonuçlara Göre Hukuki İşlemler

Taahhüt İşlemleri (Borçlandırıcı İşlemler): Taahhüt işlemleri sadece kişiyi borç altına sokan işlemlerdir.
Tasarrufi İşlemler: Malvarlığı üzerinde doğrudan doğruya etki yapan işlemlerdir.
Ve bunların ikisini içine alacak daha geniş bir ifade olarak: Kazandırıcı İşlemler

En başta; bir kimsenin malvarlığı ve şahıs varlığı vardır. Kişinin kişi olması dolayısıyla sahip olduğu şahıs varlığı hakları, malvarlığı içerisinde değerlendirilemez.

Bir hakkın malvarlığına girebilmesi için bu hakkın devredilebilir olması gerekir. Devredilebilirlik malın maddi bir değer ifade etmesi anlamına gelir; yani parayla alınabilip satılabilirler.

Sağlığımızı ilgilendiren haklar, vücut bütünlüğümüzü ilgilendiren haklar, kendi gizli dünyamıza ilişkin haklar hep kişilik hakkımızdır ve kural olarak devredilemez, ticari bir meta olarak değerlendirilemez, bu ahlaki açıdan da desteklenemez.

Malvarlığına gelinecek olursa; kişilerin malvarlığına dâhil olanlar eşya değildir, eşyanın üzerinde sahip olunan haklardır.

Örneğin; eğer bir kimsenin arabası varsa; malvarlığındaki araba değil; araba üzerindeki mülkiyet hakkıdır.

 Malvarlığının bir aktif birde pasif kısmı vardır. İşte bu haklar malvarlığının aktif kısmına dâhildir. Hak denilince çok geniştir, bunun içine ayni haklar, alacak hakları, fikri haklar(eseri yaratanın kişiliğini yansıttıkları ölçüde şahıs varlığı içerisinde değerlendirilir, ancak diğer taraftan ticari anlamda çoğaltılıp satılabilir bu anlamda da mamelekimize dâhildir.) Malvarlığımız sürekli olarak değişir artıp azalır veyahut yok olur veya yeniden doğar. Bu hareketlilik işte malvarlığının aktif ve pasif kısımlarında değişiklere sebep olur.

Kişinin malvarlığındaki aktiflerin yükselmesi durumunda kişi zenginleşir.
Kişinin malvarlığındaki pasiflerin yükselmesi durumunda, yani kişinin borçlarının artması ve kişinin fakirleşmesi söz konusudur.

Örneğin hatırı için; A alışverişe çıksın, B’den bir ayakkabı beğensin ve satın almak istediğini söylemiş olsun, fiyatta anlaşsınlar. B ayakkabıyı verecek, A ise bedel olarak 100 TL ödeyecek olsun. Henüz bu aşamada yani paket edip para verilmedi. Sözleşme meydana geldi, bunun bu haliyle malvarlığına nasıl yansıdığını düşünelim.

Burada bir alım -satım sözleşmesi yapılmıştır, bu sözleşmenin sonucunda henüz ayakkabı teslim

edilmemiş, daha sonra getirilip teslim edilecektir.

Burada B ayakkabıyı teslim etmek borcu altında, A da 100 TL bedeli ödemek zorundadır; yani her iki taraf da, A da B de borçludur. Aynı zamanda da bu ikisi alacaklıdırlar. A, B’ye “Ayakkabıyı teslim et, borcunu yerine getir” demek imkânına sahip, dolayısıyla alacaklıdır, B de ona “Parayı ver” demek yetkisine sahip olduğundan alacaklıdır.

Öncelikle, A alıcı B ise satıcıdır. A malın kendisine teslim edilmesini istemek yetkisine sahiptir, yani bir alacak hakkı vardır. Bu alacak hakkı A’nın malvarlığının aktif kısmında bir artışa neden olur. Çünkü alacak hakkı aktife dâhildir. Ancak A’nın bedel de ödemesi gerekir, yani bir borç

altındadır. Bu bedeli ödeme borcu A’nın malvarlığının pasifinde bir artışa sebep olur. Yani A’nın malvarlığı açısından hem aktif hem de pasif kısımda bir artış olmuştur. Aynı durum, B nin malvarlığı içinde söz konusudur, onunda hem aktifi hem de pasifi yükselmiştir. Burada taraflardan birinin malvarlığının aktifi yükselirken diğerinin malvarlığının pasifi yükselir. Her iki mamelek arasındaki denge ancak bu şekilde sağlanır.

Her ikisinin de malvarlıklarının aktifleri yükselmiş, malvarlıklarının aktiflerinin yükselmesine paralel olarak malvarlıklarının pasifleri de yükselmiş ve her ikisi arasında bir denge mevcut olmuştur. Hiç kimse bir diğerinin aleyhine bir kazanım içine girmemiştir.

Burada esas itibariyle A’nın malvarlığının aktifi artmıştır, çünkü yeni bir alacak hakkı elde etmiştir. A’nın malvarlığının pasifi de artmıştır çünkü bir borç yüklenmiştir. Aynı durum B’nin malvarlığı içinde söz konusudur, bir alacak hakkı elde etmekte ve bir borç altına girmektedir. Her borç yüklenmesi, daima malvarlığının pasifini etkileyen bir nedendir. Bu aşamada sadece bir borç yüklenmiş olunur.

Borçlanmak; esas itibariyle, bir borçlandırıcı işlem sonucu gerçekleşir. Bir borçlandırıcı işlemle bir borç altına girilmekte ve malvarlığının pasifi artmaktadır. İkinci aşamaya gelindiğinde, B ertesi gün ayakkabıyı A’ya teslim eder. Burada malın mülkiyetini A’ya geçirmek amacıyla zilyetliği ona geçirmesi gerekir. B’nin ayakkabıyı A ya teslim etmesiyle ayakkabının mülkiyeti A’ya kazandırılmış olmaktadır. Yani, B’nin malvarlığından o nesne üzerindeki mülkiyet hakkı çıkıyor ve bu mülkiyet hakkı A’nın malvarlığına geçmektedir. Bunun sonucunda, B’nin malvarlığının aktiflerinin azalması söz konusu olmaktadır. Buna mukabil A’nın malvarlığının aktifi ise artmaktadır çünkü A’nın malvarlığına yeni bir mülkiyet hakkı girmektedir.

A’nın bedeli ödemesiyle beraber, B’nin malvarlığına aktifine bir akış olur ve B nin malvarlığının aktifi artar. Yani B nin malvarlığının aktifi ödenen bedel kadar artacaktır. A’nın malvarlığının aktifi ise yine bu bedel nispetinde azalmaktadır. Yani her iki durumda da kişilerin birbirleri aleyhine zenginleşmesi asla söz konusu değildir. Ayakkabının mülkiyetini kazanırken malvarlığının aktifi yükselen A’nın, bedeli öderken malvarlığının aktifi azalmaktadır.

Yapılan işlemlerin birincisinde alıcı ve satıcı arasında bir satım akdi meydana gelmektedir; bu satım akdinin sonucu tarafların borç altına girmiş olmaları, yani borçlanmalarıdır. Bu borçlanmaları daima her iki tarafın pasiflerini yükseltecektir. Kurala göre borçlandırıcı işlemler daima malvarlıklarının pasiflerini yükseltir. İkinci aşamada ayakkabı teslim edildi ve ayakkabı üzerindeki mülkiyet hakkı B’den A ya geçti. Burada ise malvarlığının aktif kısmında değişiklikler olacaktır. Dolayısıyla ikinci kural olarak her tasarrufi işlem malvarlığının aktifini etkiler.

Hukuki işlemler; doğurdukları sonuca göre İki türlü ele alınırlar: Borçlandırıcı işlem ve Tasarrufi işlem.

Borçlandırıcı işleme paralel olarak, borçlandırıcı işlemden sonra borcun ifası amacına yönelik olarak tasarrufi işlem gelmektedir. Borçlandırıcı işlem aşaması daima malvarlığının pasifi ile ilgili olurken buna karşılık, tasarrufi işlem ise malvarlığını aktifi ile ilgilidir. Zira borçlandırıcı işlemlerde daima olaya işlemi yapan açısından baktığımızda, onun malvarlığının pasifinin arttığını görürüz, çünkü kişinin yerine getirmesi gereken bir yükümlülük meydana gelmiştir. Borcun ifası aşamasına geçildiğinde ise malvarlığımızdaki hakkı etkileyecek bir işlem yapacaksak bu bir tasarrufi işlemdir ve malvarlığımızın

aktifini etkiler, malvarlığımızın aktifini azaltır. Borçlandırıcı işlemler yapan açısından daima malvarlığının pasifini yükseltir, tasarrufi işlemler ise daima onun malvarlığının aktifini azaltır.

Borçlandırıcı işlem ve tasarrufi işlem olarak ikiye ayırmamızın sebebi, alacaklının tatminine yönelmiş uygun bir ifa için; önce borçlandırıcı işlem daha sonra tasarrufi işlem yapılmasının gerekliliğidir.

Taahhüt muamelesi, borçlandırıcı işlem aşamasıdır. Bu aşamada kişi yalnızca borç altına girmektedir. Belli bir davranış tarzı göstermesi, ona getirilmiş bir yükümlülük olarak ortaya çıkmaktadır. İkinci aşama ise borcun ifası aşamasıdır yani tasarrufi işlemdir. Her zaman satım akdinde olduğu gibi bu şekilde tablolar kurmak kolay olmayabilir.

Demek ki; hukuki işlem yapan açısından ya bir borçlandırıcı işlemdir ya da bir tasarrufi işlemdir. Genelde

hukuki ilişki borçlandırıcı işlemlerle kurulur, bu borcun ifası tasarrufi işlemle gerçekleştirilir.

Hukuki işlemin karşı tarafı açısından bakıldığında A alıcı konumdaydı, B de satıcı konumda. Karşı işlemlere bak bedel ödeme borcu satıcıya karşı borçlanılmıştır. Alıcı A, satıcı B’ye bedel ödeme borcu altına girmiştir. Burada B bir alacak hakkı elde etmiştir. Bu alacak hakkı onun malvarlığını arttırmıştır. B açısından 100 TL’lik bir zenginleşme söz konusu iken, alıcı A ayakkabının teslimine ilişkin olarak zenginleşmiştir. Yani yapılan sözleşmede hem alacaklı hem de borçlu karşı tarafın bulunmuş oldukları taahhüt nedeniyle zenginleşmişlerdir. Satıcının zenginleşmesi bedel alacağı elde etmesidir. Alıcı zenginleşmesi ise malın kendisine teslimini isteyebilmek hakkını kazanmak açısından bir zenginleşme söz konusudur. Burada yapılan her işlem her iki tarafı da zenginleştirmiştir. Yapılan işlemle karşı tarafta bir zenginleşme vardır. Bu zenginleşme tarafların malvarlıklarının artmasıdır. O halde bir zenginleşmeye yol açılmasının ifade ettiği anlam gerek A gerekse B nin birbirlerine bir kazandırmada bulunmalarıdır.

Şu halde yapılan bu taahhüt işlemleri karşı tarafta bir zenginlik yarattığı için bir kazandırıcı işlemdir. Taraflar borçlandırıcı işlemle borç altına girerken karşı taraflarını zenginleştirmektedirler. Bu nedenle taahhüt muamelesi sonra ifa aşamasına geçtiklerinde de yaptıkları tasarrufi işlemlerle zenginleştirmeye devam ederlerken hem taahhüt muamelesi hem tasarrufi işlem kazandırıcı işlem olarak adlandırılır. Diğer bir ifade ile İşlemi yapanın karşı tarafı bununla zenginleşmiştir. Şu halde; borçlandırıcı işlem ve tasarrufi işlem aynı zamanda birer kazandırıcı işlemdir.

Örneğin hatırı için, sınıfı geçersen sana 1000 TL vereceğim denmiş, bu taahhüdün niteliği şarta bağlanmış bir bağışlamadır. Burada bağışlama, borçlandırıcı bir işlemdir. Yani, bununla kişi borç altına girmiş olmaktadır. Burada borçlandırıcı işlem karşı tarafı zenginleştiriyor çünkü bir alacak hakkı elde ediyor bu taahhütte bulunana karşı. Bu borcu talep edebilmek konusunda zenginleşmiştir. Yani karşı tarafın zenginleşmesine yol açan bir zenginleşmede bulunulmuştur çünkü karşı tarafa karşı bir taahhütte bulunulmuştur ve ona karşı borçlanılmıştır. Burada taahhütte bulunanın, borç altına giren tarafın bir kazanımı yoktur. Yani her işlemde mutlaka karşı tarafa kazandırmada bulunmak söz konusu olmayabilir. Tek tarafa borç yükleyen sözleşme ilişkisi içerisinde olan bağışlamada kazandırma tek tarafa yapılır.

Kazandırmada bulunulması hususu önemlidir; çünkü onun malvarlığının artmasına yol açılmıştır. Alacak hakkı nispetinde malvarlığı artmıştır. Aynı zamanda kazandırmayı yapacak olan tarafın malvarlığı da aynı nispette azalmış olur çünkü bir taahhütte bulunulmuştur. Bu taahhüt, bu taahhütte bulunanın malvarlığının pasifinde bir artışa sebep olmuştur ve taahhütte fakirleşmiştir. Karşı tarafta bu taahhütte bulunulmasıyla, aynı nispette zenginleşmiştir. Bir başka deyişle tarafların malvarlıkları arasında bir akış oluyor.

2.1.3. Hukuki Sebep

Bir kişiyi, bir hukuki işlemi yapmaya bir kişiyi yönelten çeşitli nedenler vardır. Bu nedenlerin, bir zincir içinde geldiğini düşünürsek, bu zincirin bize en yakın olan halkası hukuki sebebi oluşturur. Bu halkanın ötesindeki halkalar ise saiktir.

Malvarlıkları arasındaki değer akışlarının mutlaka bir hukuki sebebi olması gerekir. Her kazandırıcı işlemin mutlaka bir hukuki sebebinin bulunması gereklidir.

Örneğin; alıcı 100 TL bedel ödemeyi taahhüt etmiştir, borçlandırıcı işlem yapmıştır. Bu anda karşı tarafı, satıcıyı zenginleştirmiş olmaktadır. Çünkü satıcı da 100 TL’lik bir alacak hakkı kazanmış olmaktadır. Bu taahhüt yapıldığı için B zenginleşmiştir. Çünkü taahhütte bulunan A’nın malvarlığından, B’nin malvarlığına bir akış olmuştur. Bunun bir hukuki sebebi olmalıdır. Burada 100 TL’lik bir kazandırmada bulunulmasının sebebi karşı tarafın da ayakkabıyı satmayı taahhüt etmiş olması yani bir alacak hakkı tanımış olmasıdır.

Hukuki sebeplerden bazıları şunlardır:

Causa Credendi: Bir kimsenin borç altına girmesinin nedeni, karşı taraftan bir alacak hakkı elde etmesi olduğu takdirde, ortada bir Causa Credendi vardır.

A, B’ye karşı 100 TL’lik bir borç altına girmiş ve ona 100 TL’lik bir kazandırmada bulunmuştur, çünkü ayakkabıyı devretme borcu altına girmiştir. Çünkü karşı taraftan bir alacak hakkı elde ettiği için bir borç altına girmiştir. Burada hukuki sebep causa credendidir.

Karşı taraftan bir alacak hakkı elde etmek amacıyla bir hukuki işlem yapılması halinde bir causa credendiden bahsetmek gerekir. Genelde tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde hukuki sebep causa credendi olarak karşımıza çıkar.

Causa Donandi: Karşı tarafa bir kazandırmada bulunma amacıyla hukuki işlem yapılmasında ortaya çıkan hukuki sebep, causa donandidir.

Örneğin; bir ebeveyn çocuğuna sınıfı geçmesi şartıyla 1000 TL bağışta bulunacağı taahhüdünü yapmakta ise hukuki sebep causa donandidir. Yani karşı tarafa bir kazandırmada bulunma amacıyla hukuki işlem yapılmasında ortaya çıkan hukuki sebep ise causa donandi dir.

Bu iki sebep; taahhüt muamelesinde, borçlandırıcı işlemde karşımıza çıkan iki sebeptir. Tasarrufi işleme gelindiğinde, hukuki sebep olarak karşımıza causa solvendi çıkar.

Causa Solvendi: İfa amacıyla yapılan hukuki işlemlerde hukuki sebep causa solvendi olarak

ortaya çıkar.

Örneğin; Alıcı A, satıcı B’ye bedeli ödemekte ve 100 TL vermektedir. Burada, 100 TL’lik bedeli ödemesinin nedeni daha öce doğmuş olan bir borcunu ifa etmektir. Bu hukuki sebep causa solvendidir.

Örneğin; A, B’ye 1000 TL bağışlamayı taahhüt etmiş, yani borçlanmış ve şimdi borcunu

ifa etmekteyse de causa solvendi nedeniyle ifa etmiş olur.

Alım satım akdinde borçlu, borcunu hangi nedenle yerine getiriyorsa, bağışlamada da aynı neden söz konusudur. Bu neden, borcun ifası yani causa solvendidir.

Bunların dışında da hukuki sebeplerin olduğu unutulmamalıdır.

Son yıllarda çok yaygın olan, teminat sebebi bunlardan biridir. Bir kimse, malının mülkiyetini devretmektedir; ancak bunu karşı taraftan alacak elde etmek için değil, onu zenginleştirmek için de değil, sadece ve sadece bir teminat vermek için yapmaktadır. Burada, teminat amacıyla mülkiyetin devri hukuki sebebi teşkil eder.

Örneğin; malın mülkiyeti devrediyoruz teminat sebebiyle, malın mülkiyetini teminat oluşturmak amacıyla karşı tarafa verilmekte; ancak borç ödenmediği takdirde satılacağı kararlaştırılmaktadır. İpotek tesis ediliyor, rehin tesis ediliyor teminat amacıyla bir hukuki işlem yapılıyor.

Diğer bir hukuki sebep olarak yenileme amacından (causa novandi) bahsedilebilir.

Örneğin; borçlunun bir türlü ödemediği 1000 TL borcu olsun. Alacaklı uğraşıp, alamıyor, sonunda birbirlerine girip “Haydi,” diyorlar, “yeni bir sayfa açalım, ben sana bir senet vereyim bu iş bitsin, eski borcu ortadan kaldıralım.” Kişi karşı tarafa bir senet veriyor, eski senedi hükümden düşürmek için karşı tarafa bir senet vermektedir.

2.1.3.1. Hukuki Sebebin Hukuki İşlem Üzerindeki Etkisi

Sonuç olarak, her kazandırmanın hukuki bir sebebi vardır. Burada karşılaşılan en önemli sorun hukuki sebebin bulunmaması halinde ne olacağıdır. Yapılan bir kazandırmada hukuki bir sebebin bulunmaması halinde iki türlü çözüm geliştirilmiştir:

Şayet kazandırıcı işlemin geçerli bir hukuki sebebi yoksa o takdirde yapmış olduğumuz kazandırma geçersiz olur.

Satım akdi yapılmış; bu satım akdinin hukuki sebebi geçersiz olursa, sözleşme ortadan kalkıp, geçersiz olacaktır. Bu durumda bu sözleşmeden doğan borçlar da ortadan kalkacaktır. Hukuki sebep yoksa borç doğmaz.

Hukuki sebebi olmasa dahi işlem geçerlidir, ancak bu bir sebepsiz zenginleşme konusu olur. Hukuki sebep yoksa borç ortadan kalkmaz, fakat bir sebepsiz zenginleşme oluşturur.

Örneğin; “A’ya 1000 TL borcum olduğunu kabul ediyorum.” diye yazılmış bir senet düzenlemiş olan B’nin gerçekte A’ya bir borcu yoktur. A bu senedi rehin ederek bankadan 500 TL kredi almıştır.

Verilen senedin bir hukuki sebebi olmadığı için ilk görüş çerçevesinde bu senet hükümsüz bir senettir. Yani herhangi bir alacak hakkı doğurmaz. Bu durumda; bu senet bir dava konusu olduğunda burada borcun doğmadığı itirazı ileri sürülecektir. Burada senet 10 yıl sonra karşısına A’nın çıktığında zamanaşımını ileri sürülemeyecektir; borç doğmamış olduğundan zaman aşımının ileri sürülebilmesine gerek de yoktur. Borcun doğmadığı da hâkim tarafından resen göz önüne alacaktır, dolayısıyla tarafın ileri sürmesi gerekmez.

İkinci görüşe göre ise senet geçerlidir, ancak sebepsiz zenginleşme olduğu kabul edilmektedir. Yani bir alacak doğmuştur; ancak bu alacak hakkı bir sebepsiz zenginleşme teşkil ettiğinden, senedi düzenleyen B’den talep edildiğinde; B sadece bir defi ileri sürülebilecektir. “Burada bir borcum var, ancak sebebi olmadığı için bir sebepsiz zenginleşme teşkil ediyor.” diyerek definin ileri sürülmesi gerekir. Bu defi de zamanaşımı süresi içerisinde ileri sürülmelidir. Bu zamanaşımı süresi de iki yıldır. Yani iki yıl geçtikten sonra, üçüncü yıl A, B’nin karşısına geldiğinde; bu defi zamanaşımına uğradığı için ileri sürülemeyecektir.

****

Bundan önceki dersimizde, taahhüdü ve tasarrufi işlemlerin, lehine yapılan kişi açısından birer kazandırıcı işlem olduğu ele alınmıştı. Kazandırıcı işlemin de, bir kimseye malvarlıksal bir kazandırma olduğunu ifade etmiştik.

Asıl önemli olan nokta, demiştik ki, her kazandırıcı işlemin mutlaka, hukuken kabul edilebilir bir sebebinin bulunması gereklidir. Bu noktada, karşımıza bir sorun çıkmıştı. Bir sebebinin bulunması gerekir deyince, ister istemez; sebebi yoksa ne olacağının sorgulanması gerekiyordu. Bir işlem yapılmış, Borçlar Kanunu’nun 18. Maddesi çerçevesinde bir borç ikrarı yapılmış; kişi demiş ki; “Benim A’ya 10.000 TL borcum var, kabul ve ikrar ediyorum.” Hiçbir hukuki sebebi yok; karşımıza iki olasılık çıkmaktadır:

Ya bunun gerçekte bir hukuki sebebi vardır ama ifade edilmemiştir. Şayet bir ifadenin geçerli

bir hukuki sebebi varsa, o takdirde tartışılacak bir sorun yoktur.

Yahut da bunun hukuki bir sebebi yoktur, herhangi başka bir düşünceyle yapılmış bir işlemdir. Burada, iki olasılık söz konusudur.
1. Hukuki sebebi yoksa yapılan beyan geçersizdir.
2. Hukuki sebebi olmasa dahi yapılan beyan geçerlidir. O beyan kimin aleyhine yapılmışsa, o borç altına girer; ama bu borç sebepsiz zenginleşme oluşturur. Sebepsiz zenginleşme oluşturur denildiği andan itibaren; iadesinin gerektiği sonucu ortaya çıkar.
  1. Örneğin; senet verilmişse, o senedin sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde iadesi gerekir.

Şu halde, böyle bir beyanda bulunan bir kişi, kendisinden senede dayalı olarak bir ödeme istendiği takdirde, o da geçerli olduğunu söyleyecek, ancak bu bir sebepsiz zenginleştirme olacağından sebepsiz zenginleştirme defi ile karşı tarafın talebini reddedebilir.

Buraya kadar bir sorun yoktur. Geçerli olsa da, geçersiz olsa da veren açısından bir sorun yoktur; çünkü hep sebepsiz zenginleşme defini ileri sürebilmek imkânına sahip olmaktadır. Ancak, o iş o kadar basit değildir. Çünkü sebepsiz zenginleşmede iadeye ilişkin bir alacak hakkı söz konusudur ve alacak hakları zaman aşımına tabiidir. Belli bir sürenin geçmesi halinde, artık alacak ileri sürülemez. Defi de bir zamanaşımına bağlıdır; çünkü o da bir alacağın teslim edilmesi niteliğindedir.

Şu halde karşımıza sorun nerede çıkacaktır? Karşı tarafa senet verildiğinde, hiçbir hukuki sebebi olmadığından bir sebepsiz zenginleşme ortaya çıkmaktadır. Karşı taraftan senedin iadesi sebepsiz zenginleşme çerçevesinde talep edilebilir; bu durumda, karşı taraf senedi iade etmek zorunda kalacaktır. Sebepsiz zenginleşme zaman aşımına tabiidir; iki yıllık bir zaman aşımı vardır. İki yıllık zaman aşımı dolduktan sonra, artık zaman aşımı nedeniyle bu ileri sürülemez; o zaman sebepsiz verilmiş olan bir senet ödenmek zorunda kalınır. Meydana gelebilecek hukuki sonuçlara ilişkin ciddi sonuçlar ortaya çıkmaktadır.

Hukukun temeli, çatışan menfaatler arasında bir denge kurmaktır. Bu dengeyi korurken, belli ilkeler çerçevesinde kurallar getirir; burada da ciddi bir menfaat çatışması söz konusudur. Bir tarafta, hak sahibinin bir menfaati vardır; o da işlemin hukuki bir sebebi yoksa korunabilmesi için geçersizliğin öne sürülebilmesini ister, bunun karşısında, işlem yapmış olan kişinin bir menfaati vardır, o da işlem yapıp güven duyduğundan bu güvenin korunmasını ister, bu iki menfaat çatışmaktadır.

Türk-İsviçre Hukuku’nda iki tane görüş çatışma halindedir.

Birinci görüş, hukuki sebebe bağlılık görüşüdür. Bu görüş, esas itibariyle hukuki sebebin mevcut olmaması ya da geçerli olmaması halinde, işlemin geçersiz olacağını kabul eder, işlem hükümsüzdür. İşlemin hükümsüz olduğunun ifade edilmiş olması değişik sonuçlar meydana gelecektir.

Örneğin; yapılan işlem mülkiyetin devriyse, mülkiyet geçirilmemiş olacaktır. Malik, devreden olacaktır. Devreden, malik olmayı sürdürecektir; çünkü bir hukuki sebep yoktur, işlem geçersizdir; işlem geçersiz olunca, hala malik; devreden, teslim eden kişi olarak karşımıza çıkacaktır. Halen kendisi malik olarak kaldığına göre, malvarlığında da bir eksilme söz konusu olmaz. Şu halde, malı devrettiği zaman, karşı tarafa geçerli bir kazandırma işlemi yapmadığından, eski durum aynen devam edecektir. Eski durumun aynen devam etmesinin anlamı; şayet mülkiyet devredilmişse, bunun bir istihkak davasıyla geri alınabileceğidir. Tabii, istihkak davası, esas itibariyle zaman aşımına uğramayan, her seferinde ileri sürülebilen bir davadır. Sebepsiz zenginleşmeden farklıdır.

Demek ki, birinci görüş benimsendiğinde, hakkı devretmiş olan kişi korunmaktadır, o kişi hakkını

kaybetmemektedir.

Buna mukabil, ikinci görüş, soyutluk görüşü adı verilen görüş, hukuki sebebi olmasa dahi işlemin geçerli olduğunu kabul etmektedir. İşlem geçerlidir; geçerli olunca, eğer sebebi yoksa sebepsiz zenginleşmeye yol açar. Sebepsiz zenginleşme de; bir borç ilişkisinden kaynaklanan bir alacaktır. Böyle olunca, zaman aşımına tabiidir.

İllilik ilkesi çerçevesinde düşünüldüğünde, hukuki sebep muteber olmadığı için, yapılan işlem hükümsüz olur ve hakkı devretmiş olan kişi bir istihkak davasıyla hakkını geri alır. Buna karşılık, soyutlukta ise; hukuki sebep olmasa dahi işlem geçerli olacaktır, ancak karşı taraf bir sebepsiz zenginleşmeyle bunu talep edilecektir.

Burada, iki kişi vardır.

Hakkı devretmiş olan kişi vardır. Hakkı devretmiş olan kişi, hukuki sebep geçerli değilse bile korunmak isteyecektir. Diyecektir ki, “Madem benim yaptığım devir hukuki bir sebebe dayanmıyor, malımı her zaman ileri sürebileceğim bir istihkak iddiasıyla geri alabilmeliyim.” O zaman, sebebe bağlılıkta korunan kişi hakkı devreden kişidir.
Soyutluk esas alındığında, devralan korunur. Çünkü yapılan işlem geçerli kabul edilecek, bu bir sebepsiz zenginleşme olacaktır.

Görüldüğü gibi; birinde devreden, birinde devralan korunmaktadır. Hangisinin korunacağının belirlenmesinin bir takım hukuki nedenlere oturtulması gerekir. Devralan karşısında devredenin durumu; devredenin istihkak mı yoksa sebepsiz zenginleşme davası mı açmasının daha uygun olacağı tartışılmalıdır.

Devralan korunursa; alışveriş hayatı korunuyor demektir. Herkes alışveriş yaparken, karşı tarafa güven duymak ister; “Acaba bunlar beni kazıklarlar mı?” diye rahatsız olur. O halde, insanların yaptıkları alışverişin hukuken geçerli olduğuna ilişkin bir güven duymaları hukukun bir görevidir. O zaman, işlem güvenliği için hakkı devralanın korunması gerekir. Hakkı devranı korumakla, işlemler dünyasında işlem yapan, güvenen kişilerin güvenleri de korunmuş olur.

İstihkak davası açacağını varsaydığımız kişi, yani hakkı devreden konumundaki kişi; bu istihkak davasını, malı elinde bulunduran her kişiye karşı açacaktır. O halde, bir menkul söz konusuysa; bu menkulün üzerinde, devralan kişinin mülkiyet hakkı bulunmayacaktır, bu kişi malik olmayan bir kişidir. Bu başkasına devredildi. Bir üçüncü kişi, ondan bu malı alırken rahatlıkla mülkiyeti kazanabilir mi? Hiç kimse hakkından daha fazlasını elde edemez. O zaman, karşımıza silsile halinde istihkak davasına konu edilebilecek insanlar çıkar. Koşullar gerçekleşmemişse, mülkiyet hakkını kazanamamıştır ve bu iddialara muhatap durumdadır. O zaman, devredene getireceğimiz koruma, piyasayı, işlem güvenliğini korumaya yöneliktir; hak sahibi korunmaktadır.

Türk Medeni Kanunu’nun neyi; illiliği mi yoksa soyutluğu mu kabul ettiği sistematik yapısı incelenerek görülecektir.

Türk-İsveç öğretisi bu konuda parçalanmış vaziyettedir; ancak hâkim olan görüş illilik görüşüdür. Hâkim görüşe göre; kanunun açıkça öngördüğü yerler dışında illilik görüşü geçerlidir; soyutluk görüşü geçerli değildir.

İllilik görüşü esas itibariyle Fransız Hukuku’nun kabul etmiş olduğu görüştür.21 Tarihsel gelişim içinde bakıldığında, hak sahibine koruma getirilmesi kaçınılmazdır. Çünkü Fransız İhtilali’nden önce hukukilik prensibi uygulanmadığından; yani bütün işlemlerin hukuk kuralına bağlanması ilkesi tam anlamıyla uygulanmadığından, kralın tek başına sözü her şeye ettiği için; ihtilalle beraber krallık bitip yeni bir dönem başlayınca yapılacak şey, hak sahibinin hakkını koruyabilmek olarak görülmüştür. Hak sahibinin hakkını korumanın yolu illilik ilkesindedir.

21 Medeni Hukuk için ilk büyük kodifikasyonu yapan Fransızlardır. Fransızlar, Code Napoleon adlı kanunu 1804’te yapmışlardır. Kanun, bütün bu sorulara 1804 yılında çözüm getirmişlerdir.

Buna karşılık; soyutluk ilkesine Alman Borçlar Kanunu yer vermektedir. Almanlar, o çağlarda tam anlamıyla bir diktatörlük yaşanmadığından, onlar ticarete daha fazla önem verdiklerinden ticari hayatı koruyabilmek için soyutluk ilkesini getirmişlerdir. Onlar da iş hayatına ağırlık verdikleri için iş güvenliğine değer vermişlerdir.

Bizim, İsviçre Borçlar Kanunu; her iki taraftan, Alman BGB’sinden de, Fransız Code Napoleon’undan da etkilenmiştir; çünkü üstün kudret, üstün kültür kendini kabul ettirir. İsviçreliler bir tarafta Fransız aydınlanma döneminin büyük felsefesiyle, büyük düşünceleriyle tanışmış; öte taraftan Almanların yaratıcı zekâlarından da yararlanmıştır.

Fransız kesimine daha yakın olan İsviçreli hukukçular ve özellikle Federal Mahkeme (çünkü Federal Mahkeme Lozan’dadır.) Fransız hukukunun etkisi altında kalarak, illilik ilkesinin geçerli olduğunu kabul etmiştir. Türk Hukuku da büyük çoğunluğuyla illilik ilkesi taraftarıdır. Yargıtay da bu görüştedir.

Ama hukukçuların bir kısmı, hem de azımsanmayacak bir kısmı, illiliğin değil; soyutluğun esas olduğunu kabul etmişlerdir. Yani, Türk-İsviçre hukukunda, soyutluk ilkesinin aynı Alman hukukunda olduğu gibi geçerli olması gerektiğini savunmuşlardır.

Bunların başında ünlü hukukçu Andreas von Tuhr22 gelmektedir. Von Tuhr’un öncülük ettiği görüş soyutluk ilkesidir. Bunu dayandırdığı çok önemli bir hüküm vardır. O hüküm de, Borçlar Kanunu’nun

Maddesi’nin 2. Fıkrasıdır:

D. Zamanaşımı

MADDE 82- Sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

Zenginleşme, zenginleşenin bir alacak hakkı kazanması suretiyle gerçekleşmişse diğer taraf, istem hakkı

zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcunu ifadan kaçınabilir.

En başta bir zenginleşme olmuştur. İki kişi vardır. Bir zenginleşen; bir de bunun karşısında fakirleşen kişi vardır. Zenginleşen, bir alacak hakkı ile zenginleşmiştir; bu alacak hakkını fakirleşene karşı elde etmiştir. Fakirleşenin bir istem hakkı vardır. Bu istem hakkı sebepsiz zenginleşmenin kendisine iade edilmesine ilişkindir.

Kanun, “istem hakkı zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcunu ifadan kaçınabilir.” demektedir. Bir alacak hakkı olduğuna göre, istem hakkı da zaman aşımına uğrayabilir, iki yıllık bir süresi vardır. Demek ki, madde iki yıldan sonrasını düzenlemektedir.

22 1864 – 1925 yılları arasında yaşamış büyük Alman Hukukçu. Kitabı 1926 Medeni Kanunu’nun İsviçre’den iktibası sırasında büyük bir yardımcı kaynak olmuştur ve hala daha en büyük ve en kapsamlı Borçlar Hukuku eseri olarak kabul edilir.

Zamanaşımı süresi dolmuşsa, artık fakirleşen; zenginleşene karşı sebepsiz zenginleşmenin iadesi talebini ileri süremeyecektir. Süremeyince; bunun, doğal sonucu borcunu ifa etmesidir. Oysa o hukuki sebebi olmayan bir borç altına girmişti. Bu durumda kanun, süresiz bir defi imkânı getirmekte ve her zaman borcu ifadan kaçınabileceğini öngörmektedir.

Bu düzenlemeden; kanunun soyutluğu tercih ettiği anlaşılmaktadır.

Burada, bu olayda, illilik söz konusu olsaydı; zenginleşme söz konusu olmazdı.

Örneğin; ben bir senet verdim, X’e 1000 TL borcum olduğunu kabul ve ikrar ederim dedim. Hiçbir hukuki sebebi de yok. X zenginleşti, ben de fakirleştim. İllilik kabul edilmiş olsaydı, işlem geçersiz olacaktı. O zaman bir alacak hakkı doğmayacaktı, alacak hakkı doğmayacağına göre, bu kişi her zaman, süreye bağlı olmaksızın bunu ileri sürebilecekti.

Süre konusu ancak soyutluk ilkesi kabul edilmişse gündeme gelir. Soyutluk ilkesi çerçevesinde baktığımızda, iki yıllık süre sonunda zaman aşımı söz konusu olur; o takdirde bir defi (sebepsiz zenginleşme defi) söz konusu olur. İki yılın sonunda, bu defi biter; zaman aşımı dolayısıyla ortadan kalkar. Bu durumda, fakirleşen çok zor duruma düşer. Zaman aşımı olduğu takdirde, gerçekte borcu olmadığı halde borçlu konumuna düşmektedir. Kanun, onun yardımına gelmek üzere süresiz defiyi öngörmüştür. İllilik kabul edilmiş olsaydı, bu hükme hiç gerek olmayacaktı.

Böylece, adil bir düzen getirilmiş olacaktır; A alacaklı olmayacak, B borçlu olmayacak her ikisinin durumu ödeme yapmadan duracaktır.

Demek ki, 82. Madde’nin 2. Fıkrası, mücerretlik sisteminin yarattığı haksızlığı gidermek için öngörülmüştür. O nedenle, o hüküm mücerretliğin kanıtı olarak ileri sürülmüştür. Ne kadar ilginçtir ki, bu ileri sürüldüğünden beri bir aşıra yakın zaman geçmesine rağmen çürütülememiştir.

Borçlar Hukuku alanında, alacağın temliki kanun tarafından soyut olarak düzenlenmiştir. Aynı şekilde, borcun nakli de soyut olarak düzenlenmiştir. Yani, Eşya Hukuku dışında kalan konularda hep soyutluk ilkesi vardır. Sadece kanun, açık bir biçimde, taşınmaza ilişkin işlemlerde illilik prensibini korumuştur. Yani, bir taşınmaz işleminin geçerli olabilmesi için hukuki sebebinin geçerli olması gereklidir.

Bir taşınmazın satımı halinde, bunun geçerli olması sebebin geçerli olmasında bağlıdır. Taşınmazlarda, kanun illilik ilkesini kabul etmiştir; hukuki sebep yoksa geçersizse taşınmaza yapılan işlem de geçersizdir, istihkak davasına konu oluşturur.

Örneğin; A, B’ye taşınmazını satmış olsun; işlem yapılmış ve A, B’ye bu işlem üzerine mülkiyeti

geçirmiş olsun.

Taşınmaz satımı resmi şekle tabidir. Buna resmiyet verecek olan makam da Tapu memurluğudur. A ve B işlemi resmi bir biçimde yapmışlar. Satış yapıldığı zaman, satış işlemi borçlandırıcı işlemdir. Bundan sonra, tasarrufi işlem aşaması gelecektir. Tasarrufi işlemi yapmak için, A, tapu memurluğuna hitaben; “Ben taşınmazımı B’ye sattım; onun adına tescil yapın.” Buna tescil talebi adı verilir. Tapu memuru, bu tescil talebi üzerine tapu kütüğünde tescili yapınca, mülkiyet B’ye geçecektir. B; tapu kütüğünde maliktir.

Fakat satıcı, borçlandırıcı işlemi yaparken esaslı bir hataya düştüğünü ileriye sürerek aralarındaki satış akdini iptal etmiştir. İptal edilince; işlem yapıldığı tarihten hükümsüz bir işlemdir. Kendisinden beklenen hüküm ve sonuçları doğurması mümkün değildir.

Tescil talebi de hükümsüzdür. Çünkü kanun taşınmazlarda illilik ilkesini kabul etmiştir. Taşınmaz mülkiyetinin devri, ancak geçerli bir sebebe dayanarak yapılabilir.

Olayımızda, bu devrin hukuki sebebini oluşturan satış sözleşmesi iptal edilmiş olmakla; “tescil talebi + tescil” tasarrufi işlemi, hukuki sebebini kaybeder. Kaybettiği zaman, yapılan tescil artık yolsuz bir tescildir. Yolsuz ile kastedilen; gerçeği yansıtmayan bir tescil olduğudur, çünkü tescilin her zaman gerçeği yansıtması gereklidir. Ancak burada, her ne kadar B adına bir tescil var ise de satış sözleşmesinin iptaliyle beraber o tescil yolsuz bir tescil haline gelmiştir. B artık malik değildir; gerçek malik devretmiş olan satıcıdır.

Gayet ilginçtir ki, kanun, Eşya Hukuku’nda, taşınmazların mülkiyetinin devri ve ya taşınmazlar üzerinde yapılacak bir hukuki işlemin mutlaka bir hukuki sebebe bağlı olmasını açıkça öngörmüşken, taşınır mülkiyetinde herhangi bir hüküm öngörmemiştir.

O nedenle, taşınır mülkiyetinde, mülkiyetin devrinin sebebe bağlı olup olmadığı konusu tartışmalıdır. Ancak, Türk yargısı, federal mahkemenin görüşünden esinlenerek taşınır mülkiyetinin geçirilmesinin de taşınmazlara paralel bir biçimde illi olduğunu kabul etmiştir.

A, B’ye; çok kıymetli olan, değeri çok yüksek olan saatini satıyor. Arkadan, satıcı mülkiyeti B’ye devrediyor. Taşınmazlarda; tasarruf işlemi; “tek taraflı yapılan tescil talebi ve memurun tapu kütüğüne tescili ile gerçekleşmekteydi.” Taşınmazlarda aleniyet tapu kütüğü ile sağlanırken taşınırlarda aleniyet zilyetlik ile sağlanır. Zilyetlik eşyaların fiili dağılımını gösterir ve kural olarak kişinin iddia ettiği hakkın varlığı kabul edilir.

Burada esas olarak, iki tane tasarrufi işlem yapılacaktır:

1. A saatin mülkiyetini B’ye geçirecektir.
2. B, A’ya 100.000 TL ödeyecektir.

Saate ilişkin tasarruf işlemi gerçekleştirmek için de iki işlem yapılır.

Ayni akit + zilyetliğin devri.

Ayni akit, bir sözleşmedir. Bu sözleşmeyle, satıcı alıcıya malın mülkiyetini devrettiğini ifade eder. Karşı taraf da, bu akit ile bu devri kabul ettiğini ifade eder. Karşılıklı irade beyanlarının bir araya gelmesiyle oluşan bir sözleşmedir. Bu sözleşmeyle mülkiyet; A’dan B’ye geçmek üzeredir, zilyetliğin devri ile geçecektir.

Şayet, menkul mülkiyeti kanunda düzenleniş biçimine göre soyuttur denilirse, A, B’ye “Sana mülkiyeti devrediyorum.”, B de A’ya “Ben de kabul ediyorum.” deyip zilyetlik de devredildiğinde olay bitecektir. Ama illi olduğu kabul edilirse, A, B’ye “Ben, borcumu ifa etmek üzere, sana saatin mülkiyetini devrediyorum”, öbürü de “Borcun ifası olarak mülkiyetin geçirilmesini kabul ediyorum.”

İllilik kabul edilecek olursa, satım akdi ve mülkiyetin alıcıya geçmesi arasında bir bağ vardır. Mücerret olması halinde bu bağa ihtiyaç yoktur.

İşlem iptal edilirse; satım sözleşmesi hükümsüzdür. Eğer mücerrettir denilirse, tasarrufi işlem geçerlidir. “Bu illidir.” denilirse, aradaki bağlantı sebebiyle; satım sözleşmesi ayni akdin hukuki sebebini oluşturuyor; hukuki sebep ortadan kalkınca, ayni akit de ortadan kalkar; yani mülkiyet B’ye geçmez; malik olmayan bir kişi konumunda kalır.

Esasında, mücerretlikten söz edildiğinde; biraz da ahlaka ve adaba aykırı işlemlerde ne olduğu

sorununa değinmek gereklidir. Bu da oldukça çarpıcı bir noktadır, TBK m. 605’te ele alınmıştır.

B. Borç senedi verme ve isteyerek ödeme

MADDE 605- Kumar oynayan veya bahse giren kişi tarafından imzalanmış adi borç veya kambiyo senedi

üçüncü bir kişiye devredilmiş olsa bile, hiçbir kimse bunlara dayanarak dava açamaz ve takip yapamaz. Kıymetli

evrakın iyiniyetli üçüncü kişilere sağladığı haklar saklıdır.

Kumar ve bahis borcu için isteyerek yapılan ödemeler geri alınamaz. Ancak, kumar veya bahsin usulüne göre yürütülmesi beklenmedik olayla veya diğer tarafın fiiliyle engellenmişse ya da diğer taraf kumar veya bahse hile karıştırmışsa, isteyerek yapılan ödeme geri alınabilir.

Tabi mücerretlikten söz ettiğimiz zaman, ahlaka ve adaba aykırı işlemlerde ne olduğuna da değinmemiz

gereklidir.

Burada çarpıcı noktalardan biri yukarıdaki maddenin ilk fıkrasıdır. Bu fıkrada “Kumar oynayan veya bahse giren kişi tarafından imzalanmış adi borç veya kambiyo senedi üçüncü bir kişiye devredilmiş olsa bile, hiçbir kimse bunlara dayanarak dava açamaz ve takip yapamaz.” demektedir. Dikkat edilirse; burada kanun çok açık bir biçimde ahlaka ve adaba aykırılıktan bahsetmektedir; çünkü kumar ve bahisten doğan alacak hakkıyla dava açılamaz ve takip yapılamaz. Yani hukuk sebep burada mücerretlik çerçevesi içinde ele alınmamıştır. Hukuki sebep, doğrudan doğruya işlemi geçersiz kılmaktadır. Kanun böyle kabul etmiştir; ama ilginç bir şey vardır, o da kumar borcunu yerine getirilmişse geri istenemeyeceğidir.

Aynı şey bizim açımızdan önemli olarak 27. Madde’de de vardır. Maddede;

Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Yani bir borç ikrarında bulunsanız dahi bu kesin olarak hükümsüz olacaktır çünkü ahlaka aykırıdır. 81.

Madde’nin ahlakla ilgili getirdiği hükümler ise şöyledir.

Hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez. Ancak, açılan davada hâkim, bu şeyin Devlete mal edilmesine karar verebilir.

Bu sebepsiz zenginleşmede de görülecektir. Kumar, işlerin görülmesi için rüşvet vermek bunlar hep ahlaka ve adaba aykırı hususlardır. Rüşvet verildiğinden için de geri istenemez. Eskiden para rüşvet alana gidiyordu, ama “Böyle rezalet olur mu hem adam ahlaksız rüşveti alıyor hem aldığı rüşveti iade etmiyor muhafaza ediyor” gibi eleştiriler doğrultusunda yeni bir hüküm getirilerek bu şeyin devlete mal edilmesine, müsadere edilmesine karar verildi.

TBK’nın 18. Maddesi “Borcun sebebini içermemiş olsa bile borç tanıması geçerlidir.” demektedir. Bu hüküm çok genel bir hükümdür, bunun değerlendirilmesi gereklidir.

“Borcun sebebini içermemiş olsa bile” ifadesi iki anlama gelir.

Birinci anlamı borcun bir sebebi vardır ancak senette gösterilmemiştir olarak yorumlanabilir.
İkinci anlamı borcun sebebi yoksa da borç geçerlidir, o takdirde sebepsiz zenginleşme oluşur

Bir görüş, burada sadece bir ispat mücerretliği olduğunu ileri sürmektedir. Mücerret, “sebepten yoksun”, yani “soyut” demektir. İspat soyutluğu ve yahut da kurucu soyutluk dediğimiz iki görüş var. İspat soyutluğu, borcun esasında mutlaka hukuki sebebi içermesi gerektiğini ileri sürmektedir; hukuki sebebi içermiyorsa, hukuki sebebi yoksa bu geçersizdir.

Madde’deki hükmün anlamı nedir?

– İlk anlam şu, ispat, davada herkes iddia ispat ettiğini ispat eder.

Örneğin; ortaya sebebe ilişkin bir dava gelsin. Bir hatır senedi düzenlenmiş olsun. Düzenleyen borçlu olarak gözüküyor, öbürü de alacaklı olarak gözüküyor. Alacaklı, senede dayanarak “1000

TL’yi ödesin.” diyor. Borçlu da karşılığında “Yok kardeşim benim öyle borcum.” İki tane iddia vardır. Birisi 1000 TL borç var demektedir, öteki “Hayır, öyle bir borç yok.” demektedir. İddia makamı ispat ile yükümlüdür. İki taraf da bir iddiada bulunmaktadır. Kim neyi kanıtlayacak, nasıl kanıtlayacak? Diyorlar ki, 18. Madde, burada şunu getiriyor: Senede dayanan, elinde senet olan ispat yükü altında değildir. Karşı taraf ispat yükümlülüğü altındadır.

Bu hükmün ifade ettiği anlam budur. Bu hükmün uygulama alanı bu görüşe göre sadece bir dava sırasında söz konusu olur. Dava dışında zaten hukuki sebebi yoksa geçersizdir diyor bu görüş. Hükümsüzdür, yoktur, yani borç yoktur. Sadece bir iddia ortaya atılırsa ispat açısından

18. Madde’ye dayanmak mümkündür. Yoksa 18. Madde bir borç meydana getirmemektedir.

İkinci görüş, soyut mücerretliği (kurucu mücerretliği) esas almaktadır. Onlara göre 18. Madde, bir

borcun sebebi olmasa dahi doğabileceğini ifade etmektedir.

Okunduğu zaman, gerçekten burada neyin düzenlediğini anlaşılmamaktadır. Ancak, mutlak olarak düzenlenen bir şey vardır; mücerretlik dediğimiz, soyutluk dediğimiz bir şey var. Bu soyutluk nereye kadar gidiyor sorununa bir görüş sadece ispata ilişkindir diyor, ispat mücerretliğidir diyor. İkinci görüş, hayır esasa ilişkindir bu mücerretlik, borç doğar; sebebi olmasa bile borç doğar demektedir.

1. Sözleşme
  1. Borç Sözleşmesi

Esas itibariyle taahhüt muamelesiyle sözleşme denildiği zaman bu kural olarak iki kişinin karşılıklı birbirine uygun irade beyanlarından bahsedilmektedir.

- - 1. Doğurdukları Borç İtibariyle Borç Sözleşmeleri

Bu sözleşmeler, doğurdukları borç itibariyle genelde iki büyük gruba ayrılırlar:

- - - 1. Bir Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmeşler

Bağışlama. Bu tek taraflı bir işlem değildir, en az iki kişisi vardır ama bu sözleşmeden bağışlama vaadinde bulunan, tek taraf borç altına girer.

- - - 1. İki tarafa borç yükleyen sözleşme

Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler

Her iki taraf da hem alacaklı hem borçlu durumundadır. En klasik örneği âlim satım sözleşmesidir. Belirleyici ölçütleri şunlardır: Tarafların karşılıklı borçları doğuş ve görev açısından birbirlerine bağlıdır (yani bir borcun doğmuş olmasının sebebi diğerinin doğmuş olmasıdır. Alıcı bedel borcu altına girmiştir çünkü karşı taraf alıcıya bir malın mülkiyetini geçirecektir gibi). Kimin önce ifa edeceği konusunda, ‘ayni anda ifa’ kuralı vardır, bu da borçların bağlılığına dayanır, bu sebeple tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerin ayrımını yapmak önemlidir.

Eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler

Kural olarak edimler arasında tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdeki gibi bir doğuş bağlılığı yoktur. Örneğin, bir vekâlet sözleşmesi ivazsız da olabilir, bu durumda borç altında olan vekil olacaktır. Ancak, vekil işi görmek için bir takım masraflar yaparsa ancak o zaman karşı taraf borçlu olacaktır. Ancak, hiçbir zaman masrafları ödeme borcu ve vekâlet sözleşmesinden doğan iş görme borcu organik olarak, sebep bakımından birbirine bağlı değildir.

- - 1. Öngördükleri Borcun Konusu İtibariyle Borç Sözleşmeleri

Öngördükleri borcun konusu itibariyle borç sözleşmeleri ikiye ayrılır:

- - - 1. Asıl Sözleşme

Tipik edim yükümlülüklerini (sözleşmenin tipini belirleyen edim yükümlülükleri) içeren sözleşmedir.

- - - 1. Ön sözleşme

(Tartışılan konulardan bir tanesidir. Asıl sözleşme ve ön sözleşme ayrımının gerekli olup olmadığına ilişkin süregelen bir tartışma vardır.)

Ön sözleşme, tarafları asıl sözleşmeyi yapma borcu altına sokar. Satıma ilişkin ön sözleşme yapılırsa, bu sözleşmenin konusu asıl satım akdinin yapılması olacaktır. Ülkemizde taşınmaz satışına ilişkin ön sözleşme olan “taşınmaz satım vaadi” sıkça kullanılmaktadır.

- Ön sözleşmenin geçerli bir şekilde yapılması için asil sözleşmenin edim içerikleri üzerinde

tarafların anlaşmış olmaları gerekmektedir: “Ben sana şuradaki şu taşınmazımı 1000 TL’ye satmayı vaat ediyorum”. İşte, eğer asli edimler belirlendiyse, asıl sözleşmenin; hiç bir anlamı kalmayacaktır çünkü zaten ön sözleşme malı, bedeli, değişimi göstermiştir, bizzat ön sözleşmenin kendisi doğrudan doğruya bir satım akdidir.

- Asıl sözleşme hangi şekil şartlarına, şekle tabiyse, ön sözleşmenin de aynı şekilde yapılması gerekmektedir. Bu konunun tek istisnası ise taşınmaz satışıdır. Taşınmaz satış vaadini noter yaparken, taşınmaz satışını tapu memuru gerçekleştirir. Ayrıca, tasarrufi işleme ilişkin yapılan vaatler ön sözleşme değil borçlandırıcı işlemdir.

Örneğin; A, B’ye C’den alacağını temlik ettiğini –kanunen- yazılı şekilde bildirirse, temlik gerçekleşmiş olur. Yani C’den olan alacak artık A’ya değil B’ye aittir. Alacağın geçmesi için temlik işleminin kanunen yazılı şekilde yapılması gerekir. A, B’ye “C’den olan alacağımı sana temlik etmeyi vaat ediyorum.” derse, bu bir ön sözleşme değil borçlandırıcı işlemdir, çünkü tasarrufi isleme ilişkin bir vaat söz konusudur. Peki, alacağın temliki kanunen yazılı olmak zorunda olduğuna göre, vaat etmenin de yazılı mı olması gerekir? Hayır, gerekmez çünkü vaat etme bir ön sözleşme değildir, doğrudan doğruya bir borçlandırıcı işlemdir.

Ön sözleşme tamamen yararsız bir sözleşme tipi değildir; yararlı olduğu durumlar da vardır:

- Taşınmaz satım vaadi: Türkiye’de çok yaygın şekilde uygulanır. Taşınmazlara ilişkin sözleşmeler resmi şekilde yapılmalıdır. Bu resmiyeti verecek olan makam da tapu müdürlükleridir. Kişi; örneğin, “Yerler parke olsun, iki banyo olsun” gibi nitelikler aramaktadır. Uygulamada tapu böyle bir sözleşme yapmaz, belirli özellikleri sözleşmesel garanti altına almaz, tapu sorumluluk altına girmekten korkar. O zaman başka bir makama girilecek ve tüm bu nitelikler garanti altına alınacaktır, o makam da noterdir. Noterin satım sözleşmesi yapma izni yoktur ama taşınmaz satım vaadini yapabilir, taşınmaz satım vaadi tam anlamıyla bir ön sözleşmedir.
- Üçüncü kişi lehine sözleşmelerde (Ön sözleşme A ile B arasında yapılıyor, B X taşınmazını C’ye 100.000 TL’ye satmayı vaat ediyor.) ön akit, gerçekten önemli bir işlev gösterir.
- Akit serbestisi çerçevesinde, taraflar aynen ifa dışında, bir de aynen ifa gerçekleştirmek

istenmezse verilecek bir tazminat da belirleyebilirler.

Ön akit, bugünden taraflara bir bağlılık getirmekte ve taraflara aynen ifaden kurtulma yollarını da (“Satmayı vadediyorum ama satmazsam şu kadar tazminat isteyebilirsin”) sunmaktadır. Üstte sayılanlar dışında ön sözleşmenin başka bir fonksiyonu yoktur.

Eğer, ön sözleşme olmasına rağmen sözleşme yapmazsa taraflar, ilk dava olarak asıl sözleşmenin yapılmasına ilişkin dava açılır ve mahkemenin kararı borçlunun iradesinin yerine geçer ve asıl sözleşme kurulur. Bundan sonra, bir ikinci dava olarak ifa davası daha açılır, asıl sözleşmedeki borca aykırlık çözümlenir. Dikkat edilmesi gereken, iki ayrı dava olduğudur, Yargıtay bu iki davanın tek dava olarak açılabileceğini de kabul etmiştir. Bu durumda ön sözleşmenin pek de bir anlamı yoktur.

Bu konuda (mahkemenin kararı borçlunun irade beyanının yerine geçer), Türk Medeni Kanunu’nda taşınmaz satışına ilişkin bu yönde kural vardır. Alman BGB’sinde ise bu kural geneldir. Türk doktrini, sadece taşınmazlara ilişkin olan bu hususu genişletmiştir.

2.2.2. İrade Beyanı

Hukuki işlemin (hukuki sonuca yönelmiş irade beyanıdır) kurucu unsurudur. İrade, insanın içindedir (deruni bir şeydir), beyanla dışarı yansır. Beyan, iradeyi başkalarına yansıtır.

Üç türlü irade vardır

Hukuki işlem iradesi: Belli bir hukuki işlemi yapmaya ilişkin karar verilir. Bu, ilk önce kişinin kendi kendine verdiği bir karar olup o işlemi yapmaya yönelik olarak hukuki işlem iradesi dediğimiz iradeyi oluşturur. “Hukuki işlem yapayım” demiş olmak, kişinin iç dünyasına ait olan bir şeydir; bunun dışa yansıması gereklidir.

Örneğin hatırı için; çarşıya gittik, ayakkabı alacağız, ayakkabılara baktıktan sonra birini beğeniyoruz ve kendi kendimize “Ben bunu beğendim, alayım” diyoruz, iste o anda irademiz oluşmuş oluyor. Bu irade o hukuki işlemi gerçekleştirmeye yönelik bir irade yani hukuki işlem iradesidir.

Beyan iradesi: Dışa yansıması için bir karar verilmesi gereklidir. “Ben bu işlemi yapayım ve bunu karşı tarafa açıklayayım” denilmektedir. Verilen hukuki işlem yapma kararının beyanında bulunulması beyan iradesini oluşturur.

Kendi kendimize ‘Alayım ben bunu’ dedikten sonra, bu irademizi yürürlüğe sokma irademiz ortaya çıkıyor, yani söyleyip beyan ediyoruz. Bu irade ise beyan iradesidir. (Beğendiğimiz ayakkabı ödeyemeyeceğimiz kadar pahalıysa almak yönünde irademizi açıklamıyoruz yani beyan irademiz ortaya çıkmıyor ve hal böyleyken de hukuki işlem irademiz yürürlüğe girmiyor)

Eylem iradesi: Beyan irademizi açıklamaya karar verdikten sonra bunu uygulamaya sokuşumuz ise eylem iradesidir. Eylem iradesi olmadan hukuki işlem meydana gelmeyeceğinden eylem iradesi önemlidir.

Kimi hallerde, bu aşamalar takip edilmeyebilir. Beyan iradenin dışavurumudur ancak her zaman da böyle olmayabilir. Dolayısıyla günlük hayatta iradeye mi beyana mı önem verileceği bir sorundur. Mesela, hukuki işlem iradesi ve beyan iradesi olmadan eylem iradesi olabilir.

Örneğin, açık artırma yapılan kafeden içeri giren kişinin arkadaşına el sallaması sonucu ihaleye dâhil olduğunun, ihaleyi yükselttiğini ihaleyi idare eden kişi tarafından düşünülmesi ve ihalenin adamın üstüne kalması. Bu durumda, kişinin eylem iradesi (elini kaldırma iradesi) vardır, ancak hukuki işlem iradesi yoktur.

Bu durumda iradenin mi yoksa beyanın mı üstün tutulacağı tartışılmaktadır.

Bir beyanın üç anlamı vardır;

Beyanda bulunan kişinin ona verdiği anlam (İrade Görüşü)
Buna muhatap olan kişinin ona verdiği anlam (Beyan Görüşü)
O beyana verilen anlam –bir üçüncü kişinin objektif olarak verdiği anlam- Burada, yine çatışan menfaatler söz konusudur.

Beyan sahibinin menfaati iradesinin kabul edilmesidir, muhatabın menfaati ise beyana verdiği anlamın esas alınmasıdır. Bir üçüncü ihtimal ise beyan edenden de muhataptan da soyut olarak, o ortamda o beyan nasıl anlaşılırdı ona bakmaktır. İşlem güvenliğini korumak için beyanın muhatabının iradesi korunmaya çalışırken, hak sahibini korumak için beyan eden korunur. Borçlar Kanunu’nun bu düşünsel çatışmaya ilişkin 3 tane hükmü vardır.

- TBK’nın 1. Maddesi, “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.” demektedir. İrade beyanını esas alır.
- TBK’nın 19. Maddesi, “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında tarafların yanlışlıkla ve gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” Demektedir. 19. Madde, gerçek ve ortak iradeyi esas almaktadır, kullanılan kelimelerin değil, gerçek ve ortak iradenin esas alınacağı gözetilmektedir. Hukuki işlem iradesi dediğimiz iradenin esas alınacağı ifade edilmektedir.
- Bir de hata halleri vardır, bunlara göre şayet kişi beyanda hataya düştüyse sözleşme hükümsüzdür, yani TBK burada yine iradeyi esas almış ve korumuştur. Ancak, irade sakatlığı hallerinin zamanaşımı vardır ve bu süre içinde sözleşme hükümsüz kılınmazsa, geçerli olarak hüküm ve sonuç doğuracaktır yani beyan esas alınmış olacaktır.

İrade, her zaman öndedir. Ancak, iradenin eksik kaldığını da bilinmektedir. Burada da, dürüstlük kuralından kaynaklanan güven prensibi önemlidir. Buna dayanan görüş “Bir irade beyanına muhatap olan kişi bu beyana olayın bütün özellikleri içinde, dürüstlük kuralları çerçevesinde verilmesi gereken anlamı vermek zorundadır, o anlamı vermeye hem ödevli hem yetkilidir.” demektedir. Bu irade ise taraflara ait irade değildir, bu iradeye “normatif irade” denir. Taraflar gerçekten o iradeyi taşıyor mu bilinmemektedir ancak, iradeye o anlam yüklenmektedir. Demek ki, irade ve beyan arasında kaldığımız durumlarda güven prensibine bakılmalıdır.

Açık artırma örneğine dönülecek olursa, eğer ihale memuru kişinin ihale içinde olduğunu düşünmekte dürüstlük kuralı çerçevesinde haklıysa, beyana önem verilecektir ve ihale kişinin üstüne kalacaktır. Bu durumun çaresi ise “hata” kurumudur, kişi diyecektir ki “Ben elimi kaldırırken hataya düştüm.” Bu sebeple, hata kurumu çok önemlidir.

Bunun kaynağı TBK’nın 27. Maddesi’nin ikinci fıkrasındadır. Bu madde: “Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” demekte ve Açıkça anlaşılma noktasında, kanun normatif iradeye işaret etmektedir.

İrade beyanına devam edilecek olursa, irade beyanı iki şekilde karşımıza çıktığı görülecektir.

Açık irade beyanları: Kullanılan beyan araçlarından doğrudan doğruya anlaşılabilen irade beyanlarıdır.
Örtülü irade beyanları: İradeyi gösteren hareketlerden ortaya çıkarttığımız beyanlardır. Örtülü iradenin içinde, “irade faaliyeti” yer alır. İrade faaliyetinde beyan yoktur, beyan iradesi de yoktur; kişinin bir davranışından iradesi olduğunu anlarız.

Örneğin; eve ısmarlanmamış bir kitap geldiğinde kargo poşetini açıp okumaya başlamak bir irade faaliyetidir.

Örtülü irade beyanında de, özel olarak bir davranış söz konusu değildir, belli bir davranış değerlendirilerek o sonuç çıkartılmaktadır. o takdirde buna “örtülü irade beyanı” adı verilmektedir. Örtülü olarak irade beyanında bulunan kişinin davranışına, o yörenin gelenekleri, piyasa uygulamaları çerçevesinde o anlamın yüklemesinin elverişli olması gerekir. Somut olay, yer, taraflar örtülü irade beyanını yorumlamak açısından çok önemlidir.

Susmak da bir irade beyanıdır. Kural olarak; hiç kimseye bir beyanda bulunma yükümlülüğü yüklenemez, hiç kimse kendisine yöneltilen bir beyana cevap vermek zorunda değildir, öyle bir zorunluluk yoktur. Bir kimse belli bir olay karşısında susmuşsa, sustuğu için davranışının olumlu olduğu sonucuna varılamaz. Bunun sınırı dürüstlük kuralıdır. Medeni Kanun’un 2. Maddesi’ne göre göre, şayet dürüstlük kuralı yanıt verilmesini gerektiriyorsa kişi yanıt vermek zorundadır. Bunun dışında susmak tam olarak bağlayıcı bir sonuç yaratmaz. Hiç kimseye belli bir şey yüklenemez.

2.2.2.1. İrade Beyanları Ayrımı

İrade beyanları iki büyük gruba ayrılır:

Varması Gerekli İrade Beyanı
Varması Gerekli Olmayan İrade Beyanı
- - - 1. Varması Gerekli İrade Beyanı

İrade beyanlarının çoğu varması gerekli irade beyanıdır. Bunların, bir muhataba varması

gerekmektedir.

- Bir sözleşme yapılacağı zaman, o sözleşmedeki icabın, beyanın karşı tarafa yollanması gereklidir, yollanmadığı takdirde hüküm meydana getirmez. Varmadığı takdirde sözleşmenin hüküm ve sonuç meydana getireceği ileri sürülemez.

Varması gerekli irade beyanında iki aşamanın birbirinden ayrılması gerekmektedir. Birinci aşama, beyanın yapılması aşamasıdır. Yapılması, esas olarak iradenin tüm aşamalarından geçmesi anlamına gelir: 1- Hukuki işlem iradesi, 2-Beyan iradesi ve 3- Eylem iradesi.

Beyanın Yapılması

Beyanın yapılması, eylem iradesi içinde yer alır. Beyanın yapılmasından anlaşılması gereken, karşı tarafın beyanı öğrenebilmesi için gerekli işlemlerin tamamlanmasıdır; gerekli işlemler yapıldığı anda beyan tamamlanmış olur.

Beyan iki şekilde yapılır: Ya sözlüdür, ya da yazılıdır. Burada hemen ikili bir ayrım yapılması gerekir.

- Sözlü beyanların karşı tarafa yapılması da iki türlü olur:
  - Karşı taraf/ muhatap hazırdır, yani beyanda bulunan kişi ile muhatap karşı karşıya görüşebilecek durumdadır. (Aynı mekânda olabilir, farklı mekânda olabilir; telefon veya elektronik posta yoluyla görüşmesi de bunun içindedir.) Hazır olan kişiye karsı sözleşmenin koşulları söylenmektedir. Bu, beyanın herhangi bir vasıtaya ihtiyaç duyulmadan muhataba yapılmasıdır.
  - Hazır olmayan kişiler arasında irade beyanı da söz konusu olabilir. Sözlü beyanlarda, bu, muhatabın habercisine (irade beyanı taşıyan kişi) irade beyanının söylenmesidir. İrade beyanı, muhatabın habercisine söylendiği anda yapılmış sayılır. (Muhatabın habercisine.)
- Yazılı beyan, karşı tarafa yazılı metnin verilmesidir. Beyan, beyanı yapanın hâkimiyetinden karşı tarafa verilmesi için gerekli işlem yapıldığı için çıkar.

Beyanın Varması

Esasında, beyanın varması, yapılmış olan bir beyanın hüküm ifade etmesi anlamına gelir. Burada yanıtlanması gereken nokta, hangi andan itibaren beyan hüküm ifade edeceğidir; çünkü beyan hükümlerini ifade etmesi arzu edildiğinden karşı tarafa yollanmaktadır.

Zaman açısından bakıldığında, esas itibariyle dört aşama söz konusudur:

Beyanın açığa vurulduğu an:

Beyan sahibi, beyanını açığa vurmaktadır. Deruni kaldığı sürece, irade bir anlam ifade etmez. Hüküm ve sonuç meydana getirebilmesi için bunun dış dünyaya yansıtılması gerekir. İşte, irade beyanın dış dünyaya yansıtıldığı ilk an, beyanın açığa vurulduğu, açıklandığı andır.

A, B’ye; bir teklifte bulunmak üzere mektup yazmış olsun, mektup A’nın masasında durmaktadır. Bu, beyanın açığa vurulduğu andır.

Beyanın karşı tarafa gönderildiği an

A, mektubu zarfa koyup postaya verdiğinde, bu beyanın gönderilmesi aşamasıdır.

Beyanın karşı tarafa ulaştığı an

Mektup B’nin adresine geldiğinde ve postacı, mektubu B’nin posta kutusuna bıraktığında, bu

gönderilen beyanın karşı tarafa ulaşmasıdır.

Muhatabın bu beyanı öğrendiği an

B, A’nın mektubunu alıp okuduğunda, bu karşı tarafın beyanı öğrenmesi aşamasıdır.

A, mektubu yazdı, masada dürüyor. Mektup, henüz A’nın hâkimiyeti altındadır. Yani, gönderebilir, değiştirebilir, yırtabilir, her şeyi yapabilir.

Mektup gönderildiğinde, A’nın hâkimiyeti biter; artık mektup üzerinde hiçbir şey yapamaz. Ancak A’nın hâkimiyetinden çıkmış olmasına karşın muhatap B tarafından da bilinmemektedir.

Mektup gelip, B’nin posta kutusuna girdi. A’nın hâkimiyetinden ve kim götürdüyse onun hâkimiyetinden çıkıp kendisine gönderilen kişinin, yani B’nin hâkimiyetine giriyor. Çünkü kendisine gönderilen kişi, derhal posta kutusunu açıp öğrenebilme imkânına sahiptir. Kendisine beyan ulaşmış, örneğin mektup gönderilmiş olan kişi, seyahatte bulunsa bile; ulaşan mektup yine de onun hâkimiyetinde, onun iktidar alanında bulunmaktadır. İktidar alanı içine giren her mektup, kendisi açısından ulaşılmış mektuptur.

Burada çok önemli bir risk paylaşımı vardır.

Beyanın vardığı an, beyanın öğrenildiği an denilerse; aşırı biçimde beyana muhatap olan kişiyi korunmuş olur.

Örneğin; beyan kendi posta kutusuna gelmiştir, ilgisiz bir insan olduğundan bir ay sonra fark eder; bu durumda beyanın öğrenildiği anın, vardığı an olarak kabul edilmesi taraflar arasındaki dengeyi sarsar.

Tam tersine; beyanın vardığı an, yapıldığı andır denilirse, aşırı bir biçimde beyanı yapan işi korunmuş olur.

Burada esasında nesnel bir adalet anlayışı bulunmaktadır. Taraflar arasında özellikler gerektirmediği takdirde eşit işlem yapmak gereklidir. Gerek muhatap olanlar, gerekse beyan edenlerin menfaati eşit şekilde korunmalıdır. Eşit derecede dikkate alabilmesini sağlayacak en uygun yol, risk alanına bakılması; herkesin kendi risk alanında sorumluluğa girmesidir.

Beyana muhatap olan aynı kendi risk alanında sorumluluk ya da hak kazanacaktır. Beyan, hiç kimsenin iktidar alanı içinde değilse, burada, o takdirde esasında sözleşmenin meydana gelmediğinin kabulü gereklidir. Sözleşmenin meydana gelme anı; varma noktasına ulaşma, muhatabın iktidar

alanına girmedir. Kişinin iktidar alanına girmişse, ister sonradan bilgi sahibi olsun olmasın, öğrenebilecek bir konumdadır ve onun için o beyan varmıştır ve bağlayıcıdır.

Yani, dört zaman içinde, varması gerekli irade beyanın vardığının kabul edilmesi için en uygun olan, beyanın karşı tarafa ulaşma anıdır. Bununla anlaşılan, yapılan beyanın muhatabın iktidar alanına girmesidir; yani o kişi, o mektuba, o beyana ulaşabilecek bir konumdadır. Eğer herhangi bir sebeple ulaşmazsa hukuki sonuçlarına muhatabın katlanması gerekir.

Yine de, bazı hallerde, muhatabın irade beyanını öğrenme anı esas alınabilir; bazen de iradenin açıklandığı, açığa vurulduğu an esas alınabilir. Hükümlerin meydana gelmesi açısından bu farklı zaman unsurları gündeme gelebilir.

Eğer bir beyan hazırlar arasında yapılıyorsa, aracı olmaksızın, doğrudan doğruya beyan sahibi bunu beyan muhatabına ulaştırabiliyorsa, beyan bağlayıcıdır, anında hükümlerini yerine getirir.

Bir beyan, hazır olan taraflar arasında yapılıyorsa anında hükümlerini yerine getirir, bağlayıcıdır. Aralarında mesafe bulunan kişiler içinse; genellikle, beyanın, muhatabının iktidar alanına girmesi anı, varması olarak değerlendirilmektedir.

Karsı tarafa yöneltilen irade beyanı bir süreye bağlanmışsa sürenin son gününe kadar, gereğinin yapılmış olması gerekir.

2.2.3. Sözleşme

TBK m. 1’e göre sözleşmenin olması için en az iki taraf bulunmalı ve bu iki taraf birbirine uygun irade

beyanlarında bulunmalıdır.

Bir sözleşmenin kurulmasıyla iki sonuç meydana gelir.

Bunlardan birincisi, kurucu niteliğinden kaynaklanır. Sözleşmenin kurulmasıyla, taraflar arasında bir borç ilişkisi meydana gelir. Esasında, sözleşme deyimi ile ilişki deyimleri birbirinden farklıdır. Sözleşme, taraflar arasında karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile yapılan bir hukuki işlemdir, ilişki ise daha geniş bir kavramdır. Öyle ilişkiler vardır ki sözleşmeden doğmaz.

Örneğin; ön alım hakkının kullanılmasıyla taraflar arasında bir satım ilişkisi meydana gelir.

Taraflar arasında, hukuki bir düzen meydana gelmiş olur.

İkincisi ise, bağlayıcılıktır. (Ahde vefa) Taraflar, sözleşme ile bağlıdır. Taraf, kendi iradesi ile bağ altına girmiştir. Sözleşmenin yapılmasıyla bir bağlılık meydana gelmektedir. Bazı hallerde, sözleşme henüz kurulmadan, müzakere aşamasında dahi taraflar arasında münferit sözleşmeler oluşması mümkündür.

Sözleşme nasıl kurulur?

Önce taraflardan biri bir icapta bulunacak, ikinci olarak diğer taraf icabı kabul edecek veya kabul etmeyip yeni bir icapta bulunacak, diğer taraf kabul edecektir. Bu klasik, TBK’nin kabul ettiği sistemdir ancak basit bir genellemedir. Bu her zaman böyle değildir, kimi sözleşmeler görüşmeler yoluyla meydana gelir. Görüşmeler, tarafların müzakere etmeleridir ve müzakere uzun bir zamana yayılmaktadır. Müzakere döneminde dürüstlük kuralından kaynaklanan, asli edim yükümlülükleri dışında başka edimler de doğar. Ayrıca, taraflar arasında müzakereler asıl sözleşmeden bağımsız başka

sözleşmeler de doğurur, örneğin, sır saklama sözleşmesi. Taraflar, gerçek anlamda bu sözleşmeyi yaparlar ve sırları ilişki sona erdikten sonra bile saklama yükümlülüğü altına girerler, sözleşmeyi ihlal durumunda, tazminat söz konusu olur. Sözleşme henüz kurulmadan böyle bir yükümlülük doğmuş, konulmuştur. İkinci anlaşma, başkasıyla görüşmeme anlaşmasıdır. Üçüncü anlaşma ise, masraflar ne olacak, sorusuna cevaben yapılan sözleşmelerdir. Taraflar daha müzakerelerine baslarken, bu konuları sözleşmelerle hükme bağlarlar.

Taraflar, sözleşme müzakereleri devam ederken sözleşme tasarıları da hazırlayabilirler. İcap niteliği

yoktur.

Bunun dışında, niyet sözleşmesi söz konusudur. Niyet sözleşmesi ‘Evet, böyle bir sözleşme yapmayı düşünüyorum”u ifade eder. Henüz bağlanma iradesi doğmamıştır, iradenin doğabileceği ifade edilir.
Bir diğeri ise centilmenlik anlaşmasıdır.

Bahsedilen anlaşmaların bağlayıcılığı yoktur ancak bağlanma iradesi olmadığı çok açık ve seçik belirtilecek şekilde hazırlanmalıdır. Edimlerle ilgili açık belirlemelere gidildiyse, bu bağlanma iradesinin olduğuna delalettir, bu yüzden hazırlanırken dikkat edilmelidir.

Çerçeve sözleşme:

Çerçeve sözleşme, bütün sözleşmelere uygulanacak ortak kuralları, esasları içerir. Çerçeve sözleşmeye dayanılarak münferit sözleşmeler yapılır. Çerçeve sözleşme ön sözleşme değildir, tarafları sözleşme yapma yükümlülüğü altına sokmaz.

Örnek olarak bayilik sözleşmeleri, bankaların hazırlamış oldukları kredi sözleşmeleri verilebilir.

Örneğin, bayi ile şirket arasında çerçeve sözleşme varsa, yeni 100 araba alınacaksa

oturulup şartlar en bastan konuşulmaz, sadece fiyat konuşulur.

– İltihaki sözleşme

(İltihak=katılma) Bu sözleşmelerin bütün maddeleri taraflardan birince önceden hazırlanmıştır. Diğer taraf ya imzalar ya da imzalamaz. Bu sözleşmelerin üzerinde genel işlem koşulları bahsinde detaylıca durulacaktır.

Örneğin, bankadan kredi almak; elektrik abonmanlığı

Esas olarak, bir sözleşmenin kurulması için birbirine uygun iki irade olması gerektiğini belirtmiştik. Eğer iradeler arasında uygunluk yoksa sözleşme yoktur. Normal olarak uygunluk, tarafların irade beyanında aranır, ancak bu görünüştedir, aslolan tarafların iradesinin uygunluğudur. Tarafların irade beyanları arasında uygunluk yoksa güven nazariyesi çerçevesi normatif iradelerine bakılır (tarafların farazi iradeleri). Normatif irade şöyle araştırılır “Bu koşullar içinde dürüst bir insan bu duruma bu anlamı verirdi?”

İrade açık veya örtülü olabilir, zorluk çıkaran örtülü olmasıdır.

Uyuşmanın Kapsamı

MADDE 2- Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa, ikinci derecedeki noktalar üzerinde durulmamış̧ olsa bile, sözleşme kurulmuş̧ sayılır.

İkinci derecedeki noktalarda uyuşulamazsa hâkim, uyuşmazlığı işin özelliğine bakarak karara bağlar. Sözleşmelerin sekline ilişkin hükümler saklıdır.

Madde çok açık bir şekilde, uyuşmanın kapsamını belirlemiştir. Madde, esaslı ve tali unsurlardan bahsetmekte, esaslı unsurları öne almaktadır. Sözleşmenin kurulması için esaslı unsurlarda uyuşulmasını yeterli sayılmıştır.

Esaslı unsurlar, asli edim yükümlülükleridir. Objektif esaslı unsurlar (o tipte bütün sözleşmelerde esaslı sayılan unsurlar, kimi zaman kanun belirler) üzerinde anlaşıldığında, sözleşmenin kurulduğuna dair bir karine vardır ve sözleşme kurulmuştur. Bir de sübjektif esaslı unsurlar (tarafların sözleşme özgürlüğü ilkesi gereği esaslı unsur statüsüne yükselttikleri unsular) vardır. Bir sözleşmenin kurulması için objektif esaslı unsurlar üzerinde anlaşılması yeterlidir ancak sübjektif esaslı unsurlar varsa onlar üzerinde de anlaşmış olunmalıdır. Eğer taraflardan biri sözleşmenin kurulmadığı iddiasında ise, karineyi çürütmek ve üzerinde anlaşılmamış olan bir noktanın sübjektif esaslı unsur olduğunu kanıtlamak zorundadır.

Sözleşmede bazı noktaları, örneğin ürün ayıplı çıkarsa, ifada gecikilirse vs., kanunun tamamlayıcı hükümleri doldurur.

Sözleşmenin ikincil bazı noktaları ise üstte maddede belirtildiği gibi, “İkinci derecedeki noktalarda

uyuşulamazsa hâkim, uyuşmazlığı işin özelliğine bakarak karara bağlar.”, hâkim tarafından karara bağlanır.

- - 1. Sözleşmenin Kurulması

Sözleşme, karşılıklı irade beyanlarının belirli bir noktada birleşmesi olarak tanımlanmaktadır. Karşılıklı olduğu için, bir sözleşmede mutlaka iki taraf vardır. Bunlardan birine alacaklı, diğerine borçlu adı verilir. İradelerin, birbirine uygun olarak birleşmesi gereklidir.

İradenin birleşmesi için, önce birinin, sonra diğerinin iradesini açıklaması gerekir.

İlk irade açıklaması yönünden, kanunda kullanılan kavramlar öneri ve öneriye davettir. Eski Borçlar Kanununda kullanılan kavramlar ki hala bu kavramlar uygulamada ve öğretide oturmuş olduklarından kullanılmaktadır; icap ve icaba davettir.

Sözleşmenin oluşması için karşıdan gelen irade açıklaması, irade açıklamalarının belli bir noktada birleşebilmesi için, tek bir kelime olması gereklidir: “Kabul.” Tartışmaya girerse, sözleşme oluşmamıştır.

Dolayısıyla, ilk irade açıklamasına icap ya da icaba davet, ikinci irade açıklamasına, eğer sözleşme oluşuyorsa, kabul denilmektedir. Kabulün gelebilmesi için, yapılan irade beyanının icap olması gereklidir.

- - - 1. İcap ve Kabul

İcap nedir diye bakıldığında, en başta bir sübjektif unsurunun olması gereklidir. O da, irade açıklamasında bulunan kişinin bunu bir icap amacıyla yapmış olmasıdır. İrade açıklayan kişinin mutlaka bu amacı gütmesi gereklidir. Bu amaç, yapılan irade açıklamasında açık (sarih) olabilir, o takdirde sorun yoktur. Eğer açık (sarih) değilse, yani taraflar arasında tartışma yaratacak şekilde açıklanmışsa, bu sübjektif amacı; icapta bulunmak amacı olduğu yorum yoluyla tespit edilecektir.

Modern hukukta, iradelerin yorumunda güven ilkesi geçerlidir, yani normal, orta zekâlı bir vatandaşın o irade açıklamasına ne anlam verdiği önemlidir. Eğer, taraflar arasında bir ihtilaf çıkarsa, güven nazariyesi gereği tespit edilecektir.

İkincisi, bir irade açıklamasının icap olabilmesi için, yapılacak sözleşmenin asli unsurlarını içermesi

gerekir. Sözleşmenin asli unsurları ikiye ayrılır.

Her sözleşmenin tanımından çıkan asli unsurlar vardır. (Objektif esaslı unsur)

Alım-satım sözleşmesi yapılacaksa ve icapta bulunulacaksa, alım-satım sözleşmesinin asli unsurları; belirli bir mal olması, belirli bedel olmasıdır.

Taraflar arasında tespit edilen asli unsurlar vardır.

İradesini açıklayan kişi, objektif asli unsurlar yanında başka asli unsurlar da olmasını istiyorsa, irade beyanına bunları da katmalıdır.

Asli unsurdan kasıt, eğer sözleşmede asli unsur yoksa sözleşmenin hüküm ifade etmeyeceğidir. İcabın asli unsurları içermesi gereklidir. İcap, eğer asli unsurları içermiyorsa, burada yokluk meydana gelir.

İcap asli unsurları içeriyorsa, ancak icapta bulunan ehliyetli değilse, bu geçersizdir. İcapta bulunan kişinin de ehliyetli olması gereklidir. Tam ehliyetliyse bir sorun yoktur, sınırsız ehliyetsiz ise; kanuni temsilcisinin izniyle birlikte vermesi gereklidir; yoksa icapta bir eksiklik olacaktır.

İcap, bir takım asli unsurları içerip de asli unsurları tam olarak içermiyorsa, burada icaba davet vardır.

A, arabasını satmak istediğini söylüyor. İrade açıklaması Belirli bir mal içeriyor, ancak fiyat içermiyor. O halde, asli unsurların tamamını içermeyen irade açıklaması, icaba davettir.

Yapılan irade açıklaması, icaba davet ise, karşı taraftan gelecek irade açıklaması ancak icap olabilir, kabul olamaz. Dolayısıyla karşı taraftan irade açıklaması geldiğinde, ilk irade açıklaması yapan kişinin sıradaki irade açıklaması kabuldür.

A, “Arabamı satmak istiyorum.” dediğinde bu bir icaba davettir. Karşı taraf B de, gelip “10.000 TL’ye alıyorum.” dedi, burada A’nın yapacağı sonraki irade açıklaması kabul olacaktır.

Ancak, kanun koyucu, iradenin icap amacıyla açıklanması yönünden, bir yedek hüküm getirmiştir. Fiyatın üstüne konarak mal teşhir edilmesi, tarife ya da liste yayınlanması, kanun koyucuya göre bir icaptır:

MADDE 8- […]

Fiyatını göstererek mal sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesi, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır.

Kanun koyucu, icap olduğunu karine olarak kabul edilmiştir. Mal sergilenmesi, tarife ya da fiyat listesi ilan edilmesi; bunların hepsi icaptır. Uygulama açısından, en başta mağazalardaki mal satışlarında önemlidir.

Örneğin; malı vitrinde gördüm, yeni Borçlar Kanunu’na göre fiyatını da koyarak icapta da bulunmuştur, içeri girip de “Alıyorum!” dediğim anda, kabul gerçekleşir ve sözleşme oluşmuş olur. Ondan sonra satıcı “Elimde mal yok.” dediğinde, sözleşme oluştuğuna göre, sözleşmenin hükümlerine göre işlemler yapılacaktır.23

23 Bunun denenmesi Türkiye’de günlük yaşamın işleyişi göz önüne alındığında, tavsiye edilmemektedir.

Bu, tiyatro bileti, sinema bileti gibi satışlarda da önemlidir. Sözleşme özgürlüğünün olduğu, isteyen her kişinin istediği her kişiyle sözleşme yapabileceği, kimsenin çok istisnai durumlar dışında sözleşme yapmaya zorlanamayacağı söylenmektedir. Sinema biletinin fiyatı bellidir. Sinemaya bilet almaya gittiğinde, satmıyor. Yeni kanuna göre, bu gibi durumlarda aleni bir icap vardır. Bu icaba cevap veren kişi kabul etmiştir, kabul iradesidir; sözleşme o anda oluşur.

Üstüne fiyat konarak mal teşhir edilmesi, üstüne fiyat konarak tarife ve ya liste açıklanmasını kanun icap saymaktadır. Bunlar dışındaki ilanlar icaba davettir; ancak her ilanın özel niteliğine göre de icap olarak kabul edilmesi gereken durumlar vardır.

Bilgisayarda görülen bir programı yüklemek; eğer paraya tabiiyse. Burada artık topluma yapılmış bir icaba davettir deme imkânı yoktur, çünkü “Yükle” düğmesine basıldığı anda, zaten sözleşme oluşmaktadır, dolayısıyla böyle istisnai durumlar karşımıza çıkabilir.
İhaleler. Açık arttırma ve ya açık eksiltme ile yapılan satışlarda da bu durum karşımıza çıkabilir.24 İhale, ilandır ve ihale ilanı icaba davettir, karşı taraftan gelecek teklifler icaptır ve bu ihaleyi ilan eden kişi en son iradesini açıklayacak ve “Kabul!” dediği anda sözleşme oluşacaktır.

Bir sözleşmenin oluşması için iki türlü ihtimal vardır:

Hazır Olanlar Arasında

Hazırlardan kastımız, aynı mekânda bulunan kişiler arasında oluşmasıdır. Borçlar Kanunu, işin içine iletişim araçlarını da sokmaktadır; kanuna göre telefonla ya da herhangi bir iletişim aracıyla aynı anda olarak yapılan görüşmeler de hazır olanlar arasındaki sözleşme niteliğindedir.

a. Hazır olanlar arasında

MADDE 4- Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olan bir kişiye yapılan öneri hemen kabul edilmezse; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur.

Telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri, hazır olanlar arasında yapılmış sayılır.

Hazırlar arasında sözleşmede, genellikle herhangi bir şekil söz konusu değildir; yazışarak ve ya sözlü olarak yapılır. Burada, iradeler karşılıklı gidip gelmektedir; bütün asli unsurları kapsayan irade açıklaması icap, buna karşılık gelen de kabuldür. Hazır olanlar arasındaki sözleşmenin oluşması, iradeler birleştiği anda gerçekleşir ve o anda hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlar.

Hazır Olmayanlar Arasında

Hazır olmayanlar arasında sözleşmenin oluşabilmesi için, iradelerin karşılıklı gönderilmesi gereklidir. Bütün unsurları kapsayan ilk irade açıklaması (icap) gönderilmiş olsun. İcabın bağlayıcı olup olmadığı sorunu ortaya çıkmaktadır.

İcap, hazır olanlar arasında yapıldığında, aynı anda gidip geldiği için icabın bağlayıcı olup olmadığı tartışması yapılmaz. Hazır olmayanlar arasındaki sözleşmenin oluşmasında bu iradelerin bağlayıcı olup olmadığı sorunuyla karşılaşılmaktadır. İlk irade açıklaması da icap olduğuna göre, icabın bağlayıcı olup olmadığı tartışılmaktadır.

24 Devlet ihaleleri, açık eksiltmeye örnek verilebilir; ihale en az fiyat verenin üzerine kalır.

İcap bağlayıcıdır; eğer bağlayıcı değilse, icaba davet olur. Bağlayıcılık yönünden de iki ihtimal söz

konusudur:

Kişi, ne kadar süre bağlayıcı olduğunu kendisi icabıyla beraber beyan edebilir. Böyle bir

durumda, icap; icapta bulunan kişi için belirttiği süre boyunca bağlayıcıdır.

Örneğin; diyebilir ki, “Arabamı 50.000 TL’ye satmak istiyorum, senden 5 gün içinde yanıt bekliyorum.” Bu durumda; icap 5 gün boyunca bağlayıcıdır.

Eğer icapta bulunan, ne kadar süre icapla bağlı olacağına ilişkin bir açıklama yapmadıysa, kanun yedek hükmüyle bunu tamamlamaktadır. Kanun, icabın gitme süresi, karşı tarafın düşünme süresi ve karşı tarafın yanıtını gönderme süresi boyunca icabı yapan kişinin icabı ile bağlı olacağını düzenlemektedir. Kanun, kesin bir süre vermemektedir; her somut olaya göre bu sürenin hesaplanması gerekir.

MADDE 5- Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olmayan bir kişiye yapılan öneri, zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar, önereni bağlar.

[…]

Bu tür sözleşmeler, kabul haberinin icapta bulunana vardığı anda oluşur. Oluşan sözleşmenin

hüküm ve sonuçları, kabul haberinin gönderildiği andan itibaren başlar.

Hazır olmayanlar arasında

Sözleşmenin oluşma anı, kabul haberinin vardığı andır.
Sözleşmenin hüküm ve sonuç doğurma anı, kabul

haberinin gönderildiği andan itibaren başlar.

Hem icap, hem de kabul yönünden; bu irade açıklamalarından rücu edilip edilemeyeceği problemi ortaya çıkmaktadır.

İcap, karşı tarafa gittiğinde kabul iki türlü olur:

Açık (Sarih) Kabul
Örtülü (Zımni) Kabul:

Örtülü kavramı susma olarak alınmamalıdır. Borçlar Kanunu, açık olarak, susmanın kabul anlamına gelmediğini düzenlemektedir. Kabul edecek kişinin hiç ses çıkarmaması kabul anlamına gelmemektedir.

Ancak kanun, açık kabul ve örtülü kabulü kabul etmektedir. Susma bu anlama gelmediğinde; icap haberi kendisine ulaştığından itibaren; kabulcünün davranışları, kabul ettiği anlamına geliyorsa, buna zımni kabul denilir.

Örneğin; bir kitapçı dükkânım var, adresine kitap gönderdim; icapta bulundum. Karşı taraf hiç ses çıkartmadı, kabul anlamına gelmez. Ancak karşı taraf kitabı açıp okumaya başladıysa, sayfalarını işaretlemeye başladıysa, davranışlarıyla zımnen kabul etmiştir.

Davranışları, hareketleri ya da başkalarına söylediği sözlerden çıkıyorsa, ancak örtülü olarak kabul etmiş sayılır.

Bunun, bir tek istisnası vardır, susma bazı hallerde kabul anlamına gelebilmektedir. Bunun için de, kanunlarda susmanın kabul anlamına geldiği özel hükümler olabilir ve ya Borçlar Kanunu bir tamamlayıcı hüküm getirmiştir.

Hazır olmayanlar arasında söz konusu olan, bağlayıcılık süresi vardır. Kabul haberi on günlük süre verilmişse ya da süre verilmemişse ancak kendisine ulaşıp düşündükten sonra, zamanında göndermiş, o zamandan geç ulaşırsa; sözleşme oluşmaz. Kanuna göre, kabul haberi zamanında gönderilmiş, ona rağmen geç ulaşmışsa; icapçı sözleşmenin oluşmasını istemiyorsa, sözleşme oluşmaz; ama bunu mutlaka kabulcüye bildirmek zorundadır. İcapçının kabulcüye bildirmemesi (susma) durumunda; sözleşme oluşacaktır.

Özel hükümlerde de karşılaşılabilir. Avukatlık Kanunu’na25 göre, avukata temsil yetkisi verilmiş

ise26 avukat hiç ses çıkartmadıysa kabul anlamına gelir.

2.2.3.1.2. İcabın Bağlayıcılığı ve Kabulün Bağlayıcılığı

İcapçı icabından, kabulcü kabulünden dönebilir, kanun bunu da hükme bağlamaktadır.

İcapçı, icabını gönderdi, ondan sonra vazgeçti ve dönmek istiyor. Kanuna göre; icaptan dönme, ancak kabulcüye icap haberi varmadan önce varır ise geçerlidir ve ya ikisi de aynı anda varmış ise kabulcü hangi haberi daha evvel öğrenmiş ise o geçerlidir.

İcaptan rücu;

Karşı tarafa icaptan evvel vardıysa,
Eğer aynı anda vardıysa, karşı taraf eğer icaptan daha evvel rücuyu aldıysa geçerlidir.

Kabulde de aynıdır. Kabulden de rücu edilebilir; rücu kabul haberinden önce vardıysa geçerlidir; aynı anda vardıysa hangisini öğrendiyse o geçerlidir; kabulü öğrendiyse kabul, rücuyu öğrendiyse rücu geçerlidir.

Dikkat edilirse, burada karşımıza; gönderme anı, varma anı ve öğrenme anı kavramları karşımıza çıkmaktadır. Bu, modern hukuk sistemleri yönünden önemlidir; çünkü bu üç görüşten birisi de kabul edilmiş olabilir, ikisi de kabul edilmiş olabilir, üçü de kabul edilmiş olabilir.

Türk Hukuk sistemine bakıldığında üç görüş de kabul edilmiştir.

Hazır olmayanlar arasında, sözleşmenin hüküm ve sonuçları kabul haberinin gönderildiği andan itibaren doğduğuna göre, gönderme görüşü burada kabul edilmiştir.
Hazır olamayanlar arasında, sözleşme kabul haberinin vardığı anda oluştuğuna göre, varma görüşü de kabul edilmiştir.

25 Avukatlık sözleşmesi; vekâlet sözleşmesi değildir. Avukatlık Kanunu, buna avukatlık sözleşmesi demektedir. Avukatlık sözleşmesine, Avukatlık Kanunu hükümleri uygulanmalıdır. Eğer eksiklik varsa, boşluk çıkarsa; buna kıyasen vekâlet sözleşmesi hükümleri uygulanır.

Avukat, müvekkilin temsilcisidir, vekili değildir; ancak vekâleti andırmaktadır, bambaşka, tipik bir sözleşmedir.

26 Bu bir sözleşme olduğundan, temsil yetkisi tek başına geçerli değildir. Temsil yetkisi, normalde tek taraflı hukuki muamele ile verilir, ancak kanun bunu sözleşme olarak düzenlediğine göre, avukatın da iradesi gelmelidir ki sözleşme oluşsun.

Eğer hem rücu, hem icap/kabulü aynı anda aldıysa, hangisini önce öğrendiyse o geçerli olduğuna göre, öğrenme görüşü de kabul edilmiştir.

Dolayısıyla, Türk Hukuk sisteminde her üç görüş de kabul edilmiştir.

Ticaret Hukuku’nda teyit mektubu denilen bir kavram vardır. Taraflar arasında, sözle yapılan görüşmeler sonucunda bir sözleşme oluştuysa (bu hazırlar arasında da olabilir, hazır olmayanlar arasında da, bu sözleşmenin oluştuğunu taraflardan biri diğer tarafa, yazılı hale getirip bir yazılı metin halinde sunabilir. Buna, Ticaret Kanunu; “teyit mektubu” demektedir. Teyit mektubu, hukuki yönden;

Ticaret Kanunu’nda belirlendiği için, bu sadece Ticaret Kanunu açısından geçerlidir. Ticaret Kanunu’nun kapsamına da tacirler27 girdiğine göre, tacirler arasında geçerlidir.
Ticaret Kanunu’na göre, eğer sözlü yapılan sözleşmeden sonra taraflardan biri, sözleşmenin hangi şartlarda oluştuğuna dair diğer tarafa teyit mektubu gönderdiyse, diğer taraf 8 (sekiz) gün içinde, eğer görüşmeler ve niyet mektubu arasında aykırılık varsa; bunları bildirmelidir; eğer bildirmezse sözleşme o şartlarla oluşmuş sayılır. Bu sadece tacirler arasındadır; tacir olmayan kişilere bu hüküm uygulanamaz; dolayısıyla tacir olmayanlar arasında böyle bir karine söz konusu söz konusu değildir.

2.2.3.2. İrade ve İrade Açıklamaları Arasındaki Uygunsuzluklar

Modern hukuk sistemlerinde, sözleşmenin oluşması, iradelerin birleşmesiyle gerçekleşir. İrade denildiğinde, hukuk açısından iki türlü irade karşımıza çıkar. Bunlardan birine iç irade denilebilir, kişinin kendi içinde düşündüğü hususlardır. Buna hukuk sadece irade demektedir.

İkincisine dış irade denilebilir, hukuk irade açıklaması ya da irade beyanı demektedir. Kişinin, beyninden düşündüklerini dışarıya açıklamasıdır.

İrade ve beyan arasında fark olursa, modern hukukta irade beyanı önemlidir, dolayısıyla sözleşme irade beyanlarının birleşmesiyle kurulur; ancak iki halde; modern hukuk iki halde beyana değil iradeye önem vermiştir.

İrade ve beyan arasında kasten yaratılan bir uygunsuzluk: Muvazaa

Kişi, bilerek ve isteyerek iradesi başka yönde olmasına rağmen, beyanı değişik yapabilir. Buna muvazaa adı verilir.

Gayri kasti bir uygunsuzluk: İrade sakatlığı (fesadı) halleri
- - - 1. İrade Sakatlığı Halleri

İradesini açıklayan kişi, bilmeden ve istemeden de iradesi ve beyanı arasında fark yaratabilir. Bunlara, gayri kasti uygunsuzluk; yani irade sakatlığı halleri adı verilmektedir.

İrade sakatlığına ilişkin, iki görüş vardır.

27 Tacir (tekil), tüccar (çoğul).

İlk görüş, sözleşmenin yapıldığı andan itibaren geçersiz olduğunu ve verilen süre içinde ses çıkarılmazsa geçerli olacağını iddia etmektedir.

İkinci görüş ise, sözleşmenin geçerli olarak oluştuğunu; verilen süre içinde iptal edilirse baştan itibaren geçersiz olacağını ileri sürmektedir.

Üç türlü irade sakatlığı hali vardır:

Hata (Yanılma)

Hile (Yanıltılma)

Tehdit (Korkutma)

Hata, hile ve tehdit hem uygulamada, hem öğretide alışagelmiş kavramlardır; dolayısıyla Türkçe kavramları kullanma gereği yoktur; ikisi de kullanılabilir.

2.2.3.2.1.1. Hata (Yanılma)

Gerçek durum hakkında, bilinçli olmayan yanlış bir tasavvurdur. Esas itibariyle, bu tanım sadece, duruma ilişkin bir yanlış tasavvurdan bahseder.

Hata, kişinin hiç kimsenin dâhili olmadan kendi kendine yanılmasıdır. Bu yanılma karşımıza iki türlü çıkabilir:

İradede Hata: Kişinin yanlış tasavvurları ya da bilgisizliği nedeniyle; hata, iradenin oluşumunda ortaya çıkabilir. Bu hata, gerçek anlamda bir hata olarak ortaya çıkmaktadır. Bu hatanın ortaya çıkmasına;
1. kişinin yanlış tasavvurları
2. bilgisizliği neden olmuş olabilir.
Beyanda Hata: Kişinin iradesinin oluşumunda herhangi bir hata yoktur; yani bilgilidir, düşünceleri de geçerlidir ve buna göre iradesini oluşturmuştur, ama bu iradesini açıklarken bir yanlışlık yapmıştır; bu durumda beyanda hata ortaya çıkar. Beyanda hata, aslında gerçek olmayan hata halidir.

Hata; dürüstlük kuralına aykırı olarak ileri sürülemez, bunu somut olayda hakim araştırır, hakkın kötüye kullanılmasını hakim resen göz önünde tutar:

3. Yanılmada dürüstlük kuralları

MADDE 34- Yanılan, yanıldığını dürüstlük kurallarına aykırı olarak ileri süremez.

[…]

Hataya dayanan sözleşme eğer fiilen ifa edildiyse, aradan belli zaman geçtikten sonra hatanın

ileri sürülmesi hakkin kötüye kullanımı olabilir.

Sözleşme ilişkisi meydana gelmiş, hataya düşen taraf karşı tarafın belli iş sırlarını öğrenmiştir ve hataya düştüm diyerek sözleşmenin iptaline gitmektedir, artık burada hakkın kötüye kullanımı söz konusudur ve iptale gidilemez.
Türk Borçlar Kanunu, hakkın kötüye kullanımının özel bir halini de düzenlemiştir:

MADDE 34- […]

Özellikle diğer tarafın, sözleşmenin yanılanın kasdettiği anlamda kurulmasına razı olduğunu bildirmesi

durumunda, sözleşme bu anlamda kurulmuş sayılır.

o Buna göre, eğer ortada yanılma varsa ve taraflardan biri bu yanılmaya dayanarak sözleşmenin iptalini istiyorsa; ancak sözleşmenin karşı tarafı sözleşmeyi yanılanın istediği şekilde yapma yoluna gitmeye gönüllüyse, artık hata iddiasında bulunulamaz.

Kişi, hatasında kusurlu da olabilir, kusursuz da olabilir. Bir sözleşmeyi hataya dayanarak iptal etmek için

kusura dayanılmasına gerek yoktur.

Hatada; kusura tek bir noktada bakılır. Karşı tarafın (muhatabın) zararını talep edilebilmesi, yanılanın kusurlu olması haline bağlanmıştır.28

Modern hukukta hata türlü şekillere ayrılmıştır. Yukarıda yapılan irade ve beyan hatası ayrımından

sonra yapılabilecek ir ikinci ayrım da esaslı hata ve esaslı olmayan hata ayrımıdır;

2.2.3.2.1.1.1. Esaslı Hata

Kanunda sayılan haller dışında esaslı hataya rastlanmamaktadır fakat bunların sınırlı sayı (numerus clausus) ilkesinde tabii olmadığı kanunda belirtilmiştir.

Beyan Hataları

Açıklamada yanılma

MADDE 31- Özellikle aşağıda sayılan yanılma hâlleri esaslıdır:

1. Yanılan, kurulmasını istediği sözleşmeden başka bir sözleşme için iradesini açıklamışsa.
2. Yanılan, istediğinden başka bir konu için iradesini açıklamışsa.
3. Yanılan, sözleşme yapma iradesini, gerçekte sözleşme yapmak istediği kişiden başkasına açıklamışsa. 4.Yanılan, sözleşmeyi yaparken belirli nitelikleri olan bir kişiyi dikkate almasına karşın başka bir kişi için iradesini açıklamışsa.

5.Yanılan, gerçekte üstlenmek istediğinden önemli ölçüde fazla bir edim için veya gerçekte istediğinden önemli ölçüde az bir karşı edim için iradesini açıklamışsa.

Basit hesap yanlışlıkları sözleşmenin geçerliliğini etkilemez; bunların düzeltilmesi ile yetinilir.

Esaslı hatalar; genellikle beyan hatalarıdır. TBK m. 31’de yer alan esaslı hata halleri şöyle sıralanabilir:

Kişide hata: Hataya düşen kişi, sözleşmeyi yapma iradesini gerçekte sözleşme yapmak istediğinden başkasına açıklamışsa ortaya çıkmaktadır.

Örneğin; A, B ile sözleşme yapmak isterken X ile yapmıştır.

Sözleşmenin Konusunda Hata: Hataya düşen kişi, istediğinden başka bir konu üzerinde iradesini açıklamış olabilir.

Örneğin; A, sözleşmeyi ceketi üzerinde kurmak isterken yanlışlıkla pantolonu üzerinde kurmuştur.

Sözleşmenin Niteliğinde Hata: Hataya düşen kişi, kurulmasını istediği sözleşmeden başka bir sözleşme için iradesini açıklamış olabilir.

28 Burada talep edilebilecek zarar menfi zarardır. Menfi zarar ancak ve ancak sözleşmenin iptali halinde talep edilebilir. Menfi zararın anlamı şudur, taraflardan biri sözleşmenin yapılacağına güvenerek; örneğin bir takım masraflar yapmış olabilir veya yapılacağına güvendiği sözleşmenin sözleşmenin yapılmaması sebebiyle kazanç kaybına uğramış olabilir. hukuk düzeni bu güveni korur.

Eğer sözleşme ilişkisi devam ediyorsa müspet zarar istenebilir.

Örneğin; karşı taraf borcunu zamanı gelmesine rağmen ödememiştir ve ifa edilmediği için zarar doğmaktadır).

Müspet zarar burada sözleşmenin ifası yerine geçen taleptir, kar mahrumiyeti menfi zararda mevcut olmayıp müspet zararda mevcuttur.

Örneğin; bir taksi satın almış olalım ancak borçlu teslim borcunu ifa etmemiş olsun, ifa etmediği her gün benim çalışamamam ve elde edeceğim kardan mahrum kalmam anlamına gelir.

Örneğin; A, satım sözleşmesi yapmak isterken bağışlama sözleşmesi yapmış olabilir.

Sözleşmenin Karşı Tarafının Niteliklerinde Hata: Hataya düşen kişi, sözleşmeyi yaparken belirli

nitelikleri olan bir kişiyi dikkate almasına karşın başka bir kişi için iradesini açıklamış olabilir.

Örneğin; A bir ev yaptıracaktır ve müteahhidin nitelikleri kendisi için önemli olmasına karşın; istediğin farklı bir müteahhitle sözleşme yapmış olabilir.

Miktarda Hata: Hataya düşen kişi, gerçekte üstlenmek istediğinden önemli ölçüde fazla bir edim için veya gerçekte istediğinden önemli ölçüde az bir karşı edim için iradesini açıklamışsa.

Örneğin; bir malın fiyatına 20.000 TL denilebilecekken 10.000 TL denilmiş olabilir. Aracının benim irademi sözleşmeyi kuracağım kişiye yanlış aktarması sonucu böyle bir hata gerçekleşebilir (“Git buzdolabını 500 TL’ye satın alacağımı şöyle” diyorum, 400 TL diye aktarıyor.)

Saikte Hata

Saikte hata, kural olarak esaslı hata değildir, ancak bu kuralın istisnaları bulunmaktadır.

Saikte yanılma

MADDE 32- Saikte yanılma, esaslı yanılma sayılmaz. Yanılanın, yanıldığı saiki sözleşmenin temeli sayması ve bunun da iş ilişkilerinde geçerli dürüstlük kurallarına uygun olması hâlinde yanılma esaslı sayılır. Ancak bu durumun karşı tarafça da bilinebilir olması gerekir.

Bu kuralın istisnaları kanunla getirilmiştir; dersin içeriğine uygun olarak; bu istisnalardan iki tanesinden bahsedilmesi uygun olacaktır. Saikte hata hallerinden temel hatası ve hile; esaslı hatadır.

Temel hatası: Temel hatasında, kişinin iradesi yanlış bilgi ve tasavvurlarla oluşmuştur ancak bu irade öyle bir iradedir ki, sözleşmenin kurulmasının temelidir.

Hile (Yanıltma): Kişinin iradesi oluşurken; karşı tarafın etken ya edilgen davranışı yüzünden yanlış oluşmaktadır.

İletmede Yanılma

c. İletmede yanılma

MADDE 33- Sözleşmenin kurulmasına yönelik iradenin haberci veya çevirmen gibi bir aracı ya da bir araç tarafından yanlış iletilmiş olması hâlinde de yanılma hükümleri uygulanır.

Kişi, irade beyanında nasıl bir hata yapmış olacaksa, aracısı da aynı hataya düşmüş olabilir; bunun dışında tercüme hatası da olabilir. Tercümanın yanlış bir tercüme yapmış olması halinde de tercüme hatası ortaya çıkar. Bu durumda da esaslı hata vardır.

Örneğin A, çırağı B’ye “Git buzdolabını 500 TL’ye satın alacağımı şöyle” diyor, B heyecanlanıp 400 TL diye aktarıyor. Burada, miktarda hata olduğu kabul edilecektir.

2.2.3.2.1.1.2. Esaslı Olmayan hata

İstisnaları dışında saikte hata esaslı olmayan hatadır.

Hile (Aldatma)

II. Aldatma

MADDE 36- Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir.

Üçüncü bir kişinin aldatması sonucu bir sözleşme yapan taraf, sözleşmenin yapıldığı sırada karşı tarafın aldatmayı bilmesi veya bilecek durumda olması hâlinde, sözleşmeyle bağlı değildir.

Kişinin iradesi oluşurken olur, saikte hatadır.

Hile, bir kimsenin diğer bir kimsede yanlış bir kanaat uyandırmak kastıyla hareket etmiş olmasıdır.

Örneğin; A arabasını satacaktır, ancak arabanın çok kullanılmış olmasına karşın arabanın km saatiyle oynamış. Saikte bir hata gerçekleşmiştir ama bu, A’nın yanlış kanaat uyandırmasıyla alıcı hataya düşmüştür.

Hata, sadece esaslı olduğu takdirde hükümsüzlüğe yol açarken hile, esaslı olmasa dahi sonuçları gerçekleşir.

Hileyi yapan kişi bakımından bir ayrım söz konusudur:

Bizzat sözleşme tarafı yapabilir: Bu durumda hileye uğrayan taraf sözleşmeyi iptal edebilir.

Üçüncü bir kişi yapabilir: Hile, üçüncü kişi tarafından da sözleşmenin tarafı lehine gerçekleştirmiş olabilir. Kanun burada bir ayrıma gitmektedir. Eğer üçüncü kişinin hilesi, lehine hile yapılan tarafça biliniyorsa, sözleşme iptal edilebilmektedir. Ancak bilinmiyorsa ve bilinebilecek durumda da değilse, sözleşme iptal edilemez, buna karşın, aldatma haksız fiil olduğundan, hileye uğrayan taraf üçüncü kişiden zararını isteyebilecektir. (sözleşme iptal edilemeyecek olsa bile)

Hile, her zaman haksız fiildir, kusurun en üst derecesi olan kast vardır. Aynı zamanda sözleşme oluşmadan öncesi safhada iradeyi yanlış yönlendirmedir, culpa in contrahendo durumunun ortaya çıkmasına neden olur. MK 2 dolayısıyla ortaya çıkan yan yükümlülüklerden bir tanesinin ihlalidir:

Bilgi vermemek, Yanlış bilgi vermek

Sır saklamak

Üçüncü kişileri zarardan korumak

Ancak, “Bilgi Edinme Kanunu” veya sır saklamaya ilişkin özel hükümler gibi özel hükümlerin bulunduğu

durumlarda; genel hüküm olan dürüstlük kuralına değil bu özel hükümlere dayanılır.

Burada yarışan haklar vardır, kişi; uğradığı dolayısıyla uğradığı zararı talep ederken hem culpa in contrahendo’ya hem de haksız fiile dayanabilir.

Ancak, sözleşmeyi iptal etme hakkı bir yarışan hak değildir; kişi hem sözleşmeyi iptal etmesinden bağımsız olarak culpa in contrahendo ya da haksız fiile dayanarak uğradığı zararı isteyebilir.

Tehdit (Korkutma) 29,

Tehdit maddi olabileceği gibi manevi de olabilir. Doktrinde bu konuda çeşitli tartışmalar vardır, ancak

önemli olan sözleşmenin geçerli olup olmadığıdır.

Kişinin kendisine veya yakın çevresine yönelik bir tehlikenin bulunması
Bu tehlikenin çok yakın, zarar verebilecek durumda olması, şartları varsa tehdit vardır ve irade sakatlığı sebebidir.

Bir de, hukuksal tehdit kavramı vardır. Kanunen verilmiş bir hak veya yetkinin bulunması ve karşı tarafa sözleşme yapmazsa bu yetkinin kullanılacağının ileri sürülmesi durumunda hukuksal tehdit vardır. Hukuksal tehdit, tek bir hal dışında sonuç doğurmaz.

Kanun, özel bir hükümle; eğer yetkinin/hakkın kullanılacağı beyanı, karşı tarafı (tehdit eden tarafı) aşırı bir şekilde kara geçirdiyse tehdit vardır ve geçerlidir demektedir

Örneğin; vergi kaçırmışım ve sözleşmenin karşı tarafı vergi memuru ve bana ceza kesecek, bu arada benim yüz bin liralık arsamı satın almak istiyor ve diyor ki “bana arsayı on bin liraya satmazsan, sana ceza keseceğim”. İşte burada tehdit vardır ve geçerlidir.

29 Tehdit (Korkutma) durumuna ilişkin daha kapsamlı bir anlatıya ihtiyaç bulunduğu düşüncesinden hareketle aşağıdaki not yer almaktadır;

Tehdit; karşı tarafı korkutarak bir sözleşmenin yapılmasını sağlamaktır. Tehdit, aynen hile gibi irade aşamasını etkiler; hata ise beyana yöneliktir. Esas itibariyle, kişiye kuvvet uygulanarak sözleşme yapılıyorsa, burada tehdide ilişkin kurallar uygulanmaz; maddi cebir kişi üzerinde yapılıyorsa, eylem iradesi olmadığından sözleşme meydana gelmez. Tehdidin unsurları da şöyle özetlenebilir:

Karşı tarafı korkutmaya yönelik eylem olmalıdır:
1. Olumlu: Örneğin; “Sözleşmeyi yapmazsan seni vururum.”
2. Olumsuz: Örneğin; “Sözleşmeyi yapmazsan tedavini gerçekleştirmem.”
Yaratılan korkutma esaslı olmalıdır: Korkutulan, içinde bulunduğu durum bakımından kendisinin veya yakınlarından birinin kişilik haklarına ya da malvarlığına yönelik ağır ve yakın bir zarar tehlikesinin doğduğuna inanmakta haklı ise, korkutma gerçekleşmiş sayılır. Ağır ve yakın bir zarar tehlikesi söz konusu olmalıdır. Hemen gerçekleşebilecek bir tehlike söz konusu olabilmelidir. Burada objektif bir değerlendirme değil, kişiye göre, sübjektif bir değerlendirme yapılmalıdır. Birey esas alınıp, bireyin tehlikeyi yakın olarak hissedip hissetmediği değerlendirilmelidir. Tehlike, kendisinin veya yakınlarının hayat, sağlık ya da malvarlıklarına yönelik olabilir.
Korkutma hukuka aykırı olmalıdır: Bunun yanında; bir hakkın veya kanundan doğan bir yetkinin kullanılacağı korkutmasıyla sözleşme yapıldığında, bu hakkı veya yetkiyi kullanacağını açıklayanın, diğer tarafın zor durumda kalmasından aşırı bir menfaat sağlamış olması hâlinde, korkutmanın varlığı kabul edilir. Yani, korkutma hukuka aykırı olmalıdır, aşırı bir menfaat sağlarsa bu tehdit olabilir.

Örneğin; A’nın B’ye 1000 TL borcu vardır. B, “Şu 1000 TL’lik senedi imzalamazsan icraya gelirim.” diyebilir. Bu B’nin bir yetkisidir. Belli koşulları içeren bir sözleşme yapmak istediğinde bu tehdit olmaz. Ancak aşırı menfaatler sağlanıyorsa, örneğin 1000 TL’lik alacağı olduğu halde, 5000 TL’lik senet vermezsen seni ihbar ederim diyorsa, bu hukuka aykırıdır.

Korkutan bir üçüncü kişi olup da diğer taraf korkutmayı bilmiyorsa veya bilecek durumda değilse, sözleşmeyle bağlı kalmak istemeyen korkutulan, hakkaniyet gerektiriyorsa, diğer tarafa tazminat ödemekle yükümlüdür. Bu fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinden kaynaklanmaktadır.

İrade Sakatlığı Hallerinin Hukuki Sonuçları

İrade sakatlığı halleri konusunda görüş ayrılıkları vardır. Bazılarına göre; sözleşme geçerlidir, ancak iptal edilirse geçersiz hale gelir; diğer bir görüşe ise; sözleşme geçersiz oluşmuştur, iptal edilmezse geçerli hale gelir. Yeni Borçlar Kanunu ise, “Hataya, hileye ve tehdide maruz kalan taraf sözleşme ile bağlı değildir.” ifadesini kullanmaktadır. Buradan çıkan sonuca göre karşı taraf bağlı olup hataya hileye, tehdide düşen taraf bağlı değildir. Buna da tek taraflı bağlamazlık adı verilmektedir. Burada çeşitli görüşler mevcuttur, ama önemli olan sonuçtur. Sonuç da, eğer sözleşme iptal edilirse sözleşmenin

baştan itibaren geçersiz hale gelmesidir.

Kanuna göre; iptal yönünden, hatanın ve hilenin öğrenildiği, tehdidin ortadan kalktığı andan itibaren bir yıllık bir süre vardır. Hataya düşen, hileye uğrayan, tehdide maruz kalan kişi bir yıllık süreyi susarak geçirirse, sözleşmeyi kabul etmiş anlamına gelir; kanun bunu karine olarak kabul etmiştir. İradesi sakatlanan kişinin mutlaka bir yıl içinde iptal beyanında bulunması gereklidir. Kişi, bir yıllık sürede, sözleşmeyi açık veya zımni davranış veya sözleri ile de kabul edebilir. Böylece iptal iradesinden vazgeçmiş olur. İptal tek taraflı bir irade açıklamasıdır.

Tek taraflı irade açıklamalarının muhataba yöneltilmesi gerekir, muhataba ulaştığı anda sonuç doğurur.

Yani bozucu yenilik doğuran haktır, bu hak kullanıldığında, sözleşme baştan itibaren geçersiz olur.

Kanun bu bir yıllık sürenin zamanaşımı süresi mi hak düşürücü süre mi olduğu yönünde bir hüküm içermemektedir; ama hem öğretide hem de uygulamada çoğunlukla kabul edilen görüş; bu bir yıllık sürenin hak düşürücü süre olduğu yönündedir.

Bir hususun daha üzerinde durulmalıdır. Kanuna bakıldığında, hem zamanaşımında hem de hak düşürücü sürelerde bir asgari bir de azami süre verilmektedir, ama irade sakalığı halinde kanunda azami süre verilmemiştir. Sadece bir yıl içinde beyanda bulunmasının gerektiği düzenlenmiştir.

Burada, azami süre verilmediğinden; bir yıllık süre de hatanın, hilenin öğrenildiği, tehdidin ortadan kalktığı andan itibaren işlemeye başlayacağına göre; aradan 15-20 yıl geçtikten sonra, irade sakatlığı hali ortadan kalkarsa da ileri sürüp süremeyeceği tartışılmaktadır. Uygulamaya ve öğretiye bakıldığında genellikle, azami sürelerin olduğu da kabul edilmektedir. Bu süre de, zamanaşımını hükme bağlayan genel hükümden hareketle on yıl olarak değerlendirilmektedir. Ancak, bu görüş çoğunlukta değildir, dolayısıyla somut ihtilaf açısından yine herhangi bir davada, bir azami sürenin bulunmadığı ileri sürülebilir.

Eğer iptal iradesi açıklanmadan önce sözleşmenin edimleri yerine getirilirse bu edimlerin geri verilmesinin nasıl olacağı da kanunda düzenlenmiştir. Kanun burada sebepsiz zenginleşme hükümlerine atıf yapmaktadır. Buradaki durum sebepsiz zenginleşme değildir, sadece iadenin nasıl gerçekleşeceğine ilişkin olarak sebepsiz zenginleşmeye atıf yapılmıştır. Sebepsiz zenginleşme, taşınır ve taşınmaz mallarda hiçbir şekilde olmaz, sadece şahsi haklar yönünden alacaklarda olur. Malların iadesi yönünden kanun sebepsiz zenginleşme hükümlerine atıf yaptığından o hükümler uygulanır.

Hata, hile ve tehdit çoğunlukla ayıp kavramı ile birleşmektedir; özellikle hatada konu yönünden veya hile yönünden baktığınızda sözleşme konusu malda bir arıza çıkarsa bu bir ayıptır. Genellikle hileyle birleşmektedir. Çünkü “Ben şu nitelikli bir mal satın almak istiyorum” denilmekte, karşı taraf da “Bu tam aradığın nitelikte bir mal.” demektedir ya da susup alıcı tarafından söylenenler malda nitelik yönünden varmış gibi davranmaktadırlar.

Sözleşme öncesi sorumluluk yönünden; TMK m. 2 dolayısıyla, doğru bilgi vermemeye dayanılabilir;

culpa in contrahendo dolayısıyla uğranılan zarar istenebilir.

İkinci olarak, hile dolayısıyla sözleşmede irade fesadı vardır; iptal edilebilir.

Üçüncü olarak, malda ayıp vardır, mal istenilen nitelikte değildir. Tüm sözleşmelerde ayıba karşı tekeffül borcu vardır. Kira, eser, satım sözleşmelerinde bu uygulanabilir.

Örneğin hatırı için; evi kiraladık, evin tavanı akmakta olsun ya da rutubetli olsun. Kira

sözleşmesinde kullanım borcu doğmuş ama malda ayıp vardır.

Örneğin hatırı için; istisna sözleşmesi kuruldu, müteahhitle anlaştık, bina yapılmış, oturuyoruz

ama daha önce koyduğumuz nitelikler mevcut değildir, binada çatlak meydana gelmektedir.

Örneğin hatırı için; satım sözleşmesiyle de buzdolabı satın alınmış ama soğutmuyor. Bu borçlu olana yükümlülük getirmekte ve ona ayıba karşı tekeffül yükümlülüğü getirmektedir.

Hilede de aynı durum görülmektedir. Hile yapılmış, dolayısıyla malda hileye uğrayan tarafından

beklenen nitelikler çıkmamış olabilir. Dolayısıyla,

Sözleşme öncesi sorumluluk (TMK m. 2)
Satım sözleşmesi dolayısı ile ayıba karşı tekeffül.
Haksız fiilden dolayı uğranılan zarar gibi yollara başvurulabilir.

Bunlar yarışan haklardır. Ya sözleşme öncesi sorumluluğa ya da ayıba karşı tekeffüle gideriz. Hangisi daha avantajlı gelirse ona gidilebilir. Ama sözleşmenin iptali hiçbir zaman yarışan haklar içerisine girmez. Yani sözleşmenin iptalini istenmeden dahi ayıba karşı tekeffül veya culpa in contrehendoya gidilebilir veya iptali istense de bu haklar gidilebilir. Karşı taraf, “Sözleşmeyi iptal etti daha ne istiyor!” diyemez, zarar talep edebilir. Bunlara ek olarak hile ve tehdit, haksız fiil olarak değerlendirilebilir.

Kısaca; haksız fiilden dolayı uğranılan zararın istenebilmesi, ayıba karşı tekeffül borcu, sözleşme öncesi sorumluluk (culpa in contrehendo) yarışan haklardır, ancak iptal hakkı bunlardan biri değildir.

- - - 1. Nam-ı Müstear Kavramı

Kişiler Hukuku’na göre, isim hakkı bir kişilik hakkıdır; lakap ise kişinin etrafının kişiye taktığı addır.

Nam-ı müstear ise kişinin kendine taktığı addır. Kişi, sanat veya spor alanında tanınmak için kendine bir ad takar ve nam-ı müstear da bir kişilik hakkı olarak korunur. Nam-ı müstearın en tipik örneği olarak İbrahim Tatlıses verilebilir.

Nam-ı müstear kavramı, Eşya Hukuku’nda ve Borçlar Hukuku’nda karşımıza çıkmaktadır.

Eski hukuk sisteminde, Osmanlı İmparatorluğu’nda yine taşınmazların kayıt sistemi vardı ama bu modern sistem gibi değildi. Taşınmazın kaydı, sadece defterde tutulur ve taşınmaz ve üzerindeki haklar sadece bu “zabıt defterine” kaydedilirdi.

Modern tapu sicilinde, sayfa esası vardır ve her taşınmaz ayrı sayfaya kaydedilmektedir, buna karşılık, Osmanlı İmparatorluğu döneminde tutulan zabıt defterinde, tarih esası bulunmaktaydı. İlgili taşınmaz ve üzerindeki haklar tarih sırasına göre kaydedilmekteydi, dolayısı ile araştırılması çok zordu. Modern olmadığı için kişiler yönünden kimlik kontrolü yapılması da mümkün değildi. Şimdi işlemler kimlikle gerçekleştirilmektedir; ancak o zaman kimlik olmadığı için kişiler taşınmaz alırken ya da taşınmaz üzerinde ayni hak kazanırken kendileri istedikleri ismi kullanılabilmekteydi. Kendi kendilerine bir isim üretip bu ismi yazdırmalarına Mecelle’de “nam-ı müstear” denilmekteydi. Nam-ı müstear, Mecelle zamanında geçerli sonuç doğurmaktaydı; çünkü kişinin hangi ismi kullandığını kendisi bilmekteydi ve isminin görünmesini istemeyen ya da özel sebebi olan insanlar ismi sadece kendileri bildiği için ve kimlik kontrolü de olmadığından için, sonraki zamanlarda satmaya kalktığında o isimle gidip muamele yapabilmekteydi.

Şimdi, aynı uygulama modern hukuk açısından fiilen devam etmektedir. Belli bir takım sebeplerle, kişiler kendi isimlerinin gözükmesini istememekte; ama kimlik kontrolü olduğundan kişi başka ad kullanamamaktadır. O zaman bunu yapmak için güvendiği bir kişiyi bulup “Taşınmazı git al.” demektedir. Modern hukukta, nam-ı müstear burada karşımıza çıkmaktadır.

Nam-ı müstear, uygulamada karşımıza çıktığı haliyle; ileride sebep ortadan kalkınca, kişi güvendiği kişiye gidip “Artık benim üzerime geçirebilirsin.” dediğinde güvenilen kişi bunu yapmamaktadır. Doktrinde ve uygulamada, nam-ı müstear kullanan kişinin malın mülkiyetini kendi üzerine gerçekleştiğine ilişkin üç farklı görüş bulunmaktadır:

Muvazaa: Güvenilir kişi, malın mülkiyetini geçirmeyi reddettiği durumda sözleşme muvazaa vardır. 30 Eğer güvenilir kişi geçirmek istemezse, almak isteyen muvazaa iddiasında bulunulabilir. Şahısta muvazaa olduğundan sözleşme geçersizdir. Dolayısı ile malın mülkiyeti, satmak isteyene döner ve satın almak isteyen kişi satmak isteyenden alır. Ama bu tehlikelidir çünkü satmak isteyen satma iradesinden vazgeçmişse, malın tekrar alınması mümkün değildir.
İnançlı işlem: İnançlı işlemde bir inanan, karşısında da inanılan vardır. İnanan, inanılan kişiye inandığı için muamele yapmıştır. Dolayısıyla bu inancının korunması gerekir. İleride, inanılan kişinin, inanan kişiye kazandığı hakkı devretmesi gerekir.

İnançlı işlem, modern hukukta kabul edilir. Dolayısıyla nam-ı müstear varsa inançlı işlemden giderek hak kazanılabilir.

30 Muvazaa gerçek iradelerin birleşmemesi demektir. Değişik şekillerde karşımıza çıkabilir.

Basit muvazaa: İradeler hiç birleşmez, sadece taraflar, üçüncü kişileri kandırmak amacıyla iradelerini birleştirmiş gibi bir görüntü yaratırlar. Ne satıcının satma iradesi ne de alıcının malı alma iradesi vardır.
Bedelde Muvazaa: Satın almak ve satmak konusunda iradeler birleşebilir, ama Türkiye’ye özgü bir durum olarak özellikle vergiden kaçırmak için miktar üzerinde muvazaa yapılmaktadır. Satım bedeli 100 TL ise 50 TL olarak gösterilmektedir. (Bedelde Muvazaa)
Şahısta muvazaa. Satmak isteyen, malı A’ya satmak istemektedir. A da satın almak istemektedir ama A’nın ismi görünmesin diye B satın almaktadır. B’nin de satın alma iradesi var. Satma iradesi de mevcuttur; ama iradeler kişide birleşmemektedir. Sonuç olarak, muvazaalı işlem kesin geçersizdir.
Temsil İlişkisi: Bu görüşe göre kendisine güvenilen kişiye bir temsil yetkisi vardır, temsilcidir.31

Burada temsil ilişkisinde girildiği, takdirde dolaylı temsilden bahsedilmektedir.

Tıkanıklık şurada karşımıza çıkmaktadır: Vekâlette bir kişi başkası için iş veya hizmet görmektedir. Bunun içinde, hukuki işlem yapmak da vardır ama vekâlet sözleşmesini düzenleyen maddelere bakıldığında bazı iş ve hizmet görmelerin özel yetki gerektirdiği hakkında hüküm vardır. Bu özel yetki gerektiren iş görmeler arasında taşınmazlara ilişkin ayni hak doğurucu sözleşmelerin yapılması da vardır.

Dolayısıyla; bir kişiye temsil yetkisi veriliyorsa; TBK’da, açık hüküm olduğundan taşınmaza ilişkin açık yetki verilmesi gerekir. Taşınmazın ada parsel numarası da bu açık yetkiye dâhildir. Bunun nedeni; sonradan yetki kötüye kullanıldığında bir takım zararların ortaya çıkmasının engellenmesidir.

Bir de Noterlik Kanunu vardır. Noterlik Kanunu’na bakıldığında, bu kanun taşınmazlara ilişkin hangi vekâletnamelerin hangi şekle tabi tutulduğunu da belirlemektedir. Bu kanuna göre, taşınmazlara ilişkin özel yetkinin, noter tarafından resen düzenlenen bir belgeyle verilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, namı müstear yönünden temsil ilişkisine girmek çok zordur.

Kendisine güvenilen kişi taşınmazın mülkiyetini, asıl sahibine geçirmezse o zaman asıl sahibi burada “Benim vekilimdir. İç ilişkide benim hesabına aldı ama kendi adına almış.” Dediğinde, mahkemeler temsil yetkisini içeren vekâletnameyi arar. Vekâletname yoksa nam-ı müstearda temsil ilişkisine dayanılması mümkün değildir, çünkü vekâletname şekle tabidir. Eğer vekâletname varsa sorun yoktur; çünkü dolaylı temsilde vekâletteki özel hüküm gereği, kanuna göre temsilci üzerinde doğan hakları temsil edilene geçirmek zorundadır, eğer geçirmezse dava yolu ile zorlanabilir. Kazanmış olduğu haklar ve yükümlenmiş olduğu borçlar dava yolu ile talep edilir. Bu bir eda davasıdır.

Nam-ı müstear açısından, eğer vekâletname yoksa bunu savunmak zordur ama öğretide yine de savunanlar vardır. Bunun dışındaki tek yol inançlı işlem görüşüne itibar etmektir, çünkü muvazaaya itibar edilirse mal eski sahibine dönecek, Vekâlet görüşüne itibar edilir ve mahkeme resmi belge ararsa bu görüş kabul edilemeyecektir. İnançlı işlem görüşüne dayanmak daha makuldür. Hem uygulama hem öğreti inançlı işlemi kabul edilmektedir.

- - - 1. Muvazaa

Muvazaa, üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, onlarda gerçeğe uygun olmayan bir görünüm yaratmak için tarafların bilerek ve isteyerek iradeleri ile beyanları arasında uyumsuzluk yaratmalarıdır. Bir başka deyişle; taraflar bilerek ve isteyerek bir işlem yapmakta, ama bu işlemin hüküm ve sonuç doğurmayacağı ile ilgili anlaşmaktadırlar.

31 Temsil dediğimiz kavram iki türlü olabilir.

Dolaylı temsil: İç ilişkide, temsil edilen hesabı vardır. Temsilci, sözleşmeyi yaparken temsil edilen hesabına ama kendi adına yapmaktadır.

Doğrudan temsil: Temsilci işlemi, temsil edilen adına ve hesabına yapmaktadır.

Muvazaanın Unsurları

İrade ile beyan arasında kasti bir uyumsuzluk olmalıdır; taraflar bilerek ve isteyerek irade ve beyan arasında uyumsuzluk yaratmaktadırlar.
Üçüncü kişileri aldatma amacı olmalıdır. Alman hukukunda bu unsur muvazaanın oluşabilmesi için zorunlu unsur olarak aranmamaktadır. Ama, TBK m. 19’un 1. fıkrasınd düzenlenmiştir

Doktrinde kanunda geçen “tarafların gerçek amaçlarını gizlemek için” ifadesi üçüncü kişileri aldatma amacının mutlak olarak bulunması gerektiğine kanıt olarak gösterilmektedir.

Muvazaa anlaşması.

Muvazaa Çeşitleri

1- Basit muvazaa (Saf – mutlak muvazaa) 2- Nitelikli ( Vasıflı – nisbi)

Basit Muvazaa

Basit muvazaada tek işlem söz konusudur. Taraflar görünüşte bir işlem yapıyorlar ve bu işlemin geçerli olmayacağına, hüküm ve sonuç doğurmayacağına dair anlaşmaktadırlar.

Örneğin; hatır senedi ele alınabilir. Borçlu, bankadan kredi çekmek istemekte ama banka borçlunun durumundan dolayı ona kredi vermek istememektedir. O da, güvendiği bir kişiye giderek “bana sanki alacağım varmış gibi bir senet düzenle. Ben de bunun bankaya göstereyim bana kredi versin.” demekte, taraflar bu şekilde anlaşıyor ama aslında güvendiği kişinin bu kişiye karşı herhangi bir borcu yoktur. Taraflar bu hatır senedini düzenlemekte ama aralarında da bu hatır senedinin hiçbir hüküm ve sonuç doğurmayacağı konusunda anlaşmaktadırlar. Bu hatır senedi muvazaalıdır.

Başka bir örnek olarak, mal kaçırmak için yapılan satış verilebilir. Burada borçlu alacaklılarından mal kaçırmak için güvendiği başka birine mallarını satmaktadır. Aslında satma iradesi söz konusu değildir ve aralarında bu işlemin hüküm ve sonuç doğurmayacağı konusunda anlaşmaktadırlar.

Nitelikli Muvazaa

Nitelikli muvazaanın basit muvazaadan farkı, burada iki işlemin söz konusu olmasıdır.

Görünürdeki işlem
Tarafların gerçek iradesini uyan gizli işlem

Örneğin; iş adamı metresine evini aslında bağışlamak istiyor ancak mirasçılarının ileride dava açmasından korktuğu için görünürdeki işlem tapudaki satış işlemiyken, gerçek (gizli) işlem ise bağış olarak ortaya çıkıyor. Dolayısıyla, iki işlem mevcuttur. Burada görünürdeki işlem muvazaa anlaşmasıdır.

Şimdi muvazaa anlaşmasının özelliklerine bakalım. Muvazaa anlaşmasının söz konusu olabilmesi için; 1- Öncelikle muvazaalı işlemin iki taraflı olması ve tarafların bunun biliyor olması gerekmektedir.

Muvazaanın geçerlilik şartı yoktur ama ileride herhangi bir sıkıntı ortaya çıktığında tarafların bunu ispat etmesi gerekir. İspat için de muvazaa anlaşmasının yazılı olması ispat kolaylığı sağlar.
Muvazaa anlaşmasının, yapılacak gizli işlemden önce ya da aynı anda yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde muvazaa anlaşması olmaz. Bu gizli işlemin şartlarını değiştiren yeni bir işlem olarak adlandırırız.
Bazı durumlarda, tek taraflı hukuki işlemlerde de muvazaa söz konusu olabilir.

Örneğin; bir işveren işçisinin is akdini feshedip onu işten çıkarmak istiyor. Yalnızca o işçiye fesih beyanında bulunduğunda bir takım sıkıntılarla karşılaşacağını düşünerek “Diğer işçilere de fesih beyanında bulunayım ama geri kalan işçilerle o fesih beyanının aslında hüküm ve sonuç doğurmayacağına dair anlaşayım.” diyor ve diğer işçilerle anlaşıyor. Yani gerçek iradesi ile işten çıkarmak istediği işçi ile arasında muvazaa söz konusu değil ama diğer işçilerle söz konusu. Burada tek taraflı beyanda muvazaayı görüyoruz. Bu beyanın karşı tarafa varması gerekiyor.

Nitelikli Muvazaanın Çeşitleri

Sözleşmenin Niteliğinde Muvazaa
Kısmi Muvazaa (Sözleşmenin Şartlarında Veya Sözleşmenin Konusunda Muvazaa) 3- Tarafta muvazaa

Sözleşmenin Niteliğinde Muvazaa

Örneğin; satış yapmış gibi gösterilmekte ama aslında bağış yapılmakta veya bağış yapıyor gibi gösterilip aslında satış yapılmaktadır.

Burada iki tane hukuki işlem var. Görünürdeki işlemin dışında bir de gizli işlem yapılmaktadır.

Kısmi Muvazaa

Doktrinde çok tartışmalı bir konudur; pratik hayatta bedelde muvazaa olarak karşımıza çıkmaktadır. Günlük hayatta, taşınmaz satışı yapmak isteyen taraflar belge ve harç bedellerinden düşmek için bedeli düşük göstererek bedelde muvazaa yapmaktadırlar.

Örneğin; gerçek değeri 500.000 TL olan bir taşınmazı devredilirken tapuda 100.000 TL olarak

gösterilmektedir ki daha düşük belge ve harç ödesinler.

Burada iki görüş karşımıza çıkmaktadır.

Bir görüşe göre, burada iki sözleşme söz konusudur. Bir tanesi gerçek bedel olan 500.000 TL üzerinden yapılan sözleşme olup, diğeri de tapuda 100.000 TL üzerinden yapılan görünürdeki işlemdir
Diğer görüşe göre burada tek bir sözleşme vardır. Burada 500.000 TL ve 100.000 TL üzerinden yapılan iki sözleşmenin bedel hükümleri dışındaki tüm hükümleri örtüşmektedir. Dolayısı ile burada iki sözleşmeden bahsedilemez, yalnızca bedel hükmünde muvazaa vardır.

2.2.3.2.3.3. Muvazaanın Yaptırımı

Muvazaanın yaptırımına ilişkin olarak iki görüş vardır:

Kesin Hükümsüzlük Görüşü: Ağırlıklı olan görüş budur. Burada yokluktan bahsedilemez; çünkü şekli de olsa tarafların en nihayetinde bir iradeleri söz konusudur. Şekli de olsa, irade sözleşmenin hiçbir hüküm ve sonuç doğurmamasına yönelik de olsa geçersizlik yaptırımı kesin hükümsüzlük olacaktır.
Yokluk Görüşü: Muvazaada aslında tarafların iradesi işin hiç olmamasına yöneliktir. Dolayısıyla, iradeden hiç bahsedilemez; irade hiç söz konusu değildir; yoktur dolayısı ile sözleşme hiç kurulmamıştır ve yok hükmündedir denilmektedir.

Her iki görüşe göre de; herkes istediği zaman muvazaalı işlemin geçersizliğini ileri sürebilir; hatta hâkim

de resen bu geçersizliği göz önüne alabilir.

Muvazaa anlaşmasının geçersizliğine kesin hükümsüzlük yaptırımını uyguladığımızı düşünelim. Nitelikli muvazaa açısından görünürdeki işlem muvazaalı işlemdir. O zaman görünürdeki işlem geçersiz olacaktır. Görünürdeki işlemin muvazaalı olmasından dolayı gizili işleme yönelik doğrudan bir geçersizlik yaptırımı söz konusu değildir. Çünkü gizli işlem tarafların gerçek iradelerini yansıtmaktadır ve hiçbir geçersizlik yaptırımına tabi olmaz.

Gizli işlemin geçersizliği, sadece geçersizlik halleri söz konusu olursa olabilir. TBK m.27’de ahlaka aykırılık, şekle aykırılık varsa, hata-hile-tehditle sakatlanmışsa, gizli işlem ancak o takdirde geçersiz olur. Ama görünürdeki işlemin gizli işleme doğrudan bir geçersizlik yaptırımı söz konusu değil.

II. Kesin hükümsüzlük

MADDE 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Bedelde muvazaa örneğinden gidelim. Buna ilişkin iki görüş bulunmaktadır.

TBK açısından görüş: Ortada iki tane sözleşme vardır ve bu sözleşmelerden görünürdeki muvazaalı işlem geçersizdir. Kesin hükümsüzdür. Gizli işlem ise resmi şekli uyulmadığından geçersizdir. Tapuda bedelin yanlış gösterilmesi resmi şekli uyulmamasıdır. Bu geçersiz olacağına göre tarafların 500.000 TL’lik yaptıkları işlem her ne kadar resmi şekle uyulmadan yapılmış olsa da bazı durumlarda, eğer TMK m. 2’nin 2. fıkrası yani hakkın kötüye kullanılmasının şartları varsa o takdirde şekle aykırılığı ileri sürmek söz konusu olmayacak, aykırılığa rağmen işlem düzelecektir. Hakkın kötüye kullanılması yasağı şartları gerçekleştiyse işlem geçerli olacaktır.
Vergi mevzuatı açısından: Vergi mevzuatına, VUK’a baktığımızda açık hüküm vardır. Taraflar satış sözleşmesi yaptıklarında hem satıcı hem de alıcı için belli oranlarda harç ödemektedirler ve bu taraflara fazla gelmektedir. Bu nedenle de bedel düşük gösterilmektedir.

Eğer taraflar gerçek bedeli tapuda göstermemişlerse, bir de gayrimenkullerin emlak değeri olduğu için bu ikisi arasından hangisi yüksekse buna göre harç hesaplanır. Tarafların gerçek bedeli ödemediği tespit edilirse, aradaki farkın hem gecikme tazminatını hem de %25 olmak üzere cezasını öder.

Bu görüş, kanunda muvazaa tespit edildiğinde sözleşmenin geçersiz olmayacağına, hem gecikme tazminatı hem de ceza ödeneceğine ilişkin bu kadar açık bir hüküm varken artık muvazaanın geçersizliğinden bahsedilemeyeceğini ortaya koymaktadır. Bu görüş çok eleştirilmektedir.

Kocayusufpaşaoğlu’na göre: Muvazaanın yaptırımı yokluktur. Diğer görüşlere göre de, muvazaayı MK2/2’ye dayandırmadan, hakkın kötüye kullanılması yasağına gitmeden düzeltmek doğru değildir

Muvazaa kural olarak üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilir, ama bu durumun dört istisnası vardır.

TMK m. 2’nin 2. Fıkrası’na göre; muvazaayı üçüncü kişiye karşı ileri sürmek hakkın kötüye kullanılmasının şartlarını taşıyorsa o durumda ileri sürülemeyecektir.
TBK m. 19’un 2. Fıkrası’na göre: Bu hüküm gereği, , yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı muvazaa iddiasında bulunamaz.

Sözleşmelerin yorumu, muvazaalı işlemler

MADDE 19- Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır. Borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.

TMK m. 988: Emin sıfatıyla zilyetten edinme bakımından, emin sıfatı ile zilyet olan kişinin edimi korunur ve ona karşı muvazaa iddiasında bulunulamaz.

MADDE 988 – Bir taşınırın emin sıfatıyla zilyedinden o şey üzerinde iyi niyetle mülkiyet veya sınırlı aynî hak edinen kimsenin edinimi, zilyedin bu tür tasarruflarda bulunma yetkisi olmasa bile korunur.

TMK m. 1023: Tapu kütüğündeki tescile güvenerek bir hak elde eden kişiye karşı muvazaa iddia

edilemez.

MADDE 1023- Tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur.

2.2.3.2.4. İnançlı İşlem

İnançlı işlemde, inanan ve inanılan söz konusudur. İnanan şahıs kemdi sahip olduğu bir hakkı, malı, şeyi (inanç konusu) inanılana devretmektedir.

Bu ciddi bir devirdir; inanılan tamamen hakkın sahibi, malın maliki olmaktadır. Daha sonra, aralarındaki ilişki bittikten sonra inanılan tekrar söz konusu kazanmış olduğu malı ya da şeyi inanana devredecektir.

Pozitif hukukta böyle bir hüküm yoktur, bu Yargıtay kararları ve doktrinin geliştirdiği bir konudur; ama bunu yasaklayan bir hüküm de yoktur. Tam aksine, sözleşme serbestisi ilkesi gereği (TBK m. 26) bunu yapmak serbesttir. Muvazaa gibi geçersizlik sonucu yoktur.

İnançlı işlem neden yapılır?

İnanan, bazen kendisi için iş görmesi ya da mal varlığını yönetmesi için daha sonra geri almak üzere malını inanılana devreder.

Örneğin; inanan belli bir mal varlığını değerlendirmesi için inanılana devreder ya da inanan; üçüncü bir kişiden olan alacağını inanılana devreder. İnanılan onun adına alacağı tahsil edip sonra geri verir.

Kısaca, inançlı işlemin yapılmasında

İş görme amacı
Tahsil amacı
Yönetme amacı olabilir.

Taraflar bunu temsil yetkisi vererek de yapabilirlerdi; inanan, inanılana temsil yetkisi verebilirdi. Ama inançlı işlemde taraflar temsil yetkisine başvurulmamaktadır. Esas amaçlanan şey odur, ama başvurdukları araç ile amaçları arasında nispetsizlik vardır. Bunu tamamen güven nedeniyle yapıyorlar.

İnançlı işlem, teminat amacıyla da yapılır. Bu da karma inançlı işleme girer.

İnananın inanılana karşı borcu olduğunu düşünelim. Teminat göstermek amacıyla, sınırlı ayni hak olan rehine başvurabilir. Taşınmazı üzerinde rehin kurar, inanılan bu şekilde menfaat sağlamış olur. Borç sona erdiğinde rehin de sona ermiş olur.

Burada taraflar inançlı işlemi tercih etmektedirler; çünkü inançlı işlem daha fazla hukuki koruma sağlamaktadır. Rehin kurmak yerine, taşınmaz doğrudan inanılana devredeyim, borç sona erince kendisine iade edilmesini bekleyecektir.

İnanan, inanılana devir işlemini gerçekleştirdiğinde Tam Hak Devri Teorisi söz konusudur. Bu teoriye göre; inanan, inanılana bir inanç konusunu devrettiği takdirde artık inanılan onun gerçekten maliki (mülkiyet hakkı sahibi) ya da konu alacak ise alacağın sahibi olmaktadır. Yani o mülkiyet hakkının sahip olduğu tüm yetkilere sahip, hakkın özü sınırlandırılmamaktadır. Ancak bu kazandığı mala ilişkin sınırlama taraflar arasında başka bir işlemle yapılmaktadır. Bu işleme inanç anlaşması adı verilmektedir.

Taraflar aralarında bir devir işlemi yapmaktadırlar; görünüşteki işlem devir işlemidir. Bu tasarruf işlemidir. Bir de aralarında yaptıkları inanç anlaşması vardır; bu ise borçlandırıcı işlemdir (taahhüt işlemi). Buradan doğacak haklar nispidir. Dolayısıyla tasarruf işlemi yapılıyor, malik gerçek malik oluyor; hakkın özüne kesinlikle dokunulmuyor ama hak taraflar arasında yapılan inanç anlaşması ile nisbi olarak sınırlandırılıyor. Burada taraflar “Sen bu devralmış olduğun hakkı inanç anlaşmasında belirlenen şartlara göre kullanacaksın ve borç sona erdiğinde yine inanç anlaşmasında belirlediğim koşullara göre bana tekrar devredeceksin.” demektedir.

Eğer inanılan, inanç anlaşmasında belirlenen koşullara uymazsa, inananın yalnızca nisbi bir hakkı söz konusu olur. Sadece tazminat yaptırımı olabilir, yoksa malik olmadığı için istihkak davası açamaz ya da başka bir kuruma başvuramaz.

İnançlı İşlemin Türleri

Birçok ayrıma bulunmaktadır. En çok kabul edilen, hâkim olan ayrıma göre, inançlı işlemler şu şekilde ikiye ayrılır.

Saf inançlı işlemler

Karma inançlı işlemler

Saf inançlı işlemler: İş görme ya da yönetme amacı vardır. İnanan, inanılanın iş görmesini ya da bir şeyi yönetmesini istemektedir, daha sonra devralacaktır. Burada, inananın menfaati korunuyor.
Karma inançlı işlem: Teminat amacıyla yapılan inançlı işlemlerdir. İnanan, inanılana taşınmazını devretmektedir. Buna rehinden daha korumalı bir yol olduğu için gidilmektedir. İnanan, daha sonra borcunu ödeyince tekrar devir sağlanacaktır. Burada ise inanılanın menfaati korunmakta, bu rehinden çok daha kapsamlı bir şekilde sağlanmaktadır.32

Saf inançlı işlemlerde inanın menfaati korunurken, karma inançlı işlemlerde inanılanın menfaati korunmaktadır. Görünürdeki devir işlemi (tasarruf işlemi), taşınırlarda; zilyetliğin devri, taşınmazlarda; tescil talebi ve tapuda tescil alacaklarda ise temlik ile yapılır.

İnanç Anlaşmasının Niteliği Ve İçeriği

İnançlı işleme kanundaki hangi hükümleri uygulanacaktır?

Bu işleme çok benzer olarak, özellikle saf inançlı işlemler bakımından vekâlet sözleşmesi vardır. Bu doğrultuda; saf inançlı işlemler bakımından uygulanacak hükümler hakkında birden fazla görüş bulunmaktadır.

Bir görüşe göre; vekâlete çok benzer olması bakımından vekâlet hükümleri uygulanacaktır. Diğer bir görüşe göre bu bir vekâlet sözleşmesi değildir; sui generis bir sözleşmedir ama buna benzerlikleri dolayısı ile vekâlet sözleşmesi hükümleri kıyasen uygulanacaktır. Bunlar saf inançlı işlemler bakımından geçerlidir.

32 Sınırlı ayni hak olan rehin hakkını kurmak yerine (çünkü orada mülkiyet geçmiyor), daha güvenilir olan inanılanın daha çok menfaati sağlanan devir işlemi yapılmaktadır. İnanılan; geri vermek zorunda değildir, üçüncü kişiye de satabilir. Bu sözleşmeye aykırı olduğu için de inanılana karşı sadece tazminat yaptırımı uygulanabilecektir.

Lex comissoria yasağını uygulama ya da kanunu arkadan dolanarak ihlal etme var mıdır? Lex comissioria konusunda ise; Yargıtay şimdiye kadar birçok kararında inançlı işlemi muvazaalı işlem olarak sayıyordu.

Eskiden; inançlı işlem, bazen lex comissoria yasağını delebilir, ya da tekrar devralınacaksa, aslında istemeden yapılmıştır bu yüzden geçerli değildir denilmekteydi. Ancak bu değişmiştir ve artık inançlı işlem geçerli sayılmaktadır. Muvazaa gibi sayılıp geçersiz olarak değerlendirilmesi ya da lex comissoria’ya girmesi artık kabul edilmemektedir.

Karma inançlı işlemlere bakacak olursak; burada da yine uygun düştüğü ölçüde vekâlet hükümleri uygulanır ama burada esas başka hükümler de söz konusu. Doktrine göre, rehine benzediği için hem vekâlet, hem de rehin hükümleri uygulanır denilmektedir.

İnançlı işlemin hüküm ve sonuçları açısından tekrar şunu belirtmek faydalı olacaktır. Burada Türk Hukukunda Tam Hak Devri Teorisi benimsendiği için inanan devir işlemini gerçekleştirdiği takdirde artık inanılan tam hak sahibi olmaktadır; yani artık malik olduysa mülkiyetin ona sağladığı tüm yetkileri kullanabilir. Aynı şekilde alacak hakkı devredildiyse yine o hakkın ona sağladığı tüm yetkileri kullanabilmektedir.

İnançlı işlemin sona erme sebepleri gerçekleşince de inanılan devir borcu altına girmektedir: Bu borç, inanç anlaşmasından kaynaklanıyor.

İnançlı İşlemin Sona Erme Sebepleri

Malın inanana geri dönmesi;

İnananın yetkisini geri almasıyla olabilir.
Taraflar belirli bir süre kararlaştırdıysa o sürenin sonra ermesi ile olabilir.

(Mal, inanılan tarafından üçüncü kişiye devredilirse orada inançlı işlem sona ermiştir denilemez)

Tarafların ölümüyle olabilir.
İnanç anlaşmasının hükümsüz olmasıyla olabilir.
- - - 1. Muvazaa ve İnançlı İşlemin Benzerlikleri ve Farklılıkları

Benzerlikleri

Her iki kurumda da taraflar dışa karşı bir görünüş yaratmaktadırlar. Muvazaadaki görünüş; görünürdeki işlem, inançlı işlemdeki görünüş de devir işlemidir.
İç ilişki bakımından benzerlikler vardır. Muvazaalı işlemde, iç ilişkide bir muvazaa anlaşması vardır. İnançlı işlemde ise inanç anlaşması vardır. İkisi farklı ama yarattıkları sonuç açısından benzerlik söz konusudur. Çünkü muvazaa anlaşması görünürdeki işlemin hüküm ve sonuç doğurmayacağına dair bir anlaşmadır. Yani görünürdeki işlemi bir bakıma sınırlamaktadır. İnançlı işlemdeki inanç anlaşması ise devir işlemine yönelik bir sınırlama getiriyor. Onu sona erdirmemekte, fakat bir takım koşullar sağlamaktadır ve inanılanın buna uygun davranması gerekmektedir
Dış ilişki bakımından benzerlikler vardır. İnanç anlaşmasında görünürdeki işlem devir işlemidir. Devirle birlikte hakkın sahibi, malın maliki olan sınırsız bir yetkiye sahip olmaktadır. Muvazaa açısından bakarsak orada görünürdeki işlem kapsamında değerlendirirsek, kişi görünürdeki işleme bağlı olarak yine sınırsız bir yetkiye sahip olacaktır.

Farklılıklar

İnançlı işlemde, devri gerçekten isteme söz konudur. Muvazaa söz konusu olduğunda taraflar görünüşteki işlemi gerçekten yapmak istemiyorlar.

Örneğin; devir söz konusu ise taraflar gerçekten bu devri yapmayı, malın karşıya geçmesini istememektedirler. Ancak inanç anlaşması söz konusu ise taraflar devri gerçekten istemektedirler. İradelerine uygun düşüyor. Bu sebeple de muvazaa hükümsüz oluyor, inançlı işlem hüküm ifade ediyor.

İnançlı işlemde görünüşteki işlem devir işlemidir; bu da bir tasarruf işlemi. Ama muvazaada görünürdeki işlem borçlandırıcı işlemdir. Tasarruf işleminde muvazaa yapılabilir. Yapılabilir. İnançlı işlem yalnızca tasarruf işleminde söz konusu olabilirken, muvazaa hem tasarruf işleminde de borçlandırıcı işlemde söz konusu olabilir.
İnançlı işlemde devir işlemi ile inanç anlaşması birbirini tamamlar. Yani inanç anlaşmasının sonucunda devir işlemi geçersiz olacak diye bir durum yoktur. Sadece bunu sınırlar ama onun gerçekleşmesini ister. Muvazaada ise muvazaa anlaması ile taraflar geçekte onun hüküm ve sonuç doğurmasını istememektedirler. Görünürdeki işlem ile gerçek işlem arasında bir zıtlık söz konusudur.
Muvazaada kesin hükümsüzlük yaptırımı söz konusu olduğu için bu ileri sürmek bir süreye tabi değildir. Her zaman ileri sürülebilir. İnançlı işlemde ise inanç anlaşmasından kaynaklanan on günlük zamanaşımı söz konusudur. TBK m. 146’da açıkça düzenlenmektedir.
İcra iflas hukuku açısından bir sonuç doğmaktadır. Muvazaada, devralan kişi iflas ederse gerçek hak sahibi olan iflas masasına giderek malın ayrılmasını isteyebilir. İnançlı işlemde tamamen ciddi bir devir söz konusu olduğu için bu söz konusu değildir; artık malik karşı taraftır. İnanılan iflas ettiği takdirde inanan iflas masasına giderek malın ayrılmasını isteyemez. Yalnızca iflas masasına kişisel bir hak kaydettirir. “benim böyle böyle bir durumum var.” der.

2.2.3.3. İlan Suretiyle Yapılan Vaatler

Uygulamada, istisna olarak karşımıza çıkacak bir hukuki durumdur. İlan suretiyle yapılan vaatlerin hukuki niteliği tartışmalıdır, üç görüş bulunmaktadır.

Görüş: İlan suretiyle vaatte bulunan kimse, tek taraflı irade açıklamasıyla ile yükümlülük altına girmektedir; dolayısıyla bu tek taraflı bir hukuki muameledir. Kişi, hukuki sonuca yönelik olarak iradesini açıklar ve yükümlülük altına girer.
Görüş: Bu, TBK’da, “Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri” başlığı altında düzenlenmiştir, dolayısıyla TBK bunu düzenlerken, bunun bir sözleşme niteliğinde olduğunu kabul etmiştir. İstisna bir sözleşme tanımına girmektedir, çünkü sözleşmeler iki tane karşılıklı birbirine uygun irade açıklaması bir araya geldiğinde oluşurken burada tek bir kişinin irade açıklamasıyla sözleşme oluşmuştur.
Görüş: Bu görüşe göre, burada ne tek taraflı bir hukuki muamele, ne de bir sözleşme vardır. Tek taraflı irade açıklaması olduğuna göre, bu icaptır; ancak bu icabın niteliği kanun dolayısıyla bağlayıcıdır. Yani iradesini açıklayan kişi, vaatte bulunan kişi, topluma karşı bir öneri sunmuştur; bu önerisiyle sonuç gelinceye kadar bağlıdır. Sonuç geldiği anda, bu kabul iradesi yerine geçer ve o andan itibaren sözleşme oluşur, yükümlülükler o andan itibaren doğar.

Bu görüşlerden hangisi kabul edilirse edilsin, ilan suretiyle yapılan vaat sonucu vaatte bulunan kişi borç altına girmektedir.

İlan suretiyle yapılan vaadin iki türü bulunmaktadır:

İlan suretiyle bir vaat altına girilir, , bu vaatle yükümlülük altına girildiğinden, bu vaat ivazdır. Belli veya belirlenebilir bir ivazdır. Edim, belli bir sonucun yerine getirilmesidir. Bir diğer deyişle, topluma karşı ilan suretiyle bir vaatte bulunulup belli bir sonucun yerine getirilmesi istenmektedir.

Örneğin; “Köpeğim kayboldu, bulana 10.000 TL ödül verilecektir.” şeklindeki gazete ilanı. Dikkat edilirse, burada bir edim vardır; ancak edim bir sonucun meydana getirilmesidir.

Edim, hiçbir şekilde bir verme borcu olamaz, mutlaka bir sonucun yerine getirilmesi istenecektir ve karşılığında ivazı olacaktır; ivaz da vaat edilen ödüldür. Bu ödül de, belli ya da belirlenebilir olabilir.

İlan suretiyle vaadin ikinci türü, ilan ile bir yarışma düzenlenmesidir. Burada da, belli veya belirlenebilir bir ivaz vardır. Ancak edimin konusu bir sonucun meydana getirilmesi değil, bir yarışma düzenlenmesi ve bu yarışma sonucunda belli dereceye girenlere ödül verilmesidir.

Kişi, tek taraflı irade beyanıyla borç altına girmektedir. Ehliyet konusu burada da geçerlidir. Bir kişinin kendi iradesiyle borç altına girebilmesi için tam ehliyetli olması gerekir; ayırt etme gücüne sahip olmayan tam ehliyetsizler böyle bir borç altına giremez; eğer sınırlı ehliyetsiz iseler kanuni temsilcilerinin izniyle borç altına girebilir veyahut da sonradan gelecek onay önemlidir.

İlan suretiyle yapılan vaadin her iki türünde de edim belirlidir, o zaman bu ödülün de yine TBK ilkelerine göre; kanuna, adaba, ahlaka uygun olması ve konusunun imkânsız olmaması gereklidir. Konu, geçersizlik yaptırımlarına girmemelidir.

2.2.3.3.1. İlan Suretiyle Yapılan Vaadin Hukuki Sonuçları

Yükümlülük altına girilmektedir, dolayısıyla birinci türünde sonuç meydana getirildiği zaman, borç, ivaz yerine getirilecektir; ikincisinde yarışma sonuçları belli olduğunda dereceye girenlere vaat edilen ödüller verilecektir.

Vaatte bulunan kişi, vaadiyle bağlıdır; ancak kanun bir imkân tanımakta, “Vaatte bulunan kişi bu vaadinden vazgeçebilir.” demektedir. Kişiye bu imkânı tanırken, belli bir yaptırımına da getiriyor; diyor ki, “Eğer kişi sonuç meydana gelinceye kadar ya da yarışmanın sonucu belli oluncaya kadar vaadinden dönerse, bu yönde üçüncü kişilerin iyi niyetle yapmış oldukları masrafları ödemek zorundadır.”

“Köpeğimi bulana 10.000 TL” diye bir ilan verilmiş; ben de gidip bir dedektif bürosuyla bu köpeğin bulunması için anlaşmışım; dolayısıyla masraf dedektif bürosuna verilecek paradır.

Kanuna göre, bu masraflar her zaman talep edilebilir, rücu imkânı hep vardır ama sadece iyi niyetle bu masrafları yapan kişiler bu masrafları talep edebilir. Buna karşılık; ödül vaadinde bulunan kişiye bir imkân tanınmaktadır. Kanuna göre, vaatte bulunan kimse, masraflar ödemeden kaçınmak için; kişinin her ne kadar masrafları iyi niyetle yaptıysa da, yaptığı masrafların sonucunda sonucu gerçekleştiremeyeceği ya da yarışmada dereceye girilemeyeceği ispat edebilir.

Örneğin; kişi yaptığı masraflara rağmen köpeğimi bulamayacaktı, çünkü köpek ölmüştür.

Örneğin; yarışma düzenlenmiş, yarışma için bu masrafları yapmış, ancak zaten dereceye giremeyecekti.

Ödül vaadinde bulunan, sonucun gerçekleşemeyeceğini ispat ederse yapılan masrafları ödemekten kurtulur ancak aynı maddede aksine bir yaptırım getirilmekte ve masrafları talep eden kişi yönünden, eğer masrafları talep eden kişi, sonucun gerçekleşmesinin ya da yarışmada dereceye girmenin ödül vaat eden kişinin davranışları nedeniyle mümkün olmadığını ispat ederse yine masrafları alabilir.

2.3. Hukuki İşlemlerde Şekil

Hukuki işlemlerde şekil denildiğinde, irade beyanlarının nasıl yansıtıldığı ele alınmaktadır. Şekil; en basit anlamda, irade beyanının ve irade beyanlarının bir araya gelmesiyle oluşan hukuki işlemin kılıfı ve ambalajını oluşturur. Her halükarda, her irade beyanının bir şekli vardır; ya sözlüdür, ya da yazılıdır, yazılının da çeşitleri vardır. Susma bile, el sıkışmak bile birer şekildir.

Sorun, o irade beyanının geçerli olabilmesi için bir şekle dayanmanın gerekip gerekmediğidir. Şekle bağlı bir hukuki işlem midir, yoksa değil midir? TBK m. 12’nin 1. Fıkrası; sözleşmelerin kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı olmadığını düzenlemektedir:

B. Sözleşmelerin şekli

I. Genel kural

MADDE 12- Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir.

Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.

[…]

Bundan, sözleşme serbestisinin bir görünümü olan şekil serbestisi çıkarılmaktadır. Şöyle düşünülebilir: Her şey irade özgürlüğünden kaynaklanmaktadır, irade özgürlüğü Sözleşme Hukuku’nda, sözleşme serbestisi olarak görülmektedir. Sözleşme serbestisinin de çeşitli görünümleri vardır. Bunlardan biri, şimdi ele alınacak olan şekil özgürlüğüdür. Bundan başka, sözleşme yapıp-yapmama özgürlüğü, sözleşme yapılacak kişiyi seçme, sözleşmenin tipini belirleme ve ya sözleşmenin içeriğini belirleme de sözleşme serbestisinin görünümlerine örnek olarak verilebilir.

Her sözleşme bir şekilde yapılacaktır, ancak tek bir şekilde yapılması zorunlu değildir. Serbestinin amacı; herhangi bir formaliteye tabi olmaksızın; hukuki işlemlerin mümkün olduğunca çabuk, ihtiyaçları karşılayacak şekilde yapılmasıdır, ancak yine de şeklin öngörüldüğü durumlar vardır.

- 1. Hukuki İşlemlerde Şeklin Faydaları ve Sakıncaları

Faydaları

- - - İspat: Bir latin atasözünde dendiği gibi, “Söz uçar, yazı kalır.” (Verba volant, scripta manent) Anlatırken, anlaşırken, her şey iyidir, hoştur, taraflar birbirlerine birtakım sözler verirler; ancak daha sonra bunlar unutulup inkar edilebilir. Ancak söz uçar, yazı kalır. Dolayısıyla her şeyden önce ispat kolaylığı sağlar.
    - İrade beyanlarına açıklık kazandırır.
    - Hakimin önüne geldiğinde; hakim irade beyanlarını yorumlayacaktır; eğer yazılı metne dökülmüşse, hakimin irade beyanlarını yorumlamasına yardımcı olur.
    - Resmi sicillerin tutulmasında kesinlik sağlar ve bunların tutulmasını kolaylaştırır. Bazı hukuki işlemler açısından kamu düzenini sağlar.
    - Tarafları düşünmeye sevk eder. Malvarlığı yüksek değerlerin malvarlığından çıkması durumunda hem ciddi yükümlülükler altına girilmektedir, hem de malvarlığı azalmaktadır. Dolayısıyla, tarafları düşünmeye sevk edip düşünmeden alınan kararlara engel olur. Taşınmaz satımı, bağışlaması; kefalet sözleşmelri örnek olarak verilebilir.

Sakıncaları

Masraflıdır. Özellikle resmi şeklin öngörüldüğü durumlarda noter ve tapu masrafları gibi masraflar ortaya çıkabilir.
İşler ağırlaşmakta, hukuki işlemler

gecikmektedir.

- 1. Hukuki İşlemlerde Şeklin Ayrımları

Kaynağına Göre:
- Kanuni şekil: Kanundan kaynaklanabilir.
- İradi şekil: Taraflar aralarında kararlaştırılabilir, buna kararlaştırılmış şekil adı da

verilmektedir.

İşlevine Göre:
- Geçerlilik şekli: Sağlık (sıhhat) şekli
- İspat şekli
Kullanılan Vasıtalara Göre:
- Sözlü şekil:33
  - Örneğin; evlenme veyahut Miras Hukuku’nda ele alınacak olan sözlü

vasiyetname.

- Yazılı şekil:
  - Adi(Basit) Yazılı Şekil
  - Nitelikli Yazılı Şekil
  - Resmi Şekil

Borçlar Kanunu’nda bahsedilen şekil geçerlilik şeklidir.

Kurulmuş olan bir hukuki işlemin ona bağlanan hukuki sonuçları doğurup doğurmayacağı tartışmasıdır. Örneğin; tam iki tarafa borç yükleyen hukuki işlemde, tarafların borç altına girip alacak hakkı sahibi olup olmayacakları ele alınabilir.

İspat şekli, Usul Hukuku’nun konusudur, burada sadece maddi hukuk bakımından geçerli bir hukuki işlem olup olmadığı tartışılmaktadır. Konuşulacak bütün şekiller de geçerliliğe ilişkindir. Geçerliliğe ilişkin olarak bunun nasıl ispat edileceği, ispat şeklidir. Aşağıda, buna ilişkin olarak HMK m. 200’e yer verilmiştir:

Senetle ispat zorunluluğu

MADDE 200- (1) Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenleikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.

(2) Bu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda birinci fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir.

Burada bir ispat şekline tabiiyse, maddi hukuk bakımından geçerli bir işlem olmalıdır. Ancak maddi hukuk bakımından geçerli işlemler yönünden, ispat şekli ele alınabilir.

33 İrade varsa, artık o hukuki işlem vardır. Ama bunun geçerli olup olmadığı farklı bir konudur. O hukuki işlemin yapılması için bir şekil öngörüldüyse ve bu şekle aykırılık söz konusuysa; kesin hükümsüzlükten bahsedilir. Evlenmedeki istisnai durum; şeklin evlenme sözleşme bakımından kurucu unsurlardan biri olmasıdır. Şeklin olmaması durumunda evlenme sözleşmesi yoktur.

Geçerlilik şekli, birinci ayrıma göre; kanunda düzenlenmiş olabilir ya da taraflar aralarında düzenlemiş

olabilir.

- - 1. Kaynağına Göre Şeklin Ayrımları
      1. Kanuni Şekil

TBK m. 12’nin 2. fıkrasına bakıldığında; kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil kural geçerlilik şeklidir.

MADDE 12 – […]

Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.

Demek ki, TBK’da bir şekil öngörüldüyse; bu bir geçerlilik şeklidir, öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler de hüküm doğurmaz ve kanuni şekil, aksi öngörülmedikçe geçerlilik şeklidir ve kanunda yazılı şekilden bahsedildiğinde bu bir adi yazılı şekildir, nitelikliyse ya da resmi şekilde yapılır dediğinde ne anlaşılacağı da birazdan açıklanacaktır.

- - - 1. İradi Şekil

TBK m. 17 iradi şekli düzenlemektedir:

2. İradi şekil

MADDE 17- Kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme tarafları bağlamaz.

[…]

Tarafları bağlamadığına göre hüküm ve sonuç doğurmayacaktır; demek ki geçerlilik şeklidir. TBK m. 17’nin 1. Fıkrası, taraflar eğer aralarındaki sözleşmede bir şekil kararlaştırmışlarsa, bunun geçerlilik şekli olduğuna dair bir karine getirmektedirler.

2. İradi şekil

MADDE 17- […]

Herhangi bir belirleme olmaksızın yazılı şekil kararlaştırılmışsa, yasal yazılı şekle ilişkin hükümler uygulanır.

TBK m. 17’nin 2. fıkrasından da ikinci bir karine ortaya çıkmaktadır. Taraflar nasıl olacağını söylemeyip sadece yazılı şekil demişlerse, adi yazılı şekle ilişkin hükümler uygulanır.

Ne Zaman İradi Şekil Kararlaştırılabilir?

Kanunda herhangi bir şekil şartı aranmıyorsa; iradi şekil kararlaştırılabilir.
Bir şekil şartı varsa; o ağırlaştırılabilir, ancak hafifletilemez.

Örneğin; taşınmaz üzerindeki ayni hakların devrine ilişkin sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerekir, adi yazılı şekilde yapılacağı kararlaştırılamaz. Ancak, mesela alacağın temliki adi yazılı şekle tabiidir, taraflar bunun nitelikli yazılı şekilde ya da resmi şekilde yapılacağını kararlaştırılabilirler.

Özet: Demek ki, iradi yazılı şekille ilgili bilinmesi gereken iki husus vardır. Birincisi, buna ilişkin TBK’nın 17. Maddesi’nde iki karine getirilmiştir:

Geçerlilik şekli olduğuna ilişkin karine
“Yazılı” denildiğinde, kanunun adi yazılı şekline hükümlerinin uygulanacağına ilişkin

karinelerdir.

İkincisi, iradi şeklin taraflarca ne zaman kararlaştırılabileceğidir:

Kanunda hiçbir şekil öngörülmemişse, taraflar diledikleri gibi kararlaştırabilirler.
Bir şekil öngörüldüyse dahi, bunu ağırlaştırabilirler ama hafifletemezler.
- - 1. Kullanılan Vasıtalara Göre Şeklin Ayrımları
      1. Nitelikli Yazılı Şekil

Bunun en tipik örneği kefalettir. TBK m. 583’te düzenlenmiştir:

II. Şekil

MADDE 583- Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve

müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük

altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.

[…]

Yani üç unsuru (miktar, tarih, müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatın) mutlaka el yazısıyla yazılması gerekir. Yani bilgisayarda hazırlanıp el yazısıyla imzalatıldığında bu geçerli olmayacaktır. Bir takım yerler boş bırakılarak bilgisayarda hazırlanabilir; kefil de boş yerleri el yazısıyla doldurarak imzalayabilir. Dolayısıyla burada, bir nitelikli yazılı şekilden bahsedilmektedir.

- - - 1. Adi Yazılı Şekil

Adi yazılı şekilde ise, böyle herhangi bir şart yoktur. İki unsuru vardır:

Metin
İmza

Metin

Metin, baştan sona el yazısı da olabilir, bilgisayar çıktısı da olabilir, daktilo da olabilir. Burada, ilginç bir durum dil konusunda karşımıza çıkmaktadır.

İradeleri eğer bir şekilde uyuşuyorsa, istedikleri dilde yapabilirler. Sadece, 1926 tarihinde çıkarılan 805 sayılı “İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması” adında kanunun 1. Maddesi’nde bu konuda bir düzenleme bulunmaktadır:

MADDE 1 – Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseseler, Türkiye dahilindeki her nevi muamele, mukavele, muhabere, hesap ve defterlerini Türkçe tutmağa mecburdurlar.

Türkçe yapılmadı diye, taraflardan biri bu hükme aykırı olduğunu ileri sürerse; her iki tarafın da

sözleşmenin içeriğini anladığı açıksa, artık bu durumda sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek, TMK m. 2’yi gündeme getirebilir.

Bir kâğıtta değil, herhangi bir taşa yazılabileceği gibi, duvara vs. yazılabileceğine ilişkin kitaplarda teorik tartışmalar vardır.

İmza

İmzayı kim atacaktır? İmza metnin neresine atılacaktır? İmza nasıl atılacaktır? İmza değil de paraf

atılsa da olur mu?

TBK m. 15’ göre, “İmzanın, borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur.” Ne var ki, bu kuralın da istisnaları bulunmaktadır.

Aynı maddenin 2. Cümlesinde, “ Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün

hukuki sonuçlarını doğurur.” denilmektedir. Kural, el yazısıdır; bunun ilk istisnası güvenli elektronik imzadır. Güvenli Elektronik İmzaya ilişkin “Güvenli Elektronik İmza Kanunu” isimli özel bir kanun bulunmaktadır. Artık günümüzde elektronik ortamda yapılan hukuki işlemlere de hukuken düzenlenmesi ihtiyacıyla getirilmiş bir kanundur. Genelde teknik olarak ele aldığı için, bu aşamada bir anlam ifade etmemektedir. Güvenli elektronik imzayla yapılması yasak olan bir takım işlemler vardır.

1. Teminat sözleşmeleri: Rehin, kefalet, garanti, üçüncü kişinin fiilini taahhüt gibi teminat sözleşmeleri güvenli elektronik imzayla yapılamaz.
2. Özel merasime tabi işlemler: Evlenmeden başka böyle bir işlem yoktur.
3. Resmi şekle tabi işlemler: Mesela taşınmaz satım sözleşmesinin güvenli elektronik imzayla yapılması mümkün değildir.

İkinci istisna, TBK m. 15’in ikinci fıkrasında düzenlenmiştir: “İmzanın el yazısı dışında bir araçla

atılması, ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlarda ve özellikle çok sayıda çıkarılan kıymetli

evrakın imzalanmasında yeterli sayılır.” Anonim şirket hisse senetleri çok sayıda olduğu için bu şekilde mekanik şekilde imzalanabilir. Ama kambiyo senetlerinde (çek, bono, poliçe) bu mümkün değildir; burada mutlaka imzanın elle atılması gerekir.

Üçüncü istisna, görme engelli kişilerin imzasıdır. Bu da üçüncü fıkradadır: “ Görme engellilerin

talepleri halinde imzalarında şahit aranır. Aksi takdirde görme engellilerin imzalarını el yazısı

ile atmaları yeterlidir.” “Talepleri halinde” ifadesi yeni Borçlar Kanunu’nda getirilen bir düzenlemedir; henüz ne olduğu çok belli değildir.

Dördüncü istisna, imza atamayanlara ilişkindir.

d. İmza yerine geçen işaretler

MADDE 16- İmza atamayanlar, imza yerine usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla, parmak izi, el ile yapılmış bir işaret ya da mühür kullanabilirler.

Kambiyo senetlerine ilişkin hükümler saklıdır.

İmza Nasıl Atılır?

Soyadı Kanunu’nun 2. Maddesi imzayla ilgili şöyle bir düzenleme getirmiştir.

Madde 2 -Söyleyişte, yazışta, imzada öz ad önde, soyadı sonda kullanılır.

Soyadı Nizamnamesi’nde de aşağıdaki hüküm bulunmaktadır.

Madde 2 – (Değişik: 25/3/2009-2009/14848 K.)

Söyleyişte, yazışta, öz ad önde, soyadı sonda olmak üzere bütün harfleri söylenerek veya yazılarak kullanılabileceği gibi söyleyişte ve yazışta öz adsız yalnız soyadı kullanılabilir ve imzada öz adın ilk harfi, öz ad iki tane ise her ikisinin ilk harfleri veya birinin ilk harfi ile öteki ad ve soyadının tümü yazılabilir. İki soyadı olan kadın her iki soyadını birlikte kullanır.

Buna göre, imzada öz adın ilk harfi, soyadın tümü yazılabilir. Ancak uygulamaya bakıldığında, imzaların çoğu bu şartı taşımamaktadır. Aslında, adın ve soyadın açık bir şekilde belirtilmesi gereklidir. Bu sebeplerle resmi senetlerde imza atılır, ama ayrıca elle ad ve soyadı yazılır ki, imzanın sahibi teşhis edilebilir.

Sırf bu sebeplerle, artık imzanın geçersizliği ileri sürülemez.

Paraf da uygulamada yaygın olarak kullanılan bir işarettir, ancak genel olarak kabul edilmemektedir. Çünkü parafın bağlayıcı bir irade beyanı anlamına gelmediği ileri sürülmektedir. Ama gene olayın şartlarına göre, şartlar gerçekten bağlanma iradesini ortaya koyuyorsa bu da kabul edilebilir.

İmza Nereye Atılacaktır?

Bir irade beyanı olduğu için, metnin içinde yer alanları kabul ettiğini göstermesi için aslında imzanın kural olarak metnin en altına atılması gereklidir ki içerisinde yer alan her şeyi kapsasın.

İmzaların aynı belgede yer alması zorunlu değildir; uygulamada genelde iki nüsha çıkarılmakta, taraflar imzalayıp birbirine vermektedirler; dolayısıyla aynı sayfada yer alacak diye bir kural yoktur.

İmzalanacak belge birden fazla sayfadan oluşuyorsa, her sayfanın sonunun imzalanması ileride bir sorun çıkmaması için uygun olacaktır.

İmzayı Kim Atacaktır?

Bu da TBK m. 14’ün 1. Fıkrasından çıkarılmaktadır:

MADDE 14- Yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması

zorunludur.

[…]

Demek ki, sadece borç altına giren kişinin imza atması yeterlidir. Bu, adi yazılı şekil için geçerli olan bir durumdur; resmi şekilde her iki tarafın da imzası alınmaktadır.

Örneğin; sadece tek bir tarafın borç altına girdiği bir sözleşme, bağışlama olabilir. Eğer taşınır bağışlamasıysa ve taraflar bunu adi yazılı şekilde yapıyorlarsa, bağışlayan tarafın imzası yeterlidir. Taşınmaz bağışıysa, resmi şekle tabi olduğu için, her iki tarafın da imzası gerekmektedir. Alacağın devri sözleşmesinde de, sadece alacağı devreden kişinin imzası yeterlidir.

İmzanın İşlevi

Bütün bunlar incelendiğinde, imzanın iki tane işlevi olduğu görülmektedir:

Teşhis İşlevi: Kişiyi teşhis etme; imzayı atan kişinin kim olduğu belirlenir.
İşlem iradesinin dışa vurulması işlevi
- - - 1. Resmi Şekil

Daha önce ele alınan şekillerde, taraflar baş başaydı; resmi bir makamın işin içine katılması söz konusu değildi. Ancak resmi şekilde, taraflara ek olarak bir de; hukuki işlemlere resmiyet kazandırmakla görevlendirilmiş, kanunlarca kendisine bu yetki verilen bir resmi makam ya da memur bulunmaktadır. Bu kişinin katılımıyla düzenlenen belgeye de resmi senet adı verilmektedir.

Türk Hukuku’nda Hukuki İşlemlere Resmiyet Kazandırma

Konusunda Yetkili Kimseler

Noterler

Noterler, Noterlik Kanunu’nun 60. Maddesi uyarınca, bu konuda genel olarak yetkili kişilerdir. Herhangi bir başka resmi makamdan bahsedilmediyse, resmi şekil istendiğinde işlem noterde yapılacaktır.

Tapu Görevlisi

Taşınmaz üzerinde mülkiyet hakkının devri borcunu doğuran sözleşmelerde resmiyeti kazandıracak olan ya da taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tesis eden bir sözleşme söz konusu olabilir.

Eğer Tapu Kanunu’nda özel bir düzenleme olmasaydı, aslında Noter yapacaktı; fakat istisnai olarak bu işlemlerin tapuda yapılması gerekir.

Taşınmaza ilişkin olarak taşınmaz satış vaadi, noterde yapılabilir.

Sulh Hâkimi

Taşınır satımlarında, kural olarak herhangi bir şekil söz konusu değildir; ama bazı taşınırlar bakımından şekil getirilmiştir.

Örneğin; motorlu taşıtların satışı. Karayolları Trafik Kanunu’na göre, bu noterde yapılmaktadır. 2008 yılında trafik sicil memurlarının da yetkili olduğu gibi bir düzenleme yapılmıştır ama bu hemen 2009 yılında kaldırılmıştır.

2.3.2.2.3.1.1. Noter

Noter, senedi iki şekilde düzenleyebilir:

Düzenleme Yoluyla Senet Düzenleme (Resen Düzenlenen Senet):

Resen düzenlenen senette, notere gidilmekte; irade beyanları notere açıklanmakta; daha sonra noter metni kaleme almakta; daha sonra metin okunmakta ve altı imzalanmaktadır.

Burada, noter işin başından beri içindedir; dolayısıyla verdiği resmiyet hem metne, hem de imzalara ilişkindir.

Bunda sonra, “işlem resmi şekilde yapılır” gibi bir ifade görülürse, herhangi başka bir makam öngörülmediyse, notere gidilecektir, onun da resen düzenlenen senet şekilde yapılması gerekir.

Onaylama Yoluyla Senet Düzenleme (İmza Tasdiki)

Dışarıda dilendiği gibi kaleme alınmakta; ondan sonra notere gelinmekte; noterin önünde imzalanmaktadır; noter sadece imzanın imzalayana ait olduğunu tasdik etmektedir. Buradaki resmiyet sadece imzaya ilişkindir.

Kanunda, “imza tasdikiyle olur” diye bir ifade yer almıyorsa; o işlemin resmi şekil şartını gerçekleştirmesi için noter tarafından resen düzenlenen senet şeklinde düzenleme yoluyla yapılması gerekir.

- 1. Sözleşmede Değişiklik Yapılması

TBK m 13’ün 1. Fıkrası aşağıdaki düzenlemeyi getirmiştir.

MADDE 13- Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır.

[…]

Bu düzenleme kanuni şekil için geçerlidir. İradi şekil kararlaştırılmışsa, değiştirilmesinde o şekle uyulması gerekmez, serbestçe değiştirebilirler, ancak taraflar değişikliklerin de belli bir şekilde yapılmasına karar verebilirler.

Değiştirme, eğer borcu ortadan kaldırma şeklindeyse, buna teknik olarak ibra adı verilmektedir. İbra bir sözleşmedir, yani her iki tarafın da, hem alacaklının hem de borçlunun buna rıza göstermesi gerekmektedir. Bunun nedeni, borçlu minnet borcu altına girmiş olacaktır, kendini manevi olarak borçlu hissedecektir; bunu tek taraflı olarak yapma hakkı tanınmamıştır. İbra sözleşmesini düzenleyen

Madde’de, bunun şekline ilişkin bir düzenleme vardır.

B. İbra

MADDE 132- Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir.

Demek ki, bir şekil şartı öngörülmüş olsa dahi bu ibra için geçerli değildir. HMK 200’deki şartları taşıyorsa, ibrayı ispat etmek için senet gerekeceği için, yazılı şekilde yapılmasında fayda vardır.

- 1. Şekle Aykırılığın Sonuçları

Klasik butlan görüşüne göre, Borçlar Hukuku’nda şekle aykırılığın sonucu kesin hükümsüzlüktür. Kesin hükümsüzlüğün özelliği; işlem vardır ama baştan itibaren geçersizdir; hâkim bunu resen dikkate alabilir, taraflar ileri sürebilir; ayrıca bu aykırılıkta menfaati olan üçüncü kişiler tarafından ileri sürebilir.

İşlem geçersiz olduğuna göre, ne alacak ne de borç vardır. Ancak taraflar ifa etmişlerse; daha sonra bunların sebepsiz zenginleşme ya da istihkak hükümlerine göre geri isteyebilir. Bu görüş, kanun ve Yargıtay’ın kabul ettiği görüştür.

Bir de, kendine özgü geçersizlik görüşü vardır; bu görüşe göre, hâkimin resen dikkate almaması gerektiği, sadece tarafların ileri sürebilmesi önerilmektedir. Özellikle yabancı literatürde bu şekle aykırılığın sonuçlarına ilişkin tartışmalar devam etmekte; eksik borç diyenler ve yokluk diyen yazarlar da bulunmaktadır.

Klasik görüşün yumuşadığı bazı durumlar da vardır.

Bunlardan ilki, şekle aykırı olması dolayısıyla hakkın kötüye kullanılmasıdır. Şekle aykırılık dolayısıyla işlemin geçersiz olduğunu ileri sürme hakkının kötüye kullanılmadır; birinci yumuşama hali budur.

Bir diğer yumuşama hali, tahvildir. Örneğin, A işlemi olsun. Bu işlem şekle aykırılık dolayısıyla kesin hükümsüzdür. Taraflar bunun kesin hükümsüz olduğunu bilselerdi, hali hazırdaki geçerlilik şartlarını taşıyan B işlemini yaparlardı denilebiliyorsa, şu anda da durum B işleminin hem maddi hem şekli unsurlarını karşılıyorsa, bu takdirde şekil noksanı dolayısıyla kesin hükümsüz olan A işleminin adı değiştirilmekte, B işlemi olarak ayakta tutulmaktadır. Noterde yapılan satım sözleşmesinin satış vaadi olarak ayakta tutulması bu duruma örnek olarak verilebilir. Bu, TBK’da açık olarak düzenlenmiş değildir; ancak Yargıtay’ın yerleşik bir içtihadı vardır.

Bir olayda şekil noksanlığını ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilmesi için, bu zamana kadar ortaya çıkan uyuşmazlıklardan iki senaryo çıkartılabilir.

İlk senaryoya göre,

1. Taraflar, şekil noksanlığı dolayısıyla kesin hükümsüz olan işlemden doğan borçlarını bilerek ve isteyerek ifa etmişlerse.
2. Taraflar, şekil noksanlığının farkında olarak ifada bulunmuşlarsa.

Farkında olsaydı, yine devam ederdi deniliyorsa da bu şartı sağlamış kabul edilir.

1. Tam ya da tama yakın ölçüde bir ifa varsa.

Bu durumda, taraflardan birinin daha sonra çıkıp “Bu sözleşme şekle aykırılıktan dolayı geçersizdir.” demesi, hakkın kötüye kullanımını düşündürtmektedir. Bu üç şartın da bulunması gereklidir.

İkinci senaryoya göreyse; Taraflardan biri, karşı tarafı hileli davranışlarıyla aldatarak şekle aykırılığa sebep olmuşsa ve sözleşmenin ifa edileceği hususunda karşı tarafta haklı bir güven oluşturmuşsa daha sonra ortaya çıkıp sözleşmenin şekle aykırılık dolayısıyla geçersiz olduğunu ileri sürdüğünde hakkın kötüye kullanımı gündeme gelir.

1950’li yıllardan itibaren kırsal kesimlerden kentlere göçle birlikte ortaya çıkan konut ihtiyacı dolayısıyla kat karşılığı inşaat sözleşmeleri gündeme geliyor. 34 Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde bir arsa vardır, arsa sahibi arsasının üzerinde bir inşaat yaptırmak istemekte, bir yüklenici (yüklenici) ile anlaşmaktadır. Müteahhit, inşaat yapma borcu altına girmektedir. Yapılan inşaat da Kat Mülkiyeti Kanunu’na tabi bağımsız bölümlerin (apartman dairesi) inşaatıdır. Bu dairelerden üçünün yaptığı inşaat karşılığında müteahhide devredileceği konusunda anlaşmaktadırlar. Bu durumda, müteahhidin inşaat yapma borcu vardır, arsa sahibinin de kararlaştırılan bağımsız bölümlerin mülkiyetini müteahhide geçirme borcu vardır.35

İnşaat yapma edimi eser sözleşmesinden alınmıştır, herhangi bir şekle tabi değildir. Arsa sahibinin borcu açısından bakıldığında, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden alınmıştır, resmi şekilde, noterde yapılması gerekir. İşte, Yargıtay’da bugün kabul edilen de kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olabilmesi için noterde yapılması gerektiğidir.

Müteahhit, inşaat yapacaktır, ama bir yandan da kaynak ihtiyacı içindedir; dolayısıyla üçüncü kişilere, ileride sahip olacağı bağımsız bölümlerin mülkiyetini devretme borcu altına girmekte; diğer bir deyişle, üçüncü kişilere karşı bir satış vaadi sözleşmesi yapmaktadır ve bunun da geçerli olabilmesi için noterde yapılması gerekir.

Uygulamada böyle gelişmemiştir. Mesela, müteahhitle arsa sahibi anlaştılar; adi yazılı şekilde sözleşme yaptılar. Aynı şekilde, müteahhit üçüncü kişiyle de adi yazılı şekilde yaptılar; müteahhit bedelini aldı, daha sonra sözleşmenin şekle aykırılıktan dolayı geçersiz olduğu tescili gerçekleştirmedi. 1988 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı da buna ilişkindir. Yukarıda bahsedilen şartlar göz önünde bulundurulursa, durum daha rahat anlaşılacaktır.

Taraflar bilerek ve isteyerek ifada bulunmaktadırlar, şekle aykırılığın farkındalar/farkında olsalardı devam ederlerdi denilebilecek bir durum vardır, ifa tam ya da tama yakın olarak gerçekleşmiştir. Şimdi artık bundan sonra, taraflardan biri “Bunun noterde yapılması gerekiyordu, adi yazılı şekilde yapılmıştır, geçersizdir.” demesi, o dönemki koşullar dikkate alarak Yargıtay, somut olayda çok olağanüstü durumlarda artık hakkın kötüye kullanılması teşkil edeceğini kabul etmiştir. Dolayısıyla işlem geçerliymişçesine müteahhitlere tescile zorlama davası açıldı ve mahkeme kararıyla tescil edilmiş oldu.

34 TBK yeni yapıldı, buna rağmen, bu sözleşme kanunda düzenlenmiş (tipik) bir sözleşme değildir ama Yargıtay içtihatlarıyla gelişen uygulamalar vardır. Tiple ifade edilmek istenilen, kanunda düzenlenen sözleşme tipleridir; bunlar birer şablon gibi düşünülebilir. Mesela, mülkiyeti devir borcu karşılığında bedel varsa, buna satım sözleşmesi şablonu uygulanmaktadır. Her yapılan sözleşme bunlara uymak zorunda değildir; taraflar kanunun getirdiği sınırlar içinde kalarak istedikleri gibi oynayabilirler. Örneğin; daireyi kiralayıp karşılığında da malikin çocuğuna ders verilmesi kararlaştırılabilir. Kanunda düzenlenmeyenlere de atipik sözleşme denilmektedir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi de atipik bir sözleşmedir.

35 Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin de çeşitleri vardır. Örneğin, bazı sözleşmelerde arsanın tamamı müteahhide devredilmekte, daha sonra; yüklenici bölümlerin bir kısmını arsa sahibine geçirmektedir.

Bir diğer görüşe göre de müteahhit, üçüncü kişiyle yaptığı sözleşmeyle, arsa sahibinden olan alacak hakkını (katın mülkiyetinin kendisine devredilmesi alacağı) üçüncü kişiye devretmiştir, ve alacağın temliki sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılması yeterli olduğundan geçerli bir sözleşme kurulmuştur.

Özellikle sözleşmelerde iradenin mi yoksa beyanın mı esas alınacağı üzerine tartışılmıştı. Bu konuda iki büyük görüş bulunmaktadır. Bir görüş iradeyi, diğer görüş ise beyanı esas almaktadır. Fakat her ikisinin de kendilerine göre sakıncaları olduğu için biz üçüncü bir görüşü savunmaktayız: Güven görüşü.

***

Güven görüşü, gerek Türk gerek İsviçre Hukuku’nda geçerli olan görüştür. Gerek Yargıtay’ın, gerekse Federal Mahkeme’nin bu konuda sayısız kararları vardır. Güven teorisi, esasında, bize farazi iradeyi vermektedir. Güven teorisi çerçevesinde, aslolan tarafların iradeleridir, irade temeldir. Bakıldığında, bütün Borçlar Hukuku’nda hâkim olan da iradenin kendisidir. Güven teorisi, irade görüşünün eksikliğini gidermektedir. İradenin saptanamadığı hallerde, dürüstlük kuralı çerçevesinde, hal ve şartlara göre, o beyana verilmesi gereken anlamı yüklüyor. Bu, farazi bir anlamdır.

Bizim karşımızda üç tane hüküm vardır.

TBK m. 1: Beyanı esas almaktadır. Bu hükme göre, sözleşmenin kurulabilmesi için karşılıklı biri birine uygun iki irade beyanına ihtiyaç vardır.
TBK m. 19: TBK m. 1’e karşılık, muvazaaya ilişkin bu hüküm gerçek maksatları esas almakta, “Yanlış ifade hata vermez.” kuralını yürürlüğe sokmaktadır. Buna göre, yanlış beyanda bulunulmuş olsa dahi, aslolan gerçek maksat, gerçek iradedir. 19. Madde, gerçek iradenin hangi yöntemlerle ortaya konacağını belirtmemektedir. Sadece, gerçek iradenin esas alınacağını düzenlemektedir.
Hataya ilişkin hükümler: Beyanda, iradeye göre bir hataya düşülmüşse, o takdirde işlemin iptal edilebilirliği söz konusudur.

Bu durumda, karşımıza 1. Madde, 19. Madde ve hata hükümleri çıkmaktadır, bunların nasıl birbirleriyle uyumlu hale getirilebilecekleri meselesi vardır. Burada kısaca, bir iki hususun üzerinde durumlarıdır. Beyan sahibi karşı tarafa bir beyanda bulunmaktadır. Burada çeşitli ihtimaller, muhatabın çeşitli davranışları söz konusu olabilir.

Muhatap, beyan sahibinin beyanının hatalı olduğunu anlamış olabilir. Muhatap, beyanın hatalı olduğunu anlıyorsa, burada da iki ihtimal söz konusudur.
1. Fiilen karşı tarafın iradesini anlamış olabilir. İradesini anladığı ölçüde de beyanın hatalı olduğunu görmüş olur. Bu takdirde, karşı tarafın iradesini fiilen anlamışsa, sözleşme ona göre kurulacaktır.
2. Hataya düştüğünü anlamıştır, ama gerçek iradeyi anlayamamıştır. Bu takdirde, muhatap karşı tarafın beyanına bir anlam yükleyecektir. Burada güven nazariyesi devreye girecektir, güven nazariyesi doğrultusunda karşı tarafın irade beyanına bir anlam yüklenecektir. Yüklenen anlam karşı tarafın iradesine uygun değilse, karşı taraf için bu bir hata oluşturacaktır. Sözleşme meydana gelecek, ama bir hata oluşturacak ve hata dolayısıyla sözleşme iptal edilebilecektir.
Beyan sahibinin hataya düştüğünü anlamıyor ve anlaması da gerekmiyor. Şayet beyan sahibinin hataya düştüğünü anlamıyor ve anlaması da kendisinden dürüstlük kuralı çerçevesinde beklenmiyorsa bu takdirde, sözleşme beyan sahibinin beyanı üzerine kurulur, ancak beyan sahibi bir hataya düşmüşse, hata nedeniyle iptale gidebilir.

Beyan sahibi ve muhatap arasındaki ilişkide her zaman bu üç madde göz önüne alınmalıdır. İlk öncenin, bir sözleşmenin meydana gelip gelmediği üzerinde durulmalıdır. Bir sözleşmenin meydana gelebilmesinin temel kuralı, taraflar arasındaki irade beyanlarının biri birine uygun olması gerektiğidir. O zaman, tabiatıyla, 19. Madde de göz önüne alınarak, beyanlar birbirine uymakla beraber, bu beyanların gerçekte iradeyi yansıtmadığı anlaşılıyorsa, o takdirde sözleşme meydana gelmemiştir. Çünkü sağlıklı bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için iradeler arasında uygunluk olması gereklidir. Sürekli bu türlü bir değerlendirme yapılacaktır.

2.4. Akit Serbestisi

Akit serbestisi, esas itibariyle, Anayasa’nın 48. Maddesi’nde, “Sözleşme Özgürlüğü” adı altında soyut bir biçimde ifade edilmiştir. Anayasa’nı 48. Maddesi’nde soyut bir şekilde belirtilmiş olan bu serbesti, Borçlar Kanunu’nun 26. Maddesi’nde, “İçerik Serbestisi” olarak ifade edilmiştir.

F. Sözleşmenin içeriği

I. Sözleşme özgürlüğü

MADDE 26- Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.

Hüküm oldukça açık ve basittir. Sözleşme gerçekte bir düzendir, taraflar arasında bir düzendir. Sadece o taraflara ilişkin bir düzendir denilebilir. İşte bu düzende hangi hükümlerin uygulanması gerektiği bu şekilde saptanabilir.

Kanunun hükümlerinin uygulanacağı söylenebilir. Satım akdi yapıldıysa, satım akdine ilişkin hükümlerin, kira akdi yapıldıysa kira akdine ilişkin hükümlerin uygulanacağı ileri sürülebilir. Gerçekte bu sistem çok eskimiş bir sistemdir. Bu sistem, Roma Hukuku’nda söz konusudur. Roma Hukuku’nda kapalı bir akitler sistemi vardır ve her akde uygulanacak hükümler belirlenmiştir; taraflar ancak o akitleri yapabilme yetkisine sahiptirler; onu yaptılar mı öngörülen hükümler doğrudan doğruya uygulanır.

İçerik dediğimiz husus, tarafların sözleşmelerine, ilişkilerine uygulanacak hükümlerin bütünüdür. Kanun, 26. Maddesi’nde, açıkça bunun taraflarca serbestçe belirlenebileceğini ifade etmiş; böylece akit serbestisi ilkesini kabul etmiştir.

Bu hükümde serbesti, içeriği belirlemeye ilişkindir. Ancak bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için önce tarafların karşılıklı oturup birbirine uygun irade beyanlarını açıklamaları gerekir. Yani içeriği belirlemeden önce bir sözleşmeyi yapmış olmaları gerekir. Burada da, karşımıza özgürlükler yönünden; serbestinin sadece içerik açısından değil, aynı zamanda bir sözleşmeyi yapıp yapmama konusunda olduğu da görülmektedir. Çünkü ancak yapıp yapmama konusunda bir serbesti söz konusu olursa içerik serbestisinin bir anlamı olur. Yani kural olarak kişiler bir sözleşmeyi yapıp yapmama veyahut bir sözleşmeyi belli bir kişiyle yapıp yapmamakta tamamen özgürdürler. Şu halde, içerik serbestisi yanında sözleşmeyi yapıp yapmama özgürlüğünün de ifade edilmesi gereklidir. Bunun yanında, kişiler nasıl serbestçe bir sözleşmeyi yapabiliyorlarsa, o sözleşmeyi sona erdirebilmek özgürlüğüne de sahip olmaları gerekir.

Bunlara ek olarak, içeriği belirleyebilen taraflar bu sözleşmenin hangi biçimde yapılacağını da belirlemeye yetkilidirler, yani şekil serbestisi geçerlidir. Kural olarak, kanun herhangi bir şekil öngörmediyse, şekil serbestisi vardır ama rızai şekil de kanun tarafından kabul edilmiştir.

Böylece akit serbestisine bağlı olarak karşımıza beş tane serbesti çıkar:

Yapıp yapmama serbestisi
Karşı tarafı seçme serbestisi
İçerik serbestisi
Şekil serbestisi
Sona erdirebilme serbestisi

Bunlar arasında en önemlisi içerik serbestisidir; çünkü taraflar arasındaki ilişkiye hangi hükümlerin uygulanacağını belirlemektedir. İçerik serbestisinin iki görünümü vardır:

Sözleşmede uygulanacak hükümleri belirleme şeklinde ortaya çıkar.
Sözleşmenin Tipini Belirleme:

Bildiğimiz gibi, Roma Hukuku’nda, akit tipleri belirlenmişti, kişilerin seçme özgürlüğü sadece bunlardan birini yapmakla sınırlıydı. Günümüzde de Borçlar Kanunu’nun sistematik yapısında bakıldığında, genel hükümler ve özel hükümler ayırımının bulunduğu özel hükümlerde çeşitli akit tiplerinin düzenlendiği görülmektedir. Bu tipler çok uzun zamandır yapılagelen tiplerdir, kanun bunları bünyesine almıştır. İçerik serbestçe belirlendiğinde göre, bu içerik o tiplere uymayan bir içerik de olabilir. O zaman, içeriği serbestçe belirleyebilme yetkisi tiplere bağlı olmama sonucunu meydana getirir. Buna tip özgürlüğü ya da tip serbestisi adı verilir. Nitekim bugün Türk Hukuku’nda geçerli olan sisteme göre, kanunda düzenlenmiş akitler (tipik akitler) ve kanunda düzenlenmemiş akitler (isimsiz sözleşmeler) vardır36. Bugün kanunda akit tiplerinden daha fazla kanunda düzenlenmemiş akitler vardır. En önemli problemlerden biri, isimsiz sözleşmelerin hangi hukuksal düzen içerisinde ele alınacaklarının belirlenmesidir.

TBK m. 26’da ifade edilen sözleşme serbestisinde, gerçekte bir tek özgürlük değil, en az beş tane özgürlük söz konusudur. Bunlar, akit serbestisi adı altında akit serbestisinin alt açılımlarını oluşturur.

- 1. Akit Serbestisinin Tarihsel Gelişimi

Tarihsel gelişim, bugünkü hukuku anlayabilmek için temel unsurlardan biri olup fevkalade önemlidir.

Roma Hukuku’nun kesin kategoriler olarak ele aldığı tiplerinden hareketle, zaman içinde; ilk önce, 12. Yüzyılda, Kanonistler tarafından her sözleşmenin insanları bağlayacağı kuralına (pacta sund servanda) ulaşılmıştır. Bunu takiben, 15 ve 16. Yüzyıllarda Tabii Hukuk Ekolü çerçevesinde sözleşme özgürlüğü doğmuştur. Sözleşme özgürlüğü, esasında liberal görüşlerin bir sonucudur. Liberal görüşler, büyük ölçüde rasyonalizmden (akılcılıktan) yararlanmışlardır. Akılcılık; insanın iradesinin üstün olduğu görüşüdür. Bu görüşe göre, esas itibariyle, insanın kendi yaşamını en iyi şekilde planlayacağı düşüncesi egemendir. İnançla akılcılığın kırılma noktasıdır, her ikisinin birbirinden ayrılarak kendi yollarından gitmeleridir.

36 Faktöring, Franchising gibi sözleşmeler kanunda düzenleme konusu yapılmamıştır.

Akılcılık, kendi yolundan gitmeye başlayınca; bireysel İradenin üstünlüğü çerçevesi içinde akit serbestisi kavramına ulaşılmıştır ve bugün de hukukun temel ilkelerinden biridir. İradenin özerkliği, özgürlüğü; iradenin yaratıcılığı bugün de temel ilkelerden biridir.

Hatta günümüzde bireysel özgürlüklerin alanının genişletilmeye çalışılması, gerçekte akit serbestisinin her zamankinden daha önemli bir noktaya getirilmesi düşüncesine yol açmıştır. Nitekim özel hükümlerin tamamen kaldırılıp daha sınırlı sayıda bir genel hükümler kısmının olması akit serbestisi, iradenin özerkliği, iradenin yaratıcılığı ilkelerinin taraflar arasındaki sözleşmelerin içeriğini belirlemek için yeterli olduğu görüşünden hareketle savunulmaktadır.

Akit serbestisi, tek başına kalmış bir özgürlük değildir. Özel Hukuk’ta, kabul edilen en büyük özgürlük, esas itibariyle mülkiyet özgürlüğüdür. Mülkiyet özgürlüğünü tamamlayan özgürlüklerden biri vasiyette bulunabilme özgürlüğüdür. Vasiyette bulunabilme özgürlüğü, insana ölümünden sonra da etkilerini götürebilmesi imkânını tanımaktadır. Dernek kurma ve derneğe üye olabilme özgürlüğü de, insanın kendi kişiliğini geliştirebilmesine yönelik olarak; kişilik hakkı içinde yer alan temel bir özgürlük olarak karşımıza çıkar.

Özgürlükçü bir toplum olmak için uğraş veriyoruz. Çünkü özgürlükler bizim kişiliğimizin ayrılmaz bir parçasını oluşturur. Kimse özgürlüklerden vazgeçemez; bunun hukuki dayanağı Türk Medeni Kanunu’nun 23. Maddesi’dir:

B. Kişiliğin korunması

I. Vazgeçme ve aşırı sınırlamaya karşı

MADDE 23.- Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez.

Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz.

Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz.

Bunun nedeni de özgürlüklerin kişiliğimiz ayrılmaz parçaları oluşudur. Bu bilgiye yeni ulaşılmamıştır, 1926

yılında Medeni Kanun edildiğinde, 23. Madde zaten mevcuttu:

(B) ŞAHSİYETİN HİMAYESİ

I. UMUMİYET İTİBARİYLE

1 – FERAĞ VE TAKYİT EDİLEMEMESİ

MADDE 23– Kimse, medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun feragat edemez.

Kimse, hürriyetini ferağ edemediği gibi kanuna veya adabı umumiye ye mugayir surette takyit dahi edemez.

Özgürlüklerden bahsettiğimiz şu dönemde, özgürlüklerin zaten daha 1926 yılında kişiliğin bir parçası olarak

düzenlendiğini hatırlamakta fayda vardır. 1926 tarihli Medeni Kanun, sözleşme özgürlüğünü de getirmiştir.

26. Madde, eski Medeni Kanun’daki maddenin hemen hemen aynısıdır. Hukuk sistemi özgürlüklerden oluşmuştur, çünkü bireylerin kişilik haklarının özgürlüklerden oluştuğunu kabul eden bir hukuk sisteminde bir farklı noktanın ortaya çıkabilmesi söz konusu değildir.

- 1. Akit Serbestisinin Hukuki Dayanağı

Akit serbestisinin hukuki dayanağını açıklamaya yönelik iki önemli görüş vardır.

Fransız Okulu Tarafından Kabul Edilen Görüş:

Bu görüşe, akit serbestisi iradenin özerkliğinin bir görünümüdür.

Akılcılıkta, doğrudan doğruya insanın iradesinin yaratıcılığı kabul edilmiştir. İrade özerktir. Akılcılık, herhangi bir şeyi değerlendirirken aklın anlayışı içinde onu sorgulamak ve sonuçlandırmaktır, daha doğrusu sistemleştirmektir.

İradenin özerkliğini Fransız Okulu kabul etmiştir. Bunun ifade ettiği anlam, sözleşme özgürlüğünün hukuk tarafından yaratılmadığı, zaten mevcut olduğu, hukukun yaptığının iradenin özerkliğini alıp akit serbestisi olarak düzenlemek olduğudur

Pozitivist Görüş:

Buna mukabil, ikinci bir görüş önceden doğal hukukta mevcut olan irade özerkliği düşüncesini reddetmektedir. Pozitivistler, demektedir ki “Akit serbestisinin temeli doğrudan Anayasa ve ona bağlı olarak kanundur.” Yani pozitivist bir görüşle akit serbestisine yaklaşmıştır.

Bu düşüncenin en önemli sonucu, akit serbestisi hukuk düzeninin yarattığı bir düzen olunca, ister istemez, bunun sınırlanabileceğini kabul etmek gerekir. Kanun nasıl akit serbestisini getirdiyse, bunu sınırlamak imkânına da sahiptir. Hâlbuki Fransız okulunun kabul ettiği ilk görüşe göre ise, kanundan önce var olan bir şeyin kanuna sınırlanması da mümkün değildir; bu nedenle Fransız hukukunda akit serbestisi mutlak bir değere sahiptir, her şeyin üzerinde tutulmuştur. Buna karşılık pozitivistlere göre bu sınırlanabilir.

2.4.2.1. Türk Hukukunda Durum

Anayasa’ya bakıldığı zaman, 48. Madde’de temel hak ve özgürlükler içinde akit serbestisi sayılmakla beraber

13. Madde’de de temel hak ve özgürlüklere getirilebilecek sınırlandırmalar da öngörülmüştür, bu da akit serbestisinin sınırlanabileceği anlamına gelir. Anayasa akit serbestisinin nasıl sınırlandırabileceğine ilişkin açık bir düzenleme getirmemiştir, bu nedenle bu öğretinin yürüttüğü bir tartışmadır.

Esasında akit serbestinin sınırlandırılabilme yetkisi akit serbestisi ile pacta sund servandanın farklı kavramlar olduğunu göstermektedir. Yani bir akit serbestisi düzeni olmamakla beraber pacta sund servanda mevcut olabilir. Zira bir sınırlama söz konusu olmasaydı, akit serbestisi sınırlamasaydı, pacta sund servanda uygulanamazdı. Çünkü irade serbest olunca, özerk olunca, hiçbir sınırlama kabul etmeyince, yapmış olduğu sözleşmeyi de serbestçe ortadan kaldırabilir. Getirilen sınırlamalar, pacta sund servandanın akit serbestisi yanında ondan farklı bir kavram olduğunu gösterir. Serbesti olmasa dahi pacta sund servanda söz konusudur.

2.4.3. Akit Serbestisinin Sınırlamaları

Esas itibariyle sözleşme özgürlüğünün; kanun tarafından nasıl sınırlandırılması gerektiğini anlamak için, akit serbestisi düzenlemesinin gerisinde kalan kanun koyucunun iradesine, tasarımına, amacına yönelmek gerekmektedir. Kanun koyucu akit serbestisini düzenlerken nasıl bir tasarım içinde hareket etmiştir? Çünkü bir kanun düzenlemesi yapılırken, kanun koyucu belli bir düzenlemeyi getirirken kafasında bir amacı vardır. Bir düzenlemeyi getirirken “Niçin?” sorusunun yanıtını bulabileceğimiz bir tasarımı vardır.

Hukukumuzda geçerli olan yorum gai yorum37dur. Buna göre, bir normu yorumlarken, o normun temelinde yatan kanun koyucunun amacına bakılmalıdır. O amaç nedir? Her kanun hükmünde bir menfaat çatışması vardır. Kanun koyucu bu çatışmada menfaatlerden birine üstünlük tanır veyahut onları dengeler. İşte bu, kanun koyucunun tasarımıdır. Kanun koyucu, kendi adalet anlayışı içinde, bu ilişkilerdeki taraflar arasındaki dengeyi korumaya gayret eder.

Akit serbestisini düzenlerkenki tasarımı nedir suali fevkalade önemlidir. Bir defa, bunu saptayabilmek için kanun koyucunun akit serbestisini niye düzenlemek istediğini araştırmamız gerekir. Hangi amaçla akit serbestisini düzenlemek istemiştir? Akit serbestisi, insanlar arası sözleşmeler ilişkiler kurulmasını kolaylaştıran bir kurumdur. Onların kendi menfaatleri doğrultusunda ilişkilerini düzenlemeye imkan vermekte, dolayısıyla ekonomik gelişmeyi artırmakta etkin bir araç olarak ortaya çıkmaktadır. Zaten, liberal düşüncenin de amacı ekonomiyi geliştirmek, verimi artırmaktır. Bu çerçeve içinde, akit serbestisi sözleşmeler dünyasında en iyi enstrümanlardan biridir. Demek ki kanun koyucu akit serbestisiyle ekonomiyi geliştirmek istemiştir. Akit serbestisinin ekonomiyi geliştirmekte nasıl bir rol üstleneceğini bilmekte yarar vardır. Kanun koyucunun akit serbestisinde düşündüğü nokta, ilişkilerin düzenlenmesinde, bu düzenlemeye sağlamakta en etkili kişinin ilişkilerin taraflarıdır. Sözleşmede, karşılıklı olarak iki kişi olduğuna göre; bu kişilerin her biri kendi çıkarları doğrultusunda bir düzen getirilmesini ister. Dolayısıyla bunlar karşılıklı olarak çelişirler ve sonunda bir noktada uzlaşmaya varırlar. Uzlaşmaya vardıkları nokta o taraflar için en optimum noktadır. Çünkü kendi çıkarlarının en iyi korunduğu nokta olarak değerlendirilir. O nedenle, hukuk düzeni içinde en geçerli çözüm tarafların üzerinde anlaştıkları çözümdür. Bunu taraflar getirebilir. Nitekim Fransızların getirdiği ünlü bir deyiş de “Sözleşme diyen, doğru söyler.” der. Sözleşmede, her iki taraf karşılıklı olarak akit serbestisinin ışığı altında mücadele edeceklerdir. Sözleşmeyi yaptıkları anda her iki taraf da menfaatlerine en uygun noktayı yakalamış olacaklardır. Demek ki, bu sözleşme düzeni içinde, tarafların aralarındaki tartışma, karşılıklı değerlendirme sonucunda, kendi aralarındaki ilişkinin en optimum noktasını bulmuş olmaları, toplumun gelişimine neden olur, ekonomiyi geliştirir ve daha zengin bir topluma doğru gidiş olur.

Akit serbestisi düzenlemesinin tasarımı, liberal ve özgürlükçü olduğu varsayılan bir toplumda esas itibariyle kişiler kendi çıkarlarını en iyi koruyabilecek konumda olduklarına ilişkin bir varsayıma dayanmaktadır. Bu varsayıma göre, taraflar menfaatlerinin gereği şekilde kendilerine en uygun gelecek sözleşmeyi yaparlar. Yani, kendi çıkarlarını korumada taraflar tek başına yeterlidir düşüncesi vardır.

Esasında bu bu tasarımın gerçek olabilmesi için en önemli unsur taraflar arasında bir eşitliğin bulunmasıdır. Taraflar arasında eşitlik bulunmadığı yani taraflardan biri ekonomik açıdan güçlü olduğu takdirde, diğer taraf da kurallarını kabul ettirebilmek imkânına sahiptir. Eşitliğin mutlaka sağlanması gerekir. Çünkü insan bir defa karşısındakine göre güçlü olduğunu hissettiği zaman kendi lehine alabildiğine sonuçlar çıkartabilmek için hareket eder. Unutulmaması gereken noktalardan birisi, Hobbes’un belirttiği “İnsan insanın kurdudur.” (Homo homini lupus) kuralı göz önüne alınarak taraflar arası mevcut eşitsizliği giderecek yöntemler geliştirmek gerektiğidir. Bir başka deyişle, eşitsizliğin olumsuz sonuçlarını giderecek tedbirler almak amacıyla, kanunun müdahalesine ihtiyaç vardır.

37 Amaçsal yorum

Sözleşme özgürlüğüne kanunun müdahalesi üç biçimde kendini gösterir:

Genel bir norm getirir. Kanun, eşitliği sağlamaya ilişkin sınırları gösteren genel bir norm getirir. Nitekim TBK m. 26 açık bir şekilde sözleşme serbestisinin kanuni sınırlar içinde geçerli olacağını hükme bağlamıştır. Şu halde, akit serbestisinin sınırları vardır. Bu sınırlar ise TBK m.27’de sıralanmıştır. Burada, kanun emredici hükümleri, ahlaka aykırılık, kamu düzeni ve kişilik haklarına aykırılık sayılmıştır. Kısaca, genel bir norm olarak TBK m. 26 ve m. 27 göz önünde tutulmalıdır. Bu normlar akit serbestisinin sınırlanabileceğini ifade etmektedir.
! Tüm sözleşmelere ilişkin etkin bir denetim sistemi getirilmesi. Yani yapılan sözleşmeler bir denetimden geçirilecektir. Bu denetimin adı da “genel işlem koşulları denetimi”dir. Genel İşlem Koşulları, Borçlar Kanunu’na yeni olarak girmiştir, onlar üzerinde ileride durulacaktır.
Ekonomik açıdan güçlü olanın karsısında zayıf olana yardım etmek amacıyla kişiler için sözleşme yapma zorunlulukları getirilmesi. Sözleşme yapma zorunluluğunun en çarpıcı örneğine, Tüketicinin Korunması Kanunu’ndaki düzenlemede rastlanmaktadır. Kanun, sözleşmenin tüketici lehine sözleşme yapılması hususunda bir düzenleme getirir.
- - 1. Sözleşme Yapma Zorunluluğu

Sözleşme yapma özgürlüğü gerçekte iki anlama gelmektedir. Bir olumlu anlamı, bir de olumsuz anlamı vardır.

Olumlu anlamı içinde ifade edilen, kişinin belli içerikteki bir sözleşmeyi kendi seçtiği kişiyle yapabilme özgürlüğüne sahip olduğudur. Dikkat edilirse, hem bir sözleşme yapmayı hem de kendi seçtiği kişiyle yapabilme özgürlüğünü getirmektedir. Yani, dilediği kişiyle dilediği sözleşmeyi yapmak konusunda özgürlüğü vardır.

Olumsuz anlamı ise, sözleşme yapmama özgürlüğüdür.

“Hayır, böyle bir sözleşme yapmak istemiyorum.”, “Seni sevmedim, sana lokantamda yemek

vermeyeceğim.”

Toplumsal yaşam sürekli ilişkiler kurarak gelişir. Kişinin, sözleşme yapmama özgürlüğü vardır. Sözleşme yapma zorunluluğu, iki alanda karşımıza çıkar.

Kamu hukuku alanında

Kamu hukukunda; hizmeti sunan, hizmeti alanlar arasında farklılık yaratamaz.

Örneğin; dağıtım şirketi her kendisine başvurana elektrik sunmak zorundadır. Yine, devlet hastanesi sağlık hizmetini vermek zorundadır. Yine, demiryolları, su anlaşmaları yapılırken bunlar kamu hukukundan doğan sözleşme yapma zorunluluklarıdır. Bunlar, iltihaki sözleşmeler içindedir. İltihaki sözleşmeler önceden hazırlanmıştır, diğer taraf imza atar.

Özel hukuk alanında

Örneğin; kişi lokantaya gidiyor, ama zenci olduğu için kendisine yemek verilmiyor.

Kişiye tepki göstermek için fırıncı ekmek satmıyor veyahut eczacı ilaç satmıyor ya da doktor muayene etmiyor. Bu eczane o yörenin tek eczanesi; Pazar günü hiçbir eczana açık değil, tek bir eczane açık; ilaç acil gerekli olsun. Fırıncı, yörenin tek fırıncısı, ekmek satmayabilir mi?

Bugün öncelikle kabul edilen, kural olarak; aynı edimi, kendisinin beklentileri içinde başka yerden

tedarik edebilme imkânına sahip olmayan kişiye karşı sözleşme yapma zorunluluğu vardır.

Sözleşme yapma zorunluluğunda dört tane şart ortaya çıkmaktadır:

1. Mal ve hizmet kamuya sunulmuş olmalıdır.

“Elindeki eşyayı bana sat.” denilemez.

1. Mal ve hizmetler normal ihtiyacı karşılamaya yönelik olmalıdır.
2. İlgili kişinin ihtiyaçlarını başka yollara başvurarak karşılaması ondan beklenemez olmalıdır.
3. Sözleşme yapmayı ret kararının objektif açıdan haklı bir nedeni olmamalıdır.38

Bu dört şart meydana geldiğinde, sözleşme yapma zorunluluğu gündeme gelir. Burada bizi ilgilendiren, bu sözleşme yapma zorunluluğunun hukuki dayanağının ne olabileceğidir.

2.4.3.1.1. Sözleşme Yapma Zorunluluğunun Hukuki Dayanağı

Sözleşme yapma zorunluluğunun dayanağının ya bizzat kendisi olacaktır ya da kanundan kaynaklanması

beklenir.

Bu konuda ortaya atılan görüşlerin ilkine göre, sözleşme yapmaktan kaçınma, esas itibariyle TMK

m.2 anlamında “sözleşme yapma özgürlüğünün kötüye kullanılması” olarak karşımıza çıkar, kişi burada sözleşme yapma özgürlüğünü amacından saptırmakta, sözleşme yapma özgürlüğünü kötüye kullanmaktadır.

İkinci görüşe göre, esas itibariyle burada sözleşme yapmaktan kaçınma, karşı tarafa TBK m. 49’un
1. Fıkrası anlamında bir zarar vermek anlamına gelir; ahlaka, adaba aykırı bir fiille kasten zarar vermeyi ifade eder ve bir tazminatı gerektirir. Ne var ki bu tazminat nakdi bir tazminat olmayacaktır; aynen tazmin olacaktır. Borçlar Kanunu, tazminatın mutlaka nakdi olmasını şart koşmamıştır; nakdi tazminat söz konusu olabileceği gibi aynen tazmin de olabilir. Buradaki aynen tazmin de, lokanta yemek vermiyorsa, yemek vermesi şeklinde gerçekleşecektir veyahut sinemaya sinemaya alınacaktır, kiralanmadıysa kiraya verilecektir. Burada bir sorun çıkar.

Örneğin, mahkeme “Ekmeği sat.” dedi, satmıyor. “Yemek ver.” dedi, vermiyor.

Burada hâkimin kararı, irade beyanının yerine geçecektir.

1. Sözleşme yapılmaması; karşı tarafın kişilik hakkına bir aykırılık oluşturuyor olabilir.

Örneğin, zenci bir adamın lokantaya alınmaması onun kişiliğine yönelmiş bir davranıştır.

1. Sözleşme yapma zorunluluğu, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’dan kaynaklanabilir.

Yürürlükte olan kanunun 5. Maddesi, çok açık bir biçimde hüküm getirmektedir.

Satıştan Kaçınma

Madde 5- (Değişik: 6/3/2003-4822/6 md.)

Üzerinde “numunedir” veya “satılık değildir” ibaresi bulunmayan bir malın; ticarî bir kuruluşun vitrininde, rafında veya açıkça görülebilir herhangi bir yerinde teşhir edilmesi halinde satıcı bu malların satışından kaçınamaz.

Hizmet sağlamada da haklı bir sebep olmaksızın kaçınılamaz.

Aksine bir teamül, ticarî örf veya adet yoksa satıcı bir mal veya hizmetin satışını o mal veya hizmetin kendisi tarafından belirlenen miktar, sayı veya ebat gibi koşullara ya da başka bir mal veya hizmetin satın alınmasına bağlı kılamaz.

Diğer mal satışı ve hizmet sağlama sözleşmelerinde de bu hüküm uygulanır.

Buna göre, haklı bir neden olmaksızın tüketiciye mal satmaktan ya da hizmet sunmaktan kaçınılamaz.

Örneğin, bir banka bir kimseye haklı bir nedeni olmaksızın kredi kartı vermekten kaçınamaz. Bu hizmeti kamuya açtıysa, haklı bir nedeni yoksa kendisine başvuran herkese bunu verecektir.

38 Örneğin, elinde ilaç vardır ama bozuktur.

- - 1. Sözleşme Konusunun İçeriğinin Saptanmasındaki Özgürlüğün Sınırlandırılması

TBK m. 26, kanunla sınırlı olduğunu; TBK m. 27 de bu sınırların neler olduğunu söylemektedir. Bunlara bakıldığı zaman, esas itibariyle üç açıdan sınırlandığı görülmektedir:

Hukuka Aykırılık
Ahlaka Aykırılık
İmkânsızlık

Hukuka aykırılık denildiğinde, bu en başta 27. Madde’deki emredici hükümler dolayısıyla karşımıza çıkar. Bir sözleşme yapılırken, içeriği tabii ki serbestçe belirlenecektir ama emredici hükümlere aykırı bir düzen aykırı bir düzen getirilemeyecektir.

Emredici hükümler, aksi kararlaştırılamayan hükümlerdir.39 Emredicilik iki türlü ortaya çıkar:

İki taraf için de hüküm emredicidir.
Hüküm, tek bir taraf için emredicidir.

Örneğin, İş Kanunu’ndaki hükümler nispi emredici hükümlerdir. Bu hükümler, işçi aleyhine değiştirilemez ama işveren aleyhine değiştirilebilir. Yani emredicilik, işçi lehine olarak mevcuttur, işveren lehine olarak bir emredicilik söz konusu değildir. Nitekim toplu sözleşme denilen sendika ve işyeri anlaşmalarında, daima işçi lehine hükümler getirilerek İş Kanunu değiştirilir. Mesela, İş Kanunu haftada en 40 saat çalışılacağını düzenlemişse, yapılacak olan bir toplu iş sözleşmesinde bu haftada 35 saate düşürülebilir. Ama kanun 40 saatle sınırlanmışsa, bu işveren lehine 50 saate çıkartılamaz.

Gene, hukuka aykırılık çerçevesi içinde üzerinde durulması gereken bir hüküm de yasaklayıcı hükümlerdir. Yasaklayıcı hükümler (Verbotsvorschriften), düzen hükümleridir, düzeni sağlamaya yönelik hükümlerdir. İlginçtir ki, bu yasaklayıcı hükümlere aykırı hareket, sözleşmenin geçersizliğini meydana getirmez, ancak öyle bir sözleşme yapılmasını engeller. Engellemesine karşın herhangi bir şekilde sözleşme yapılmışsa o sözleşme hükümsüz olmaz.

Bunun en çarpıcı örneği çalışma izni olmadan çalışan işçilerin durumudur. İşverene yönelmiş bir hüküm niteliğindedir: “İzni olmadan bir kişi çalıştırılamaz.” Bu aynı zamanda işçilere de hitap eder: “Çalışma izni almadan çalışamazsınız.” Nitekim İsviçre’de, işverenler, İsviçre’ye kaçak giren işçileri çalıştırmışlar, daha sonra işverenlerden biri izni olmadan bir işçinin çalıştırılamayacağını, yapılan sözleşmelerin geçersiz olduğunu, dolayısıyla yapılan sözleşmenin geçersiz olduğunu, dolayısıyla kendisi için ücret ödeme borcu doğmadığını ileri sürmüştür. Federal Mahkeme, yasaklandığını ama bir defa sözleşme yapıldıysa ücret ödemek zorunda olduğuna karar vermiş ve çalışma izni olmadan çalışamamaktadır ancak bir kere isçilerle sözleşme yapıldıysa emeklerinin karşılığı olan ücret ödenmek zorundadır.

Başka bir örnek daha verilebilir. Türkiye’de dükkânlar Pazar günü tatildir, Pazar günü dükkânlar açılmaz ama bütün dükkânlar açıktır ve gidip bir şey satın alındığında işlem geçerlidir. Böyle bir

39 Bunların dışında yedek hükümler vardır. Bunlar da yorumlayıcı ve tamamlayıcı hükümler olarak ikiye ayrılır

yapılmakla bir yasak ihlal edilmiştir ve yasak ihlal edilmiş olduğundan işlem geçersiz olmasa bile bunun bir yaptırımı söz konusu olabilir.

Hüküm eğer düzeni koruyorsa yasaklayıcı, kişileri koruyorsa emredicidir.

Emredici hüküm ihlal edilirse, sözleşme geçersiz olur; yasaklayıcı hüküm ihlal edilirse geçerli olur.

Hukuka aykırılık esasında bir kavramı daha içermektedir: Kamu düzeni. Kamu düzeni, herkesin bir tarafından

anlattığı bir kavramdır, kamunun esenliği, kamunun iyiliğidir; bir yerde doğru dürüst tanımı bulmak mümkün değildir. Somut ölçütü, herhalde bir ülkede geçerli olan hukukun temel ilkeleri olabilir. Mesela, kamu düzeninin en önemli unsurlarından birisi akit serbestisi ilkesidir. Bu liberal bir toplumda geçerlidir; sosyalist bir toplumda bildiğimiz anlamda akit serbestisinden bahsetmek mümkün olmaz. Buna mülkiyet özgürlüğü de eklenebilir. Anayasa’da ifadesini bulan temel özgürlüklerimiz, kamu düzenini oluşturur. Yapılan bir sözleşmenin kamu düzenine, Anayasa’da ifadesini bulan, hukukun üzerine inşa edilmiş olduğu temel ilkelere aykırı olmaması gerekir.

Kişilik haklarına aykırılık da söz konusu olabilir. Bilindiği gibi, kimse özgürlüklerinden vazgeçemez, kişilik haklarını sınırlayamaz. Herkes, kendi kişiliğini geliştirme kapasitesine ve özgürlüğüne sahiptir, kimsenin kendi kişiliğini geliştirmesi engellenemez. Şayet bir sözleşmeyle, kişinin kişiliğini geliştirmesi engellenmeye çalışılırsa, o sözleşme akit serbestisinin sınırları çerçevesinde geçersiz kabul edilir.

- - 1. Sözleşmenin İçeriğinin Denetime Tabi Tutulması (Genel İşlem Koşulları)

Türk hukukunda yeni bir konudur. Bu denetim, taraflar arasında yapılmış bir sözleşmeye müdahale olarak ortaya çıkar.

Bir bankanın bütün müşterileriyle ilişkileri bireyseldir. Yani, bankanın 20.000.0000 müşterisi varsa,

- 1. ayrı bireysel ilişkisi vardır. Ayrıca, her bireysel sözleşme, bir takım tartışmalara, itilaflara, çekişmelere adaydır. Ancak, bankanın her müşterisiyle oturup bireysel sözleşme yapması pratikte mümkün değildir. Bu durumun çözümü ise şudur, banka bir sözleşme örneği hazırlar ve herkese o örneği imza ettirir. Banka, hazırladığı sözleşmeye sadece ve sadece kendi yararına hükümler koyar. Bankanın bu konudaki savunması ise, “Beğenirsen imzalarsın, beğenmezsen imzalamazsın” şeklindedir ve kendi koşullarını ekonomik gücüne dayanarak kabul ettirir. İste bu, genel işlem koşullarının tipik bir örneğidir. Banka, önceden, ileride kullanmak üzere sözleşme hazırlamıştır.

Madde 20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.

“Kabul et ya da etme” tarzındaki sözleşmelere, iltihaki mukaveleler adı verilir. Elektrik ve su aboneliği

de bunörnektir.

Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da, bir idari denetim öngörülmüştür. Biz ise, yargısal denetim üzerinde duracağız. Kanunumuza göre, genel işlem koşullarının 3 turlu denetimi söz konusudur.

- - 1. Yürürlük denetimi: Acaba önceden taraflardan biri tarafından hazırlanmış olan sözleşme, yürürlüğe girmiş midir girmemiş midir? Unutulmaması gerek nokta sudur, genel işlem koşullarından bahsederken, esaslı noktalarda anlaşıldığı için bireysel sözleşmenin muhakkak oluştuğunu kabul ediyoruz. Burada sorun sudur,

önceden bir tarafça hazırlanmış olan koşullar bu bireysel ilişkiyi bağlayacak midir, bağlamayacak midir, bu bireysel sözleşmenin kapsamına önceden hazırlanmış hükümler giriyorsa ne şekilde girecektir? Yürürlük denetimi de bu amaçla yapılmaktadır, önceden taraflardan birince hazırlanmış hükümlerden hangilerinin yapılmış olan sözleşmenin kapsamına gireceklerini belirlemek amaçlanmaktadır, çünkü bazı hükümler kapsama girmeyebilir. Kapsama girmeyebilir dediğimiz hükümler için, kanun “hiç yazılmamış sayılır” değerlendirmesini yapmaktadır.

Yazılmamış sayılma

MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.

Sözleşmeyi hazırlayan taraf, karşı tarafın menfaatine aykırı bir hüküm söz konusuysa, o hükmü gösterip onu bilgilendirecek ve ona düşünüp gerekirse uzman görüşü alması için süre verecek, bunlar yapılmadıysa o hüküm yazılmamış sayılacak ve bir “yokluk” söz konusu olacak.

TBK 21/II: Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.

Burada bahsedilen hükümlere, şaşırtıcı hükümler adi verilir. Sözleşmenin alakasız bir yerine, alakasız bir madde yerleştirilir ve karşı tarafın dikkatinden kaçması sağlanırsa, burada bir şaşırtıcı hüküm söz konusudur.

- - 1. İçerik Denetimi: Bir genel islem hükmünü sözleşmeye dahil etsek bile, bu durum o hükmün denetimden kurtulduğu anlamına gelmemektedir.

V. İçerik denetimi

MADDE 25- Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.

Genel işlem koşulu olan bir hüküm, önce yürürlük denetiminden geçecektir, sonra yorumlanarak içerik denetiminden geçecektir.

III. Yorumlanması

MADDE 23- Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.

Yorumda, açıklık ve anlaşılırlık önemlidir. Üstteki TBK m. 23’te öngörüldüğü gibi, genel işlem şartını hazırlayanın değil, karşısındakinin lehine davranmak söz konusudur.

IV. Değiştirme yasağı

MADDE 24- Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

Bu hüküm, özellikle müşterileriyle uzun soluklu çalışan işletmeler için olumsuz bir hükümdür.

Bankalar düşünülecek olursa, sözleşmelerin bir kısmı tüketicilerle, bir kısmı ise ticaret erbabı ile yapılır ve bahsedilen bu iki muhattaba uygulanacak koruma farklı düzeydedir. Tüketici, zayıf olduğundan, kesin olarak korunmalıdır. Genel işlem koşulları ile ilgili kanunun öngördüklerinin asıl uygulanması gereken, bu sebepten ötürü tüketicilerdir. Kimi durumlarda, öyle tüketiciler, müşteriler vardır ki, bankaya kendi sözleşmelerini götürüp kabul ettirme gücüne sahiplerdir. Bu durumda, mevcut durum incelenmeli ve uygun bir çözüme varılmalıdır. Değiştirme yasağına bir de hakkaniyet, duruma uygunluk açısından bakılmalıdır. Kimi durumlarda, değiştirme gerçekten gereklidir. Bu yüzden, değiştirme yasağı sert bir tedbirdir denebilir, bu kadar ağır olmaması gerekir.

-Kelepçeleme sözleşmesi; banka faizleri arttırdıkça arttırıyor ve muhatabın da sözleşmeyi sonlandırma, bankayla hesabını kapatma şansı yok. Bu durumda, banka faizleri dürüstlük kuralı çerçevesinde arttırmalıdır ve muhataba da hesabını kapatma hakki verilmelidir.- değiştirme yasağı bu gibi durumların yaşanmaması için öngörülmüş olsa da, sert bir tedbirdir.

Akit serbestisinden bahsederken, kanun koyucunun tasarımına ve sözleşmenin tarafları arasındaki eşitliğe değinmiştik. Genel işlem koşullarının amacı da, taraflardan zayıf olanı koruyarak sözleşme tarafları arasındaki eşitliği sağlamaktır. Görmekteyiz ki, genel işlem koşullarının sözleşme özgürlüğünün kötüye kullanılmasına, bir özgürlüğün suiistimal edilmesine varan sonuçları vardır. kanun koyucunun yapmaya çalıştığı şey, taraflar arasındaki eşitliği sağlayıp koruyarak durumu olması gerekene çevirmektir.

Emredici hükümler, yasa koyucunun adalet anlayışını yansıtan ve adalet sağlamak için konmuş hükümler ve teknik hükümler olarak iki grupta incelenebilir. Genel işlem koşullarına getirilen düzenlemeye yapılan bir eleştiri şudur, “Siz kanun koyucunun eşitlik ve adalet anlayışını bu emredici hükümlerle, bir tarafı koruyarak bozuyorsunuz.”

- 1. Gabin40

Sözleşme serbestisine getirilmiş bir sınırlamadır. Hukukumuzda kural olarak sözleşme serbestisi esastır. Taraflar sözleşmenin şartlarını esasen istedikleri gibi belirleyebilirler. Ancak öyle bir durum olur ki sözleşmenin taraflarından biri zayıf durumda olabilir ve güçlü olan karşı taraf da bu durumu istismar ederek edimler arasında açık bir oransızlık yaratabilir. Fakat edimler arasında açık bir oransızlık olması tek başına yeterli değildir, karşı tarafın zayıf durumundan istismar edilmesi gerekmektedir.

III. Aşırı yararlanma

MADDE 28- Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.

Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.

- - 1. Gabinin Hukuki Niteliği

Buna ilişkin iki görüş vardır.

Görüş: Gabin aynen hata, hile ve korkutmadaki gibi bir irade bozukluğudur deniliyor. Ancak bunun çok taraftarı yoktur.
Görüş: Gabinin düzenleniş yerine bakıldığında, tam 27. Kaddeden sonra düzenlendiği görülüyor. 27. Madde sözleşme serbestisinin sınırlarını düzenliyor. Bu görüş diyor ki gabin sözleşme serbestisinin bir sınırıdır ve irade bozukluğu değildir. Yalnzıca bazı zamanlarda irade bozukluklarına yaklaşır. Bunun da iki sebebi vardır:
1. Kural olarak sözleşme serbestisini aşan durumlarda yaptırım kesin hükümsüzlüktür ancak kanun koyucu burada bunu değil iptal hakkını getirmiştir. Burada gabin irade bozukluğuna yaklaşmıştır.
2. Gabinden söz edebilmek için edimle karşı edim arasında oransızlığın olması yeterli değildir, aynı zamanda bunun zayıf olanın durumunun istismar edilerek ortaya çıkması gerekmektedir. Gabin ile birlikte irade bozukluğu oluşmaktadır. Burada da irade bozukluğuna yaklaşmaktadır.

Gabinin Düzenlenme Amacı: Kanun koyucu, burada zayıf tarafı korumayı amaçlamaktadır.

- - 1. Gabinin Şartları

Objektif Şart: Edimler arasında açık bir oransızlık bulunmalı. Kanun bunun için bir oran öngörmemiştir, hâkimin takdirine bırakılmıştır. Açık oransızlık değerlendirilirken tüm yan edimler de dikkate alınır.
Sübjektif Şart: Sömürülenin zayıf durumda olması gerekir. Üç durum vardır ve bunlar numerus clausus ilkesine tabidir.
1. Düşüncesizlik: Bir kimse bir sözleşme yaparken düşüncesizce davranabilir.
2. Deneyimsizlik: Genç yaşta olmasından, bilgisizliğinden olabilir.
3. Zorda kalma: Sıkıntılı bir durumda kalmasıdır.

Örneğin; kötü mali durum, psikolojik bazı nedenler. Bu sıkıntılı duruma kişinin kendi kendisini sokması da gabin kurumunun oluşmasını engellemez.

Sömüren bu sömürüyü, sömürülenin zayıf durumda kalmasından yararlanarak, bilerek yaratmalıdır.

40 Bu bölüm Emir Göka’nın Borçlar Hukuku I Ders Notları’ndan doğrudan alınmıştır.

Tüzel kişilerin gabine maruz kalıp kalamayacağı tartışılmıştır ve zor durumda olabilecekleri kabul

edilerek gabine maruz kalabilecekleri kabul edilmiştir.

- - 1. Gabinin Sonuçları

Eski BK ile Yeni BK karşılaştırmalıdır.

Eskiden BK 21’e göre kanun koyucu gabin sonucunda sömürülen tarafa bir iptal hakkı tanımıştır. Yani sömürülen kişi bu iptal hakkıyla edimlerinin iadesini isteyebilir veya sözleşmeyi ayakta tutabilirdi. Bu bir tarz ya hep ya hiç ilkesidir. Oransızlığın giderilmesini isteyemiyordu. Ancak yeni madde gelmeden önce de hâkim olan görüş bunun istenebileceği yönündeydi. Buna yasal dayanak olarak ne olabileceği hakkında iki görüş vardır:

Bir kanun boşluğunu hâkim doldurarak somut olayda bu istemi göze alabilir.
Eski BK m. 20/2’de kısmi hükümsüzlük vardı. Bu maddenin kıyasen uygulanarak sömürülen kişinin kısmi iptal hakkının söz konusu olabileceğini ve oransızlığın giderilmesini bu doğrultuda isteyebileceğini söylenmekteydi.

Yeni BK ile birlikte yasal dayanağa gerek kalmadı. Eskiden gabin düzenlenirken fesih kelimesi kullanılıyordu ancak bunun iptal hakkı olarak anlaşılması yerinde oluyordu. Eski düzenlemede bu bir yıllık hak düşürücü süreye tabiydi ve bu süre, sözleşmenin kurulmasından itibaren başlıyordu ve dolayısıyla çok çabuk geçiyordu. Yeni düzenleme bunu değiştirdi. Bu iptal hakkındaki bir yıllık hak düşürücü süre düşüncesizliğin ya da deneyimsizliğin öğrenildiği halden ya da zorda kalma halinin sona erdiği halden başlanarak işliyor.

TBK 28’e göre bir iptal hakkı ve oransızlığın giderilmesi hakkı tanınmıştır. Bu iptal hakkı bir Bozucu Yenilik Doğuran Haktır. Oransızlığın giderilmesi de bir kısmi iptal hakkıdır ve Değiştirici Yenilik Doğuran Haktır. bu taleple birlikte hâkimin ayrıca bir kararı olmadan oransızlık giderilecektir. Burada aşırı oransızlığın giderilmesini hangi taraf ileri sürebilecektir? Bu maddenin düzenleniş amacına baktığımızda burada farklı görüşler var. Ancak hâkim görüşe göre maddenin düzenleniş amacı zayıfı korumaktır, dolayısıyla yalnızca gabine maruz kalan kişiye bu hakkı tanımak gerekir. Eğer sömüren kişiye bu hak tanınırsa bu kişi en kötü ihtimalle oransızlığın giderilmesini isteyeceğini bildiği için sanki sömürülmeye bir davetiye çıkartılmış gibi olmaktadır.

İrade bozukluklarında düzelebilir hükümsüzlük mevcutken, gabinde bozulabilir geçerlilik söz konusudur. Buna göre sözleşme geçerli olarak kurulur ancak sömürülen iptal hakkını kullandığı halde baştan itibaren geçersiz hale gelecektir.

2.4.4.3.1. Edimlerin Geri Verilmesi ve Tazminat

Sözleşme iptal edildiği takdirde edimlerin iadesi gerekir. Edimler ifa edildiyse ya istihkak davası ya da sebepsiz zenginleşmeye dayanabilirler. Eğer edimler ifa edilmediyse bunun zaten geri verilmesi talep edilemez.

Burada bir tazminat doğması gerekliliği görüşü hâkimdir ve bu da Culpa in Contrahendo esas alınarak

kabul edilmektedir. Burada, taraflar menfii zararlarını tazmin edebilecektir.

2.5. Hükümsüzlük

Hükümsüzlük esasında bir üst kavramdır. Klasik görüş, bu üst kavramın altına iki tür hükümsüzlük yerleştiriyor: İşlem ya kesin hükümsüzdür (mutlak butlan) ya da nispi butlandır. Mutlak butlanın sonuçları çok ağır, işlem hiç doğmamış gibi olur, nispi butlan ise sağlık kazanabilecek bir işlem olarak belli bir süre içinde ileri sürülmesi gereken bir müeyyide olarak karşımıza çıkıyor.

Bugün modern görüş, böylesine iki tane geçersizliği kabul etmiyor, aksine olayın özelliklerine göre birden çok hükümsüzlük türünü öngörüyor.

Yokluk: Burada bir paradoksal durum vardır. Bir işleme “yok” dendiğinde, o işlem zaten yoktur, “Yok” denmesi anlamsızdır. Ancak “Yok” niteliğini verdiğiniz zaman o işlem var demektir. Yani, hem var olan hem de yok olan bir işlemden bahsediliyormuş gibi bir durum ortaya çıkmaktadır. Ama giderek hukukta, eskisine nazaran daha fazla söz konusu edilmektedir. Nitekim genel işlem koşulları anlatılırken, yazılmamış sayılmanın esasında bir yokluğu ifade ettiği belirtilmişti. Demek ki, Borçlar Hukuku’muza aslında genel işlem koşulları ile girmiştir. Genel işlem koşullarında hükümlerin bir kısmı kanuna o derece aykırıdır, bunlar yok hüküm, yazılmamış sayılan hüküm niteliğindedir.
Kesin Hükümsüzlük (Mutlak Butlan): İşlem, var ama ölü doğmuş bir işlemdir. Zamanla sağlık kazanması mümkün değil, onayla yaşama kavuşturulması mümkün değil. Bu o kadar, mutlak değildir. Çünkü işleme, daha önceden yapılmış, geçersiz olan işleme onu geçerli kılabilecek şartların meydana gelmiş olması halinde, işlem daha önce yapıldığında kesin hükümsüzse, kesin hükümsüzlüğü tam olarak uygulayan görüş çerçevesinde, bu işlemin geçerli olabilmesi söz konusu olmayan bir işlemdir, yeni baştan yapılması gereken bir işlemdir. Ama, şartlar değişmişse, kesin hükümsüz olan bir işlem, bugünün koşullarında geçerli olarak yapılabilecek bir işlem haline geldiyse, onayın verilebilmesi gerekir, yeter ki üçüncü kişilerin hakları bundan olumsuz olarak etkilenmiş olmasın. Şimdi de, esasında bir onayla geçersiz olan bir işleme sağlık kazandırılabileceği ileri sürülürken, bir koşul da ekleniyor: Yalnız, geçersiz olan sözleşmeye bir onay verilirken, bu onayın da aynı şekilde verilmesi gerekir. Yani, geçersiz olan hangi şekle tabiiyse, onayın da o şekilde yapılması gerekir.

Kesin hükümsüzlükle yokluk arasında ne fark vardır?

Her ikisinde de işlem, hukuk hayatında hiç doğmamış gibidir. Hatta hükümsüzlük kesin, yoklukta paradoks da vardır ama yine de her ikisi de sonuç itibariyle benzer sonuçlar meydana getirir.

Aralarında fevkalade önemli bir fark vardır. Esasında, kesin hükümsüz olan bir işlemin hükümsüzlüğünü ileri sürmenin esas itibariyle hakkın kötüye kullanılması oluşturabilmesi mümkünken, yok olan işlemin dürüstlük kuralına aykırı kullanımı asla söz konusu olmaz. İkinci bir farklılık, kesin hükümsüz olan bir işlemin, tahvil yoluyla ayakta tutulabilmesi mümkün olabilir. Buna karşılık, yok olan bir işlemde tahvil asla söz konusu olmaz.

Tabii bunlara bağlı olarak, hem yokluk, hem kesin hükümsüzlük için şunlar söylenebilir:

Gerek yoklukta, gerek kesin hükümsüzlükte, belli bir zaman içinde kullanılması yükümlülüğü söz konusu değildir. İşlem kesin hükümsüz bir işlemse, yirmi sene sonra da, kırk sene sonra da bunun geçersizliği ileri sürülebilir. Yani, zaman, bunlarda işlemi sağlıklı hale getirecek bir rol üstlenemez. O derece ağır bir geçersizlik halidir. Örnek olarak, muris muvazaasında işlemin geçersizliğinin elli yıl sonra da ileri sürülebilmesi verilebilir.
Kesin hükümsüz olan bir işlemde, yargıç bunu doğrudan doğruya göz önüne alır. Bunu, hukuki sebep bahsinde sebebin yüklenmiş olduğu role göre, itiraz konusu olursa, bu ileri sürülebilir ve yargıç tarafından her aşamada göz önüne alınabilir. Buna karşılık, defi niteliği söz konusuysa o takdirde defi belli bir zaman içinde ileri sürülebilir ve yargıç tarafından göz önüne alınmaz. İşte, burada da kesin hükümsüzlük halinde hiçbir zaman unsuru yok, ayrıca yargıç bunu resen göz önüne alabilir.

İptal: Hukukumuzda, kural olarak, iki türlü düzenlenmiştir.
1. Düzelebilir hükümsüzlük olarak ortaya çıkmıştır. Bu, hata, hile ve tehditte karşımıza çıkmıştı. İşlem geçersizdi, ama düzelebilirdi.
2. Bozulabilir geçerlilik: Bu da, gabinde karşımıza çıkmıştı.

Bu ikisini de kural olarak hâkim göz önüne alamaz.

Esnek hükümsüzlük: Esas itibariyle, MK 23. Madde’de, kişilik haklarının korunmasında karşımıza çıkar. 23. Madde’nin 2. fıkrası:

Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik Maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz.

Demek ki, burada taraflardan biri talepte bulunabilecek, ancak karşı taraf talepte bulunamayacak, yani hükümsüzlüğü ileri süremeyecektir. Burada iki tane görüş vardır; bir tanesi mutlak esneklik öngörüyor ve her kanun hükmünün bu açıdan bir kere değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürüyor. Bu görüşe göre, kanun taraflardan her ikisine de bu iptal yetkisi vermiş mi vermemiş mi, bakmak gerekir.

Sınırlı bir esneklik tanıyanlar da vardır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a göre, sözleşmede eğer bir haksız şart söz konusuysa, bunu sadece tüketici ileri sürebilir, karşı taraf ileri süremez. Genel işlem koşulları da sınırlı esnekliğin bulunduğu durumlara örnek olarak verilebilir. Çünkü genel işlem koşullarını hazırlayan değil, ancak karşı taraf bunların hükümsüzlüğünü ileri sürebilir.

Burada, esas itibariyle, ancak belli kişilere karşı ileri sürülebilen bir hükümsüzlük vardır.

- 1. Kısmı Hükümsüzlük

Esas itibariyle, hükümsüzlük üzerinde durduğumuzda, karşımıza doğal olarak iki soru çıkacaktır:

Sözleşmenin tamamını değil, sadece bir hükmü hukuka ve ya ahlaka aykırıysa ne olacaktır? Sözleşmenin tamamı mı geçersiz sayılacaktır, yoksa geçersiz olması gereken hüküm mü hükümsüzlüğe tabii olacaktır?
Bir sözleşme yaptık, bir hükmü geçersiz kabul edildi. O takdirde, sözleşmede, şayet sözleşmenin bir hükmü giderse, boşluk meydana gelir ve bu boşluğun nasıl doldurulacağı sorunu karşımıza çıkar.

BK 20/2’ye göre, “Sözleşmenin içerdiği hükümlerden, bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez, yani diğerleri geçerli olmaya devam eder.” Yani, hükümsüz kural olarak hangi düzenlemesi sözleşmenin hükümsüzse o hükümsüz olacak, diğerleri ayakta kalacaktır.

Tabii, bu kural mutlak değildir. Madde, bunun istisnasını getirmektedir; devamında “ancak bu hükümler olmadan sözleşmenin yapılamayacağı anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur” denilmektedir. Demek ki, burada bir değerlendirmeye gideceğiz, diyeceğiz ki, hangi hüküm hukuka aykırıysa o geçersiz olacak, ancak o hüküm olmadığı takdirde, tarafların sözleşmeyi yapmayacağının varsayıldığı hallerde sözleşmenin tamamı hükümsüz olur.

Burada bir faraziye vardır. Biz burada tarafların, getirdikleri hükmün hükümsüzlüklerini bilmiş olsalardı, bu sözleşmeyi yapmayacakları sonucuna varabildiğimiz hallerde, yani onların farazi iradelerinden bu sonucu çıkarabildiğimiz hallerde sözleşmenin tamamı geçersiz olacaktır. Tamamen farazi bir iradedir, yargıç burada araştırıp bakacaktır, sözleşmenin yapıldığı güne gidecektir, o gün taraflar bu sözleşmeyi yaparken, şayet getirdikleri bu hükmün geçersiz olduğunu biliyor olsalardı, sözleşmeyi hiç yapmayacaklardı sonucuna varabilirlerse, sözleşmenin tamamı geçersiz olur.

Peki, genel işlem koşullarında bu düzenleme nasıldır?

Demek ki, kanunun 27. Maddesi genel olarak ilkeyi getirmiş: Geçersiz olan hüküm olmasaydı bu sözleşmenin yapılamayacağının taraflarca varsayıldığı hallerde, o takdirde, sözleşmenin tamamı geçersizdir. Ancak, bu genel işlem koşullarında kullanılamıyor, genel işlem koşullarını hazırlayan bunu ileri süremiyor. Çünkü genel işlem koşullarında böyle bir önlem getirilmemiş olsaydı, genel işlem koşullarını hazırlayanın elinde silahtır. Kısmı hükümsüzlük söz konusu ise meydana gelen boşluk nasıl doldurulacaktır? Sözleşme boşluğu nasıl dolar? Sözleşmede bir boşluk varsa, ilk başta; bu sözleşmenin nasıl bir sözleşme olduğuna bakılır. İki olasılık vardır:

Bu sözleşme, kanun tarafından belirlenmiş bir tipin bütün özelliklerini gösteren bir sözleşmedir. Ki biz buna, kanuni düzenlemeden ayrılmamış bir sözleşme diyoruz. Bir alım-satım akdi var. Yapmış olduğumuz sözleşme, herhangi bir ek hüküm içermediği sürece, kanunda belirtilen hükümlere göre tamamlanır. Burada, ilk önce satım akdinin tamamlayıcı hükümleri uygulanır. Çünkü taraflar sözleşmeye bireysel özellik tanımış olmak istememişlerdir. Kanundan ayrılmak istememişlerdir. Onların iradesi, kanundaki tipten sapmama noktasında gelişmiştir.
Bu satım akdi, bireysel bir özellik gösterebilir. Yapmış olduğumuz elektronik eşyayı eve gel, kur yerleştir ödevi yüklenmiştir. Her zamanki gibi değil, bireysel özelliği vardır. Karşımızdaki sözleşme ya kanundaki akit tipini yansıtmaktadır, ya da kanundaki akit tipine uyar. Burada taraflar kanundaki akit tiplerinden uzaklaşmış olurlar, sözleşmeleri standart olmaktan çıkar, bireysel özellik kazanır. Bireysel özellik kazanınca, sözleşmeye tamamlayıcı hüküm uygulanmaz, tarafların mefruz iradelerine göre boşluğun doldurulması gereklidir.

Yargıç ya kıyasen bir kural uygular, ya da yepyeni bir kural getirir. Birinci madde, bu sıra nerede uygulanacaktır?

Şayet yaptığımız sözleşme standart bir sözleşmeyse, kanunun öngördüğü satım akdinden hiç ayrılmayan bir sözleşmeyse, o takdirde, biz burada ilk önce, boşluğu doldurmak için satım akdinin tamamlayıcı hükümlerini uygularız.

Yargıcın kanuna bağlılığı ilkesi, tamamlayıcı hükümlerin uygulanmasındaki önceliği ifade ediyor, tarafların mefruz iradeleri, akit serbestisi, iradelerin özerkliği. Çünkü sözleşme bireyselleştikçe, onun kaynağı tarafların iradesi olur. Bir sözleşmenin yapıldığı zaman, bir bağlılık ve borç ilişkisi meydana getirir. Borç ilişkisi tarafların karşılıklı hak ve borçlarının söz konusu olduğu bir düzendir. Tamamlama sözleşmenin kendisine değil, sözleşmenin kendisine ilişkindir.

Demek ki, BK 22’ye göre boşluk söz konusu olduğunda, sözleşmenin özelliğine bakacağız. Standart mı atipik mi ona bakacağız. Standart/tipik – kanunun tmamlayıcı hükmü. Bireysel – sözleşmenin içi, tarafların iradelerinden hareketle boşluğu dolduracak kural getirilmeye çalışılıyor. Bu kural getirilirken, uygulanacak metot sözleşmenin niteliğine göre belirlenir. Eğer tekrarlanan bir sözleşmeyse, genel nitelik gösteren bir sözleşmeyse MK 1’e göre boşluk doldurulur, bir kezse 4. Maddeye göre doldurulur.

Kısmı hükümsüzlük hakkında, tabii, hükümsüzlük objektif ve sübjektif esaslı unsurlar dolayısıyla ortaya çıkabilir. Objektif esaslı unsurlara hükümsüzlük gelirse, sözleşmenin tamamı geçersiz bir hale gelir. Sadece sübjektif esaslı unsura gelirse, sözleşmenin tümü hükümsüz olacaktır. Gerek objektif, gerek sübjektif esaslı unsurlar için aynı durum söz konusudur.

- 1. Tahvil

Hükümsüz olan bir sözleşmenin geçerli olan bir başka sözleşmeye döndürülmesidir. Mesela, noterden bir tane taşınmaz satım akdi yapıldı. Normalde, tapu memuru tarafından yapılması gerekir. Satım akdi adı altındaki işlemi noterde yaparsak, geçersiz olacak. Ancak bu işlemi bir satım vaadi olarak kabul edebiliriz. Satım vaadi olarak geçerli olduğunu kabul edebiliriz. Bizim amacımız, taşınmazın devri borcu altına girmek, bunu dolaylı olsa da satım vaadi de karşılıyor.

Satımı geçersiz yaptığımızda bunu satım vaadi saymamız kabul edilebilir.

Normalde, alacağın temliki yazılı şekilde yapmamız gerekir. Ben, yazılı şekilde olmadan yapıyorum, alacağı temlik ediyorum. Alacak temlik edilmiş olmaz, şekle uyulmamıştır. Bu durumda tahsil amacına yönelik bir vekâlet olarak kabul edilir ve ayakta kalır.

- - 1. Tahvilin Şartları

Kesin hükümsüz bir işlem olacak. (Tapu memuru değil noter önünde yapılan satım sözleşmesi)
Yedek işlem dediğimiz tahvil sonucu işlemin koşullarını gerçekleştirmiş olacak.
Yedek işlem geçersiz olan işleme benzer sonuçlar doğuracak
Taraflar yedek işlemi arzu etmiş olacaklar.
1. Temsil41

Temsil üçlü bir taraf ilişkisidir. Temsilci, temsil edilen ve üçüncü kişi bu ilişikinin taraflardır. Temsil, Bir

başka kişinin hukuki alanında etkiler yaratacak işlemler yapmaktır ve hâkimiyet haklarından biridir. Temsil ilişkisinde 3 kişi vardır:

- 1. Temsil olunan
  2. Temsilci
  3. (Temsilcinin temsil olunan hesabına ilişki kurduğu) Üçüncü kişi

Burada temsil olunanla temsilci arasında ve temsil olunanla üçüncü kişi arasında bir ilişki vardır. Çünkü temsilci ile üçüncü kişi arasındaki hukuki ilişkinin bütün sonuçları temsil olunan üzerinde doğar. Temsilci, temsil olunanın ad ve hesabına veya yalnızca hesabına işlem yaparken kendi iradesini açıklar. Temsil olunanın iradesini açıklamaz. Ancak bu iradeye uygun olarak meydana gelen hukuki sonuçlar temsil olunanın üzerinde doğar. Temsil ilişkisinin temelinde iradenin özerkliği yatar. İradenin özerkliği aracılığıyla kişi ilişkilerini dilediği şekilde düzenleyebilme yetkisini haizdir.

Not: Temsilci ile vekil ayrı şeylerdir. Kural olarak temsilci ifadesi kullanılmalıdır. Temsilci, temsil olunanı temsil eden kişidir. Onun nam ve hesabına işlem yapan kişidir. Açıkladığı irade kendi iradesidir ama bunu temsil olunan adına açıklar ve aynı zamanda bu işi onun hesabına yapar. Çünkü işlemin hüküm ve sonuçları temsil olunanda meydana gelecektir.

Örneğin, temsilci, temsil olunan adına bir satım sözleşmesi yapsın. Bu sırada temsilci üçüncü kişiye temsil olunanın nam ve hesabına işlem yaptığını beyan eder. Böylece iradesini temsil olunan için açıklar.

Ancak istisnaen temsil yetkisi temsilcinin hesabına da verilebilir. Yani temsilcinin hem teslim olunanın hem de kendi menfaatine hareket edebilir. Borçlu bir teminat verecektir. Alacaklısını yetkilendirebilir. O takdirde alacaklı bu yetkiyi kullanırken hem kendi hesabına hem borçlu hesabına ve menfaatin e harekete eder. Temsil sadece ve sadece hukuki işlemler için geçerlidir. Hukuki işlemler dışında, özellikle de HAKSIZ FİİLDE TEMSİL OLMAZ. Ancak hukuki işlem benzerleri için de temsil söz konusu olabilir. Örneğin temerrüd ihtarı. Bunun dışında örneğin maddi fiillerde de temsil olmaz.

41 Bu bölüm Emir Göka’nın Borçlar Hukuku I Ders Notları’ndan doğrudan alınmıştır.

Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar niye temsile cevaz vermez? Çünkü bu hakların kullanımı kişisel değerlendİrmeye bağlıdır. Bu değerlendirme ancak o kişi tarafından yapılabilir. Davanın açılmasına karar vermek kişiye sıkı sıkıya bağlı hakkın kullanımıdır. Kişi bir kere buna karar verdiyse bunun içinde yapılacak işlemlerde temsil geçerlidir. Örneğin bir avukat açılmış bir boşanma davasını takip edebilir.

- 1. Temsil ve Vekâlet Ayrımı

Temsilde ilk aklımıza gelen sözleşmesel ilişki vekâlettir. VEKÂLET BİR SÖZLEŞMEDİR VE BUNUN KONUSU BİR İŞ GÖRMEDİR. Görülecek olan iş bir hukuki işlemin yapılması olabileceği gibi maddi bir fiil de olabilir. Örneğin bir avukatın bir davayı yüklenmesi, onu takip etmeyi kabul etmesi vekâlet sözleşmesidir.

Bir cerrahın ameliyat yapmayı taahhüt etmesi bir vekâlet sözleşmesidir. Ders verilmesi bir vekâlet sözleşmesidir. Vekâlet sözleşmesinin konusunun bir hukuki işlem yapılması olması bizi burada ilgilendirmektedir. Vekâlet sözleşmesiyle birlikte vekil, müvekkilin adına ve hesabına söz konusu işi yapmak borcu altına girer. Yapmadığı takdirde borca aykırı davranmış olur. Yani vekâlet sözleşmesinin kurulması da bağlayıcıdır ve bir borç ilişkisi doğurur. Zaten bir sözleşmenin kurulmasının en önemli sonucu bağlayıcı olmasıdır. Vekâlet bir sözleşme olduğu için iki taraflı, temsil yetkisi ise tek taraflıdır. Vekâlet sözleşmesinin konusu hem maddi fiilleri hem de hukuki işlemleri içerir, oysa temsil yetkisi sadece hukuki işlemlere ilişkindir. Vekâlet borç doğurur, temsil borç doğurmaz. Temsilci isterse bu yetkiyi kullanır isterse kullanmaz.

Örnek: A, B’den bir taşınmazın satın alınması işini istemiş. B de bu işi yapacağını söylemiş. Bunlar söylendiği anda A ile B arasında bir vekâlet sözleşmesi meydana gelir. A İstanbul’da B de İzmir’de olsun. B bu işi yapmak için 3. kişiyle bir satım sözleşmesi imzalamalıdır. Bu sözleşmeyi A’nın nam ve hesabına imzalar. Bunu yaparken temsil yetkisine dayanır. B, 3. kişiyle ancak temsil yetkisi bağlantısı içinde bir satım ilişkisi kurabilir, vekâletle değil. O zaman bu somut olayda temsil yetkisi ne zaman verildi? Ya A, B’ye bir temsil yetkisini açıkça verir. Bunun için A, B’ye noterden gidip vekâletname verir, bunun sebebi de satım ilişkisinin şarta tabi olmasıdır. Peki noterden vermeseydi ne olacaktı?

Borçlar Kanunu’na göre şayet vekâlet sözleşmesinin konusu bir hukuki işlemin yapılması ise vekilin o yetkiyle donatılmış olduğu kabul edilir. Vekâlet sözleşmesi bir şekle tabi değildir.

Temsil yetkisinin kullanılabilmesi için illa ki vekâlet sözleşmesi olması gerekmez. Bir hizmet sözleşmesinde veya bir adi ortaklıkta da temsil yetkisi ortaya çıkabilir. Burada tekrar söylenmelidir ki vekâlet sözleşmesi oluştu ve temsilci kararlaştırılan işi yapacak. Bu işi yapmak için temsil yetkisini kullanır. Diyelim ki bir şirket kuruldu ve bunun bir satın alma müdürü var ve buna şirketçe vekâlet verilmiş. Aralarında hizmet sözleşmesi var. Zaman geçiyor şirketin üstündekiler bu satın alma müdüründen kuşkulanıyorlar. Onun temsil yetkisini kaldırabilirler mi? Tabi ki kaldırabilirler ama hizmet sözleşmesi ortadan kalkmaz. Temsil yetkisi olmasa da o hizmet sözleşmesine göre çalışmaya devam eder ama şirket adına ve hesabına işlemler yapamaz. Temsil yetkisi tek taraflı yetkilendirmedir ve kabulüne de ihtiyaç yoktur. Ancak vekâlette birisini vekil olarak tayin edebilmemiz için vekâlet sözleşmesi yapmış o lmamız gerekir ve bu da icap ve kabul ile oluşur.

Bir temsil ilişkisinde 3’lü bir ilişki vardır. Bu 3’lü arasında temsil olunan ile temsilci arasında ve temsil olunan ile 3. kişi arasında bir ilişki vardır. Temsil olunan ile temsilci arasındaki ilişki İÇ İLİŞKİ, temsil olunan ile 3. kişi arasındaki ilişki DIŞ İLİŞKİDİR. Temsil olunan ile temsilci arasındaki iç ilişki vekâlet sözleşmesi, hizmet akdi veya adi ortalık sözleşmesidir. Bu iç ilişki devam edebilir ancak temsil yetkisi kaldırılabilir. Temsil yetkisi olmadan da bir iç ilişki mevcut olabilir. Dış ilişki ise 3. kişiyle kurulan ilişkidir ve çok önemli bir hukuki sorumluluğun doğmasına yol açar. Dolaylı temsilde dış ilişki yoktur. Çünkü ilişki doğrudan 3. kişi ile temsilci arasında meydana gelmektedir. Bunu görmeden önce biraz temsilin nev’ilerinden bahsetmeliyiz.

Esas itibariyle biz temsili ikiye ayırırız:

Yasal Temsil: Temsilin kaynağı doğrudan doğruya kanundur.
İradi Temsil: İradeden kaynaklanan temsildir.

Yasal temsil ile iradi temsil arasında yetkinin kullanılmasının sonuçları arasında bir farklılık mevcut değildir. Ancak iradi temsilde, temsil olunan bir temsilci tayin etmiş olmasına rağmen temsilcisinin yapabileceği işlemin aynını kendi yapabilir. Bir kimsenin bir kimseyi iradi olarak temsilci tayin etmesi, temsilcinin yapacaği işlemi kendisinin yapmasını engellemez. Oysa yasal temsilde temsil olunan o işlemi yapamaz; o işlem mutlaka yasal temsilci tarafından yapılacaktır.

Tüzel kişilerin durumu önemlidir. Tüzel kişiler hayata organlarıyla katılır. Organın iradesi kimin iradesidir? Bu irade doğrudan doğruya tüzel kişinindir yoksa iradeyi açıklayan gerçek kişinin veya organın değildir. Bunlardan da tüzel kişi sorumludur. Bu sebeple tüzel kişi söz konusuysa temsil hükümleri kıyasen uygulanır. Yani gerektiğinde uygulanır. Diyelim ki bir şirketin taşınmazı üzerinde ipotek tesis edilecekse, tapuya giden müdürün vekâletname vermesi gerekir mi? Hayır gerekmez çünkü zaten şirketin kendi iradesini açıklamaktadır. Bu sayede çalışan gerçek kişi ile tüzel kişi arasındaki farklılık neredeyse yok olmaktadır. Bazı farklılıklar tabi ki olacaktır örneğin, organın (yani çalışan gerçek kişinin) yaptığı haksız fiillerde de tüzel kişi sorumludur ancak kendi kişisel sorumluluğu da aynı şekilde devam eder.

- 1. Doğrudan Temsil ve Dolaylı Temsil

İki olasılık vardır: A temsil olunan, B temsilci ve C de 3. kişi olsun:

- - 1. Doğrudan Temsil: Temsilci, 3. kişiyle temsil olunanın ad ve hesabına bir sözleşme yapar. Sözleşmenin hak ve borçları temsil olunanın üzerinde doğar, yani doğrudan doğruya onun malvarlığına girecek. Bunun için herhangi başka bir işlem yapmasına gerek olmayacak. Burada en önemli nokta şudur ki temsilci daima sözleşmenin başında temsil olunanın ad ve hesabına hareket ettiğini bildirir.
    2. Dolaylı temsil: Temsilci B, 3. kişiyle hukuki ilişki içine girdiğinde temsil olunanın ad ve hesabına hareket ettiğini beyan etmez. İşlem temsilci ile 3. kişi arasında meydana gelmiştir. Ancak temsilcinin temsilci olarak burada iradesini beyan ederken 2 şekilde hareket edebilmesi söz konusudur:
      1. Temsilci gerçekten 3. kişiyle sözleşmeyi kendisi için yapmıştır. Bu halde sözleşme bütün sonuçlarıyla B’yi ilgilendirir. Örneğin A, B’den bir arabayı almasını istiyor ama B arabayı çok beğenip sözleşmeyi kendi ad ve hesabına yapıyor.
      2. Temsilci bu sözleşmeyi gerçekten temsil olunan için yapmıştır. Burada B kendi namına ama arkadaşı hesabına almıştır. Burada B’nin sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını A’ya devretmesi gerekir. Alacak söz konusuysa A’ya temlik edilir veya bir borç söz konusuysa ‘Borcun Nakli’ ile devreder. Böylece bu işlemin hukuki sonuçları A üzerinde meydana gelecektir.
Unutulmamalıdır ki temsilci daima kendi iradesini açıklar. Bu işlemi yaparken de ya temsil ettiği kişinin adına ve hesabına hareket eder (doğrudan temsil) ya da iradesini yine onun hesabına ama kendi adına açıklar (dolaylı temsil), o zaman da kendi adına doğan işlemin hukuki sonuçlarını temsil olunana devretmesi gerekir.

Doğrudan temsil ve dolaylı temsil BK m. 40’ta konu edilmiştir:

MADDE 40 – Yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar. (Doğrudan Temsil) Temsilci, hukuki işlemi yaparken bu sıfatını bildirmezse, hukuki işlemin sonuçları kendisine ait olur. Ancak, karşı taraf bir temsil ilişkisinin varlığını durumdan çıkarıyor veya çıkarması gerekiyor ya da hukuki işlemi temsilci veya temsil olunandan biri ile yapması farksız ise, hukuki işlemin sonuçları doğrudan doğruya temsil olunana ait olur. (Dolaylı Temsil)

Diğer durumlarda alacağın devri veya borcun üstlenilmesine ilişkin hükümler uygulanır. (Dolaylı Temsil)

Doğrudan ve dolaylı temsildeki ayrım noktası ad ve hesabına hareket etmektir. Doğrudan temsilde

temsilci, temsil olunanın adına ve hesabına (menfaatine) hareket eder. Oysa dolaylı temsilde kendi adına, temsil olunanın hesabına hareket eder. Tekrar hatırlayalım ki, dolaylı temsilde dış ilişki yoktur; yalnızca iç ilişki vardır. Bu iç ilişki çoğu kez bir vekâlet sözleşmesidir. Bu vekâlet sözleşmesine dayanarak temsilci yetkilendirilmiştir ve bu yetki çerçevesinde 3. kişi ile ilişkiyi kurmuştur.

- 1. Aktif ve Pasif Temsil

Aktif Temsil: Temsilci, temsil olunanın adına 3. kişiye kendi iradesini açıklar. Bunu temsil olunanın ad ve hesabına yapmaktadır.

Pasif Temsil: Temsilcinin bir irade beyanında bulunması söz konusu değildir. Temsilcinin, temsil olunana yönelik irade beyanına muhattap olması söz konusudur. Yani temsil olunana yapılacak beyan temsilciye yapılır.

Şayet kişi aktif temsilciyse, yani temsil olunan adına irade açıklamasında bulunabiliyorsa, bu kişinin aynı zamanda temsil olunana yönelik irade beyanlarına muhattap olabileceği, yani pasif temsil yetkisine de sahip olduğu kabul edilir. Yani aktif temsil yetkisini haiz olan pasif temsil yetkisini de haizdir. Ancak tersi geçerli değildir.

Haberci: Temsilci kendi iradesini bir başkası adına açıklar. Hâlbuki haberci birinin irade beyanını bir başkasına götürür. O nedenle haberci hataya düştüğü zaman temsil olunanın hatası aranır. Habercilik de iki türlüdür:

Bir kişiye ait bir irade beyanını başkasına taşır.
Bir kişiye yönelmiş irade beyanlarını o kişiye taşır.
- 1. Temsil Yetkisi

Tek taraflı, varması gereken bir irade beyanıdır.

Kişi bir kimseyi temsilci olarak tayin etmiş ise, hangi işlem için onu tayin ettiyse o işlemi kendisi de yapabilir. Yani bir işlem için temsil yetkisi tanımış olmak, o işlemin temsil olunanca yapılamayacağı anlamına gelmez. Peki, aynı işlemi hem kendisi hem temsilci yaparsa ne olacak? Aynı işlemin iki kez yapılmış olması halinde, işlemin geçerliliği tartışma konusu edilemez. Kişi fiil ehliyetine sahip bir kişi olarak bu işlemi yapabilir. Temsilci de bu işlemi kendisine verilmiş yetkiye dayanarak geçerli biçimde yapabilir. O zaman karşımıza iki tane aynı konulu işlem çıkacak. Bu halde şu ayrımı yapmakta yarar var: Taahhüt ve tasarruf muameleleri. Şayet yapılan bir taahhüt muamelesi ise her ikisi de geçerli olur. Ancak temsil olunan bir tanesini yerine getiremeyecek durumdaysa imkânsızlık söz konusu olur ve borca aykırılığa yol açıp, tazminatla sonuçlanır. Ay nı nesne üzerinde birden fazla aynı nitelikli tasarrufi işlem yapamazsınız. Şayet temsilci bu nesnenin mülkiyetini devrettiyse, temsil olunan bunun mülkiyetini bir başkasına bir kere daha devredemez. Çünkü temsilcinin mülkiyeti geçirmesiyle temsil olunan nesne üzerindeki tasarruf yetkisini kaybeder.

- - 1. Temsil Yetkisinin Verilmesi

Temsil yetkisi iç ve dış olarak ayrıldığı gibi esas itibariyle temsil yetkisinin verilmesinde de aynı ayrım vardır:

İç Temsil Yetkisinin Verilmesi: Bu doğrudan doğruya temsilciye verilen bir yetkidir.
Dış Temsil Yetkisinin Verilmesi: Yetkinin üçüncü kişiye bildirilmesi suretiyle gerçekleşir.

Bizim BK, temsil ilişkisini iç temsil yetkisi çerçevesinde konuşlandırmıştır. Yani bizim BK’ya göre yetki doğrudan doğruya temsilciye verilecektir. Ancak dış temsil yetkisinden de çok örtülü olarak söz etmektedir. Bu konuda elimizde BK m. 41/2 bulunmaktadır: ‘Temsil yetkisi üçüncü kişilere bildirilmişse temsil yetkisinin içeriği ve derecesi, bu bildirime göre belirlenir.’

Demek ki kanunda kural iç temsil yetkisinin verilmesi şeklindedür ama üçüncü bir kişiye de bu yetkinin verilebileceği kabul edilmiş. Burada üçüncü kişinin iyiniyeti çok önemlidir. Dış temsil yetkisi iki şekilde verilir:

1. Doğrudan doğruya üçüncü kişiye denir ki ‘Gizem benim temsilcimdir’ ama bunu Gizem’e değil işlemi yapacağı kişiye söyler.
2. Temsil olunan fiili davranışlarıyla bir kimseyi kendisine temsilci tayin etmiş olduğunu üçüncü kişilere duyurabilir.

Örneğin, A sürekli olarak ilişkilerini B üzerinden götürüyordur ve karşı tarafa söylemese dahi üçüncü 3. kişilerde B’nin A’nın temilcisi olduğu yönünde bir izlenim oluşur. Burada A tarafından bir görünüm yaratılmaktadır. (B’nin onun temsilcisi olduğuna dair bir görünüm) Bu görüntüde de 2 ihtimal söz konusudur:

- 1. Burada B gerçekten A’nın temsilcisi olabilir ve bu doğrultuda yaratılan görünüm bilinçli bir hareketle yapılmaktadır ve gerçeğe uygundur.
  2. Gerçekte B, A’nın temsilcisi değil ama A’nın davranışları sonucunda sanki B onun temsilcisiymiş gibi bir görüntü oluşuyor. Bu sebeple A, 3. kişilerde temeli olmayan bir görünüm yaratmış oluyor. İşte bu doğrultuda 3. kişi iyiniyetli ise, yani B’nin gerçekte A’nın temsilcisi olmadığını bilmiyorsa ve bilebilecek bir durumda değilse bu görünüme iyiniyetle dayanarak hak kazanabilir. Yani B’nin yaptığı işlem A için bağlayıcı olur. GÖRÜNÜŞE İTİMAT İLKESİ. Bu görüş de güven ilkesiyle paralel yürür. Yani burada bir güven sorumluluğu oluşmaktadır. (KESİN SINAV SORUSU).

Dış temsil yetkisi doğrudan doğruya üçüncü kişiye verilir ve bu temsil yetkisinin kullanılması sonucunda sözleşmeyle bağlanılır. Burada görüntüyü yaratan ona katlanmak zorunda. Peki üçüncü kişiye bildirimde hata söz konusu olabilir mi? Ağırlıklı görüş hayır demektekdir. Üçüncü kişiye yapılan bildirim gerçekte bir irade beyanı değildir, bir tasavvur ihzarıdır. Tasavvur ihzarında hata olmaz.

- - 1. Kamu Kurumlarındaki Temsil Yetkisi

Kamu kuruluşlarının iki tür işlemi vardır: Özel Hukuk ve Kamu Hukuku işlemleri.

Özel hukuktaki temsil kuralları, özel hukuk bağlamında yaptıkları işlemler için geçerlidir.

Kamu Hukukuna ilişkin temsil yetkisi zaten o kamu kuruluşunun dayandığı kanuna, KHK’ya veya hangi işleme dayanıyorsa onunla belirlenir.

- - 1. Temsil Yetkisinin Soyutluğu

Temsil yetkisi kural olarak soyuttur. Yani temsil yetkisi temel ilişkiden bağımsızdır. Temsil yetkisi verildiğinde bir temel ilişki bulunur ve bu temel ilişki de bir vekâlet sözleşmesi, hizmet akti vb. olabilir. Vekâlet sözleşmesinden temsil yetkisi doğar. Bu temsil yetkisi kaldırılabilir ama temel ilişki olan vekâlet sözleşmesi varlığını devam ettirir. Bu yüzden de kişi vekâlet sözleşmesinden doğan bütün yükümlülükleri geçerli biçimde yapabilir. Sonuç olarak, temsil yetkisinin kaldırılması mutlaka temel ilişkinin ortadan kalkmasına sebep olmaz. Ancak temel ilişkinin sona erdirilmesi temsil yetkisini de ortadan kaldırır.

- - 1. Temsil Yetkisinin Soyutluğunun Sonuçları

BK m. 504/2’E göre, Vekâletin konusu bir hukuki işlemin yapılmasıysa vekilin gerekli yetkiyi haiz olduğu kural olarak kabul edilir. 3. kişi açısından önemli olan temsil yetkisinin varlığıdır. Temel ilişki 3. kişiyi asla ilgilendirmez. 3. kişi temsil yetkisinin kötüye kullanılması halinde önemlidir.

Olay: Bir kadın komşusu olan çifte güvenerek, adamın karısına bir vekâletname çıkartarak tarlasını ‘dilediği kişiye dilediği bedelle satabilir’ diyor. Buna dayanarak tapuda işlem yapılıyor ve kadın çok düşük bir fiyatla tarlayı kocasına satıyor. Vekâleti veren kadın dava açıyor ama yerel mahkeme davayı reddediyor. Yargıtay’a geliyor. 1. Hukuk Dairesi çok güzel bir kararla yerel mahkemenin kararını bozuyor. İlk olarak, 1. Daire esas itibariyle hukuki değerlendirmenin nasıl yapılması gerektiğine ilişkin olarak hukukçulara bir yön gösteriyor ve ikinci olarak vekâletin kötüye nasıl kullanılacağını gösteriyor. Birinci olarak hukuk kurallarını soyut ifadeleriyle uygulamak büyük haksızlıklara yol açar deniyor. Bu sebeple hukukçunun hukuk kuralını somutlaştırmak zorunda olduğu söyleniyor. Çünkü bir hukuk kuralının uygulanmasında pek çok ihtimal ortaya çıkar ve b unların seçiminde kural somutlaştırılmalıdır. Burada ilk derece mahkemesi en sert ihtimali seçmiş ve kadının katlanması gerektiğini söylemiş. İkinci olarak 1. Hukuk Dairesi burada temsil yetkisinin kötüye kullaınldığını söylüyor. Çünkü burada temsil

yetkisi amacından saptırılarak kullanılmıştır.

- - 1. Temsil Yetkisinin Kapsamı

Bu noktada temsil yetkisinin kapsamı üzerinde durulmalıdır.

İç Temsil Yetkisinde, temsil yetkisinin kapsamı temsilciye yapılan beyanla belli olur. Peki bu beyanı nasıl değerlendireceğiz? Güven nazariyesi çerçevesinde bir beyana muhattap olan kişi, olayın özellikleri çerçevesinde, dürüstlük kuralı bağlamında o beyana ne anlam yüklemesi gerekiyorsa o anlam çıkartılmalıdır.

Dış Temsil Yetkisinde, bu yetkinin kapsamı üçüncü kişiye yapılan bildirimle belli olur.

Bunların yanında temsil yetkisinin kapsamı verildiği konuya göre de ikiye ayrılır.

Belirli bir konuya ilişkin verilen özel yetkide, özel yetkilendirme söz konusudur. Özel yetkilendirmeyi gerektiren bazı zorunlu haller vardır. BK m. 504/3 bize bu halleri göstermektedir: “Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz42, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz.’’ Öğretide kabul edilen görüşe göre bunlar numerus claususa tabi değildir.
Özel yetkilendirme dışında, genel yetkilendirme söz konusu olabilir.
- - 1. Temsil Yetkisi Nasıl Kullanılmalıdır?

Temsilciye verilen yetki, temsil olunanca sınırlandırılabilir: ‘Beni 500 liraya kadar borç altına sokabilirsin’ gibi. Peki temsilci bu sınırları aşarsa ne olacak? İki olasılık söz konusudur:

- - - 1. Talimatla getirilen bu sınırlandırma üçüncü kişilerin bilgisine sunulmuşsa yapılan işlem geçersizdir.
      2. Sınırlandırma üçüncü kişilere sunulmadıysa yapılan işlem geçerli olur, temsilciden

tazminat talep edilebilir.

Örneğin; bankalar teminat olarak ipotek alırlar. Banka parası ödenmediğinde ipoteği paraya çevirtir. Paraya çevirtmek de bu ipoteğin satışa çıkartılması demektir. Satışta banka müdahale etmezse o taşınmaz fevkalade ucuza satılır ve banka da alacağını alamaz. Bu tehlikeye karşı banka satışa iştirak eder ve alıcı olarak katılırlar. Burada bankalar taşınmazın ederinden daha ziyade alacağına bakarlar. Bu bağlamda da temsilcilerini bankanın alacağı kadar pay sürebilecekleri konusunda sınırlandırırlar. Örneğin bankanın alacağı 1000 TL ise temsilci açık arttırmada ancak 1000 TL’ye kadar pay sürebilir. Burada bu talimat sadece ve sadece temsilci ile temsil olunanı ilgilendirir ve üçüncü kişileri ilgilendirmez. Buna iç talimat denir. Bu talimat temsilci olduğunu gösteren belgenin içine yazılmaz.

42 Sulh olmak: Sulh bir sözleşmedir. Bir fedakârlığı gerektirir. Her iki taraf da taleplerinin bir kısmından feragat eder. Örneğin A, B’nin ona 1000 TL borcu olduğu iddiasıyla dava açıyor ve B de borcu olmadığını iddia ediyor. Bu durumda sulh olunursa, A 500 TL’ye iner B de bunu öder.

– Temsil yetkisi ya belli bir konuya ilişkindir ya da genel bir konuya ilişkindir. Belli bir konuya ilişkin olana özel temsil, genele ilişkin olana genel temsil diyoruz. Bir kişi genel temsilci tayin edilse dahi özel yetkilendirilmenin arandığı işlemleri yapamaz. Örneğin temsilci adına özel olarak yetkilendirilmedikçe dava açamaz, sulh olamaz, Ahzu kabz yapamaz (parayı almak).

- 1. Temsilcinin Kendi Kendisiyle Sözleşme Yapması

Sözleşmenin kendi kendisiyle yapılması kural olarak her iki tarafın da temsilcisi olması halini ifade eder. Hem temsil olunanın hem de üçüncü kişinin temsilcisidir. Kural olarak geçersizdir. İki halde, kural olarak geçerli olduğu kabul edilebilir.

Temsil olunan izin vermiştir. Arabasını satması için A’ya yetki verirken ‘istersen sen de alabilirsin’ demiş olabilir.
Bu işlemin yapılması temsil olunan için bir zarar doğurmuyorsa.
- 1. Doğrudan Temsil Nasıl Gerçekleşir?

Hatırlatma: Doğrudan temsilde, temsilci temsil olunanın nam ve hesabına hareket eder. Yaptığı sözleşme doğrudan doğruya temsil olunanın hukuki alanında meydana gelir. Dolaylı temsilde ise temsilci ilk önce işlemi kendi adına ve temsil olunan hesabına yapar. İkinci noktada ise temsil yetkisi iç veya dış olabilir. İç temsilde temsil yetkisi direk temsilciye veriliyor. Dış temsil yetkisi ise doğrudan doğruya üçüncü kişiye verilmekte ve temsilci hiç devreye girmemektedir.

Doğrudan temsil ilişkisinde bir açıklama ilkesi mevcuttur: Temsilci, temsilci sıfatıyla hareket ettiğini ve işlemi kimin ad ve hesabına yaptığını belirtecektir. Bu 2 türlü olabilir:

- - 1. Doğrudan doğruya temsilci, açık olarak kimi temsil ettiğini söyler.
    2. Temsilci olduğu açık olarak söylenir ama kimin nam ve hesabına işlem yaptığı söylenmez. Temsil olunanın adı daha ilerde açıklanacaktır. Böyle bir durumda 3. kişi burada bir temsil ilişkisi olduğunu açık olarak anlar. Bu örtülü açıklamaya ilgili için işlem denir. Bu durum örneğin çok değerli sanat eserlerinin satımında olur.

BK. m. 40/2: Temsilci, hukuki işlemi yaparken bu sıfatını bildirmezse, hukuki işlemin sonuçları kendisine ait olur. (DOLAYLI TEMSİL). Ancak, karşı taraf bir temsil ilişkisinin varlığını durumdan çıkarıyor veya çıkarması gerekiyor ya da hukuki işlemi temsilci veya temsil olunandan biri ile yapması farksız ise, hukuki işlemin sonuçları doğrudan

doğruya temsil olunana ait olur. (İLGİLİ İÇİN İŞLEM)

Örnek: Marketten bir paket sigara alırken bunu A’nın adına almamızla kendi adımıza almamız arasında hiçbir fark yoktur.

Örtülü temsil yetkisinin sonuç doğurabilmesi içi şu koşullar sağlanmalıdır:

Temsilci doğrudan doğruya temsil yetkisine sahip olmalıdır.
Temsilci kendi adına hareket ederken, gerçekte temsil olunan için hareket etmektedir.
Bu durum karşı taraf için bir fark yaratmamalıdır.

Bu örtülü temsil durumu uygulamada işlemleri ayakta tutabilmek için bir gerekliliktir. Bu bağlamda temsilcinin temsilci olduğunu söylemesi kesinlikle gerekirken, kimi temsil ettiğini ileride söylemek yetkisine sahip olduğu kabul edilmektedir. Bu bağlamda temsilci söz konusu işlemi temsil olunan için yapma iradesine sahipse hüküm ve sonuçlar temsil olunanın hesabına doğar ve temslici kimin adına yaptığını başta söylememiş olsa dahi bir temsil ilişkisinin var olduğu kabul edilir. Burada, yukarıdaki başlıktan anlaşılacağı üzere, dolaylı temsil değil, doğrudan temsil mevcuttur. Tekrar söyleyelim ki bu konuda temsil ilişkisinin varlığı açısından en önemli durum TEMSİLCİNİN İŞLEMİ TEMSİL OLUNAN AD VE HESABINA YAPMA İRADESİNE SAHİP OLMASIDIR. Durum böyleyse işlemin sonuçları teslim olunanın hukuki alanında doğar.

- 1. Temsildeki İrade Bozuklukları

Temsilde, temsilcinin irade beyanı söz konusudur. Bu irade beyanı kendi adına ve hesabına veya temsil olunanın ad ve hesabına olabilir. Yani olay temsilcinin irade beyanındadır ve bu yüzden irade bozukluğu da doğrudan temsilcinin iradesinde oluşur. Temsilci işlemi kurarken esaslı hataya düşebilir veya hileye maruz kalır yahut da tehdit edilir. Sonuçta irade bozukluğu doğrudan temsilcide aranır. Ancak bu mutlak bir kural değildir; çünkü temsilde, temsil olunan temsilciyi yetkilendirmektedir ama temsilciyi yetkilendirirken aynı zamanda ona talimat verebilmek imkanına da sahip. Temsil olunan diyebilir ki ‘Şuradaki taşınmazı benim için satın al ama 50.000 TL’ye ve şu koşullarla al’. Yani temsil olunan yapılacak olan hukuki işlemin koşullarını da tayin edebilir. Bu bağlamda koşulları belirlerken temsil olunanın iradesi sakatlanabilir. Bu durumda yapıla cak olan işlemin koşulları temsil olunanca belirlendiyse o takdirde irade bozukluğu temsil olunanın iradesinde aranır.

İyiniyet bağlamında, temsilcinin iyiniyetli olması işlemin geçerli olması için yeterlidir.

3. SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME

Sebepsiz zenginleşme bir kimsenin malvarlığının diğer bir kimsenin malvarlığı aleyhine, hukuki sebebi olmadan zenginleşmesidir. Burada bir fakirleşen bir de zenginleşen vardır. Kural olarak ilk bakışta fakirleşme oranında zenginleşme olduğunu kabul ederiz ama bu o kadar basit değildir. Bu iki kavram birbirinden farklıdır.

Örneğin; A, B’den 50 TL’ye bir saat satın almıştır. Yapılan satım akdi B’nin yaptığı hile nedeniyle hükümsüzdür. A, hileye maruz kaldığını görünce sözleşmeyi iptal ediyor. Bu aşamada normalde edimler geri verilmelidir. B, 50 TL’yi geri veriyor ama A saati tutuyor ve 100 TL’ye C’ye satıyor. A burada saati B’ye geri veremeyeceği için saatin bedelini geri vermesi gerekiyor. Peki hangi bedeli verecek? Saatin kendi alım satım sözleşmesindeki değerini mi iade edecek yoksa C’ye sattığı bedeli mi? Burada sözleşme iptal edildiğin e göre B fakirleşmiş ve A da saatin değeri kadar zenginleşmiş. Şayet fakirleşme esastır dersek A, B’ye 50 TL vermelidir ama zenginleşme esastır dersek 100 TL vermelidir.

Diyelim ki, bir kaçak yolcu uçağa bindi. Burada kaçak yolcudan fakirleşme esas alınarak tazminat talep edilirse, doğal olarak uçağa kaçak binmiş olan kişi dolayısıyla seyahat şirketinin bir fakirleşmesi söz konusu değildir. O zaman hiçbir şey isteyemez. Ancak zenginleşme esas alınırsa kaçak yolcunun da normal yolcu ücretini ödemesi gerekir. Sebepsiz zenginleşme, hukuki sebebi olmadan bir malvarlığından diğer malvarlığına akan değerlerin geri verilmesine dair bir sebeptir. Burada BK m. 77 ve 78’e bakılmalıdır:

A. Koşulları

Genel olarak

MADDE 77- Haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının malvarlığından veya emeğinden zenginleşen, bu

zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür.

Bu yükümlülük, özellikle zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe

dayanması durumunda doğmuş olur.

Borçlanılmamış edimin ifası

MADDE 78- Borçlanmadığı edimi kendi isteğiyle yerine getiren kimse, bunu ancak, kendisini borçlu sanarak yerine getirdiğini ispat ederse geri isteyebilir.

Zamanaşımına uğramış bir borcun ifasından veya ahlaki bir ödevin yerine getirilmiş olmasından kaynaklanan zenginleşmeler geri istenemez.

Borç olmadığı hâlde ödenmiş olan edimin geri istenmesine ilişkin diğer kanun hükümleri saklıdır.

Eski BK m. 61’de sebepsiz zenginleşmede fakirleşmenin esas alınacağı söylenilmektedir. Eski BK,

sözleşmede konusu malın iade edilmesini düzenlemiştir. Yeni Kanunun yapımındaki ciddiyetsizlik

sebebiyle burada zenginleşme esas alınmış gibi görünse de aslında fakirleşme esas alınmıştır.

Örnek: A saatini B’ye 50 TL’ye satıyor. Bu saat Lacoste marka gibi görünürken aslında kötü bir Çin taklidi çıkıyor. Bunun üzerine hile nedeniyle B sözleşmeyi iptal ediyor. Bu iptalin sonuçları nelerdir? Sözleşme hükümsüz olur. Edimler geri verilir. A saati geri alıyor. Peki, saatin mülkiyeti bu noktada kime ait?

Burada hukuki sebep sorunun temelini oluşturuyor, bu sebele de illilik ve mücerretlik yine karşı karşıya geliyor. Eğer illilik kabul edilirse taahhüt işlemi geçersiz olduğu için tasarruf işleminin de hukuki sebebi ortadan kalkar ve mülkiyet geçmemiş olur. Bu doğrultuda taraflar edimlerini istihkak davası ile geri isterler. Mücerretliği kabul edersek hukuki sebebi olmasa dahi tasarrufla mülkiyet geçerdi ve edimler sebepsiz zenginleşme sebebiyle geri istenirdi.

Eğer illiliği esas alırsak sebepsiz zenginleşme tali (ikincil) bir yoldur. Saatte sebepsiz zenginleşme olmaz ve istihkak davasıyla geri alınır. Peki, 50 TL’de ne olur? Mülkiyet belli bir nesne üzerinde kurulur, hâlbuki para zilyedinin diğer paralarıyla birlikte kaynaşır ve parayı veren mülkiyetini yitirir. Bu sebeple parayı veren yalnızca bir alacak hakkı elde eder. Bankaya para yatırdığımızda da paranın mülkiyeti bankaya geçer çünkü para bankadaki diğer paralarla kaynaşır. Olayda da 50 TL üzerindeki mülkiyet A’ya geçer ve bu sebepsiz zenginleşmeyle geri alınır. 43

Kazandırıcı işlemin illi olmadığı kabul edilirse, o takdirde sebepsiz zenginleşmenin alanı genişler. Buna karşılık kazandırıcı işlemin illi olduğu kabul edilirse sebepsiz zenginleşme büyük ölçüde tali bir hale gelir. Örneğin mülkiyet devri illi kabul edilirse, mülkiyet devrine yol açan taahhüt işleminin geçersizliği tasarrufun da geçersiz olmasına yol açar ve mülkiyet devredende kalır. Malvarlıklarında bir değişme olmaz. Sebepsiz zenginleşmenin uygulama alanının genişliği veya darlığı kazandırıcı işlemlerin hukuki sebebe bağlı olup olmamasıyla yakından ilgilidir.

Kazandırıcı İşlem: Tasarrufi işlemler ve taahhüt muameleleri (borçlandırıcı işlemler) kazandırıcı işlemlerdir. BK m. 18.

Bugün Türk Hukuku’nda İLLİLİK GEÇERLİDİR. Mücerretlik Alman Hukuku’nda kabul edilmiştir. Bizim hukukumuzda geçerli olan illilik ilkesi olduğuna göre sebepsiz zenginleşme tali bir yoldur. Eski BK m. 61’de aslolan mücerretliktir ama doktrin prensip olarak illiliği kabul etmiştir. Yeni kanun ise m. 77’de ‘mal iktisabı’ öbeği çıkartılmış ve mücerretlik değil illilik esası buna uyar diye düşünmüşler. Yeni gelen düzende artık fakirleşme değil zenginleşmeyi esas almış gibi gözüküyor. Şu halde bir sebepsiz zenginleşmenin söz konusu olabilmesi için aranacak unsurlar:

Sebepsiz zenginleşme söz konusu olacak. Yani bir taraf zenginleşecek.
Bir kimsenin de malvarlığı fakirleşecek.
Zenginleşme ile fakirleşme arasında dolaysız bir illiyet bağı olacak. Yani kimin malvarlığı zenginleşmişse, o kişi iade borcu altında olacak.
Hukuki bir sebep bulunmayacak. Bir zenginleşme, bir fakirleşme, ikisi arasında uygun illiyet bağı ve bu zenginleşmenin bir hukuki sebebe dayanmaması gerekir. Hukuki sebebin olmaması 2 şekilde olur:
1. İfa sonucu bir zenginleşme olacaktır. Bir borcun ifası bir zenginleşmeye yol açacaktır.
2. İfa dışı bir zenginleşme söz konusu olacaktır. Bir kimsenin parasının diğer bir kimsenin parasıyla karışması halinde olduğu gibi.

43 Caiz Olmayan Vekâletsiz İşgörme’de zenginleşme esas alınır. Vekâletsiz işgörme ile sebepsiz zenginleşme bazen çok yakınlaşıyorlar.

Sebepsiz Zenginleşmenin Özellikleri:

Sebepsiz zenginleşme bir borç ilişkisi doğurur, zira borcun kaynaklarındandır. Her borç ilişkisinde olduğu gibi bunda da bir edim vardır ve bu edimi talep edecek olan açısından bu bir alacak hakkıdır. Yani sebepsiz zenginleşme bir alacak hakkı doğurur. Alacak hakkı bir nisbi haktır. Yalnızca taraflar arasında ileri sürülebilir.

Bir malın iadesine yönelik talepler sadece sebepsiz zenginleşme ile bitmiş değildir. Buna ilişkin, sebepsiz zenginleşmeye benzer sonuçlar doğuran üç tane kurum vardır:

Zilyetliğin iadesi: Bir eşyanın fiili egemenlik altında bulunulmasından doğan iade talepleri. Nesneler üzerindeki aleniyeti sağlar, özellikle taşınırlarda bu söz konusudur. Bu zilyetliği haksız olarak elinde bulunduruyorsa bu iadenin nasıl gerçekleşeceği zilyetlikteki iade hükümlerine göre yapılır.
Vekâletsiz İş Görme
1. Caiz olan vekaletsiz iş görme: İşi yaptığı kişinin yararına yapar.
2. Caiz olmayan vekaletsiz iş görme: İşi kendi yararına yapar. Örneğin Emin Çölaşan’ın Turgut Nereye Koşuyor kitabının tüm parasını Turgut Özal almıştır. Bu yol sebepsiz zenginleşmede, zenginleşme esas alınır dersek sebepsiz zenginleşmeyle yakınlaşır.
Haksız İnşaat Hukuku: Bir kimsenin başkasının malzemesiyle başkası ya da kendisinin arsası üzerinde inşaat yapması durumu. Bunlar hakkında bir düzenleme mevcuttur. Burda birtakım iade ve ödemeler söz konusudur. Zenginleşmede, iktisap eden kişinin malvarlığında, iktisaptan önceki ile iktisaptan sonraki arasındaki fark zenginleşmedir. Bu nasıl ortaya çıkabilir? Ya bir kişinin malvarlığının aktifi artar veyahut da pasifi azalır ki bu da bir zenginleşmedir.
1. İfa Sonucunda Sebepsiz Zenginleşme

BK m. 77. Bu bağlamda önemli olan husus zenginleşmenin haklı bir hukuki sebebinin bulunmamasıdır. Burada üç tane olasılık söz konusudur BK m. 77/2:

- 1. Geçerli olmayan bir sebebe dayanması: Sebep üzerinde anlaşma olmamıştır ve bundan dolayı mevcut olmayan bir sebep söz konusudur.
  2. Gerçekleşmemiş bir sebebe dayanması: Borç olmayan şeyin ifası sonucunda

ortaya çıkan bir zenginleşme söz konusudur. Bunun iki unsuru vardır:

- - 1. Bu halin söz konusu olabilmesi için ifa amacıyla (causa solvendi) yapılmış bir kazandırma olmalıdır. Yani ‘Borcumu ödemek için ifada bulunuyorum’ demelidir.
    2. Borç mevcut olmamalıdır.

Örneğin, sözleşme irade bozukluğu sebebiyle iptal edilmiştir veya sözleşme irade fesadı dışında geçersizdir veyahut dönemli bir borç söz konusudur ve daha dönem gelmemiştir. Bu durumlarda esas itibariyle borç mevcut değildir.

Borcun mevcut olmamasına karşın causa solvendiye dayalı bir ifa yapılmaktadır. Mevcut olmayan borç ifa edilirken iki ihtimal vardır:

- - - 1. Borcu olmadığını bilmemektedir.
      2. Borcu olmadığını bilmektedir. Şayet durum böyleyse ve buna rağmen ifada bulunulmuşsa, kural olarak bunu geri alamaz. Burada borcu olmadığını bilmesine rağmen bir edimde bulunan kişi hataya düşmüş olur ve bu bir saik hatasıdır. Sürekli bana para ver diyen bir kişiye para vermek bunun örneğidir. Burada bağışlama söz konusu amacı değildir, tek amaç causa solvendidir. İfa sonucu sebepsiz zenginleşme ya sebep üzerinde anlaşılamadığı için ortaya çıkar ya da geçersiz bir sebep dolayısıyla olabilir yahut da gerçekleşmemiş sebebe dayanılan ifadan sebepsiz zenginleşme olabilir. Örneğin geciktirici şarta dayalı bir işlem yapılmıştır ve şart gerçekleşmeden edimler ifa edilmiştir.
  1. Sona ermiş bir sebebe dayanması: Sonradan ortadan kalkan bir sebep söz konusudur. Örneğin sözleşmeden dönme. Sözleşme yapıldığı zaman hukuki sebep geçerlidir ve buna dayanarak ifalar yapılmıştır ama sonradan herhangi bir nedenden ötürü sözleşmeden dönme gerçekleşmiştir. Sözleşmeden dönme, sözleşmeyi yapıldığı andan itibaren ortadan kaldırır. Verilmiş şeylerin geri alınması sebepsiz zenginleşme dâhilinde gerçekleşir. Burada BK

m. 78 de unutulmamalıdır. Buna göre zamanaşımına uğramış bir borcun ifası esas itibariyle sebepsiz zenginleşme oluşturmaz. Aynı şekilde ahlaki bir vazifenin yerine getirilmesi için ifada bulunulmuşsa bu da geri istenemez. İadenin talep edilemeyeceği başka bir hal BK m. 81’de düzenlenmiştir.‘Hukuka veya ahlaka aykırı bir son ucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez.’ Örneğin verilen rüşvet. Ancak geri isteme amacıyla açılan davada hâkim ahlaka aykırı sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şeyin devlete mal edilmesine karar verebilir. Zaten BK m. 27 kapsamında ahlaka aykırı sözleşme kesin hükümsüzdür ve verilen geri istenemez, ama geri istenirse de devlete mal edilir. Bu doğrultuda verilen şeyin geri istenmesi konusu yalnızca tasarrufi işlemin gerçekleşmiş olması sonucunda olabilir.

1. İadenin Kapsamı

Esas itibariyle BK m. 79 ve 80 burada önemlidir. BK m. 79 neyin iade edileceğini belirlerken zenginleşenin iyiniyetli veya kötüniyetli olmasına göre 2 li bir ayrım yapmaktadır. Zenginleşenin iyiniyetli olması demek, zenginleşmeyi geri verme yükümlülüğü altında kalmadan iktisap etmesi durumudur. İade etmesi gerekeceğini biliyorsa veya bilmesi gerekiyorsa ise iyiniyetli değildir. Kanun iyiniyetli olana bir koruma getirmiştir. İyiniyetli olan iade zamanında elinde ne kaldıysa onu geri vermekle yükümlüdür. Örneğin bir araba teslim edildiyse ve sözleşme geçersizse, burada arabanın teslim edildiği kişi iyiniyetliyse ve arabayı iyiniyetli olarak sattıysa, arabayı iade etmez. Arabanın satışından elinde kalan parayı geri verir. Eğer iyiniyetli olmadan elinden çıkartmışsa, zenginleşmenin tamamını geri vermekle yükümlüdür. Sonuç olarak, iyiniyetli ze nginleşen iade zamnında elinde ne kaldıysa onu iade eder, kötüniyetli zenginleşen ise iktisap ettiğinin tamamını geri vermekle yükümlüdür.

Özet: Burada kural olarak illilik prensibi kabul edildiği için nesnenin geri verilmesi söz konusu olmaz, zira nesnenin mülkiyeti geçmemiştir. Buna mukabil kanun mücerretliği kabul etmiş olsaydı sebepsiz zenginleşemeye yol açan işlem sonunda karşı tarafa devredilen malın geri verilmesini isteyecektir. Yani mücerret ise malı aynen isteyecek, illilik ise (ki bizde böyle) kural olarak mal mevcutsa malı istihkak davasıyla geri ister ama malı elinden çıkartmışsa o takdirde iyiniyete göre parasını geri isteyebilir. İyiniyetli kişi iade istendiğinde paradan elinde kalanı, kötüniyetli ise tamamını vermek zorunda kalacaktır. Burada iyiniyetin aranacağı an malın elden çıkartıldığı andır.

3.2.1. Masraflar

Şayet mala masraf yapıldıysa bunun istenebilmesi de mümkün. Burada da iyiniyet masrafın yapıldığı anda aranır. Burada masraflar 3‘e ayrılır:

Zaruri masraflar: Zaruri masraflar, o malın değerini koruyacak şekilde varlığını sürdürebilmesi için yapılması gereken zorunlu masraflardır.
Faydalı (Yararlı) masraflar: İade konusu nesnenin değerini arttıran masraflardır.
Lüks masraflar: Ne aracın kullanımını kolaylaştıran ne de onun değerini arttıran masraflardır. Bunlar yalnızca kişisel zevke yöneliktir.

3.2.1.1. Masrafların Paylaşılması

II. Giderleri isteme hakkı

MADDE 80- Zenginleşen iyiniyetli ise, yaptığı zorunlu ve yararlı giderleri, geri verme isteminde bulunandan

isteyebilir. (Çünkü o masrafları zaten geri isteyen de yapacaktı)

Zenginleşen iyiniyetli değilse, zorunlu giderlerinin ve yararlı giderlerinden sadece geri verme zamanında mevcut olan değer artışının ödenmesini isteyebilir.

Zenginleşen, iyiniyetli olup olmadığına bakılmaksızın, diğer giderlerinin (lüks giderler) ödenmesini isteyemez. Ancak, kendisine karşılık önerilmezse, o şey ile birleştirdiği ve zararsızca ayrılması mümkün bulunan eklemeleri geri vermeden önce ayırıp alabilir. (AYIRMA HAKKI)

Yani iade borçlusu zenginleşendir. Bu borcun kapsamı onun iyiniyetli olup olmadığına göre belirlenir. Ancak aynı zamanda iade borçlusu olan zenginleşen de iade ederken karşı taraftan kendisine masraflarının ödenmesini isteyebilir.

- 1. İade Nasıl Gerçekleştirilecektir?

Birisi zenginleştiği miktarı fakirleşene iade edecek. Peki diğer taraf ne yapacak? O da masrafları ödeyecek. Burada karşılıklı ve aynı anda ifa mevcuttur. Malın zenginleşenden geri istenmesi halinde, isteyen taraf da masrafları ödemeye hazır olacaktır.

Faiz hangi andan itibaren işleyecektir? İki faizi ayırmak lazım:

Akdi Faiz: Bir sermayenin kullanılması dolayısıyla ödenen faizdir. İade borcunun doğduğu andan itibaren ödenmesi gereken bir paradır.
Temerrüt Faizi: Daha yüksek olan bir faizdir. İhtardan sonra işlemeye başlayacak olan bir faizdir.

Denkleştirici Adalet: İade borcu hesaplanırken Yargıtay denkleştirici adalet düşüncesinden hareket ediyor. Buna göre iade borcunu yerine getirirken zenginleştiği tarihle iade etmek zorunda kaldığı tarih arasındaki değer farklılıkları göz önüne alınacaktır. 1000 TL’lik bir zenginleştirme söz konusuysa zenginleşmenin olduğu tarihteki 1000 TL’nin bugünkü değeri bulunur. Bugünkü değeri 1100 TL ise 1100 TL ödenir.

- 1. Zamanaşımı

D. Zamanaşımı

Zenginleşme, zenginleşenin bir alacak hakkı kazanması suretiyle gerçekleşmişse diğer taraf, istem hakkı zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcunu ifadan kaçınabilir.

İki zaman aşımı mevcuttur:

- - 1. Uzun Zamanaşımı: Sebepsiz zenginleşmenin olduğu tarihten başlar ve 10 yıldır.
    2. Kısa Zamanaşımı: Geri isteme hakkı olduğu öğrenildiği tarihten itibaren 2 yıl.

Burada ikinci fıkradaki hüküm burada süresiz bir def’i hakkı yaratıyor. Bu hüküm mücerretliğin baş dayanağı olan hükümdür.

4. GENİŞ İÇİNDEKİLER