Uluslararası Aile Hukuku Kapsamlı Özet

29 Ekim 2016

Dünyada genel geçer tüm ülkelerce kabul edilmiş bir aile hukuku mevzuatı ya da tüm ülkelerin bağlı olduğu bir aile hukuku kuralı (kuralları bütünü) bulunmadığından aslında milletlerarası aile hukuku diye bir daldan bahsetmek mümkün değildir. Buna bağlı olarak her devlet, düzenleyeceği kuralları kendi mevzuatında belirlemektedir. Bu yüzden de ülkeler her zaman kendilerini yetkili kılmamışlardır; yetkili olmadıkları durumlar da vardır. Türkiye’nin yetkili olduğu durumlarda uygulanacak hukuk sorunu ortaya çıkabilecektir çünkü yabancılık unsurunu taşıyan uyuşmazlıklarda her zaman Türk hukukunun uygulanması söz konusu olmayacaktır. Böyle durumlarda en adil hukukun uygulanması doğru olacaktır, bu hukukun da illa Türk hukuku olması gerekmemektedir. En adil hukuk, kişinin kendine yakın gördüğü hukuktur ve bu adil hukuka da bağlama kuralları kullanarak ulaşılır.

(Sonraki ders için derste dikkate alabileceğimiz, aile hukuku kapsamında yer alabilecek her türlü sözleşme, AB hukuku tüzük, direktif olmak üzere uluslararası düzenlemeleri araştır. Bu düzenlemeler, uygulanacak hukuka, yetkiye ya da tanıma-tenfize ilişkin olabilir.

—

Ders kapsamında Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin nasıl tayin edileceği işlenecektir. Bu konuda MÖHUK’ta iki hüküm yer almaktadır; bunlar MÖHUK madde 41 ve 42’dir. Madde 40’ta ise Türk mahkemelerinin yetkili olduğu durumlarda nerede dava açılabileceğine dair HMK’ya atıf yapılmıştır.

MÖHUK madde 41 ila 46 milletlerarası özel yetki kurallarına ilişkinken MÖHUK madde 40 ise genel yetki kuralına ilişkindir ve iç hukuka yönlendirir. Bir avukat önce özel yetki kurallarına, sonra da genel yetki kuralına bakmalıdır. Eğer HMK’daki yetki kuralı kesin yetkiye ilişkin değilse o halde davacı davasını isterse özel yetki kuralları çerçevesinde özel yetkili mahkemede ya da genel yetki kuralı uyarınca davalının yerleşim yerinde açabilecektir.

06 Ekim 2016

Aslında dünya üzerinde milletlerarası aile hukuku yer almamaktadır. Olsaydı bu, bütün devletlerin aile hukukuna ilişkin uyguladığı yeknesak kuralların varlığı anlamına gelirdi ki böyle bir yeknesaklıktan söz etmek mümkün değildir. Kaldı ki bu derece geniş kapsamlı bir konuda (nafaka, evlenme, boşanma, mal rejimi, velayet, vesayet vesaire) tüm konularıyla düzenleyen bir devletlerarası bir düzenlemeden bahsetmek mümkün değildir.

Milletlerarası aile hukuku, uluslararası özel hukuk problemlerini ilgilendiren, güncel ve gelişmiş bir konudur ve milletlerarası aile hukuku, özel hukukun 3 konusuyla ilgilenmektedir:

1. Uluslararası uyuşmazlıklarda milletlerarası yetki tayini

Devlet mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin tayinine ilişkin bir düzenleme yok denecek kadar azdır. Bunun nedeni, devlet mahkemelerinin yetkilerinin egemenlikle alakasının olmasıdır. Dolayısıyla devletler, egemenlikle bu derece ilintili bir konu olduğundan milletlerarası yetki hususunda milletlerarası düzenlemelere çok az yer vermektedir. Yetki meselesi, Türkiye’nin taraf olduğu 60 uluslararası sözleşmenin yalnızca 1 tanesinde düzenlenmiştir (Ukrayna-Türkiye arasındaki bir sözleşme).

Milletlerarası yetkiyi düzenleyen düzenlemelerin en önemlisi, Avrupa Birliği tasarrufu olan Brüksel IIA Tüzüğü’dür. Bu hususta iki rejimden bahsetmek doğru olacaktır:

1. Brüksel rejimi
2. Roma rejimi

Milletlerarası özel hukukun karşılaştırmalı çalışmalarında bu iki rejim önem arz eder çünkü dünyadaki yeknesaklığın en önemli örnekleridir. Bilindiği üzere Avrupa Birliği, yetkisinin olduğu belirli alanlarda üye devletleri bağlayan, doğrudan uygulanabilir düzenlemeler yapabiliyordu. Doğrudan uygulanabilirlikten anlaşılması gereken, iç hukuka aktarmaya gerek kalmadan Avrupa Birliği’nin o tasarrufunun doğrudan o üye devletin hukukunun bir parçası olmasıdır. Avrupa Birliği’nin bu yetkisi 1997 yılına kadar bulunmamaktaydı ve yeknesaklık, Avrupa Birliği’nin üye devletlerle birlikte yaptığı kapalı sözleşmelerle sağlanıyordu. 1997 yılındaki Amsterdam Anlaşması ile birlikte Avrupa Birliği’ne bu yetki verildi ve Avrupa Birliği çok seri bir şekilde bu alanlarda düzenleme yapmaya başladı. Bu durum, iki rejimle sağlandı.

Brüksel rejimi, Avrupa Birliği’nin milletlerarası yetki ve tanıma-tenfiz konusundaki düzenlemelerini ifade etmektedir. Avrupa Birliği, bu iki konuda düzenleme yapar ise bunu bir Brüksel tüzüğü ile düzenler. Dolayısıyla “Brüksel tüzüğü” görüldüğü zaman okumadan dahi içeriğinin milletlerarası yetki veya tanıma-tenfiz ile ilgili olduğunu anlamak mümkündür.

Avrupa Birliği’nin kapalı bir sözleşmesi olan 1968 tarihli Brüksel Konvansiyonu, 1997 tarihli Amsterdam Anlaşması ile sahip olduğu yetkiyle Brüksel tüzüğü haline gelmiştir. Bu ders kapsamında Brüksel I Tüzüğü ve Brüksel I Recast Tüzüğü incelenmeyecek, yalnızca 2000 tarihli Brüksel II Tüzüğüne yer verilecektir.

Avrupa Birliği hukukunda konvansiyon yapmakla tüzük çıkarmak arasında büyük bir fark vardır. Konvansiyon milletlerarası sözleşme iken tüzük doğrudan uygulanabilirdir. Yani, konvansiyonda iç hukuka aktarma gerekliyken tüzüklerde üye devletlerin ayrıca iç hukuka aktarmaları gerekmemektedir. Buna ek olarak tüzükler, Avrupa Birliği Adalet Divanı’na kadar götürülebilmektedir.

2003 yılında Brüksel II, Brüksel IIA olmuştur. Matrimonial hususlara ilişkindir.

Roma rejimi ise, Roma tüzükleri de denir, herhangi bir konudaki uygulanacak hukukun tayinine ilişkindir. Bu kuralların uygulanmasından doğan uyuşmazlıklara yer vermektedir. Her Brüksel tüzüğünün Roma tüzüğü karşılığı vardır.

Br I – Roma I

Br II – Ro II

Br IIA – Ro III

Bu ders kapsamında Brüksel IIA ve Roma III işlenecek.

Tüzükle düzenlemelerde 28 üye devleti bağlaması ve hepsinde kullanılıyor olmasıdır. 1997 Amsterdam Anlaşması yapılırken Birleşik Krallık, İrlanda ve Danimarka’ya ilişkin ayrı bir duruma yer verilmiştir. Birleşik Krallık ve İrlanda için “katılmama hakkı” tanınmıştır. Bunun adi “opt out”tur. Burada Birleşik Krallık ve İrlanda’nın yapılan düzenlemelere ve tüzüklere katılmama imkanı tanınmıştır. Bunun tersi, “opt in”dir ve sonradan katılma hakkı tanımaktadır. Birleşik Krallık ve İrlanda için bu iki duruma yer verilmişken Danimarka için durum farklıdır ve Danimarka’ya yalnızca “opt out” hakkı tanınmıştır. Dolayısıyla Danimarka, düzenlemelere sonradan katılamamaktadır. Buna bağlı olarak şu sonuca varmak mümkündür, her ne kadar tüzükler 28 üye devleti bağlar, iç hukuka aktarmak gerekmemektedir dense de “opt out” kurumu yüzünden bunun her zaman doğru olmadığı görülmektedir. Yapılan düzenlemeler o yüzden herkesçe kabul edilmiyor olabilmektedir ve kontrol edilmelidir. Danimarka için geçerli olmasa da Birleşik Krallık ya da İrlanda açısından bir düzenlemenin bağlayıcı olup olmadığı, düzenlemelerdeki dibacelerin (preamble) en sonunda yer verilen bir husustur ve bu bilgiye oradan ulaşmak mümkündür. Dolayısıyla, tüzükler tüm üye devletlerde uygulanır demek aslında hatalı bir ifadedir.

Bazı alanlarda Avrupa Birliği entegrasyon sağlamaya yakındır ancak bazılarında değildir. Bazı üye devletler kimi konularda yeknesaklık sağlansın isterken bazı üye devletlerse bu yönde istekli değildir. Orta yolun bulunması, yeknesaklığı isteyenlerin önünün açılması için “güçlendirilmiş işbirliği” yolu getirilmiştir (Roma III enhanced cooperation, güçlendirilmiş işbirliği tüzüğü). Bu yol sayesinde isteyen üye devletler düzenleme yoluna gidebilirken isteyen üye devletler de sonradan katılıp düzenleme yapabilir denmiştir. Avrupa Birliği hukukunda güçlendirilmiş işbirliğinin ilk örneği Roma III tüzüğüdür. En başta 9 devlet bu tüzüğü yapmışken bu müessese ile 28 üye devletin 14’ü için bağlayıcı hale gelmiştir.

Milletlerarası Özel Hukukun Kaynakları

1. Avrupa Birliğinin uluslararası aile hukukuna ilişkin pek çok kaynağı bulunmaktadır. Bunun yanı sıra Birleşmiş Milletler’in sözleşmeleri de mevcuttur fakat BM sözleşmeleri daha ziyade kadın ve çocuk haklarına ilişkindir. Buna ek olarak, BM’in sözleşmeleri maddi hukuk kurallarına yer verdiği halde bunlar doğrudan milletlerarası hukuk kurallarına yer vermiyor. Bu derste en çok çocuk kaçırmaya ilişkin olanlara değinilecektir.
2. Bir de kişi hakları komisyonu mevcuttur.
3. Ayrıca Lahey Sözleşmesi de bulunmaktadır. Bu sözleşme, uluslararası örgüt olan Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansı tarafından kaleme alınmıştır. Bu örgüt, sadece uluslararası özel hukuka katkı yapmak için çalışır ve çeşitli uluslararası sözleşmeleri vardır. Özellikle nafaka konusunda 4 tane olmak üzere uygulanacak hukuka ve tanıma-tenfize ilişkin pek çok sözleşmesi vardır.
4. Avrupa Konseyi’nin (Council of Europe) sözleşmesi vardır. Bu Konsey’in Avrupa Birliği ile alakası yoktur. Bu, Türkiye’nin kurucularından olduğu, insan hakları üzerinde çalışan uluslararası bir örgüttür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi adında bir mahkemesi bulunmaktadır. Bu mahkeme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni uygulamaktadır. Aile hukukuna ilişkin maddi ve milletlerarası özel hukuk kuralları üzerinde çalışmaktadır. Avrupa sözleşmeleri dendiğinde bunları anlamak gerekir.

—

Yabancı unsurlu aile hukukuna ilişkin bir davada (örneğin, Alman koca ile Türk karı boşanmaya karar verirler) bu dava, milletlerarası özel hukuku hangi aşamalarda ilgilendirecektir?

1. Yetki

Bu davanın Türk mahkemelerinde görülüp görülemeyeceğine ilişkindir. MÖHUK’ta milletlerarası yetkinin tayini hususuna ilişkin maddeler bulunmaktadır. MÖHUK madde 40 genel yetki kuralına yer verilmektedir; MÖHUK madde 41’de Türklerin kişi hallerine ilişkin davalardaki yetki sorunu düzenlenmektedir; MÖHUK 42’de yabancıların kişi hallerine ilişkin bazı davalardaki yetki kuralları hüküm altına alınmaktadır.

Türk hukukunda yetki, karma bir sistem ile düzenlenmiştir.

Karma olmayan sistemde devletler, kapsamlı bir uluslararası özel hukuk mevzuatına sahiptir. İsviçre bu ülkelere örnektir. İsviçre MÖHUK’una bakıldığında her konuya ilişkin düzenleme ve cevap bulmak mümkündür. Bazı devletlerde ise kapsamlı milletlerarası özel hukuk mevzuatı bulunmamaktadır ve usul hukukunun düzenlediği kurallara bakmak gerekmektedir. Üçüncü bir sistem ise karma sistemdir, devletler MÖHUK’larında yer alan yetki hükümlerinin yanı sıra medeni usul hukukunun yetki kurallarından da yararlanmaktadır.

Buna bağlı olarak Türk hukukunda, MÖHUK ile beraber TMK’daki ve HMK’daki yetki kuralları birlikte kullanılmaktadır. MÖHUK maddeler 41 ila 46’da özel nitelikli yetki kurallarına yer verilmektedir ancak bu ders kapsamında madde 40-41-42 işlenecektir. Özel yetki kurallarının bulunduğu takdirde madde 40’a gidilemeyecektir çünkü bu genel yetki kuralıdır. Ancak özel yetki kurallarının getirilmediği durumlarda hakim iç hukukta kabul edilen yetki kurallarına başvurabilecektir.

HMK’da eğer bir özel yetki kuralı varsa ve bu kural kesin yetki kuralı değilse davacı ister genel yetki kuralına göre ister özel yetki kuralına göre dava açabilecektir. Ancak aynı durum, milletlerarası özel hukuk açısından geçerli değildir. Örneğin, eğer yabancılık unsuru taşıyan tüketici davası var ise MÖHUK 45’e gidilmesi zorunludur. Yabancılık unsuru olduğu takdirde kesin yetki kuralı olmamasından yola çıkarak doğrudan iç hukuktaki genel yetki kurallarına yahut özel yetki kurallarına gidilmesi mümkün olmayacaktır.

Milletlerarası özel hukuk uyarınca yetki anlaşması yapılabilmesi hususu MÖHUK madde 47’de hüküm altına alınmaktadır.

  Yetki anlaşması ve sınırları

             MADDE 47 – (1) Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hâllerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür.

(2) 44, 45 ve 46 ncı maddelerde belirlenen mahkemelerin yetkisi tarafların anlaşmasıyla bertaraf edilemez.

Söz konusu madde uyarınca yetki anlaşması yapabilmek için iki şart öngörülmektedir:

1. Yetki anlaşmasının konusunun Türk mahkemelerinin münhasır yetki alanında olmaması gerekmektedir. Bundan anlaşılması gereken, davanın yalnızca Türk mahkemelerinde görülebilir olmamasıdır. Hangi konuların devletlerin münhasır yetki alanında olduğu bilinmemektedir ve ancak yorum yoluyla hangi konuların münhasır yetki alanında olduğu sonucuna varılmaktadır. Bununla beraber, bilenen en önemli münhasır yetki örneği taşınmazlara ilişkindir. Türkiye’de bulunan taşınmazlara ilişkin davalar yurtdışında açılmış ise Türk mahkemelerinde yabancı devlet mahkemesinin vermiş olduğu kararlar etki tanınmayacaktır. Kaldı ki MÖHUK 54 uyarınca münhasır yetki, tenfiz engelidir.

Aile hukuku, münhasır yetki alanında olmadığında tanıma tenfiz engeli teşkil etmemektedir.

1. Yetki anlaşmasının konusunun aralarında yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlık olması gerekmektedir.
   1. Yetki anlaşmalarını düzenleyen 47. maddede “yabancılık unsuru taşıyan” denmesine gerek yoktur çünkü MÖHUK zaten yabancı unsurlu davalarda kullanılabilen bir kanundur.
   2. Borç ilişkilerinden doğmadan anlaşılması gereken sözleşmelerden doğan borç ilişkileridir. Bu madde kapsamında nafaka borcu veya sadakat borcu anlaşılmamalıdır. Bunlar aile hukukuna ilişkin borçlar olduğundan bu madde dahilinde aile hukukunun olmadığı yorumu yapılabilecektir.
2. Uygulanacak Hukukun Tayini

Yetkiyi tesis ettikten sonra uygulanacak hukuku tayin etmek gerekmektedir. Bunun için önce somut uyuşmazlıkta yabancılık unsurunun olup olmadığı belirlenmelidir. Davanın yabancı unsurlu olduğu takdirde her zaman Türk hukuku uygulanmayabilir çünkü Türk hukuku en adil hukuk olmayabilir. Yabancı devlet hukuku daha adil hukuk olup olmadığı tespit etmek için öncelikle vasıflandırma yapılması gerekmektedir. Böylelikle hukuki ilişkiyi anlamak mümkün olacaktır.

Vasıflandırmada hakimin önündeki somut uyuşmazlığın ne ile ilgili olduğuna bakılması gerekmektedir. Hakimin hukukuna göre vasıflandırma yapılırsa bunun adı lex fori hukukudur. Lex fori hukukunda hakim, karşısındaki hayat ilişkisini/hukuki ilişkiyi kendi hukukuna göre vasıflandıracaktır.

Vasıflandırmanın ardından ilgili bağlama kuralına gidecektir. Bağlama kuralları, yabancı unsurlu yaşam ilişkisini belli bir devletin kurallarına bağlayan kurallardır. Bunlar, uyuşmazlığı esastan çözmemektedir fakat hangi kuralın uygulanacağını çözüme bağlamaktadır. Her bağlama kuralı, kanunlar ihtilafı kuralıdır ama her kanunlar ihtilafı kuralı, bir bağlama kuralı değildir. Kanunlar ihtilafı kuralının bir de maddi milletlerarası özel hukuk kuralı vardır. Maddi milletlerarası özel hukuk kuralları uyuşmazlığı esastan çözmeye yaramaktadır. Bu durumun örneği olarak MÖHUK madde 20/3 gösterilebilecektir: “Türkiye’de bulunan mirasçısız tereke, devlete kalır”.

Bağlama kuralı tespit edildikten sonra uygulanması aşaması söz konusudur. Bağlama kuralları alternatif veya basamaklı olabilir. Eğer bağlama kuralı yanlış tespit edilirse bu bir temyiz sebebidir çünkü HMK’da hukuku yanlış uygulamak temyiz sebebi sayılmıştır. HMK’nın söz konusu maddesinde “hukukun yanlış uygulanması” düzenlenmiştir, “Türk hukukunun yanlış uygulanması” değil. Dolayısıyla yalnızca Türk hukukunun yanlış uygulanması temyiz sebebi değildir.

Çifte tabiiyet durumlarında vatandaşlıklardan biri Türk vatandaşlığı ise MÖHUK madde 4/1,c uygulanmaktadır.

Vatandaşlık esasına göre yetkili hukuk

             MADDE 4 – (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;

a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken, o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku,

b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku,

c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku,

             uygulanır.

Bu hükümden anlaşılması gereken kanunun o kişiyi Türk vatandaşı saymasıdır. Aynı fıkrada birden çok vatandaşlık varsa ve bunlardan biri Türk değilse, en sıkı ilişkili hukukun uygulanacağı düzenlenmektedir. Bu halde Türk kişilerin çifte vatandaşlık durumlarından neden en sıkı ilişkili hukukun değil de doğrudan Türk hukukunun uygulandığı tartışma konusudur.

Bununla beraber, çifte tabiiyeti olanlar bakımından müşterek milli hukukun tespiti sorun yaratmaktadır. Çifte tabiiyetli (Türk-Alman) bir kişi ile Alman vatandaşı birinin boşanma davasında müşterek milli hukuk aslında Alman hukuku iken MÖHUK madde 4 uyarınca müşterek milli hukuk tayin edilememektedir. Buna bağlı olarak kişilerin münferit hukuku önem kaybetmektedir. Yorum yoluyla müşterek milli hukukun 4. maddenin istisnası olduğu söylenmektedir çünkü hükümde “bu kanunda aksi öngörülmedikçe” ifadesine yer verilmektedir. Buna karşılık özel hükümlerde 4. maddenin o hüküm uygulanmayacağının düzenlenmesi gerekirdi. Kanunda “aksi öngörülmediği” için Hoca’ya göre hakimin önce 4. maddeye, sonra da özel hükümlere gitmesi gerekmekte. Bunun nedeni, madde 4’e gidilmeyecekse o zaman maddenin amacının kalmamasıdır. Bu konuda görüş ayrılığı mevcuttur.

Bağlama kuralından sonraki adım atıftır. Atıf konusu, MÖHUK madde 2/3’te düzenlenmektedir.

Yabancı hukukun uygulanması

             MADDE 2 – (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.

(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit  edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.

(3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

(4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

…

Bu fıkra uyarınca aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda atıf yapmak mümkündür. Fıkrada “Türk hukuku uygulanacaktır” denmediği için illa TMK’ya gitmek gerekmeyecektir. Atfın reddedilmesi demek, o mesele bakımından uygulanacak hukuk olarak tayin edilen yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına gitmemek anlamına gelmektedir. Atfın kabul edilmesi ise tespit edilen yabancı devlet hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına da bakmaktır. Dolayısıyla 14. madde çerçevesinde kabul edilen Alman hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına götürecektir ve burada da Roma III Tüzüğü’ne gitmek gerekecektir. Roma III Tüzüğü ile Avrupa Birliği’nde kanunlar ihtilafı ortadan kalkmıştır.

MÖHUK madde 2/4 de atfa ilişkindir. Uygulanacak hukuku seçme halini düzenlemektedir. Taraflar açıkça uygulanacak hukuku seçmedilerse maddi hukuk kuralları uygulanacaktır. Aile hukukunda hukuk seçme imkanının tanınıp tanınmadığı bağlama kurallarından anlaşılmaktadır. Nafakaya, evlenmeye, boşanmaya, velayete ilişkin hükümlerde hukuk seçme imkanından söz edilmemektedir. Objektif bağlama kuralı olarak düzenlenmemiştir. Bununla beraber, evlilik mallarında sınırlı olarak seçme imkanı tanınmıştır.

13 Ekim 2016

Tekrar:

Yabancılık unsuru taşıyorsa Türk mahkemesi ne yapar? Milletlerarası yetkiye haiz olup olmadığına bakar. Bunun için MÖHUKa bakar. MÖHUK 41e veya 42ye gidemezsem MÖHUK 40a giderim.

Ma yetkili olmadığını tayin ederse bu davaya bakamaz. Ama ma yetkiliyse uygulanacak hukuku tayin eder ve uygular. Uygulanacak hukukun tayini meselesinde 1. Önemli husus vasıflandırmadır. Bu hayat ilişkisi hangi çerçevede ele alınır? Bu mesele benim kabul ettiğim hukuki kavramlardan hangisine dahildir bunu çözer. Vasıflandırmayı kendi hukukuna göre yapar. 2. Olarak da bağlama kuralını tespit eder. Bağlama kuralı MÖHUK 9-39da bağlama kuralı var. Boşanmaya ilişkin hükmü tespit eder mesela. 3. Olarak ise atıf dikkate alınır aile hukuku ve kişinin hukukuna ilişkin olarak.

—

Taraflara hukuk seçimi imkanı tanındıysa atıf kural olarak dikkate alınmaz. Bu daha çok sözleşme ilişkilerinden kaynaklanır. Tarafların öncelikli amacı alam hukukunun maddi hukuk kuralları uygulanarak bu çözülsündür. Ama alman hukukunun kanunlar ihtilafı kuralı uygulansın diyorsa bunu açıkça yazsın.

Evlilik malları taraflara sınırlı da olsun uygulanacak hukuku seçme imkanı tanınmıştır. (MÖHUK 15) Çifte tabiiyet: taraflardan biri çok devlet vatandaşıysa o zamana MÖHUK 4e bakarız.

Ma aile hukukuna ilişkin meselelerde atıf dikkate alınarak uygulanacak hukuk kural olarak uygulanır. Uygulanacak hukuk olarak tespit ettiğimiz yabancı devlet hukukunu bazen uygulamaktan kaçınırız.

Uygulanacak hukukun uygulanmasına ilişkin olarak iki mesele var:

1. Kamu düzeni: MÖHUK 5 okundu. Bizim amacımız tayin ettiğimiz yabancı hukukun ilgili hükmünü uygulamak. Ama ortaya çıkan sonuç Türk hukukunun temel amacıyla tahammül edilmez bir aykırılık teşkil ederse o zaman o hukukunun ilgili hükmünün uygulanmasından vazgeçilebilir. Hüküm açıkça diyor demek ki yabancı devlet hukukunun uygulanmasının istisnasıdır. Yargıtay’ın kafasında (zamanaşımı velayet gibi) apriori olarak kamu düzenine aykırı kabul edip, yabancı hukuku uygulamıyor Türk hukukunu uyguluyor.
2. Doğrudan uygulanan kurallar: Doğrudan uygulanan kuralların yöntemleri ve menfaatleri farklıdır. Kamu düzeni müdahalesinde mahkeme MÖHUK’u açar, uygulanacak yabancı hukuku bağlama kuralı ile tespit eder, uygular v ortaya çıkan sonuçla ilgilenir. Ama doğrudan uygulanan kurallarda mahkeme MÖHUK’u hiç açmaz. Bu kurallar devletin sosyali ekonomik hukuki bekasıyla, devamlılığıyla ilgili kurallardır. Dolayısıyla bu kurallar ihtilafçı metodu bertaraf ederler. Yani kanunlar ihtilafı kurallarına başvurulmasını engellerler. Uygulanacak hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına başvurulmasını engellerler. MÖHUK 6. Maddesinde doğrudan uygulanan kurallarla ilgili genel nitelikli bir kural getirmiştir. Aile hukukuna ilişkin bu tür doğrudan uygulanan bir kural var mıdır?

Umumi hıfzıssıhha kanununda akıl hastalığı evlenme engeli kabul edilir. Ve doğrudan uygulanan bir kuraldır. Yabancı unsurlu olsun olmasın yabancı unsurlu olsun olmasın bu kural doğrudan uygulama alanı bulur. Çünkü kuralın amacı sadece Türk vatandaşının sağlığını korumak değil, toplumun sağlığını korumaktır. Türkiye’de gerçekleşen evlenmelerde akıl hastalığı veya bulaşıcı hastalığı olanlar Türkiye’de evlenemezler.

Üçüncü ülkelerin doğrudan uygulanan kuralları var. 3. Ülkenin doğrudan uygulanan kuralları 31. Madde ve sadece sözleşmeler için geçerlidir ama aile hukukunu hiç ilgilendirmez.

II. kısımda ise tanıma ve tenfizi inceleyeceğiz. Milletlerarası aile hukukuna ilişkin yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda ilk olarak yetkili mahkemeyi tayin ederiz. Burada iki hüküm karşımıza çıkar. Milletlerarası yetkinin tayinine ilişkin konularda ma sözleşmeler yapılmıyor. Yetki egemenliğe ilişkin bir mesele olduğu için yetiye ilişkin sözleşmeler çok azdır.

TÜRKLERİN KİŞİ HÂLLERİNE İLİŞKİN DAVALAR

Madde 41 – (1) Türk vatandaşlarının kişi hâllerine ilişkin davaları, yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı takdirde Türkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemede, bulunmaması hâlinde ilgilinin sâkin olduğu yer, Türkiye’de sâkin değilse Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür

Bu hükümle ilgili olarak:

Bu hüküm Türk vatandaşlarına kişi hallerine ilişkin davalar bakımında her daim hazır bir Türk mahkemesinin bulundurulması amacını taşır. Bu kural kademeli yetki kuralıdır. Yani buradaki sırayı takip etmek zorunda davacı. Önce Türkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemeye gider. Bu hangi mahkeme? Kanun bana iç hukuka git diyor. İç hukukta yer itibariyle yetki kuralı HMK’da ayrıca TMK’da bulunabilir. Milletlerarası aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin kesin yetkisi yoktur. Dolayısıyla bu dava istenirse HMK 6 uyarınca davalının yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir istenirse de TMK’daki özel yetki kuralları uyarınca açılabilir. Acaba TMK’daki yetki kuralları nerelerde düzenlenmiştir?

• MK 168 boşanma ve ayrılık davalarında yetkili mahkemeyi düzenler.
• Nafaka davalarında MK 177. madde
• Evlilik birliğine ilişkin tedbirlerin alınması bakımından MK 201
• Evliliğin butlanı bakımından MK 160. madde
• Soy bağına ilişkin davalar bakımından MK 238.
• Evlat edinme bakımından MK 315. Maddesi yetki hükmü getirir.

41. Madde uyarınca bu hükümlerden birine başvurmak gerekebilir.

41. madde yer itibariyle yetkili mahkemede dava açmaya çalışır öncelikle. Ama yer itibariyle yetkili mahkeme bulunamayabilir. Bu durumda hükme geri döneriz ve ikinci kademedeki ilgilinin sakin olduğu yer mahkemesinde dava açabilirsiniz.

Yerleşim yeri (ikametgah)- mutad mesken- sakin olunan yer

Yerleşim yerinin iki unsuru var: objektif unsur ve sübjektif unsur. Objektif unsuru kişinin uzun bir süre bulunması durumudur. Kişi beli bir yerde uzun bir süre bulunur. Sübjektif unsurunda ise kişinin uzun bir süre bulunma niyetidir yani yerleşim yeri niyetidir. mutad meskende kişi bulunduğu yerde sosyal ilişkilerini sürdürebilecek uzunlukta bulunur ama kişinin yerleşme niyeti bulunmaz. Örneğin İzmirli öğrenci Ankara’da bulunur ama Ankara’ya yerleşmek niyeti yoktur. Mutad meskenle yerleşim yeri arasında sübjektif unsurdur. Sakin olunan yer ise iki unsur da yok. Hem yerleşme niyeti yok hem de uzun bir süre kalmazlar. Örneğin: askerlik, tatil

Türkiye’de sakin değilse son yerleşim yerine bakarız. O da yoksa kişi hallerine ilişki davalarda Ankara İzmir İstanbul mahkemelerinde açılır.

Bu hüküm ne zaman uygulanır? (MÖHUK 41’in uygulanma şartları)

1. Bir Türk vatandaşının bulunması gerekir.
2. Kişi hallerine ilişkin dava olması gerekir.
3. Yabancı devlet mahkemesinde açılmadığı/açılamadığı durum olması gerekir.

Davalı veya davacı Türk vatandaşı olabilir. Taraflardan ikisi de Türk vatandaşı ise ve yabancılık unsuru yoksa o zaman MÖHUK 1 dolayısıyla MÖHUK’u kullanmayız. Ama davacı veya davalı Türk vatandaşı olabilir. Kişinin TC vatandaşı olup olmadığı nasıl tespit edilir? Doğum yoluyla kazandınız. Bunu Türk vatandaşlığı kanununa bakarak tespit ederiz.

Kişi hallerine ilişkin dava olması ne demek? Bizim konuşacağımız uyuşmazlıkların çoğu bu kapsamdadır. Kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin uyuşmazlık olacak. Evlenme nişanlanma boşanma velayet vesayet soy bağı evlat edinmeye ilişkin uyuşmazlıklarda bu madde uygulanır. Yani kişisel sonuç doğuran dava türleri olacak. Dolayısıyla malvarlığına ilişkin tazminat davaları nafaka davaları evlikte mal rejimine ilişkin davalar için 41. Madde uygulanmaz.

Bu dava yabancı devlet mahkemesinde açılmamış veya açılamamış olacak. Bu yabancı devlet mahkemesi hangi devlet mahkemesidir? Yabancı devlet mahkemesinde Türk vatandaşı ile ilgili bir dava açılabilir. Kendi yetki kuralını “ilgilinin bu devlette mutad meskeninin bulunması şartıyla dava bu mahkemede açılır” dediyse ve trük vatandaşının mutad meskeni ordaysa orada dava açılır. Bu kısım bizi ilgilendirmez. Bu dava orada açılmamış olabilir Türk mahkemelerine daha çok güvenmiş olabilir, avukata erişim imkanı daha fazla olabilir, adli yardım imkanından yararlanmak istemiş olabilir. Türk vatandaşı Türkiye’de dava açıyorsa teminat yatırmasına gerek yok. => MÖHUK 48

Dava açılamamış ne demek? Yabancı mahkeme kendisini yetkisiz gördüyse dava açılamamış sayılır. Kendisini yetkisiz gördüğü için dava açılamamış olabilir, Türk vatandaşı teminat yatırmamıştır. Yani ilgili devletin usulünden reddedilmiştir. Dava usulden reddedilmişse açılamamış sayılır. Dava yabancı mahkemede açıldı ama esastan reddedilmişse dava açılamamış sayılmaz.

Bu hükmün tartışması: Yabancı devlet mahkemesinde Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin dava açılmışsa o mahkeme yetkisini tesis etmişse, alman mahkemesinde alman eş Türk kocasına karşı boşanma davası açtı. Davanın yerleşim yeri Hamburg’da ben yetkiliyim dedi. Sonra Türk mahkemesinde eş aynı boşanma davasını Türk mahkemesinde de açmışsa ne olur? Yabancı devlet mahkemesinde açılmış boşanma davası varken aynı davayı yeniden Türk mahkemesinde açılmışsa ne olur?

Türk vatandaşı erkek alman vatandaşı kadın

Alman vatandaşlığı kadın alman mahkemesinde davayı açtı. Kadın gelip aynı davayı Türk mahkemesinde açabilir. Veya koca Türk mahkemesinde yen bir boşanma davasını açabilir. Alman mahkemesinde boşanma davası açılmış ve görülmekteyken aynı dava Türk mahkemelerinde açılabilir mi? Bizim kanunda yabancı derdestlik müessesi düzenlenmemiştir. HMK’da derdestlik dava şartları arasındadır. Aynı dava taraflar arasında aynı konudan kaynaklı davanın görülmekte olması diyor bu bir dava şartı. Bu iç hukuktaki derdestlik hükmü. Ama yabancı derdestlik hükmümüz yok. Bu konu çok tartışmalıdır.

Böyle bir hüküm olmamasına rağmen ağırlıklı görüş şu şekilde: MÖHUK’ta var olan iki hükmün uygulanmasında yabancı derdestlik itirazı yapılabilir deniyor. Bu iki hükümden birisi 41. Maddedir. Yani ağırlıklı görüş: Eğer yabancı devlet mahkemesinde Türklerin kişi haline ilişkin bir dava açıldıktan sonra aynı dava trük mahkemelerinde açılırsa tük mahkemesinin önündeki davaya derdestlik itirazı ile karşı konulabilir diyorlar. Türk mahkemelerinde derdestlik itirazının yapılabileceğine ilişkin ikinci hüküm ise 47 uyarınca taraflar arasında yabancı devlet mahkemelerini yetkili kılan sözleşme varsa ve dava öncelikle yabancı devlet mahkemesinde açılmışsa, Türk mahkemesinde sonradan açılan davada derdestlik itirazı yapılabilir. Bu iki hüküm de yabancı derdestliği Türk hukukunda zımnen kabul edildiği iki hal olarak kabul ediliyor. Biz bu görüşe katılmıyoruz. 41. Madde uyarınca davanın Türk mahkemesinde açılmasının şartlarından biri bu davanın daha önce yabancı devlet mahkemesinde açılmamış olmasıdır. Eğer bu dava daha önce yabancı devlet mahkemesinde açılmış ve görülmekte ise yani yabancı mahkeme kendi yetkisini tesis etmişse o zaman 41. Maddenin uygulanma şartlarından biri yerine gelmemiştir. Dava nasıl ki Türk vatandaşını kişi haline ilişkin olmadığında biz bu hüküm uygulanmaz diyorsak yabancı devlet mahkemesinde dava açıldığında da bu hükmün uygulanmasına ilişkin şartlardan biri yerine gelmemiştir. Yani Türk mahkemesine yapılan yetki itirazı veya yetkisizlik itirazı veya milletlerarası yetkisizlik itirazıdır. “Ey Türk mahkemesi sen yetkili değilsin” deriz. Derdestliği tartışabilmemiz için iki devlet mahkemesinin bu uyuşmazlığı çözmek bakımından yetkili olması, yetkisini tesis edebilmiş olması gerekir.

Örnek: boşanma davası olsun. Bu boşanma davası bakımından derdestlikle karşılaştık. Bir hayat ilişkisinde iki mahkeme nasıl yetkili olabilir? Türk mahkemesi kendi kanununa göre yetkili, başka ülkede de o ülkenin kanununa göre yetkili. Usul kanunu ülkesel olduğu için her devlet kendi yetki kuralını istediği gibi düzenlet. Kıta Avrupası hukukunda yetki kuralı getirilirken somut uyuşmazlıkla o devlet arasındaki o devletin ülkesi arasındaki bağlantıya bakılır. Yeterli bir bağlantı varsa mahkeme ben yetkiliyim der. Mesela yerleşim yeri çok önemli bir bağlantı noktasıdır. Bu halde ben yetkiliyim der. Her mahkeme kendi yetki kuralları uyarınca kendini yetkili görebilir. Türk hukukunda böyle olmasaydı ve 41.maddeki 3. Şarta yer verilmemiş olsaydı Türk mahkemesi o kural çerçevesinde yetkisini tesis edecekti, yabancı devlet mahkemesi de kendi yetkisini tesis edecekti. Mesela Türk mahkemesi davanın mutad meskeni Türkiye’de bulunduğu için yetkisini ederken, alman mahkemesi davalının sakin olduğu yerin Almanya’da olması sebebiyle yetkisini tesis edebilecekti. Aynı anda, aynı davayı görmek bakımından iki devlet mahkemesi yetkili olacak ki yabancı derdestlikten söz edelim.41. madde kendisi söylüyor dava yabancı mahkemede açılmamış, açılamamış ise diyor. Ama 41. Madde hükmünün getirilmesinin amacı bu sonuçla ilgili değildir. Önceki MÖHUK’ta bunun amacı şu: MÖHUK’tan önce hukuk usulü kanunu uygulanıyor. Boşanma davaları ile ilgili bir hüküm var o da adeta münhasır yetki kuralı olarak uygulanıyor. Dava sadece Türk mahkemelerinde açılabilir demek. Bu kural münhasır yetki dersek Almanya’daki adamı dava açması için sürekli Türkiye’ye getirirsiniz demiş oluruz. HMK’da bir hüküm daha var yabancı mahkemelerden Türklerin kişi hallerine ilişkin davalar bakımından alınan kararlar Türkiye’de tanınıp tenfiz edilmezler diyor. Dolayısıyla bu iki hüküm nedeniyle adamı Türkiye’de dava açmaya mecbur ediyorsunuz. O hükümler değiştirilirken amaç şu: bu dava ister yabancı devlet mahkemesinde isterse yabancı devlet mahkemesinde açılabilsin. Yani Türk mahkemelerinin münhasır yetkisi yoktur desin davacı.

Brüksel 2A Tüzüğü:

• AB’nin milletlerarası yetkisini tayin etmek ve
• AB’ye üye devlet mahkemelerinin verdiği kararlarının tanınması ve tenfizi bu düzenlemeye tabidir.

Brüksel 2A AB’nin aile hukukuna ilişkin davalar bakımından düzenleme getiren tasarruflarından biridir. İki meseleyi konu alır:

1. Evliliğe ilişkin meseleler
2. Velayet konusu (velayete ebeveyn sorumluluğu da denir)

Tüzüğün uygulama alanı ülkesel uygulama alnıdır. Danimarka dışındaki üye devletlerde tüzük uygulanır. Danimarka’nın Birleşik krallığın ve İrlanda’nın özel durumları vardır. Tüzük Birleşik Krallık ve İrlanda’da uygulanır. Tüzüğün dibacesinin 30. Paragrafında bu irade yer alır. 31. Paragraf uyarınca da Danimarka’da bu tüzük uygulanmaz.

Dibaceler bağlayıcı değildir ama tüzüğün gerekçesidir.

Tüzüğün 1. Maddesi konu bakımından uygulama alanı belirler. 1. Evliliğe ilişkin meseleler dediğimizde (matrimonial) boşanma davaları, ayrılık davaları ve evliliğin butlanına ilişkin davalar 1. Maddenin 1. Fıkrasına ilişkindir.

Velayetin kabulü, yerine getirilmesi, devri, sınırlandırılması ve sona ermesi bakımından uygulanır. Bizimle ilgili olan tüzük hükümleri tüzüğün 2. Bölümünde yer alır. 2. Bölüm tüzüğün yetki kurallarının yer aldığı bölümdür. Dolayısıyla iki farklı konuda yetki düzenler: boşanma ayrılık ve evliliğin butlanı ve velayete ilişkin hükümler

Boşanma ayrılık ve evliliğin butlanı kuralı getiren yetki kuralı getiren 3. Madde

Velayet için yetki kuralı getiren 8-13. Maddeler

Tüzükte derdestliği düzenleyen 19. Madde ve tüzükte yetkili mahkemenin davayı bir üye devlet mahkemesine devredebilme imkanını düzenleyen 15. Madde

Kıta Avrupası hukukunda devlet mahkemesinin yetkili olması için o uyuşmazlık ile o hayat ilişkisi ile o devlet ülkesi arasında bağlantı aranır. Yerleşim yeri buradaysa sözleşmenin ifası buradaysa haksız fiil burada meydana gelmişse o devletin mahkemeleri kendilerini yetkili görürler. Anglo-Amerikan hukukunda ise bu durum farklıdır. İngiliz mahkemesinde yetki nasıl tesis edilir? Merve İngiltere’de bulunduğu sırada (okumaya, çalışmaya veya yerleşmeye gitmiş olabilir veya Londra’da tren garında beklerken Merve’nin eline tebligat verildiği an İngiliz mahkemesi yetkilidir. Bu kadar zayıf bir bağlantı yeterlidir. Bir farkı da dava İngiltere’de açıldı diye dava mutlaka İngiltere’de devam etmez. Davalı “sen bu davayı görebilecek en elverişli mahkeme değilsin” diyor. Uyuşmazlık Türkiye’de oldu ben Türk vatandaşıyım, karşı taraf da Türk vatandaşı, sözleşmeyi Türkiye’de yaptık. Bana dava açmış sen kendini yetkili görüyorsun. İngiliz mahkemesi yetkisini inceler. Bu elverişlilik araştırması çok önemlidir. Dava elverişliliğini inceler. 15. Madde bunu inceler.

20.10.2016

Brüksel IIA Tüzüğü, “matrimonial matters”a ilişkindir. Tüzüğün dibacesinin 31. paragrafında Danimarka’nın tüzüğü uygulamadığı düzenlenmektedir.

(31) Denmark, in accordance with Articles 1 and 2 of the Protocol on the position of Denmark annexed to the Treaty on European Union and the Treaty establishing the European Community, is not participating in the adoption of this Regulation and is therefore not bound by it nor subject to its application.

Anlaşılacağı üzere, Danimarka “opt out” hakkını kullanmıştır. Amsterdam Anlaşması, ilk defa devletlere bağlayıcı düzenleme yapma yetkisi vermiştir. 3 üye devlet “opt out” imkanından yararlanmıştır. Bunlar:

1. İngiltere
2. İrlanda
3. Danimarka

Yukarıdaki ülkelerden İngiltere ve İrlanda opt out haklarını kullanırken “biz kural olarak bu uygulama sürecine katılmak istemiyoruz, kendi bağlayıcı düzenlemelerimizi yapmak istiyoruz” dediler ancak opt in imkanlarını da saklı tuttular. Danimarka ise kesin olarak opt out hakkını kullanarak, sonradan düzenlemelere katılma imkanını kullanmayacağını belirtti. Tüzüğün 30. Paragrafı, İngiltere’nin ve İrlanda’nın opt in haklarına ilişkin düzenlenmiştir:

(30) The United Kingdom and Ireland, in accordance with Article 3 of the Protocol on the position of the United Kingdom and Ireland annexed to the Treaty on European Union and the Treaty establishing the European Community, have given notice of their wish to take part in the adoption and application of this Regulation.

—

Tüzüğün yetki kurallarına (jurisdiction) ilişkin kısmı bu üç konuya ilişkindir:

Chapter II

JURISDICTION

SECTION 1

Divorce, legal separation and marriage annulment

1. Boşanma
2. Ayrılık
3. Evliliğin Butlanı

Madde 3

Article 3

General jurisdiction

1. In matters relating to divorce, legal separation or marriage annulment, jurisdiction shall lie with the courts of the Member State

(a) in whose territory:

— the spouses are habitually resident, or

— the spouses were last habitually resident, insofar as one of them still resides there, or

— the respondent is habitually resident, or

— in the event of a joint application, either of the spouses is habitually resident, or

— the applicant is habitually resident if he or she resided there for at least a year immediately before the application was made, or

— the applicant is habitually resident if he or she resided there for at least six months immediately before the application was made and is either a national of the Member State in question or, in the case of the United Kingdom and Ireland, has his or her ‘domicile’ there;

(b) of the nationality of both spouses or, in the case of the United Kingdom and Ireland, of the ‘domicile’ of both spouses.

Tüzüğün 3. maddesi, boşanma, ayrılık ve butlan davalarında mahkemelerin milletlerarası yetkisini tayin eden genel nitelikli yetki kuralıdır. Madde kapsamında tayin edilen yetkili mahkemeler “veya” olarak düzenlendiğinden kademeli bir yetki kuralından değil, alternatif yetki kuralından söz etmek mümkündür.

A bendindeki yetki kuralları açıklanacak olursa:

1. Eşlerin müşterek mutad meskenlerinin bulunduğu yer mahkemesi
2. Eşlerden birinin hala orada yaşaması şartıyla son müşterek mutad meskenlerinin bulunduğu yer mahkemesi
3. Davalının mutad meskenin bulunduğu yer mahkemesi
4. Davayı birlikte açmaları halinde herhangi birinin mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesi
5. Davayı açmadan 1 yıl önce orada yerleşikse davacının mutad meskenin bulunduğu yer mahkemesi
6. Davacının mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesi (6 ay önce orada yerleşik vatandaşsa)

B bendindeki yetki kuralı açıklanacak olursa:

1. Müşterek vatandaşı oldukları devlet mahkemesi/yerleşim yeri

İngiltere için ikametgah yetki esası benimsenmiştir; yerleşim yeri çok önemlidir. Bizdeki gibi yerleşim yeri değiştirmek mümkün değildir orada ve nerede doğduysan hep oraya bağlı kalırsın yerleşim yeri bakımından.

Görüldüğü üzere boşanma davalarında yedi tane farklı yetki kuralı mevcuttur ve boşanma davasında buradaki mahkemelerden herhangi birine başvurulabilir.

Madde 4

Article 4

Counterclaim

The court in which proceedings are pending on the basis of Article 3 shall also have jurisdiction to examine a counterclaim, insofar as the latter comes within the scope of this Regulation.

Counterclaim: karşı dava

Karşı davayı görmeye yetkili mahkeme 4. maddede düzenlenmektedir. 3. maddedeki yetkili mahkeme, karşı davayı da görmeye yetkilidir.

Madde 5

Article 5

Conversion of legal separation into divorce

Without prejudice to Article 3, a court of a Member State that has given a judgment on a legal separation shall also have jurisdiction for converting that judgment into a divorce, if the law of that Member State so provides.

Söz konusu madde, ayrılık davasının boşanmaya dönüştürülmesi durumunda 3. madde uyarınca ayrılık bakımından yetkili olan üye devlet mahkemesi, bu kararı boşanma kararına dönüştürmek bakımından da yetkilidir demektedir. Bunun için söz konusu devletin buna müsaade etmiş olması gerekmektedir.

Madde 6

Article 6

Exclusive nature of jurisdiction under Articles 3, 4 and 5

A spouse who:

(a) is habitually resident in the territory of a Member State; or

(b) is a national of a Member State, or, in the case of the United Kingdom and Ireland, has his or her ‘domicile’ in the territory of one of the latter Member States,

may be sued in another Member State only in accordance with Articles 3, 4 and 5.

Altıncı madde, 3-4-5 maddelerinin niteliğine ilişkin bir hükümdür. Maddenin başlığı, 3-4-5 uyarınca tayin edilen yetkinin münhasır olması anlamına gelmektedir. Bu hüküm uyarınca bir üye devlette yerleşik bulunan veya bir üye devletin vatandaşı olan kişi (İrlanda ve İngiltere açısından yerleşim yeri bulunan kişi) ancak 3-4-5 maddeleri uyarınca başka üye devlette dava edilebilecektir. Bir boşanma davasında ancak Tüzüğün 3-4-5. maddeleri uyarınca bir mahkemenin yetkisi tesis edilemiyorsa boşanma davası üye devletlerden birinin ulusal hukuku çerçevesinde açılabilecektir.

Madde 7

Article 7

Residual jurisdiction

1. Where no court of a Member State has jurisdiction pursuant to Articles 3, 4 and 5, jurisdiction shall be determined, in each Member State, by the laws of that State.

2. As against a respondent who is not habitually resident and is not either a national of a Member State or, in the case of the United Kingdom and Ireland, does not have his ‘domicile’ within the territory of one of the latter Member States, any national of a Member State who is habitually resident within the territory of another Member State may, like the nationals of that State, avail himself of the rules of jurisdiction applicable in that State.

Boşanma davası açılacaksa ve tüzüğün 3-4-5 maddelerine göre hiçbir üye devlet mahkemesinin yetkisi tesis edilemiyor ise, ancak o zaman boşanma davası üye devletlerden herhangi birinin ulusal usul hukuku açısından açılabilecektir. Bunun adı residual jurisdiction’dır ve yer bakımından yetki/ulusal yetki anlamına gelmektedir. Bu hüküm, 7. maddede düzenlenmiştir.

Normalde ulusal usul kurallarında davacıdan hareket ederek yetkiyi tesis etmek mümkün değildir. Türk hukukunda davalının yerleşim yerine göre yetki tesis edilmektedir. Bu durumda elbet davalı açısından sıkıntı yaratmamak amacı vardır; hem kendisine karşı dava açılıyor olacak hem de davacının yerleşim yerinde açılırsa bir de gidip gelecek. Bu kötüye kullanma durumunu engellemenin yanı sıra davacının yerleşim yerini değiştirip istediği yerde dava açmasının önüne geçmek için getirilmiş bir kuraldır. Dolayısıyla, hukukumuzda davalının menfaatlerini koruma gayesiyle davalının yerleşim yerinde dava açılması ilkesi kabul etmektedir. Davacının kendi menfaatine olan ama davalının aleyhine olan yer mahkemesinde dava açılmaması için yapılmıştır. Mahkeme seçmenin adı forum shopping’dir. Mahkeme alışverişi anlamına gelmektedir. Hukukumuzda davacıdan hareket çoğunlukla edilmemektedir ancak AB hukukunda davacıdan hareket edilebilmektedir. Ancak mutad meskenini değiştirip kendi lehine olacak bir mahkemede dava açamasın diye 3. maddedeki gibi “1 yıl yaşamış olma hükmü” gibi önlemler alınmaya çalışılmıştır. Bu şekilde, davacıdan hareket edilebildiği halde kötüye kullanılmasını engellemek için düzenlemeler getirilmiştir.

Örneğin, İtalyan mahkemelerinde dava, davacının yerleşim yeri mahkemelerinde açılabilmektedir. İtalyan mahkemesi boşanma kararı vermiş olsun. Türk kadın bu mahkeme kararının tanınması için Türkiye’de tanıma davası açmış olsun. Türk mahkemesinin bu kararı tanıması, aşkın yetkiye bağlıdır.

Aşkın yetki, davayı gören mahkeme ile somut uyuşmazlık arasında gerçekten bir bağlantının olmamasıdır.

O devlette mutad meskenin bulunmasından yola çıkarak hareket edildiyse en çok aşkın yetkiyle karşılaşılmaktadır. MÖHUK 54/1,b uyarınca aşkın yetki bir tanıma-tenfiz engelidir.

Peki bu üçüncü maddede aşkın yetki var mıdır? Yalnızca davacının mutad meskeninden yola çıkarak hareket edilmeyip karşı çıkılmaya çalışıldığından dolayı HAYIR.

Madde 8

Article 8

General jurisdiction

1. The courts of a Member State shall have jurisdiction in matters of parental responsibility over a child who is habitually resident in that Member State at the time the court is seised.

2. Paragraph 1 shall be subject to the provisions of Articles 9, 10 and 12.

8. madde ebeveyn sorumluluğuna/velayet sorumluluğuna ilişkindir. Bunlarda yetkili mahkeme, çocuğun mutad meskeninin bulunduğu üye devlet mahkemesidir.

Madde 9

Article 9

Continuing jurisdiction of the child’s former habitual residence

1. Where a child moves lawfully from one Member State to another and acquires a new habitual residence there, the courts of the Member State of the child’s former habitual residence shall, by way of exception to Article 8, retain jurisdiction during a three-month period following the move for the purpose of modifying a judgment on access rights issued in that Member State before the child moved, where the holder of access rights pursuant to the judgment on access rights continues to have his or her habitual residence in the Member State of the child’s former habitual residence.

2. Paragraph 1 shall not apply if the holder of access rights referred to in paragraph 1 has accepted the jurisdiction of the courts of the Member State of the child’s new habitual residence by participating in proceedings before those courts without contesting their jurisdiction.

İlgili madde, çocuğun hukuka uygun şekilde bir yerden başka yere götürülmesine ilişkindir. Bu hüküm, sekizinci maddeye istisna getirmektedir. Çocuğun eğer yeni bir mutad meskeni varsa, eski mutad meskeninin yetkisinin 3 ay daha devam edeceği hüküm altına alınmaktadır. Madde ayrıca çocukla görüşmeye erişimi olan ebeveyn (access rights =çocuğa erişim hakkı) açısından kurala istisna getirmektedir. Bu amaçla mahkemenin yetkisinin devam edeceği düzenlenmektedir.

Bu istisnanın istisnası da bulunmaktadır. Eğer çocuğa erişim hakkına sahip olan ebeveyn, yeni mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesinin yetkisini kabul etmiş ise o halde dava bu devlet mahkemesinde de görülebilecektir.

Madde 10

Article 10

Jurisdiction in cases of child abduction

In case of wrongful removal or retention of the child, the courts of the Member State where the child was habitually resident immediately before the wrongful removal or retention shall retain their jurisdiction until the child has acquired a habitual residence in another Member State and:

(a) each person, institution or other body having rights of custody has acquiesced in the removal or retention;

or

(b) the child has resided in that other Member State for a period of at least one year after the person, institution or other body having rights of custody has had or should have had knowledge of the whereabouts of the child and the child is settled in his or her new environment and at least one of the following conditions is met:

(i) within one year after the holder of rights of custody has had or should have had knowledge of the whereabouts of the child, no request for return has been lodged before the competent authorities of the Member State where the child has been removed or is being retained;

(ii) a request for return lodged by the holder of rights of custody has been withdrawn and no new request has been lodged within the time limit set in paragraph (i);

(iii) a case before the court in the Member State where the child was habitually resident immediately before the wrongful removal or retention has been closed pursuant to Article 11(7);

(iv) a judgment on custody that does not entail the return of the child has been issued by the courts of the Member State where the child was habitually resident immediately before the wrongful removal or retention.

Söz konusu madde bir öncekinden daha farklı durumu düzenlemektedir. Bu madde, çocuk kaçırmayla ilgilidir. Çocuğu herhangi bir üçüncü kişinin kaçırması durumu değil, velayet hakkı kendisinde bulunmayan eşin kaçırması düzenlenmiştir. Bu durumda, çocuğun kaçırmadan önceki mutad meskeninin olduğu yer mahkemesi yetkili kılınmıştır.

Ebeveyn sorumluluğuna ilişkin davalarda benzer bir durum yoktur. Bunlarda kural, çocuğun mutad meskenin bulunduğu yerdir ama ayrıksı zamanlarda da özel hükümler vardır (9 ve devamı).

—

 

Acaba bir dava, boşanma davası olsun, Brüksel IIA Tüzüğü’ne eşzamanlı olarak farklı üye devletlerin mahkemelerinde açılabilir mi?

Örneğin, Alman ve Fransız karı-koca boşanmak istiyorlar. Boşanma davasını Brüksel IIA’ya göre açacaklar çünkü tüzük olduğundan ulusal mevzuatları uygulanamayacaktır.

Bu dava, aynı anda iki farklı üye devletin mahkemelerinde açılabilir mi? Evet çünkü 3. madde alternatif yetki kurallarına ilişkindir ve şartlar gerçekleştirdiği takdirde boşanma davası aynı anda farklı üye devlet mahkemelerinde açılabilecektir. Bu kişilerden birinin mutad meskeninin bulunduğu yer Almanya ise taraflardan biri Alman mahkemelerinde davayı açarken, diğeri gidip kendi mutad meskeninde dava açabilmektedir. Bu konuda önemli olan husus, yeterli şartların yerine gelmiş olmasıdır.

Peki bu durumda derdestlik sorunu gündeme gelebilir mi? Tüzüğün 3. maddesi çerçevesinde taraflardan biri Alman mahkemesinde, diğeri de Fransız mahkemesinde davayı açmış. Bu durumda derdestlik söz konusu olacaktır çünkü maddenin alternatif yetki kurallarına bağlı olarak iki üye devlet mahkemesi de kendisini yetkili görmektedir.

Aynı dava eşzamanlı olarak iki devlet mahkemesinde açılırsa iki yer mahkemesinin de yetkili olması gerekmektedir. İki yer mahkemesi de yetkiliyse milletlerarası derdestlik vardır demek mümkündür. MÖHUK madde 41’de bunun söylenmesi mümkün değildir çünkü Türkiye ancak belirli şartlar sağlandığında yetkili olabilmektedir. Dolayısıyla yetkisi daimi değildir. Söz konusu şartlar şöyledir:

Türklerin kişi hâllerine ilişkin davalar

             MADDE 41 – (1) Türk vatandaşlarının kişi hâllerine ilişkin davaları, yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı takdirde Türkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemede, bulunmaması hâlinde ilgilinin sâkin olduğu yer, Türkiye’de sâkin değilse Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür.

1. Türk vatandaşı olma
2. Kişi haline ilişkin dava olacak
3. Yabancı ülke mahkemesinde dava açılmayacak ya da açılamayacak

Böyle bir şart olmasaydı derdestlik söz konusu olabilirdi çünkü Türkiye de yetkili olurdu. Ancak şimdiki haliyle 41. maddede Türkiye doğrudan yetkili değildir.

Bahsedildiği üzere, Tüzüğün 3. maddesi uyarınca eşzamanlı iki yetkili mahkeme olduğundan derdestlik sorunu ortaya çıkmaktadır. Derdestlik, olumlu bir yetki uyuşmazlığıdır. İki mahkeme de kendini yetkili gördüğünde milletlerarası derdestlik ortaya çıkabilmektedir. Bu mesele, Avrupa Birliği’nin yetkiye ilişkin tüm tasarruflarında mutlaka bir derdestlik hükmü bulunması yoluyla çözülmektedir. Bunların tamamında derdestlik bakımından birbiriyle aynı hükümler kabul edilmiştir. Dolayısıyla, Avrupa Birliği’nin bu konuda çok oturmuş bir yaklaşımı söz konusudur.

Bu yaklaşım, Tüzüğün 19. maddesinde düzenlenmiştir:

Article 19

Lis pendens and dependent actions

1. Where proceedings relating to divorce, legal separation or marriage annulment between the same parties are brought before courts of different Member States, the court second seised shall of its own motion stay its proceedings until such time as the jurisdiction of the court first seised is established.

2. Where proceedings relating to parental responsibility relating to the same child and involving the same cause of action are brought before courts of different Member States, the court second seised shall of its own motion stay its proceedings until such time as the jurisdiction of the court first seised is established.

3. Where the jurisdiction of the court first seised is established, the court second seised shall decline jurisdiction in favour of that court. In that case, the party who brought the relevant action before the court second seised may bring that action before the court first seised.

lis pendens= derdestlik dava, lis alibi pendens= dava elsewhere pending

İlgili maddenin ilk fıkrasında, boşanma, ayrılık ve evliliğin butlanı durumlarında: “aynı taraflar arasındaki boşanma/ayrılık/evlilik butlanı davaları farklı üye devlet mahkemelerinde açıldığında, davanın sonradan açıldığı mahkeme, davanın ilk açıldığı mahkeme yetkisini tesis edene kadar re’sen (on its own motion) önündeki davayı askıya alır”. Bu hükmün uygulanma şartları şu şekildedir:

1. Davalar aynı taraflar arasında olacaktır.

Bu şart, farklı devlet mahkemelerinde açılan davaların aynı taraflar arasında olmasında iki ihtimali beraberinde getirmektedir. Ya iki tarafın da ayrı üye devlet mahkemesinde birbirine karşı dava açmış olması ya da bir taraf aynı kişiye karşı iki farklı üye devlet mahkemesinde dava açmış olabilir. Aynı kişinin aynı davayı aynı tarafa karşı açmasının nedeni o tarafı bezdirmek, iki kez savunma vermek zorunda bırakmak ya da bu yolla sulhe zorlamak olabilmektedir.

1. İki devlet arasında açılan dava boşanma ayrılık ve evliliğin butlanına ilişkin dava olacaktır.

HMK’daki derdestlik dava şartında ikinci dava, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebi ve dava konusundan kaynaklanıyorsa, dava şartı yokluğundan reddedilmektedir. Burada Türk mahkemelerinde eş zamanlı iki dava açılmaktadır; daha doğrusu, bir dava açılmış ve görülmekteyken ikinci dava açılmaktadır. İlk dava ile ikinci davanın tarafları, konusu ve sebebi aynıysa derdest olacaktır ve dava, dava şartı yokluğundan reddedilecektir. Derdestlik, davanın her aşamasında ileri sürülebilmektedir ve mahkemece dikkate alınabilmektedir. Şart bakımından sadece aynı tarafın varlığı yeterli görülmüştür ve dava sebebi ve dava konusu farklı olabilecektir. Bu hükmün uygulanabilmesi için, birinci ihtimal şu şekildedir:

1. İki devlet mahkemesinde açılan dava aynı dava sebebinden ve konusundan kaynaklanıyor olabilmektedir (aynı sebep: o davada dayanılan maddi vakıalardır). Yani her iki mahkemede açılan davada boşanma talep edilmiş olabilir ve eşlerden biri zina nedeniyle dava açmış olabilir. Burada tam bir aynılık söz konusudur. Bu ihtimal derdestlik olarak ifade edilmektedir. Yani taraflar aynı, dava sebebi aynı, dava konusu aynıdır. Bu hüküm sadece tarafların aynı olmasından bahsetmektedir. Dolayısıyla taraflar aynı olup davada dayanılan maddi vakıalar ile dava konusu farklı olabilecektir. Buna bağlı olarak davalardan biri boşanma davası, diğeri ise evliliğin butlanına ilişkin bir dava olabilecektir. Davaların birinde aldatmaya, diğerinde ise kötü muameleye dayanılabilecektir. Aynı vakıalara dayanılmasa dahi bu hüküm kullanılabilecektir.
2. Davalar aynı ise derdestlik söz konusudur denmişti. Davalar aynı olmadığında da milletlerarası usul hukukunda bağlantılı davalardan söz etmek mümkündür. Diğer Avrupa Birliği düzenlemelerinde derdestlik ve bağlantılı davalar şeklinde düzenleme yoluna gidilmektedir. Dolayısıyla AB düzenlemelerinde açıkça kaleme alınmıştır ancak burada tek hükümle iki durum birden hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle davalar aynı olmasa dahi bu hüküm uygulanacaktır. Bağlantılı davalar ile derdestliği birlikte ifade etmek için üst başlık olarak paralel davalar adlandırılması yapılmaktadır.

Bağlantılı dava ifadesi Türkçe’de yerleşik değildir. Bu konu Türkiye’de bekletici sorun olarak ifade edilmekte. Ama bekletici sorun, aslında bağlantılı dava sorununu çözmek için bir müessesedir.

Aynı dava ya da bağlantılı bir dava eşzamanlı olarak açıldıysa, ikinci davanın açıldığı üye mahkemesinin beklemesi gerekmektedir ve ilk mahkemenin yetkisini tesis etmesini beklemektedir. İlk mahkeme yetkisini tesis ederse ikinci mahkeme, önündeki davayı reddetmektedir. Buradaki reddetme, “decline jurisdiction” anlamına gelmektedir.

Bu, kitaplarda yetkisizlik kararı olarak ifade edilmektedir ancak bu yanlıştır çünkü derdestlikte yetki vardır, mahkeme o yüzden yetkisizlik kararı verememektedir. Buradaki bekleme/askıya alma yetkisizlikten kaynaklanmamakta; dava başka bir mahkemede açılmış olduğundandır. Bu, aslında yetkiyi kullanmaktan imtina etme, davadan çekilme, davayı usulden reddetme kararıdır. Yetkisizlik kararı değildir. İkinci mahkemenin önündeki davayı askıya almasının nedeni, ilk mahkemenin kendisini yetkili görmemesi durumunda bu sefer olumsuz yetki uyuşmazlığının ortaya çıkacak olmasıdır. İkisi de davayı reddetmiş olacaktır. Hükmün düzenlediği askıya alma durumuna “önceliğe dayalı derdestlik itirazı” denmektedir.

Davaların farklı üye devlet mahkemelerinde görülmesi sorun yaratmamaktadır çünkü Avrupa Birliği’nde yeknesak hukuk vardır. Hangi üye devlet mahkemesinin görüp, hangisinin askıya aldığının önemi yoktur. Türkiye’deki ulusal hukuk gibidir; Adana’daki hakim de aynı kuralları uygular İstanbul’daki de.

İkinci fıkrada ise “birinci mahkeme yetkisini tesis ettiğinde ikinci mahkeme davayı usulden reddeder”. İkinci ve üçüncü fıkralar velayet sorumluluğuna ilişkindir.

Velayet sorumluluğuna ilişkin ikinci fıkrada da öncelik prensibi vardır ancak hükmün uygulanma şartlarında farklılık söz konusudur. Davaların

1. Aynı çocuğa ilişkin olarak açılmış
2. Aynı dava konusundan kaynaklanıyor

olması gerekmektedir. Dolayısıyla ikinci fıkrada hükmün uygulanma alanının daha dar olduğunu söylemek mümkündür. Kaldı ki velayet sorumluluğuna ilişkin davalarda derdestlikle karşılaşılmamaktadır çünkü yetki sorunuyla karşılaşılmamaktadır.

İstisnai olarak farklı iki üye devlet mahkemesi, çocuğun mutad meskeninin kendi ülkesinde olduğunu tespit edebilmektedir. Mutad meskenin kanuni bir tanımı olmadığından ortaya çıkabilecek bir durumdur. Çok nadiren karşılaşılacaktır. Bu durumda da öncelik, birinci mahkemeye verilmektedir ve ikinci mahkeme, ilk mahkeme yetkisini tesis edene kadar bekleyecek ve yetki tesisinden sonra önündeki davayı reddedecektir.

Kural bu şekilde olmakla birlikte Avrupa Birliği’nde söz konusu tüzüğün 15. maddesi ile daha önce olmayan yeni bir yaklaşım da kabul edilmiştir. Çocukla ilgili bir uyuşmazlık varsa Avrupa Birliği hukuku hep çocuğun menfaatini dikkate almaktadır. Çocuğun menfaatinin gündeme geldiği her yerde istisnai düzenlemeler söz konusu olacaktır. Hükümde “by way of exception” ifadesine yer verildiğinden istisna olduğu anlaşılmaktadır.

Madde 15

Bizde mahkemenin yetkisi kanunla düzenlenmektedir. Mahkeme, bakmakla yükümlü olduğu davadan kaçınamayacaktır; o yüzden bize “devir, transfer” çok ters bir uygulamadır. Bu maddede düzenlenen husus şöyledir: Bir üye devlet mahkemesi istisnaen ebeveynin sorumluluğuna ilişkin davada yetkilidir. Dava söz konusu mahkemede açılmıştır ve mahkeme yetkisini tesis etmiştir ama değerlendirme sonucu davanın bir başka üye devletin mahkemesinde görülmesinin çocuğun menfaati bakımından daha uygun olacağını tespit etmiştir. Bu davanın açılmış olduğu mahkeme, diğer mahkeme lehine çekilebilecektir. Tüzüğün 15. maddesinin üçüncü fıkrasında çocuğun yararına olacak mahkemeler sayılmaktadır.

Article 15

Transfer to a court better placed to hear the case

…

3. The child shall be considered to have a particular connection to a Member State as mentioned in paragraph 1, if that Member State:

(a) has become the habitual residence of the child after the court referred to in paragraph 1 was seised; or

(b) is the former habitual residence of the child; or

(c) is the place of the child’s nationality; or

(d) is the habitual residence of a holder of parental responsibility; or

(e) is the place where property of the child is located and the case concerns measures for the protection of the child relating to the administration, conservation or disposal of this property.

…

Dolayısıyla, şu mahkemeler çocukla ilişkili mahkemeler olarak değerlendirilmektedir:

1. Dava açıldıktan sonra çocuğun mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesi haline gelen mahkemeler
2. Çocuğun önceki mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesi
3. Çocuğun vatandaşı olduğu devletin mahkemesi
4. Çocuğunun velayet sorumluluğuna sahip ebeveyninin mutad mesken mahkemesi
5. Çocuğun mallarını bulunduğu üye devlet mahkemesi (çocuğun mallarının korunmasına vesaire ilişkin bir davaysa)

İzlenecek usul de aynı hükümde düzenlenmektedir.

Article 15

Transfer to a court better placed to hear the case

1. By way of exception, the courts of a Member State having jurisdiction as to the substance of the matter may, if they consider that a court of another Member State, with which the child has a particular connection, would be better placed to hear the case, or a specific part thereof, and where this is in the best interests of the child:

(a) stay the case or the part thereof in question and invite the parties to introduce a request before the court of that other Member State in accordance with paragraph 4; or

(b) request a court of another Member State

…

Usulen mahkeme, önceki davaları bekletecek ve taraflara ilgili talebi diğer devlet mahkemesinde ileri sürmeleri için süre verecek veya doğrudan diğer devlet mahkemesinden yetkisini tesis etmesini talep edecektir. Dolayısıyla ya taraflar aracılığıyla yetkisini tesis edip davayı görecektir ya da doğrudan diğer devlet mahkemesine haber verecektir. Buna bağlı olarak hüküm, 3 şekilde uygulanabilecektir:

1. Mahkemece re’sen uygulanabilir
2. Taraflardan birinin itirazı üzerine uygulanabilir
3. Çocuğun daha yararına olacak mahkemenin talebi üzerine uygulanabilir.

4. fıkra, davanın açılmış olduğu ilk mahkemenin davanın diğer mahkemede açılabilmesi için belli bir süre vermesi gerektiğini söylemektedir. Ama bu sürenin ne kadar olduğu belli değildir. Eğer bu süre sonunda diğer mahkemede dava açılmadıysa, davanın açıldığı ilk mahkemede dava görülmeye devam edilecektir.

Beşinci fıkra uyarınca çocuğun bağlantılı olduğu düşünülen mahkeme, 6 hafta içerisinde yetkisini tayin etmek durumundadır. Bu ihtimalde birinci mahkeme davayı reddedecektir. Aksi halde mahkeme davayı görmeye devam edecektir. Altıncı fıkrada mahkemeler ya doğrudan irtibata geçerler ya da tüzüğün uygulanması için her üye devlet merkezi belirlenen otoriteler aracılığı ile bağlantıya geçebileceklerdir.

Bu hükmün önemi iki yönde ortaya çıkmaktadır:

1. Aslında somut uyuşmazlık bakımından yetkili olmayan mahkemeye yetki tanınmaktadır. Bizzat hüküm, davayı transfer etmektedir.
2. Derdestlik hükmü çerçevesinde normalde aynı dava iki farklı mahkemede açıldığında ikinci mahkeme, ilk mahkeme yetkisini tesis edince davayı reddedecektir. Burada, eğer çocuğun lehine olacaksa, ilk mahkeme yetkisini reddedecektir ve ikinci mahkemeye değerlendirme yapma imkanı tanımaktadır.

“Forum non convenience” itirazı: Elverişli olmayan mahkeme itirazı/doktrinidir. Örneğin, tebligat yapıldı, Londra Yüksek Mahkemesi önüne geldin. “Sen somut uyuşmazlığı görmeye uygun, elverişli mahkeme değilsin” denmesidir. Her somut uyuşmazlık, bu somut uyuşmazlığı görecek en elverişli mahkemede görülmelidir anlayışından gelmektedir. Tarafların menfaati göz önünde bulundurularak somut uyuşmazlığın tüm koşulları dikkate alınacaktır. Örneğin, aynı dava Türk mahkemelerinde de derdest midir diye bakılacak. Eğer kendi mahkemesini elverişsiz görürse o zaman kendi yetkisini askıya alacaktır ama kendisini elverişli mahkeme addederse o zaman davaya bakmaya devam edecektir.

“Anti-suit injuction”: Bu bir İngiliz mahkeme kararı türüdür. Mahkemelerin halihazırda açılmış davaya el koyma yetisidir. Dünyada başka hiçbir mahkemede dava açamazsın demektedir. Başka bir dava açmamak yönünde karardır. Eğer kişinin İngiltere ile hiçbir bağı yoksa önem arz etmemektedir ancak kişi İngiliz vatandaşıysa ya da İngiltere’de oturuyorsa o zaman büyük sonuçlar doğurabilecektir. Paralel dava karşıtı tedbirdir.

27.10.2016

İstanbul Anadolu 15. Aile Mahkemesi, E. 2013/321, K. 2013/1014, T. 21.11.2013

“…Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; tarafların 2002 yılında evlendiklerini, tarafların her ikisinin de Türk vatandaşı olduğunu, müşterek bir çocuklarının olduğunu, davalının Kazakistan vatandaşı olduğunu, evlendikten sonra Moskova’ya yerleştiklerini, davalının evlendikten sonra çalışmadığını, ailenin tüm ihtiyaçlarını davacının karşıladığını, müvekkili tarafından bir daire satın alındığını, bu dairenin davalı adına kayıt edildiğini, davalının 2008 yılında yataklarını ayırdığını, kadınlık vazifelerini yerine getirmediğini, davacının davalının ailesini de alarak Antalya’da tatil yaptıkları sırada davalının cep telefonuna gelen mesajları davacının okuduğu, evli bir bayana yakışmayacak SMSlerin olduğunu, müvekkilinin eşine karşı güveninin sarsıldığını, davalının, müvekkilinden evi terk etmesini, müşterek çocuğun velayetinin kendisine verilmesini, bir bakıcı ve araba ile şoför tutarak tüm masrafların müvekkilinin ödemesi, aynı zamanda bir Rus vatandaşının alabileceği asgari ücretin 21 katı tutarında nafaka (101.000 Ruble) ödenmesini isteyerek boşanma davası açtığını, davanın halen Moskova Ostankinsy Mahkemesinde 2-683/2013 nolu dosyanın derdest olduğunu, tarafların boşanmalarına karar verilmesini, müşterek çocuğun velayetinin davacı babaya verilmesini talep ve dava etmiş, bu talebini duruşmada da tekrar ederek; davalının Rusya da açtığı bir boşanma davası olduğunu, duyduklarına göre Rusya’daki boşanma davasının karara çıktığını, tarafların çocuğunun velayetinin davalıya verildiğini, bu aşamada takdiri mahkemeye bıraktıklarını, Rusya’daki karar kesinleşmediğini ve herhangi bir Türk Mahkemesi tarafından tanıma tenfizin yapılmadığını, eğer mahkemenin usul kanuna göre derdestlikten dolayı davayı red ederse, kendilerinin de boşanma kararının tanınması ve tenfizi davası açacaklarını, edindikleri duyumlara göre davalının Rusya’da gayri resmi başka erkeklerle beraberliği varmış, dolayısıyla müşterek çocuğa da bakılmadığını, mağdur edildiğini biliyoruz, dedi beyanı okundu imzası alındı.

Mahkememizce yapılan yargılama ve dosya içerisinde toplanan delillerin bir bütün olarak irdelenmesi sonucu; tarafların evli oldukları, mevcut evliliklerin bir çocuklarının bulunduğu, tarafların evlendikten sonra Moskova’ya yerleştikleri, orada yaşamaya başladıkları, davalının evlilik birliğinde sadakatsiz davranışları nedeni ile taraflar arasında geçimsizliğin başladığı, davalı eşin yurt dışında Moskova Ostankinsy Mahkemesinde 2-683/2013 nolu dosyası ile boşanma davası açtığı, davacı vekilinin dava dilekçesinde ve duruşmadaki beyanları ile bu davanın derdest olduğunun anlaşıldığından davanın derdestlik nedeni ile reddine karar verilmiştir..”

Somut uyuşmazlıkta yabancılık unsuru vardır; davacı Türk vatandaşı, davalı ise çifte tabiiyetlidir (Türk ve Kazak). Yabancılıkları, davaya yabancılık unsuru katmıştır.

Bu dava böyle iki davalı ve davacı vatandaş arasında açılmış olsaydı, diğer tüm unsurlar bir kenara bırakıldığında, bu dava yabancılık unsuru taşıyan bir dava olur muydu? Davanın taraflarından birinin çifte tabiiyetli (Kazak ve Türk vatandaşlıkları) olması haricinde Türkiye’de evlenmiş olsalardı, Türkiye’de yaşıyor olsalardı, çocukları Türkiye’de doğmuş olsaydı, Türk mahkemelerinde boşanma davası açmış olsalardı yine de bu uyuşmazlıkta yabancılık unsuru var der miydik? MÖHUK madde 41 burada uygulanır mıydı? Bu sorunun cevabına ulaşılması için önce MÖHUK 4/1,b’ye bakılması gerekmektedir.

Vatandaşlık esasına göre yetkili hukuk

             MADDE 4 – (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;

a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken, o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku,

b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku,

c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku,

uygulanır.

Bu maddede mesele, yetkiye ilişkindir. MÖHUK madde 4, “yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde” ifadesinden anlaşılacağı üzere kanunlar ihtilafı hükümlerine, uygulanacak hukukun tayinine ilişkindir. Milletlerarası yetkiye ilişkin bir hüküm değildir. Bu, genel bir hükümdür ve pek çok tartışmayı beraberinde getirmektedir. Bu tartışmaların doğmasının nedeni, MÖHUK’un kötü düzenlenmiş olmasıdır. MÖHUK, şu nedenlerle kötüdür:

1. Milletlerarası usul hukuku kısmı çok eksiktir.

Madde 40 ve devamı özet niteliğindedir. Usul hukukuna ilişkin olarak tanıma, tenfiz, yetki gibi bazı durumlar düzenlenmiştir ancak usul hukukuna ilişkin hüküm yer almamaktadır. Diğer meselelerle ilgili hüküm olmadığı gibi HMK’ya da atıf yapılmamıştır. Dolayısıyla doktrin her konuda farklı düşünmektedir.

1. Genel hükümlere yer vermektedir.

Madde 1-8 genel hükümlere yer verdiğinden 9. maddeden itibaren düzenlenen özel hükümlerin tamamında bu genel hükümler de kullanılabilir olarak bir algı doğmaktadır. Bakıldığında genel hükümlerden çoğu kanunlar ihtilafı kurallarına ilişkindir.

Bahsi geçen MÖHUK madde 4 de bu genel hükümlerden biridir. Dolayısıyla Türk mahkemesinde açılan boşanma davasına uygulanacak hukuku tayin ederken çifte tabiiyet meselesinin ortaya çıkması halinde 4/1,b dikkate alınabilecektir.

Doktrindeki ağırlıklı görüş, taraflardan birinin çifte tabiiyet durumu varsa ve bu tabiiyetlerden biri Türk vatandaşlığıysa o zaman usul hukukuna ilişkin meselelerde bu kişi Türk vatandaşı kabul edilmektedir.

Ancak bu kişinin Türk vatandaşlığı esas alınacağı halde 4/1,b doğrudan uygulanamayacaktır çünkü hüküm uygulanacak hukuka ilişkindir, yetki meselesine ilişkin değildir. Dolayısıyla yetki hususunda 4/1,b’ye gitmek mümkün olmayacaktır. Fakat doktrin ve içtihat, hükmü dikkate alıp belki kıyasen uygularken milletlerarası usul hukuku meselelerinde de Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi tayin edilirken kişinin Türk vatandaşlığının esas alınacağı yönündedir.

Deminki soruya geri dönmek gerekirse, böyle bir durumda 41. madde uyarınca Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi tayin edilebilir mi?

Türklerin kişi hâllerine ilişkin davalar

             MADDE 41 – (1) Türk vatandaşlarının kişi hâllerine ilişkin davaları, yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı takdirde Türkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemede, bulunmaması hâlinde ilgilinin sâkin olduğu yer, Türkiye’de sâkin değilse Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür.

Madde 41’de sadece “Türk vatandaşları” ifadesi yer almaktadır ve davalı ile davacının ikisinin de Türk vatandaşı olması zorunluluğu getirilmemektedir. Dolayısıyla Türkiye’de evlenmiş olsalardı, Türkiye’de yaşıyor olsalardı, çocukları Türkiye’de doğmuş olsaydı, Türk mahkemelerinde boşanma davası açmış olsalardı da burada çifte tabiiyetten ötürü bir yabancılık unsurunun olduğunu söylemek gerekecektir. Buna bağlı olarak, yetki bakımından bu maddeye gitmek mümkündür. Ancak davanın iki tarafı da Türk olsaydı ve başka bir yabancılık unsuru olmasaydı o zaman bu maddeye gitmek mümkün olmayacaktı. MÖHUK’a zaten yabancılık unsurunun bulunduğu hallerde gitmek gerekmektedir. Aksi halde iç hukuka gidilecektir. MÖHUK madde 41 bunu doğrudan söylemese de bu duruma ilişkin olarak MÖHUK madde 1/1 düzenleme getirmektedir.

Kapsam

             MADDE 1 – (1) Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir.

(2) Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.

 

Bu madde uyarınca bu kanun, sadece yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda kullanılacaktır. Dolayısıyla uyuşmazlıklarda MÖHUK hiçbir zaman yabancılık unsurundan doğrudan bahsetmeyecektir; bu kanun yalnızca yabancılık unsuru bulunan hallerde kullanıldığından bu yorumun kendiliğinden yapılması gerekecektir. Fakat vatandaşlıklardan birisinin Türk vatandaşlığı olduğu çifte tabiiyet durumlarında kişinin Türk vatandaşı sayılacağı kabul edilirse ve bu uyuşmazlık, başka hiçbir unsuruyla yabancılık taşımıyorsa o zaman 41. maddenin uygulanması mümkün olmayacaktır. O zaman HMK uyarınca yetkili yer mahkemesi tayin edilip dava açılacaktır.

Somut olayda davalı Kazak ve Türk vatandaşlığı olmak üzere çifte tabiiyetlidir ancak Türk hukuku uyarınca bu kişinin Türk vatandaşlığı kabul edilerek ön plana çıkarılmaktadır. Bu halde somut olayda yabancılık unsuru taşıyan durum var mıdır? Vardır, çünkü eşlerin Moskova’da yerleşim yeri ya mutad meskeni bulunmaktadır. Bu bilgi, kararda açıkça verilmemiştir. Dolayısıyla eşlerin yerleşim yeri ya da mutad mesken olarak Moskova’da bulunmaları uyuşmazlığa yabancılık unsuru katmıştır. Buna bağlı olarak 41. maddeye gidilebilecektir ve somut uyuşmazlıkta hüküm uygulanarak Türk mahkemelerinde dava açılabilecektir.

Somut olaydaki mesele, derdestlik problemine ilişkindir. Kararı özetlemek gerekirse, bir boşanma davasında taraflar biri (Türk vatandaşı) davayı Türk mahkemesinde açmıştır. Türk mahkemesinin yetkisi tesis edilmiştir. Kararda yetkisizlik bakımından bir ifade yahut yorum yer almamaktadır. Ancak aynı dava daha önceden davalı tarafından Moskova’da açılmıştır. O halde somut uyuşmazlığın koşullarına kronolojik olarak bakılacak olursa, davalı önce Moskova mahkemesinde boşanma davası açmış ve burada nafaka talebinin dışında velayet talebinde de bulunmuştur. Daha sonra davacı Türk mahkemesinde dava açmıştır. Türk mahkemesinde böyle bir yabancı derdestlik itirazı yapılabilir mi?

Somut olayda Türk mahkemesi, aynı dava yabancı devlet mahkemesinde görüldüğünden dolayı derdestlik kararı vermektedir. Derdestlik, HMK’da dava şartı olarak düzenlenmektedir ancak HMK açıkça “derdestlik” dememektedir, 114. maddede bir dava şartlarını düzenlerken birinci fıkranın ı bendinde “aynı davanın daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması” ifadesine yer vermektedir. Yani, derdestliği olumsuz bir dava şartı olarak düzenlemektedir. Derdestlik, mahkemenin yetkili olmasına ilişkin değildir; mahkeme yetkili olsa da halihazırda başka bir mahkemede görülüyor olmasından davayı reddetmektedir. Amaç, temel olarak çelişkili kararların ortaya çıkmasını önlemektir. Derdestlik, Roma Hukuku’nun “aynı uyuşmazlık, iki kez dava konusu yapılamaz” ilkesinden yola çıkılarak yapılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta mahkeme, Rusya’da aynı davanın derdest olmasından dolayı reddetmektedir. Yabancı unsurlu bir dava halihazırda yabancı bir mahkemede açılmışsa Türk mahkemesi davayı derdestlik sebebiyle kolaylıkla reddedebilecek midir? MÖHUK 41 uyarınca bu dava Türkiye’de açıldıysa eğer davalının Türk mahkemesi önünde derdestlik değil, yetkisizlik itirazında bulunması gerekmektedir çünkü madde 41 açıkça “Türk vatandaşlarının kişi hâllerine ilişkin davaları, yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı takdirde Türkiye’de … görülür” demektedir. Dolayısıyla, 41. madde uyarınca somut olaydaki yabancı devlet mahkemesinde açılmış aynı davanın Türkiye’de yeniden açılması mümkün değildir. Somut olayda MÖHUK 41’in uygulama şartlarını belirlerken zikrettiği derdestlik şartı gerçekleşmemiştir ve yabancı devlet mahkemesinde görülen davada yapılacak itiraz yetki itirazıdır. Ancak belirtilmelidir ki 41. madde, yabancı mahkemede açılmış davanın aynısının Türk mahkemesinde açılmasını engellemektedir. Yabancı devlet mahkemesinde boşanma davası açılmışken Türk mahkemesinde çocuğun velayetine ilişkin dava açılmışsa bu, derdestlik kapsamına girmemektedir. Ancak yabancı devlet mahkemesinde boşanma davası açılırken Türk mahkemesinde nafaka davası açılması 41. madde uyarınca mümkün değildir. MÖHUK 41 “kişi hallerine ilişkin davaları” düzenlemektedir ancak nafaka talepleri, mal rejimine ilişkindir.

MÖHUK 41 olmasaydı, yabancı devlet mahkemesinde mal rejimine ilişkin dava açılmış olsaydı ve sonra aynı dava Türk mahkemesinde açılmış olsaydı, davacının ileri sürdüğü şekilde bir derdestlik itirazı yapılınca Türk mahkemesi yabancı mahkemedeki davayı dikkate alıp kendi önündeki davayı reddedebilir miydi? MÖHUK’ta milletlerarası (yabancı) derdestliğe ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Doktrin, 41 ve 47. maddelerin uygulanmasına yabancı derdestliğin zımnen kabul edildiğini ileri sürmektedir. Hoca bu görüşü kabul etmemektedir.

Bu durumda iki dava aynı anda görülsün mü yoksa çelişkili kararların çıkması ihtimaline karşı ikinci davanın reddedilmesi usul ekonomisine uygundur mu denecek? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:

1. Yabancı derdestlik dikkate alınmaz.

Bunun nedeni, bu durumun kanunda açıkça düzenlenmemiş olmasıdır. Türk mahkemesi derdestliği dikkate alacaktır dendiğinde bunun sonucunda dava şartı eksikliğinden davayı reddi olacaktır. Türk mahkemesi derdestliği dikkate almaz dendiğinde ise Türk hakimi davayı görmeye devam edecektir. Yabancı derdestlik dikkate alınmaz görüşünde olması gereken, Türk mahkemesinin aynı davanın yabancı devlet mahkemesinde de derdest bulunmasına herhangi bir önem atfetmeyerek önünde görmekte olduğu davaya devam etmesidir. Bu durumda iki devlet mahkemesi önünde devam eden yargılama sonunda iki farklı karar çıkabilecektir. Bu durumda da tanıma-tenfiz ile birbirlerini etkileyeceklerdir. Bu birinci görüşü savunanlar da “derdestlik bizi bu durumda ilgilendirmez, buna ilişkin sorular tanıma-tenfizde çözülecektir; zaten Türk mahkemesinin kararıyla çelişen bir yabancı mahkeme kararı varsa Türkiye’de etki tanınamaz, tanıma-tenfiz yapılamaz” demekteler. Bu hükmün gerekçesi de MÖHUK 54’te görülen “kamu düzenine aykırılık”tır.

Tenfiz şartları

             MADDE 54 – (1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir:

c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.

…

1960’lı yıllarda bu görüşün ilk öne sürüldüğü durumda yabancı derdestlik reddediliyordu. Yabancı mahkemeye saygı göstermek zorunda olunmadığı savunuluyordu. Derdestlik usul hukukuna ilişkindir; yabancı devlet mahkemeleriyle saygıya ilişkin değildir denmekteydi. Bu görüşte o zamanın etkisi vardır.

1. Yabancı derdestlik dikkate alınır.

Yabancı derdestlikle ilgili bir hükmün kanunda bulunması çok önemlidir ama kanunda böyle bir düzenleme bulunmasa da iç hukuktaki derdestliğe ilişkin hükümler milletlerarası usul hukukunda yabancı derdestliğin dikkate alınması bakımından da kabul edilebilir denmektedir. 1968 tarihli Brüksel Konvansiyonu’ndan itibaren kıta Avrupası hukukunda gittikçe yerleşen yabancı derdestliğin kabul edilmesi gerektiği görüşüne uygundur. Kıta Avrupası hukukunda bugün yabancı derdestliğin deminki gerekçelerle, yani iç hukukta derdestlik itirazı nasıl kabul ediliyorsa milletlerarası usul hukukunda da verilebilir; çelişkili kararların verilmesi vs. önlenebilir denmektedir. Kıta Avrupası hukukuna bakıldığında yabancı derdestliğin dikkate alınmasında 2 görüş mevcuttur:

• • 1. Kıta Avrupası devletleri arasındaki milletlerarası sözleşme rejiminde daha çok kabul edilen bir görüştür. İlk mahkeme yetkisini tesis edene kadar ikinci mahkeme yetkisi askıya almaktadır. Dava iki mahkemede açıldıysa ilk mahkemenin açıldığı mahkeme önceliklidir. Bir dava, bir devlet mahkemesinde açılmış ve görülmekteyken tarafları, dava sebebi ve konusu aynı olan dava başka bir devlet mahkemesine açıldıysa o zaman ilk mahkemeye öncelik tanınacaktır (Öncelik Prensibi, priority rule). Bu durum, Brüksel IIA Tüzüğü’nün 19. maddesinde düzenlenmiştir. Bugün milletlerarası sözleşme rejiminde ve Avrupa Birliği’nin tüm tasarruflarında kabul edilen prensiptir. Bu, tek istinası dışında, Avrupa Birliği üye devletleri arasında geçerlidir. Öncelik prensibi, HMK 114’e benzemektedir. Bu madde, dava şartlarıyla ilgilidir. Maddede “aynı davanın, daha önceden açılmış ve halen görülmemekte olmaması gerekir” denmektedir. Yani, görülmekte ise derdestlik dikkate alınacaktır anlamına gelmektedir. İki durumda da davanın açıldığı ilk mahkemeye öncelik tanınmaktadır. Nasıl ki Türkiye içerisinde açılan dava İzmir’de de görülse Ankara’da da görülse aynı hukuk uygulanacaktır, Brüksel IIA kapsamındaki devletlerde de aynı durum geçerlidir çünkü bu devletlerde uygulanacak hukuk aynıdır. Alman mahkemesinin uygulayacağı hukuk ile Fransız mahkemesinin uygulayacağı hukuk aynı olacaktır.

Brüksel 2a Tüzüğü’nde yer verilen bu hükmün gerekçesi iç hukuktaki derdestlik hükümleridir. Yani iç hukukta derdestlik bakımından kabul edilen yaklaşım Brüksel Konvansiyonu’nda Avrupa Birliği devletlerindeki derdestlik için tamamen kabul edilmiş ondan sonra bütün AB tüzüklerinde de benimsenmiştir. Yabancı derdestlikte kabul edilen yaklaşım öncelik prensibidir. Dava aynı dava ise yani tarafları sebebi ve konusu aynı ise ve yabancı mahkemedeki dava daha önce açılmışsa aynı iç hukuktaki gibi ilk davanın açıldığı mahkemeye öncelik tanınır ve ikinci dava reddedilir. Brüksel IIA Tüzüğü’nde de gördüğümüz gibi bu ikinci mahkemenin yetkisiz olması sebebi ile değildir. Brüksel IIA Tüzüğü’nde de bu konuya ilişkin tüm yabancı metinlerde yetkisizlikten bahsedilmez. Yetkisiz olsaydı “court has got no jurisdiction” derdi ama ikinci mahkemenin beklediğini, feragat ettiğini ifade etmek için “decline jurisdiction” ifadesini kullanmışlar.

Decline jurisdiction: mahkeme yetkilidir ama bu yetkisini kullanmaz, kullanmaktan feragat eder. Dolayısıyla ikinci mahkemenin derdestlikten davayı reddetmesinin gerekçesi bu somut dava bakımından yetkisiz olmasından değildir, yetkilidir yetkili olmasına rağmen yabancı mahkeme lehine bu davada çekilir.

• • 1. Birinci yaklaşımın biraz dönüştürülmüş halidir. Bugün ulusal hukuklardaki genel yaklaşım da budur. Milletlerarası sözleşmeler rejimi dışında, Avrupa Birliği düzenlemesinin uygulama alanı bulmadığı durumlarda Alman mahkemesinin Fransız mahkemesinin yabancı derdestliği dikkate alması şöyledir:
• Aynı dava yabancı devlet mahkemesinde açılmış (tarafları dava sebebi ve konusu bakımından aynı olacak)
• Yabancı devletteki dava benim davamdan önce açılmış ve halen görülmekte olacak
• Yabancı mahkemenin vereceği kararın benim ülkemde tanınabilir veya tenfiz edilebilir olacağının öngörülebilir olması gerekir.

Yabancı devlet mahkemesinde verilecek olan kararın bu aşamada benim ülkemde tanınabilir veya tenfiz edilebilir olmasını bilmek mümkün müdür? Alman mahkemesinde benim önüme gelen dava derdest. Aynı dava Türk mahkemesinde açıldı, bu aşamada alman mahkemesinin vereceği kararın Türk mahkemesinde tanınabilir tenfiz edilebilir olduğunu kesin olarak bilmek mümkün müdür? Tanıma tenfiz olması için karar olması lazım ve 50. Maddeye göre şekli anlamda kesinleşmiş bir karar olmalıdır. Bu aşamada bu kararın ikinci davanın açıldığı mahkemede tanınabileceğin veya tenfiz edilebileceğini kesin olarak bilemeyiz. Bu nedenle bu yaklaşımın adı tanıma öngörüsü deriz. Yani o mahkemenin vereceği karar tanınabilir veya tenfiz edilebilir ise ben yabancı derdestliği dikkate alabilirim. Tanıma ve tenfiz şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini de ancak o noktada bilebilirim. Ama yine de bazı şartları şu anda değerlendirebilmem mümkün. MÖHUK 50 ve 54. Maddeye bakalım.

50. madde tanıma ve tenfizin ön şartlarıdır.

Tenfiz kararı

             MADDE 50 – (1) Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye’de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.

(2) Yabancı mahkemelerin ceza ilâmlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir.

Yabancı devlet mahkemesinde bir kararın Türkiye’de tanınması ve tenfiz için ne olması gerekir? MÖHUK 50/1e göre:

1. Yabancı bir mahkeme olacak

2. Hukuk davalarına ilişkin olacak

3. Kesinleşmiş olacak.

Bu 3 şarttan hangilerini derdestlik anında tespit edebiliriz? 1. Ve 2. Şartlar derdestlik aşamasındayken tespit edilebilir. Kesinleşme dışındakileri mahkeme önceden değerlendirebilir.

Tenfiz şartları

             MADDE 54 – (1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir:

a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.

b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.

c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması

ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.

MÖHUK 54e göre tanıma tenfiz şartları:

NOT: karşılıklılık dışındakiler hem tanıma hem tenfiz şartıdır. Karşılıklılık sadece tenfiz şartıdır.

1. Karşılıklılık: bunu derdestlik aşamasında gerçekleşip gerçekleşmediğini kesin olarak söyleyebilir miyiz? Söyleyebiliriz. Aramızda o tarihte kanun hükmü varsa sözleşme varsa veya fiili bir uygulama varsa o tarihte bunu tespit edebilir ve bu şartın gerçekleştiğini söyleyebiliriz. O anda karşılıklılık olmayabilir ama sonradan gerçekleşebilir. Sonradan sözleşme yapabilirsiniz mesela.
2. İlamın Türk mahkemesinin münhasır yetkisine ya da o dava konusunun Türk mahkemesinin münhasır yetkisine girip girmediğini dava kesinleşmeden söyleyebiliriz.
3. Bu fıkra ise aşkın yetki olduğunu gösterir. Aşkın yetki kuralına mı dayanır o dava henüz derdestken söyleyebiliriz. Ama türk mahkemesi bunu bilse de söyleyemez çünkü davalının itirazına bağlanmıştır. Bunu ancak davalı tenfiz tanıma aşamasında ileri sürülebilir. Dolayısıyla her ne kadar dava aşamasında kesin olarak bilinebilir olsa da şartta yer alan davalının itirazı şartı nedeniyle türk mahkemesi bunu resen dikkate alamaz.
4. Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı olmaması gerekir. Türk mahkemesi tayin edemez dava derdestken çünkü daha hüküm verilmemiştir bu nedenle bu şart bilinemez.
5. Hukuki dinlenilme hakkının 3 unsurunu dikkate alıyor.

1. Mahkemeye çağrılma

2. O mahkemede usulüne uygun şekilde temsil edilme

3. Kanunlara aykırı şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmemiş olması

Bu 3 unsuru Türk mahkemesi, yabancı dava henüz derdestken değerlendirebilir mi? yine değerlendirebilecek olsa bile değerlendiremez.

Yabancı derdestliği dikkate almayı düşünen mahkeme bu şartlardan tespit edebildiğini tespit etsin bu bir öngörüdür. Dolayısıyla yabancı devletin vereceği kararın o ikinci devlette tanınabilir veya tenfiz edilebilir olduğu konusunda olumlu bir öngörü yapılabilirse yabancı derdestlik dikkate alınmalıdır. Bugün ulusal hukuklarda aynı bu şekilde açık hüküm var. (Alman ve Fransız hukukunda açık hüküm yok ama iç hukuktaki derdestlik hükümleri kıyasen uygulanıyor.)

Türk hukukundaki görüş ne şekilde? 1987 tarihli İsviçre milletlerarası özel hukuk kanunundan sonra Kıta Avrupası’nda

• Yabancı derdestlik dikkate alınmalıdır
• Yabancı derdestlik tanıma öngörüsü çerçevesinde dikkate alınmalıdır yaklaşımı var.

Tanıma öngörüsü kısmı şu nedenle önemli: bu davanın yeniden Türkiye’de açılmasında bir durumda herhangi bir sakınca yok. Alman davasında nafaka davası açılmış ve görülüyor aynı dava Türk mahkemesinde de alıp görülebilir eğer alman mahkemesinin vereceği karara Türkiye’de etki tanıma ihtimali yoksa. Ve bu etki tanıma ihtimali daha önceden biliniyor ise o zaman neden görülmesin ki? Davacının aynı davayı tekrar Türk mahkemesinde açmakta hukuki yararı var. Ama eğer aşman mahkemesinin vereceği karara Türk mahkemesinde etki tanıyabilecek isek o zaman neden iki devlet mahkemesi meşgul edelim ki? O zaman ancak aynı davanın Türk mahkemesinde açılmasında davacının hukuki yararıdır eğer bu uyuşmazlık hakkında zaten yabancı mahkeme karar verecekse ve bu karara Türkiye’de etki tanıyacaksa o zaman bu davanın yeniden Türk mahkemesinde görülmesinde yarar yoktur. Bu görüş usul hukukçuları tarafından savunulur. Millelerarası özel hukukçuları ise reddediyor. Hocamıza göre yabancı derdestlik reddedilmeli görüşü yanlıştır zira her devlet mahkemesi eşittir. Adli yargıda adli iş birliği de bunu gerektirir.

Bunun için HMK’nın derdestliği dava şartı olarak düzenleyen 114. Maddesinin uygun olduğu ölçüde milletlerarası usul hukukunda da uygulanmasını öneririz. Dolayısıyla bir Türk mahkemesince yabancı devlet mahkemesindeki kararın dikkate alınması için:

1. Bu davalar aynı dava olmalıdır
2. Yabancı devlet mahkemesindeki dava önce açılmış ve görülmekte olmalıdır.
3. Yabancı devlet mahkemesinde açılan davanın Türkiye’de tanınabilir ve tenfiz edilebilir olduğunun öngörülebilir olması gerekir. Öngörülebilir olduğunun görülmesi için MÖHUK 50 ile 54. Maddesinde yer alan şartlar bakımından değerlendirme yapılmalıdır. Bu şartların tamamı bakımından kesin bir sonuca ulaşılmayabilir çünkü henüz bu aşamada mahkeme karar vermemiştir. Ama bu aşamada varlığı kesin tespit edilebilen şartlar bakımından Türk mahkemesi olumlu bir öngörüde bulunabilir. O halde yabancı derdestliği dikkate almalıdır. Ve modern görüş de bu yöndedir.

Burada bir sıkıntımız var:

İki dava da derdest ise ikinci mahkeme görmekte olduğu davayı dava şartı yokluğundan reddeder derdestliğin sonucu olarak. Nihai olarak mahkeme davaya bakmayı reddeder. Acaba bu tanıma öngörüsünü kabul ettiğimizde Türk mahkemesi önündeki dava da bu şekilde reddedilmeli midir? Bir davada 8 şart vardı diyelim siz bunların 4ü bakımından kesin bir tespit yapmıştınız ve derdestliği dikkate aldınız, önünüzdeki davayı reddettiniz. Sonra yabancı mahkeme öyle bir karar verdi ki hüküm kamu düzeninize aykırı. O zaman davacı burada yeni bir dava açmak zorunda kalacak. Davacının adil yargılanma hakkını engelledik belki de vs. bir çözüm bulmamız gerekiyor. O halde bu davayı reddetmeyelim, bu davayı bekletelim diyoruz. (bekletici sorundan bahsetmiyoruz) Türk mahkemesindeki dava beklesin diyoruz. 114. Madde kıyasen uygulanırken yani adeta derdestliğin sonucunu da değiştiriyoruz. Yabancı mahkemenin vereceği karar eğer Türk hukukunun tanıma tenfiz şartlarını karşılıyor ise o zaman önümdeki davayı reddedersem bir anlam ifade eder. Kafadan reddedemem belki kamu düzenine aykırı olacak belki o karar hiçbir zaman kesinleşmeyecek. Sonradan gerçekleşecek şartlar bizim önümüzdeki davayı reddetmemize engel olur. Yabancı derdestliğin dikkate alınmasında yerel mahkemesindeki davanın reddedilmesini değil askıya alınmasını gerektirir. Tanıma ve tenfizin mümkün olduğu bir karar verilinceye kadar bekletilir.

AB düzenlemeleri sadece üye devlet mahkemeleri arasında uygulanır. Bunun tek bir istisnası var: yeni Brüksel I Tüzüğü’dür. Medeni ve ticari davalar bakımından uygulanır aile hukuku dışındaki uyuşmazlıklar bakımından uygulanır. İki şekilde uygulanır bu yeni düzenleme:

• Üye devlet mahkemeleri ile olan uyuşmazlıklar bakımından uygulanır.
• Üye devlet mahkemeleri ile 3. ülke mahkemeleri arasındaki derdestlik meselesi de çözülmüştür. (2015teki düzenlemeler ile)

Böylece bu konularda artık Avrupa Birliği’nin ulusal düzenlemeleri artık etkisini yitirmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama ve dosya içerisinde toplanan delillerin bir bütün olarak irdelenmesi sonucu; tarafların evli oldukları, mevcut evliliklerin bir çocuklarının bulunduğu, tarafların evlendikten sonra Moskova’ya yerleştikleri, orada yaşamaya başladıkları, davalının evlilik birliğinde sadakatsiz davranışları nedeni ile taraflar arasında geçimsizliğin başladığı, davalı eşin yurt dışında Moskova Ostankinsy Mahkemesinde 2-683/2013 no.lu dosyası ile boşanma davası açtığı, davacı vekilinin dava dilekçesinde ve duruşmadaki beyanları ile bu davanın derdest olduğunun anlaşıldığından davanın derdestlik nedeni ile reddine karar verilmiştir..”

Kendi kararımıza döndüğümüze mahkeme derdestliği ne şekilde kabul eder? Öncelik prensibini kabul etmiş olur. Öncelik prensibi yerine mahkeme tanıma öngörüsü çerçevesinde yabancı derdestliği dikkate almalıdır. Mahkeme Türk mahkemesinde derdestmiş gibi oldu ama ileride bu davaya hiç etki tanınamayabilir. O zamanda davacının bu davaya yeniden Türk mahkemesinde açmakta hukuki yararı vardır. Mutlaka tanıma tenfize ilişkin bir öngörüde bulunması gerekir.

—

Yargıtay 2. H.D., E. 2014/12316, K. 2014/23427

“….Mahkemece, aynı zamanda Rus vatandaşı olan davalı (kadın) tarafından, Moskova (Ostankinsy) mahkemesinde davacı aleyhine açılmış derdest bir boşanma davasının mevcut olduğu kabul edilerek, yabancı mahkemedeki dava nazara alınarak “derdestlik sebebiyle” davanın reddine karar verilmiştir.

Derdestlik, önceden açılmış ve halen görülmekte olan bir davanın, yeniden aynı veya başka bir mahkemede açılması durumunda, ikinci davanın açıldığı mahkemede taraflarca ileri sürülen, mahkemenin de her aşamada re’sen (kendiliğinden) dikkate alabileceği ve bu davanın daha önceden de açılmış ve halen görülmekte olması sebebiyle, davanın usulden reddine karar verilmesini sağlamaya yönelmiş bir dava şartıdır (HMK. m. 114/1 -ı). Derdestliğin dava şartı sayılmasının amacı, aynı dava ile ilgili olarak mahkemelerin birbiriyle çelişen kararlar vermelerinin önüne geçmektir. Derdestlikten söz edilebilmesi için, iki davanın da, davacısının aynı kişi olması gerekir. İki kişinin ayrı ayrı açtığı dava sebebiyle, birinin davasını öteki dava bakımından derdest dava saymak mümkün değildir. Çünkü, davaların davacıları ve dayanılan olaylar farklıdır. İki davanın davacıları farklı olduğuna göre, kadının davasının bu dava bakımından derdest saymak usulen mümkün değildir. Bu bakımdan ortada derdest dava bulunmamaktadır. Öte yandan, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki 5718 sayılı Kanunda, derdestlikle ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Yabancı mahkemedeki bir davanın Türkiye’de görülmekte olan dava bakımından “derdest” sayılabilmesi için, davanın taraflarının, aralarında yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlığın, yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşmış olmaları gerekir. (5718 s. MÖHUK. m. 47/1) Oysa, boşanma davalarında, yetkili mahkeme, (dava yabancılık unsuru taşısa bile) kanunda gösterilmiş olup, davanın taraflarının aralarında, kanunda gösterilen dışında bir başka mahkemeyi anlaşmalarıyla yetkili kılmaları, başka bir ifade ile bu hususta “yetki sözleşmesi” yapmaları mümkün değildir. Yabancı mahkemede görülmekte olan bir boşanma davasının, Türkiye’de açılmış bir davada derdestliğe esas alınabilmesi, ancak davanın görüldüğü devletin ve Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası bir anlaşma ile mahkemelerin yetkisinin düzenlemiş olması halinde mümkün olabilir. Aksi halde, yabancı mahkemede görülmekte olan bir davayı Türkiye’deki davada derdestlikte nazara almak, yabancı mahkemenin yetkisini, ulusal sınırlar içinde kabul anlamına gelir ki, bu durum Devletin egemenlik haklarıyla bağdaşmaz. Bu bakımdan, yabancı mahkemedeki dava, “aynı dava” olsa bile, Türkiye’deki davada derdestliğe esas alınamaz. Öyleyse davanın esasının incelenmesi gerekirken, derdestlik sebebiyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir…

Derdestlik, önceden açılmış ve halen görülmekte olan bir davanın, yeniden aynı veya başka bir mahkemede açılması durumunda, ikinci davanın açıldığı mahkemede taraflarca ileri sürülen, mahkemenin de her aşamada re’sen (kendiliğinden) dikkate alabileceği ve bu davanın daha önceden de açılmış ve halen görülmekte olması sebebiyle, davanın usulden reddine karar verilmesini sağlamaya yönelmiş bir dava şartıdır (HMK. m. 114/1 -ı).

• Bu ifadeler doğrudur. Burada sıkıntı yok.

Derdestliğin dava şartı sayılmasının amacı, aynı dava ile ilgili olarak mahkemelerin birbiriyle çelişen kararlar vermelerinin önüne geçmektir. Derdestlikten söz edilebilmesi için, iki davanın da, davacısının aynı kişi olması gerekir.

• • Bu ifade ise doğru değildir. 114 madde uygulanırken de böyle bir kabul yok. Mahkeme bunu nereden çıkardı bilmiyoruz. İki davada davacı konumunda olabilir, iki davada taraflar farklı konumlarda bulunabilir. Hatta uygulamada dava taraflarının konumlarının değişmesine daha sık rastlarız. Genelde davacı Ankara mahkemesinde dava açar davalı ona takiben İstanbul mahkemesinde dava açar. İstanbul mahkemesine daha az masrafla gidecek olabilir yerleşim yeri İstanbul’da olabilir vs.

İki kişinin ayrı ayrı açtığı dava sebebiyle, birinin davasını öteki dava bakımından derdest dava saymak mümkün değildir. Çünkü, davaların davacıları ve dayanılan olaylar farklıdır.

• • Derdestlik için dava sebebinin ve dava konusunun da aynı olması gerekir.

İki davanın davacıları farklı olduğuna göre, kadının davasının bu dava bakımından derdest saymak usulen mümkün değildir. => bu ifade de yanlış.

Bu bakımdan ortada derdest dava bulunmamaktadır. Öte yandan, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki 5718 sayılı Kanunda, derdestlikle ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Yabancı mahkemedeki bir davanın Türkiye’de görülmekte olan dava bakımından “derdest” sayılabilmesi için, davanın taraflarının, aralarında yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlığın, yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşmış olmaları gerekir. (5718 s. MÖHUK. m. 47/1)

• • Karar atfı 47. Maddeye yapıyor. Bu cümle doğru değil neden? Aramızda Umutla yabancılık unsuru olan bir uyuşmazlık olsa aramızda alman mahkemeleri yetkilidir desek umut benim aleyhime alman mahkemesinde dava açmış olsa bu alman mahkemesi yetkili görse yetkisini tesis etse Türk mahkemesi kendini yetkili görür mü? Yabancı derdestliğin olmayacağı hal bu. Yabancı derdestlik 41. Maddede ve 47. Maddede olmaz. Aramızda yetki anlaşması var sözleşmemize koyduk bu yetki anlaşması her türlü yetkiyi bertaraf eder. Bunun etkisi şudur: Türk mahkemelerinin yetkisi bu kayıtla beraber söner. Umut davayı yabancı mahkemede açtı mahkeme kendisini yetkili görmedi yetki anlaşmasına geçerlilik tanımadı. Ben alman mahkemesini yetkili gördüm diye alman mahkemesi yetkili olacak değil. Davayı açtı umut ama alman mahkemesi ben yetkisizim dedi. Türk mahkemesinin yetkisi yeniden canlandı bu durumda. Ya da alman mahkemesi ben yetkiliyim dedi bu durumda Türk mahkemesi yetkisiz. Türk mahkemesi önünde yetkisizlik itirazı yapıldı. Oysa burada da derdestlik olamaz.

Oysa, boşanma davalarında, yetkili mahkeme, (dava yabancılık unsuru taşısa bile) kanunda gösterilmiş olup, davanın taraflarının aralarında, kanunda gösterilen dışında bir başka mahkemeyi anlaşmalarıyla yetkili kılmaları, başka bir ifade ile bu hususta “yetki sözleşmesi” yapmaları mümkün değildir.

• • Bu cümle doğrudur. 47/1 borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlıklarda diyor ve aile hukukuna ilişkin meseleler borç ilişkisi olarak vasıflandırılmıyor.

Yabancı mahkemede görülmekte olan bir boşanma davasının, Türkiye’de açılmış bir davada derdestliğe esas alınabilmesi, ancak davanın görüldüğü devletin ve Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası bir anlaşma ile mahkemelerin yetkisinin düzenlemiş olması halinde mümkün olabilir.

• • Elbette aralarında anlaşma varsa bunu uygular mahkeme. Ancak sadece yetkisinin düzenlenmiş olması yetmez. Konu yetkiye ilişkin değil. Derdestliğin açıkça düzenlenmesi gerekir. Bir ma sözleşmede derdestlik açıkça düzelenmiş ise ma sözleşmeler öncelikle uygulanır. Dolayısıyla biz bunu dikkate alacağız. Mahkemelerin ma yetkisinin ve bunun yanında derdestliğin dikkate alınması şartıyla bu sözleşmeyi uygularız.

Aksi halde, yabancı mahkemede görülmekte olan bir davayı Türkiye’deki davada derdestlikte nazara almak, yabancı mahkemenin yetkisini, ulusal sınırlar içinde kabul anlamına gelir ki, bu durum Devletin egemenlik haklarıyla bağdaşmaz. Bu bakımdan, yabancı mahkemedeki dava, “aynı dava” olsa bile, Türkiye’deki davada derdestliğe esas alınamaz. Öyleyse davanın esasının incelenmesi gerekirken, derdestlik sebebiyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir…”

• Hala devletin egemenliğin ile yabancı derdestlik arasında kurulan bağlantıyı görüyoruz. Egemenlik meselesi 1936 İtalyan hukukunda karşımıza çıkmıştı. Bu hüküm türk hukukunda o dönemde ve bu dönemde de vardır. 1936 sayılı usul kanunu bu sebeple değiştirildi. Bu kanun faşist bir düzenleme diye eleştirilmiştir. Bugün ise egemenlikle yabancı derdestliğin ilgisi yok.

3.11.2016

Kanunlar İhtilafı Hukuku

Kanunlar ihtilafı hukuku kuralları, kanunda nişanlanmayla başlar (MÖHUK 12 vd).

Nişanlanma

Hukukumuzda hakime uygulanacak hukuku gösteren kurallar çoğunlukla objektif bağlama kuralı niteliğindedir. Kanunlar ihtilafı kurallarında Biz artık Türk mahkemesinde dava açıldıktan sonraki durumla, Türk mahkemesinin uygulayacağı hukuk kurallarıyla ilgileniyoruz. Bu kurallar, objektif bağlama kuralı niteliğindedir. Bu kurallar uyarınca kanun koyucu uygulanacak hukuku göstermektedir. MÖHUK’ta kural olarak sübjektif bağlamaya izin verilmez ancak her ülkede kural bu yönde değildir. Tarafların uygulanacak hukuku belirleme ihtimali bir tek durum için düzenlenmiştir:

Evlilik malları

             MADDE 15 – (1) Evlilik malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya millî hukuklarından birini açık olarak seçebilirler; böyle bir seçimin yapılmamış olması hâlinde evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek millî hukuku, bulunmaması hâlinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması hâlinde Türk hukuku uygulanır.

(2) Malların tasfiyesinde, taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır.

(3) Evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olan eşler, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere, bu yeni hukuka tâbi olabilirler.

Evlilikte mal rejimi ile ilgili uygulanacak hukuku seçme imkanı dışında kanun koyucu, uygulanacak kuralı göstermektedir.

Kanunlar ihtilafı kurallarının tek bir amacı vardır; milletlerarası özel hukukunu sağlamak üzere bu uyuşmazlığa en uygun hukuku tespit ederek uygulamaktır. MÖHUK’un uygulandığı uyuşmazlıklarda yabancılık unsuru olduğundan bunların uyuşmazlık çözümünde en uygun hukukun Türk hukuku olduğunu söylemek doğru olmayacaktır ve uyuşmazlık, niteliğine göre farklı devletlerle irtibatı gerektirebilecektir. Örneğin, bir Türk’le bir Alman İspanya’da evlenirse ve mutad meskenleri Portekiz’de ise en uygun ve en adaletli hukuk Türk hukukudur demek mümkün olmayabilir. Kanun koyucu, en adil hukukun ne olduğunu düşünerek hukuki uyuşmazlıkların niteliğine göre farklı bağlama kuralları getirmiştir. Aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda farklı bağlama kurallarına yer verilmiştir.

Aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarla ilgili bağlama kurallarına bakıldığında, tamamında bağlama kuralının 3 unsurunu mutlaka görürüz. Bunlar, tüm objektif bağlama kurallarında vardır.

1. Bağlama konusu
2. Bağlama noktası
3. Uygula emri

Bağlama konusu, uyuşmazlık konusudur. Örneğin, MÖHUK madde 14/2’de “boşanmış eşlerin nafaka talepleri” bağlama konusudur.

Boşanma ve ayrılık

             MADDE 14 – …

(2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır. Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı hâlinde de geçerlidir.

…

Bağlama noktası ise bağlama konusunu uygulanacak olaya bağlayan maddi vakıadır. Bu hususta nişanlanmaya ilişkin 12. maddeye bakılırsa:

Nişanlılık

             MADDE 12 – (1) Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma anındaki millî hukukuna tâbidir.

(2) Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.

12/1’de milli hukuk, maddi vakıa mıdır? Buradaki bağlama noktası nedir? Bu fıkrada bağlama konusu, nişanlanma ehliyet ve şartlarıdır. Bağlama noktasında ise neyi dikkate alarak uygulanacak hukuka bakılmalı, hangi maddi vakıa dikkate alınmalı ki uygulanacak hukuk tayin edilebilsin? Bu maddede bağlama noktası vatandaşlıktır. Tabiiyete bakılmalıdır. Vatandaşlık bağlama noktası aracılığıyla milli hukuka gidilir; hiçbir zaman milli hukukun kendisi bağlama noktası değildir. Bazı kurallarda ise, örneğin boşanmayı düzenleyen 14. maddede, eşlerin müşterek milli hukuku bulunmadığı halde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır denmektedir. Burada ise bağlama noktası mutad meskendir. Bağlama noktasının tayininde maddi vakıaya bakmak esastır.

Türk hukukunda vatandaşlık hala çok önemli bir bağlama noktasıdır fakat her ülkede bu durum söz konusu değildir. Artık kişiler vatandaşı olduğu devlette oturmamaktadır (mesela Avrupa Birliği içerisinde), dolayısıyla gerçek bağları mutad meskenlerinin bulunduğu yerdir çünkü orayla irtibat halindedirler. Türk hukukunda vatandaşlık hala önemini sürdüğünden dolayı önce vatandaşlık bazı milli hukuka gidilir, sonra mutad mesken hukukuna.

Önce bağlama kuralı tespit edilmelidir. Bir boşanma davası olsun. Bu durumda madde 14’e gidilecektir. Maddede düzenlendiği üzere vatandaşlık bağlama noktasıyla müşterek milli hukuk uygulanacaktır. Ayrı vatandaşlık bulunduğu takdirde müşterek mutad mesken hukuku, o da yoksa Türk hukuku uygulanacaktır. Bu durumda, hangi andaki vatandaşlığın ya da mutad meskenin dikkate alınacağına ilişkin sorun ortaya çıkmaktadır. Boşanmaya ilişkin MÖHUK madde 14’te hangi andaki mutad mesken hukuku ya da milli hukukun olduğu düzenlenmese de 12. maddede “nişanlanma anında” ifadesiyle durum sabitlenmektedir. Sabitlenme aracılığıyla hakime olası vatandaşlık yahut mutad mesken değişikliklerinden etkilenmemesi gerektiği ifade edilmektedir. Madde 13 ise “evlenme anındaki milli hukuk” olarak düzenlenmiştir. Peki bu ne anlama gelmektedir?

Örneğin, Ali Alman, Ayşe de Türk vatandaşı olsun. “Evlenme anındaki milli hukuk” lafzı, evlenmeden bir dakika önceki anı belirtmektedir. Evlenmeyle birlikte vatandaşlık değişeceği için bu statü değişikliğinden etkilenilmemesi için evlenmeden bir dakika öncesinin dikkate alınmaktadır.

MÖHUK’ta hangi anın esas alınması gerektiği her zaman belirtilmemektedir. Bu halde 3. maddeye gidilecektir.

             Değişken ihtilâflar  

             MADDE 3 – (1) Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hâllerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esas alınır.

Kanun koyucunun açıkça belirtmediği hallerde 3. madde uyarınca dava anındaki vatandaşlık, mutad mesken ya da yerleşim yerini dikkate alınacaktır. Örneğin, Ali ile Ayşe evlendikten sonra 3 yıl Türkiye’de yaşadılar, sonra Almanya’da altı sene yaşadılar ve boşanmaya karar verdiler. Türk mahkemesinde dava açtılar ve yabancılık unsuru olduğu tespit edildi. Kanun, birinci kademede müşterek milli hukukun uygulanmasını öngördü. Müşterek milli hukuk bulunmadığından müşterek mutad mesken kurallarına gitmek gerekecektir ancak boşanmaya ilişkin 14. maddede yalnızca boşanma anındaki milli hukuk düzenlendiğinden mutad mesken hukuku bakımından 3. maddeye başvurulacaktır. Hangi an olduğu da önemlidir.

 

—

Milletlerarası hukukta 3 konu önem taşımaktadır:

1. Asli geçerlilik (ehliyet ve şartlar olarak kaleme alınmıştır)
2. Şekli anlamda geçerlilik
3. Hüküm ve sonuçlar bakımından geçerlilik

Nişanlanmaya ilişkin MÖHUK madde 12 ele alınacak olsun:

Nişanlılık

             MADDE 12 – (1) Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma anındaki millî hukukuna tâbidir.

(2) Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.

Nişanlanmanın ehliyet ve şartlarıyla ilgili bağlama kuralı maddenin birinci fıkrasında yer almaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında ise nişanlanmanın hüküm ve sonuçları düzenlenmektedir. Söz konusu maddeye bakıldığında şekle ilişkin bir hükmün yer almadığı görülmektedir. Eğer bir maddede o hayat ilişkisinin şekli geçerliliğine ilişkin bir düzenleme bulunmuyorsa o halde MÖHUK madde 7’deki genel şekil kuralına gidilecektir.

Hukukî işlemlerde şekil

             MADDE 7 – (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir.

Bu madde alternatif bağlama kuralıdır. Bu kuralda maddi hukuk hükümleri uygulanacağı düzenlenmektedir. Bunun anlamı, kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanmayacağı; yani, şekil konusunda atfın dikkate alınmayacağıdır.

Bazı hükümlerde şekle ilişkin düzenlemenin olmadığı ifade edilmişti. Buna verilebilecek örneklerden biri evliliğe ilişkindir. Evlenmenin şekline, yapıldığı ülke hukuku uygulanır. Bu, 7. maddeye nazaran özel ve zorunlu bir bağlama kuralıdır.

Evlenmenin yapıldığı ülke hukukunda atıf dikkate alınmalı mıdır? 13. madde uyarınca evlenmenin şekline yapıldığı ülke kuralı uygulanmaktadır. Dolayısıyla, halihazırda bu hususta düzenleme olduğundan evlenmenin şekline ilişkin uyuşmazlıkla karşılaşıldığında madde 13/2’ye gidilecektir.

Yabancı hukukun uygulanması

             MADDE 2 – (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.

(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit  edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.

(3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

(4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

(5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır.

Her ne kadar maddede aile hukukuna ilişkin konularda atıf yapılır ifadesi geçse de MÖHUK aynı zamanda şekil konularında atıf yapılamaz demektedir.

 

Hocaya ve doktrine göre şekilde atıf olmaz. Madde 13/2’de her ne kadar açıkça “maddi hukuk” demese de şekil söz konusu olduğunda atıf yapılamayacaktır. Evlenmenin şeklen geçerli olup olmadığı, o ülkenin maddi hukukuna bakılarak tayin edilir (lra ilkesi, locus regi actum). Bütün devletlerin hukuklarında kural, evlenmenin yapıldığı ülke hukukudur. Çok nadiren bazı kitaplarda atıf kabul edilmektedir. Ama ağırlıklı görüş bunu kabul etmemektedir. Evlenmeye ilişkin bu madde, istisnai hükümdür.

—

Bağlama kurallarına MÖHUK madde 12’den itibaren bakılacak olursa:

Madde 12

Nişanlılık

             MADDE 12 – (1) Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma anındaki millî hukukuna tâbidir.

(2) Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.

Bu madde, sorun yaşanılan bir madde değildir. Nişanlanmayla ilgili uyuşmazlık genellikle çıkmamaktadır.

Madde, nişanlanma şart ve ehliyetlerine, ve hüküm ve sonuçlarını düzenlemektedir. Birinci fıkra uyarınca nişanlanma ehliyet ve sonuçları, nişanlanma anındaki milli hukukuna tabidir. 15 yaşındaki Alman ve 19 yaşındaki Türk vatandaşlarının nişanlılığında uyuşmazlık çıktığında nasıl çözülür? Bu iki kişi nişanlandıklarını iddia etmektedir. Bu halde nişanlanmanın geçerliliği, taraflardan her birinin milli hukukuna göre tayin edilebilecektir. Milli hukuk dendiğinde vatandaşlığın anlaşılması gerektiği belirtilmişti. Söz konusu nişanlanmanın geçerli olabilmesi için hem Alman hukukuna hem de Türk hukukuna göre geçerli olması gerekmektedir. Nişanlanmadan sonra Alman vatandaşı Fransız vatandaşlığını kazanırsa o zaman bir değişiklik olmamaktadır ve kanunda belirtilen nişanlanma anındaki vatandaşlık esas alınmaktadır.

Nişanlanma hüküm ve sonuçlarıyla ilgili ikinci fıkrada hediyelerin iadesiyle ilgili sorun ortaya çıkmaktadır. Hediyelerin iadesi, bu hükme tabidir. Örneğin, Türk mahkemesinde nişanın bozulmasına dair dava açılmış olsun.

Türk hukukunda nişanın bozulması aile hukukuna ilişkin mesele kabul edilse de her ülkede aynı şekilde düzenleme yapılmamıştır. Nişanın bozulması Fransa’da haksız fiil, İtalya’da sözleşmesel çerçevede dikkate alınmıştır.

Türk mahkemesi, uyuşmazlığın nişanın bozulmasına ilişkin olduğunu tespit ettikten sonra sonra vasıflandırma yapacaktır ve buna bağlı olarak MÖHUK 12/2’ye gidecektir. Söz konusu fıkrada hangi andaki hukukun uygulanacağı düzenlenmediği için 3. maddeye bakılacaktır. Bu madde uyarınca davanın açıldığı andaki milli hukuka gitmek gerekecektir. Eğer Türk mahkemesinde davayı açan tarafların ikisi de Fransız vatandaşıysa bu halde Fransız hukukuna gidilecektir. Nişanın bozulması Fransa’da haksız fiil olduğundan dolayı haksız fiil hükümlerine başvurulacaktır. Burada hakim, lex fori vasıflandırma yapacaktır ve TMK hükümlerini dikkate alacaktır. Vasıflandırdıktan sonra MÖHUK 12/2’ye gidilecektir. Maddede müşterek milli hukukun öncelikle uygulanması öngörülmektedir. Müşterek milli hukuk tayin edildi ve Fransız hukuku çıktı. Bu durumda bir de Fransız hukukuna gidip orada vasıflandırmak mümkün değildir. Vasıflandırma bir kez yapılır. Fransız hukukunun uygulanacağı tayin edildikten sonra Fransız hukukunun haksız fiile ilişkin hükümlerine, ve atıf dikkate alınıyorsa, Fransız hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına gidilebilecektir.

Madde 13

Evlilik ve genel hükümleri

             MADDE 13 – (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî hukukuna tâbidir.

(2) Evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır.

(3) Evliliğin genel hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.

13. madde, evlenmeyle ilgili hükümdür. Bu hüküm, evlenme ilişkisinin ortaya çıkarabileceği tüm sorunlara ilişkin bağlama kuralı getirdiğinden şekle yönelik olarak genel hükme gitmeye gerek yoktur.

 

Birinci fıkraya bakıldığında evlenmenin asli geçerliliği, daha çok bir boşanma davasında ön sorun olarak ortaya çıkmaktadır. Taraflardan biri Türk mahkemesinde boşanma davası açtığında genellikle diğer eş evlenmenin zaten geçerli olmadığı itirazında bulunmaktadır. Türk mahkemesi böyle bir ön sorunla karşılaştığında bu ön soruna uygulanacak hukuku tayin ederken önce ön sorunu çözmektedir ve ardından, evlenme geçerli ise, boşanma davasına bakacaktır. Böyle bir durum olduğunda MÖHUK madde 41’e gidilmeyecektir çünkü bu madde yetki kuralına ilişkin bir hükümdür. Uygulanacak hukuka ilişkin bir sorun olduğu için yetki kuralına gidilemez. 13. maddeye gidilmesi gerekiyor çünkü bir ön sorun Türk mahkemesinin önüne geldiğinde, Türk mahkemesi bu sorun asıl sorunmuş gibi değerlendirecektir ve dava, evlenmenin geçerliliğine ilişkin bir davaymış gibi hareket edecektir. Türk mahkemesi, evlenmenin geçerliliğini kendi kanunlar ihtilafı kurallarına göre tayin edecektir. Yani, yine madde 13’i uygulanacaktır. Buna bağımsız bağlanma denir. Tersi olan bağımlı bağlanmada sorunun çözümünde Türk mahkemesi boşanma ve ayrılığa ilişkin 14. madde uyarınca uygulanacak hukuku tespit eder ve ona göre evlenmenin geçerliliğine de onu uygulardı. Ön sorunda bağımsız bağlanma kullanılmaktadır.

Evlenmenin ehliyet ve şartlarının asli geçerliliğinin tayininde madde 13/1’deki milli hukuka gidilebilir. Bu şartlara birkaç örnek verilecek olursa: (daha da genişletilebilir)

1. Yaş
2. Ayırt etme gücü
3. Evlenme engelleri
   1. Hısımlık
   2. Cinsiyet
   3. Kişinin mevcut evliliği
   4. Akıl hastalığı

Evlenme ehliyetine ve artına ilişkin uyuşmazlıklarda tarafların her birinin milli hukukuna bakılmaktadır. Bazı yazarlar maddeyi “Alman vatandaşı için Alman hukuku, Türk vatandaşı için Türk hukuku” olarak anlamaktadır ancak bu, baskın görüş değildir. Doktrin bu hükmü farklı yorumlamaktadır; bazı evlenme engelleri, ki bu evlenme engellerine “iki taraflı evlenme engelleri” deniyor, o kadar önemlidir ki eşlerden birinin hukukunda böyle bir evlenme engelinin bulunması evliliğin geçerli şekilde kurulmasını geçersiz kılmaktadır. Örneğin, evlatlık ilişkisi, mevcut evlilik vs. Bu gibi durumlar olabileceğinden hükmü bu şekilde uygularız demektedirler; Alman kişisi bakımından Alman hukukunun ve Türk hukukunun evlenme şartları gerçekleşiyor mu bakmaktadırlar. Türk için de hem Türk hukukunun hem Alman hukukunun evlenme şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği incelenmektedir.

Kanunun açık lafzına rağmen farklı yorumluyorlar. Kanun açıkça “tarafların her birinin evlenme anındaki milli hukuku” demektedir. Hükmün lafzı yoruma izin vermemektedir.

Bu sefer doktrin diyor ki “ya mevcut evlilik varsa? O halde ne yapılacak?”. Hoca da diyor ki elimizde başka çareler var; örneğin, mevcut evlilik söz konusuysa kamu düzenine aykırılıktan bahsedebilir. Alman hukuku mevcut evlenmeyi evlenme engeli kabul etmediğinde Türk hukuku uyarınca kamu düzenimizi olumsuz etkiliyor denebilir.

             Kamu düzenine aykırılık

             MADDE 5 – (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.

Hoca, hükmü lafzına uygun yorumladığımızda da evlenmeyi geçersiz kılabiliriz diyor.

Alman vatandaşının mevcut bir akıl hastalığının ya da bulaşıcı hastalığının bulunması durumunda Alman hukuku uyarınca bunlar evlenme engeli kabul edilmediği takdirde doktrin deminki görüşünü yineleyerek hem Türk hukukuna hem de Alman hukukuna bakacağı için sorun çözülür demektedir. Bu görüşte olmayanlar (Hoca dahil) bu konuya ilişkin genel hükmün olduğunu savunmaktadır. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu evlenmek isteyenlerin doktor raporu alması gerektiğini düzenlendiğinden bu sefer sorunu kamu düzenine aykırılıktan çözmek mümkün değildir. Bu halde sorun, toplum sağlığını korumak altında çözülecektir. Bu, doğrudan uygulanma iddiasında olan hükümdür.

Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları

             MADDE 6 – (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır.

Bu hüküm tüm hayat ilişkilerinde kullanılır. Dolayısıyla akıl hastalığı ya da bulaşıcı hastalık durumlarında bu hüküm doğrudan uygulanmaktadır. Doğrudan uygulana kurallar, ihtilafçı metodu bertaraf etmektedir.

Ama mesela alman hukukunda 15 yaşında evleniliyorsa, Türk hukukunda evlenme yaşının 18 olarak düzenlenmesi, kamu düzeni müdahalesi ortaya çıkarmayacaktır. Ancak, örneğin 7 yaşında biriyse kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşılacaktır.

 

13. maddenin ikinci fıkrasında bakılacak olursa evlenmenin şekli düzenlemesine yer verilmektedir. Evlenmenin şekli geçerliliği, bu fıkra uyarınca evlenmenin yapıldığı ülke hukukuna tabidir hükmü yer almaktadır (“lra” kuralı; locus regi actum). Bu bir özel bağlama kuralıdır ve zorunludur. Bu kuralda da atıf reddedilmiştir. Dolayısıyla bir evlenme şeklen geçerli midir diye bakıldığında yapıldığı ülke hukukuna göre tayin etmek zorunludur.

Evlenmenin şekline ilişkin birtakım örnekler: (genişletilebilir)

1. Resmi ya da dini makam önünde yapılmış olması
2. Tanıkların bulunup bulunmayacağı
3. Evlenme iradesini ifade etme biçimi
4. Şahsen bulunmanın gerekliliği
5. Evlenme akdinin tamamlandığı anın tespiti

Bu gibi durumlar madde 13/2’nin uygulama alanına tabidir. MÖHUK’un bu maddesi dışında bu hususa ilişkin bir diğer düzenleme Evlendirme Yönetmeliği’dir. Bu yönetmelik, konunun ayrıntılarını düzenlemektedir.

Evlendirme yönetmeliğine mutlaka ulaşmamız lazım. İnternet çıktısı da olabilir. Sınavda pratik çıkarsa mutlaka buna bakmak gerekecek.

Evlenmenin şekli hususunda evlenmenin Türkiye’de mi yurtdışında mı yapıldığında göre ayrıma yer vermek gerekmektedir:

1. Türkiye’de yapılan evlenmeler
2. Yurtdışında yapılan evlenmeler
   1. Bulunulan ülkenin yetkili makamları önünde evlenmeler
   2. Konsüler evlenmeler

Türkiye’de yapılan evlenmeler kural olarak Türk hukukunda öngörülen şekle uygun yapılmak zorundadır. İsrail’de ise ona uygun şekil şartlarında, Almanya’da da Alman hukukunun şekil kuralları uyarınca. Örneğin, Türk Ayşe ve Alman Ali örneğinde Almanya’da kilisede evlenmiş olsunlar. Bu evlenme Türk hukukuna göre geçerli kabul edilecek mi konusunda Alman hukukuna bakmak gerekecektir. Alman hukukuna göre kiliselerde gerçekleşen dini evlenmeler geçerliyse o zaman evlenme Türkiye’de de geçerli olacaktır. Türk hakimi bu durumda Türk hukuku uyarınca resmi evlendirme geçerlidir diyerek evlenmeyi kabul etmeme imkanına sahip değildir. Ancak bu durumun bir tek istisnası vardır; konsüler evlenmeler. MÖHUK’ta konsüler evlenmelerle ilgili hüküm yoktur çünkü gerek de duyulmamaktadır. Bunun nedeni konsüler evlenmelerin milletlerarası sözleşmelerle düzenlenmesidir. Bu sözleşmeler çerçevesinde konsolosluk evlenmelerinin gerçekleşmesi mümkündür. MÖHUK madde 1/2 uyarınca milletlerarası sözleşmeler, Türkiye tarafı olduğu takdirde MÖHUK’tan önce kullanılacaktır.

     Kapsam

             MADDE 1 – (1) Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir.

        (2) Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.

Dolayısıyla Türkiye’de yapılan evlenmenin şartına ilişkin olarak kural, Türk hukukudur (13/2). Türkiye’de yapılan evlenmelerde konsüler evlenmeler istisnadır. Demin belirtildiği üzere Türkiye’de konsolosluklarda da evlenmeler mümkündür. Konsüler evlenmede ilk kural konsolosa, konsolosu gönderen devlet tarafından evlendirme yetkisi tanınmasıdır, ikinci kural ise konsolosun görevlendirildiği ülke de bu yetkiyi tanımasıdır. Konsolosluklarda yapılacak evlenmelerde aynı devletin vatandaşı olan iki yabancı, kendi milli kanunları müsaade ettiği takdirde Türkiye’deki konsolosluklarda da evlenebilmektedirler. Bu evlenmenin geçerli olması için iki yabancının da aynı ülke vatandaşı olmaları gerekmektedir. Evlendirme Yönetmeliği’nin 12. maddesinde özel düzenleme getirilmiştir.

Yabancıların Türkiye’de Evlenmesi

Madde 12 – (Değişik : 16/11/2006-2006/11269 K.)

Türkiye’de bir Türk vatandaşı ile bir yabancı ya da farklı uyruklu yabancı iki kişi, yetkili Türk evlendirme memuru önünde evlenebilirler. Eşlerden birinin yabancı olması halinde evlendirmeye, (…)⁽¹⁾ belediye evlendirme memurlukları ile nüfus müdürleri yetkilidir.⁽¹⁾

Aynı devlet vatandaşı olan iki yabancı kendi milli kanunları yetki vermiş olduğu takdirde, o devletin Türkiye’deki temsilcilikleri önünde evlenme yapabilecekleri gibi yetkili Türk makamları önünde de evlenebilirler.

Yabancıların evlenme isteklerine dair müracaatları evlendirme memurluğunca kabul edilir ve bu Yönetmeliğin Türk vatandaşlarının evlenmeleri hakkındaki esas ve usul hükümleri yabancılar için de uygulanır.

Evlenme ehliyet belgesinin tarafların uyruğu bulunduğu devlet makamlarından bizzat temin edilmesi esastır. Bunun mümkün olmaması halinde bu belge evlendirme memurları tarafından Genel Müdürlük aracılığı ile de istenebilir.

Bu hükmün birinci fıkrasına göre Türkiye’de bir Türk vatandaşı ile bir yabancı veya farklı uyruklu yabancı iki kişi yetkili Türk evlendirme memuru önünde evlenebilecektir. İkinci fıkra uyarınca aynı devlet vatandaşı olan yabancı iki kişi de yetkili Türk makamları önünde evlenebilecektir. Ancak bunun için aynı hüküm uyarınca kendi milli kanunlarının yetki vermiş olması, buna imkan tanıması gerekmektedir. Dolayısıyla 12. madde, sadece Türkiye’de resmi evlendirme memuru önündeki yetkili Türk mahkeme önündeki evlenmeleri düzenlemektedir.

İkinci olarak yabancı ülkelerde yapılan evlenmeler incelenecek olursa, yabancı ülkelerde gerçekleşen evlenmelerde kural, evlenmenin yapıldığı ülke hukukunun uygulanmasıdır. Bulunulan ülkenin yetkili makamları önünde evlenmeler, Evlendirme Yönetmeliği’nin 11. maddesinde düzenlenmektedir.

Yabancı Yetkili Makam Önünde Evlenme

Madde 11 – Yurtdışında Türk vatandaşı kadın ve erkek veya bir Türk vatandaşı ile bir yabancı, bulundukları ülkenin evlendirmeye yetkili makamları huzurunda evlenebilirler. Böyle bir evlenme, Türk mevzuatına aykırı olmaması şartıyla Türkiye’de de geçerlidir.

(Değişik ikinci fıkra: 16/11/2006-2006/11269 K.) Evlendirme bildiriminin, eşlerin ikisi de Türk vatandaşı ise erkek tarafından, eşlerden sadece birisi Türk vatandaşı ise Türk vatandaşı olan eş tarafından, yabancı yetkili makamdan alınacak belgenin evlendirme tarihinden itibaren en geç otuz gün içerisinde en yakın konsolosluğumuza verilmesi veya gönderilmesi suretiyle yapılması zorunludur.

Eğer evlenmenin yapıldığı yerde ve yakınında Türk Konsolosluğu yoksa, bu takdirde bildirim, yabancı yetkili makamdan alınan resmi belgenin yurtiçinde Türkçe’ye çevrilip Dışişleri Bakanlığı’nca onandıktan sonra Genel Müdürlüğe veya ilgili nüfus idaresine verilmesi suretiyle yapılır.

Yabancı yetkili makamlardan alınan belge, Devletimizin de taraf olduğu uluslararası bir sözleşme uyarınca düzenlenmiş çok dilli bir belge ise başkaca bir işleme tabi olmaksızın gereği yapılır.

Yabancı belgelerin onaydan muaf tutulmasına dair taraf olduğumuz uluslararası sözleşme hükümleri saklıdır.

Birinci fıkra uyarınca yurtdışında Türk vatandaşı kadın ve erkek veya bir Türk vatandaşı ile yabancı, bulundukları ülkenin evlendirmeye yetkili makamları huzurunda evlenebileceklerdir. Böyle bir evlenme, Türk mevzuatına aykırılık olmaması şartıyla Türkiye’de de geçerli olacaktır. Örneğin, bizde dini evlenme geçerli olmadığı halde yurtdışında gerçekleşen kilise önünde yapılan evlenmeye geçerli değil demek mümkün değildir. Maddede açıkça “Türk mevzuatına aykırı olmaması şartıyla” ifadesine yer verildiği ve MÖHUK da Türk mevzuatına dahil olduğu için MÖHUK madde 12/2 uyarınca oradaki yetkili makamlarda da evlenilebildiğinden sorun olmamaktadır.

Yabancı ülkelerde yapılan evlenmelerin ikinci ihtimali ise yurtdışında Türk konsolosluklarında gerçekleşen evlenmelerdir. Bu husus, kurala istisna niteliğindedir ve Evlendirme Yönetmeliği’nin 10. maddesinde düzenlenmektedir.

Yurtdışında Evlendirme Memurluğu Görev ve Yetkisi

Madde 10 – (Değişik birinci fıkra: 16/11/2006-2006/11269 K.) Yurt dışında mahalli mevzuatın kabul etmiş olması şartı ile evlendirme memurluğu yetki ve görevi; yurt dışında, bu yetkinin mahalli mevzuat ile tanınması ve eşlerden ikisinin de Türk vatandaşı olması şartı ile; misyon şefi olan büyükelçi ve başkonsolosun yanısıra Dışişleri Bakanlığının konsolosluk işlerini yürütmek amacıyla yetki vereceği görevlilere aittir.

Fahri konsolos ve fahri başkonsolosların evlendirme yetkisi yoktur.

Dolayısıyla Türk konsolosluğunda yapılabilen bir evlenmelerde

1. Türk konsolosunun evlendirme yetkisini konsolosluğun bulunduğu devlet tanımış olacak
2. Eşlerden her ikisi de Türk vatandaşı olacak.

Bu durumun istisnaları da mevcuttur. Türkiye’nin çeşitli devletlerle yapmış olduğu iki taraflı konsolosluk sözleşmeleri vardır. Bu milletlerarası sözleşmelerde taraflardan birinin konsolosluğunun ülke vatandaşı olması yeterli görülmüştür. Türkiye’nin 1967 yılında tarafı olduğu bir milletlerarası sözleşme vardır, “Yabancı Memleketlerde Yapılan Evlenme Merasiminin Kolaylaştırılması Hakkında Sözleşme”. Bu sözleşme, özellikle dini evlenmenin zorunlu olduğu ülkelerde konsolosların taraflardan birinin konsolosluk devletinin vatandaşı olması ve hiçbirinin konsolosluğun bulunduğu ülkenin vatandaşı olmaması kaydıyla konsolosların resmi evlenme yapabileceklerini düzenlemektedir. Sözleşmenin amacı, dini evlenmelerin zorunlu olduğu ülkelerde konsolosların resmi evlendirme yapmalarını sağlama amacını taşımaktadır.

Haftaya Yargıtay kararlarından 1,2 ve 3 tartışılacak.

10.11.2016

ANAYASA

D. Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma

Madde 90 – Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.

Ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.

Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari, teknik veya idari andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticari veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.

Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

MÖHUK

Kapsam

             MADDE 1 – (1) Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir.

             (2) Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.

MÖHUK 1/2, Türkiye’nin yapmış olduğu uluslararası sözleşme varsa kanun hükümlerinin uygulanmayacağını, sözleşme maddelerine gidileceğini düzenlemektedir. Bu düzenleme Anayasa 90/5’e aykırılık teşkil eder mi? MÖHUK’ta bu hüküm olmasaydı milletlerarası anlaşmaya öncelik tanımak için tek başına Anayasa hükmü yeterli olur muydu? Anayasa madde 90/5, yalnızca temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası sözleşmeleri düzenlemektedir. MÖHUK’ta düzenlenen konuların tamamıyla temel hak ve özgürlükler arasında ilişki kurulabilmektedir ancak uygulanacak hukukun tespitiyle ilgili hükümlerde temel hak ve özgürlüklerle doğrudan ilişki kurmak zordur. Dolayısıyla milletlerarası sözleşmelere götüren MÖHUK’taki hükme gerek vardır. Belirtilmelidir ki kanun, Anayasa ile çatışmamaktadır; yalnızca yeni düzenleme getirmektedir. MÖHUK’taki hüküm olmasaydı MÖHUK’un kapsamındaki her konu temel hak ve özgürlüklere girmediğinden AY 90/5 uyarınca milletlerarası sözleşmelere gitmek mümkün olmayacaktı.

Uluslararası taahhütler imzayla başlamaktadır ancak sözleşmenin somut uyuşmazlığa uygulanması, sözleşmenin iç hukuka aktarıldığı ve sözleşmenin öngörülen tarihte yürürlüğe girmesiyle başlamaktadır.

—

Evlenme

Evlilik ve genel hükümleri

             MADDE 13 – (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî hukukuna tâbidir.

(2) Evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır.

(3) Evliliğin genel hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.

Evliliğin artık kurulmuş olmasından hareketle tarafların her birine ilişkin bağlama noktalarından hareketle değil, tarafların müşterek bağlama noktalarından hareketle uygulanacak hukukun tayinine ilişkin kurallara yer verilmektedir. Bu hüküm evliliğin tüm sonuçları bakımından değil, evliliğin sadece kişisel sonuçları bakımından kullanılmaktadır. Evlenmeyle doğan kişisel sonuçlarına ilişkin davalarda uygulanmaktadır ve bu sonuçlara örnek olarak soyadı, vatandaşlık, ikametgahın seçimi, eşlerin aile konutu üzerinde sahip oldukları haklar, çocuğa isim koyma meselesi, evlenmenin kişiyi reşit kılıp kılınmadığı gibi meseleler gösterilebilecektir. Bu anlamda bu kişisel sonuçlar MÖHUK 13/3’e tabi olacaktır. Bunun yanı sıra, evlenmenin hükümleriyle ilgili bir madde de MÖHUK 15’tir. MÖHUK 15, evlenmenin mali sonuçlarını düzenlemektedir.

1. Evliliğin kişisel sonuçlarına uygulanacak kurallar (MÖHUK 13/3)
2. Evliliğin mali sonuçlarına ilişkin uygulanacak kurallar (MÖHUK 15)

MÖHUK 13/3’te kanun koyucu, artık ortak hayat olduğu için uygulanacak hukuku tayin ederken eşlerin müşterek bağlama kurallarından hareket etmektedir. Ortak hayat kurulduktan sonraki dönem için kabul edilen bağlama kurallarında genellikle aynı yaklaşım görülmektedir. Bu fıkra uyarınca, bu evliliğin genel hükümlerine uygulanacak kurallar basamaklı olarak öngörülmüştür. Basamaklı bağlama kuralında mutlaka ilk basamak uygulanmalı, olmadığı halde sonrakine geçilmelidir. Dolayısıyla Türk hakimi önce:

1. Müşterek milli hukuk var mı tayin edecek
2. Eşlerin müşterek milli hukuku yoksa müşterek mutad mesken hukuku tayin edecek
3. Bu da yoksa Türk hukukuna göre uyuşmazlık çözülecek

Evlenmenin geçerli olup olmadığı meselesi genelde ön sorun olarak cereyan etmektedir. Somut uyuşmazlıkta hangi andaki hukukun uygulanacağı için genel hükümlere gitmek gerekmektedir (MÖHUK 3).

             Değişken ihtilâflar  

             MADDE 3 – (1) Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hâllerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esas alınır.

Evlenmenin Mali Sonuçları

Evlilik malları

             MADDE 15 – (1) Evlilik malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya millî hukuklarından birini açık olarak seçebilirler; böyle bir seçimin yapılmamış olması hâlinde evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek millî hukuku, bulunmaması hâlinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması hâlinde Türk hukuku uygulanır.

(2) Malların tasfiyesinde, taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır.

(3) Evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olan eşler, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere, bu yeni hukuka tâbi olabilirler.

 

Söz konusu madde, aslında Türk milletlerarası aile hukukunda kabul edilenden farklı şekillerde uygulanacak hukukun tayinine ilişkin düzenlemeye yer vermektedir. Birinci fıkrada seçim hakkı tanınmıştır. Evlilikte mal rejimlerine ilişkin yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda taraflara hukuk seçimi imkanı tanınmıştır. Buradaki hukuk seçimi, sınırlı hukuk seçimidir. Sınırsız hukuk seçimi, “evlilik mallarına tarafların seçiği hukuk uygulanır” gibi ifadelerden anlaşılmaktadır. Sözleşmeden doğan borç ilişkileri bakımından genel kural, sınırsız hukuk seçimi tanınmasıdır (MÖHUK 24) ancak aynı imkan 15. maddede söz konusu değildir. 15. maddede eşlere sınırlı bir hukuk seçimi imkanı tanınmaktadır. Eşler, hukuk seçimini bu iki durum arasından yapabilecekler:

1. Mutad mesken hukuku
2. Milli hukuk

Sadece evlenme anındaki mutad mesken hukuku ya da milli hukuk seçilebildiğine göre 6 farklı hukuk olabilecektir. Eşlerin ikisi de çifte tabiiyetlidir (Türk+İngiliz, Alman+Kanadalı) ve mutad meskenleri farklıdır (İtalya ve Fransa). Kanunda “müşterek mutad mesken” denmediğinden mutad meskenlerinin aynı olması gerekmemektedir hukuk seçimi yapabilmek için.

Tarafların her ikisi de çifte tabiiyetli olsa bu hüküm, var olan 6 devlet hukuku arasından serbestçe bir seçim yapma imkanı tanımakta mıdır yoksa 4. maddeye mi gidilmesi gerekmektedir?

Vatandaşlık esasına göre yetkili hukuk

             MADDE 4 – (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;

a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken, o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku,

b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku,

      c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku,

uygulanır.

4. madde uyarınca içlerinden biri Türk olduğu için 6 devlet hukuku kullanılamayacaktır mı denmeli? Genel hüküm olan 4. maddeye gidildiği takdirde devlet hukuku seçme imkanı olmayacaktır. Yoksa 4. maddeyi dikkate almayıp 15. madde seçme imkanı tanıdığından doğrudan o hükme mi gidilecek? Hoca’ya göre hukuk seçme imkanı tanınmışsa, irade muhtariyeti (sözleşme serbestisi) kabul ediliyorsa tarafların hukuk seçme imkanı MÖHUK 4 ile sınırlandırılmamalıdır. Bununla birlikte, MÖHUK’un 4. maddesinde “kanunda aksi görülmedikçe” ifadesine yer verilmektedir. Yani aksinin öngörülmüş olması mümkündür. Kaldı ki kanun, 15. maddede “bu maddede aksi öngörülmektedir, kullanılmayacaktır” diyebilirdi. Fakat dememiştir. Buna bağlı olarak Hoca, 6 hukuk arasından hukuk seçimi imkanı olması gerektiğini savunmakta.

Peki tarafların mutad mesken hukuku ve milli hukuk dışında başka bir başka hukuka tabi olma imkanları var mıdır? MÖHUK 15/3’te açıkça “Evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olan eşler, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere, bu yeni hukuka tâbi olabilirler” ifadesine yer verdiğinden yeni bir hukukun ortaya çıkması mümkün olabilecektir. Taraflar bir x devlette evlendikten sonra müşterek mutad mesken tesis ederlerse bu devlet hukukuna da tabi olabilirler. Yani evlendikten sonra bir başka hukuka da tabi olma konusunda karar verebilirler.

MÖHUK madde 15, taraflara hukuk seçme imkanı tanımaktadır ancak böyle bir hukuk seçimi yapılmadığı takdirde kanun koyucu “böyle bir seçimin yapılmamış olması hâlinde evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek millî hukuku, bulunmaması hâlinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması hâlinde Türk hukuku uygulanır” hükmüne yer vermeyi tercih etmiştir. Burada da basamaklı bağlama kuralına yer verilmektedir ve bu bağlama kuralı, evlenme anına sabitlenmiş basamaklı bir bağlama kuralıdır.

Hoca’ya göre kanunun en tartışmalı hükümlerinden biri MÖHUK 15/2’dir (“Malların tasfiyesinde, taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır”). Söz konusu fıkra, eşlerden birinin öldüğü, eşler boşandığında mal rejimine ilişkin ihtilaf çıktığı durumlarda kullanılmaktadır. Burada evlilik birliğinin ne şekilde sona erdiğinin önemi bulunmamaktadır; mal rejimine ilişkine uyuşmazlıklarda gidilmektedir. Örneğin, Almanla evli olan bir Türk boşanmak istediğinde Çankaya’da bulunan evleri için evin aynen tasfiyesini istemektedir (aynen tasfiye: evin bölünmesi; gerçekten bölünmesi, alt kat senin üst kat benim ya da mutfak senin banyo benim). Türk hukukunda aynen tasfiye yoktur, yalnızca nakden tasfiye mümkündür. Türk hukuku uyarınca bir taşınmazın tasfiyesi talep edildiğinde mahkeme nakden tasfiyeye hükmetmektedir (nakden tasfiye: taşınmazın satılıp paranın bölüştürülmesi). Hoca’ya göre Türk hukukunda aynen tasfiye yokken neden MÖHUK 15/2’de bu düzenleme yapıldığı anlaşılmamaktadır ve sadece yabancı devlet mahkemesinde aynen tasfiye istenip Türk hukukuna gönderme yapıldığında bu hüküm kullanım alanı bulabilecektir. Ancak bu hükmün uygulama alanı çok dardır ve Hoca MÖHUK 15/2’nin uygulamada karşıya çıktığını hiç görmemiş.

Bu hükmün temel olarak uygulandığı uyuşmazlık tipi katkı payı alacağına ilişkindir. Bu bir alacak hakkıdır, taraflardan birisi katkı payı alacağı talep ederse (örneğin, kocanın “bu ev benim biriktirdiğim paralarla alındı” demesi) karşılığında karının “ben de yıllarca temizledim” diyerek emeğini koyduğunu ileri sürmesi ve katkı payı hak ettiğini iddia etmesidir. Katkı payıyla ilgili uyuşmazlıklarda, katkı payı alacağı talep edildiğinde bu bir nakdi taleptir, ayni bir talep değildir. Türk hukukunda aynen talep söz konusu olmamaktadır ve aynen ifa talep edildiğinde hakimce bu talep reddedilecektir. Alacak hakları, nakdi olduğundan dolayı bu taleplere MÖHUK 15/1 uygulanacaktır, madde 15/2 değil. Evin bedeli talep edildiği takdirde madde 15/1’e gidilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Kararları

Yargıtay 18. H.D., E. 288- K. 1496, T. 25.2.1997

“…Yabancılık unsurunun varlığı, uyuşmazlığın niteliğine ve tarafların kimliklerine göre belirlenir. Davada uyuşmazlık konusu olan husus, soyadı değişikliği; ileri sürülen hukuki dayanak da, davacı Z. Muzaffer’in eşi İsviçre Vatandaşı Helene Brigitte ile birlikte oturduğu İsviçre’de erkeğin, evlendiği eşinin soyadını kullanabileceğine dair uygulamadır. Davacının eski soyadını kullanması konusunda eşi ile ya da ikametgâhındaki makam ve kuruluşlarla herhangi bir ihtilafı yoktur. Böyle bir ihtilaf olsa ve bu ihtilaf Türk Mahkemeleri önüne gelse idi, davacının eşi ayrı bir tabiiyette bulunduğu için her iki yönden yabancılık unsuru taşıyan ihtilafın Türk Devletler Hususi Hukuku kurallarına göre ve ihtilafa 2675 sayılı Kanunun 12. maddesinde belirtilen müşterek ikametgâh olan İsviçre Hukuku uygulanarak çözümlenecekti. Ancak; davada, davacı Türkiye’de nüfus kaydında Türk Kanunlarına göre kazanılmış ve yazılmış olan soyadının silinerek yerine İsviçre Uyruklu eşinin soyadının yazılmak suretiyle düzeltilmesine karar verilmesini istemektedir. Böyle bir dava, Türkiye’de ancak 1587 sayılı Nüfus Kanununun 46. maddesine dayanılarak açılabilir. Nitekim dava da böyle açılmış ve açılan davaya Cumhuriyet Savcısı ile Nüfus İdaresi temsilcisi kanuni taraf olarak katılarak hazır bulunmuşlardır. Açıkça görüldüğü üzere, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşımadığı keyfiyetine ek olarak, uyuşmazlığın çözümlenmesi için açılan davada, kamu düzeninin yasaya yansıması sonucu davaya Cumhuriyet Savcısı ile Nüfus idaresi temsilcisinin kamu adına davaya birer mahkeme rüknü [unsuru] olarak katılmaları keyfiyeti de, bu davada Devletler Hususi Hukuk Hükümlerine ait kuralların uygulanmasına engeldir. Mahkemenin teşekkül biçimi ile yasaya yansıtılan kamu düzeni olgusu tartışılmayacak kadar açık olup, mahkemece uygulanan 2675 sayılı Kanunun, 5. maddesi^[1] dahi böyle bir davanın görülüp karara bağlanmasına engeldir. Bu durumda davaya uygulanacak yasa hükümleri Türk Medeni Kanununun 26 ve 153. maddeleridir. Dava, bir soyadı değişikliği şeklinde açıldığına göre, yasal dayanak Medeni Kanunun 26. maddesidir. Ancak, aynı Kanunun 153. maddesinin amir hükümlerine göre de, evlilik birliğinde kocanın soyadının taşınması zorunlu olduğundan, 26. maddedeki haklı nedenin varlığının söz konusu olamayacağı açıktır. Mahkemece, yukarıda açıklandığı şekilde davanın reddine karar verilmesi gerekirken, 2675 sayılı Kanunun 12. maddesine dayanılarak İsviçre Medeni Kanunun 30/2. maddesi uyarınca kabulü usul ve kanuna aykırıdır.”

İsviçre hukukuna göre taraflardan Muzaffer, gidip eşinin soyadını almaktadır. Taraflar İsviçre’de oturmaktadır ve İsviçre hukuku uyarınca erkek, kadının soyadını alabilmektedir. Türkiye’de de soyadı tashihi davası açılmıştır. Bu, gerekli bir davadır aksi halde değişiklik yapılmazsa kişi Türkiye’de ve İsviçre’de farklı kişiler olarak bilinecektir ve pasaport yahut çocuğun vatandaşlığının tayini konusunda sorun çıkacaktır. Soyadı tashihi davasında mahkemenin bakacağı ilk husus yabancılık unsurunun varlığına ilişkin olacaktır. Somut olayda yabancılık unsuru, eşlerin İsviçre’de yaşıyor olması ve kadının vatandaşlığının İsviçre vatandaşlığı olmasından dolayı bulunmaktadır.

Mahkeme, uyuşmazlıkta yabancılık unsurunun bulunmadığını ifade etmektedir. Kanunlar ihtilafı kurallarının uygulama alanı bulabilmesi için her zaman ihtilaf bulunması gerekmemektedir. Kanunlar ihtilafı hukukundaki ihtilaf, aynı yabancı unsurlu uyuşmazlığa bu uyuşmazlıkla irtibatlı olan farklı devletlere göre farklı hukukların uygulanmasının mümkün olacağını ifade etmektedir. Kanunlar ihtilafı, uygulanma iddiasında olan devlet hukukundan hangi hukukun uygulanacağını göstermektedir. Bu nedenle karar eleştirilmektedir.

Kamu düzeni müdahalesi söz konusudur. Cumhuriyet savcısı ve nüfus idaresi temsilcisi var diye kamu düzeni müdahale eder denmektedir. Kararda, mahkemenin teşkili nedeniyle burada kamu düzeni müdahalesinin devreye gireceği söylenmektedir.

Bu dava, Cumhuriyet savcısı olmadan açılamamaktadır ve nüfus idaresi temsilcisinin davaya katılması zorunludur. Uluslararası özel hukukta kamu düzeni müdahalesi bu şekilde devreye girmemektedir. Bu dava bir özel hukuk davası olduğu müddetçe mahkemenin nasıl oluştuğunun kamu düzeni müdahalesiyle alakası yoktur. MÖHUK’ta kamu düzeni müdahalesi, yabancı hukuka uygulanacak hukuk olarak tayin edilecektir ve o hukukun uygulanması sonucu elde edilecek duruma kamu düzeni müdahalesi uygulanacaktır. Kararda ifade edilen “gerektiğinde” lafzının anlamı, ortaya tahammül edilemeyecek bir sonucun çıkması durumunda o hukukun uygulanmayacağıdır. Hakimin Türk hukukunu uygulaması gerekir mi burada? Olumsuz etki olumlu etki takip eder mi? Miras davasında uygulanacak hukuk olarak tayin edilecek yabancı devlet hukuku kız çocuğuna pay verilememesini öngörüyorsa o zaman Türk hakimi, kamu düzenine ve eşitlik prensibine açık aykırılık teşkil ettiğinden bu yabancı devlet mahkemesi hükümlerini uygulamayacaktır ve yerine Türk hukukunu uygulayacaktır.

Kamu düzenine müdahale her zaman beraberinde olumsuz etki getirmektedir ama bazen de peşinden olumlu etki doğurabilmektedir. Beraberinde olumlu etki getirdiği takdirde doğrudan uygulanabilir kural gibi olmaktadır ancak hiçbir zaman ilk olarak olumlu etki getirmemektedir. Öncelikle olumsuz etki cereyan etmektedir, sonrasında olumlu etki doğmaktadır.

Soyadını değiştirme davası Türk mahkemesinde açılınca mahkeme ilk olarak yabancılık unsuru var mı diye bakacaktır. Mahkemenin taraflardan birinin İsviçre vatandaşı ve eşlerden ikisinin de yerleşim yerinin İsviçre’de olmasından dolayı uyuşmazlığın yabancılık unsuru olduğunu söylemesi gerekirdi. İkinci olarak vasıflandırma yapılması gerekmektedir ve lex fori’ye göre Türk hukukunca vasıflandırma yapılması esastır. Soyadı değişikliği, evliliğin bir sonucu olarak ortaya çıktığından kişilik hallerinden değildir ve evlenmenin genel hükümlerine ait bir meseledir. Soyadı değişikliği için evlenilmiş olması şarttır. Dolayısıyla evlenmenin genel hükümlerine ilişkin yapılması gerekecektir. Evlenmenin genel hükümlerine ilişkin MÖHUK 13’te uygulanacak hukukun tayininde öncelikle müşterek milli hukuka gidileceği düzenlenmektedir. İkinci basamakta ise müşterek mutad mesken hukukuna gidileceği hüküm altına alınmaktadır. Somut olayda müşterek milli hukuk bulunmadığından müşterek mutad hukuku olan İsviçre hukukuna gidilecektir. Buna bağlı olarak Türk hakimi, İsviçre kanunlar ihtilafı kurallarına gitmek durumundadır. Olaya ilişkin olarak İsviçre MÖHUK’unda düzenlenen evliliğin genel hükümlerini düzenleyen kurallara bakılacaktır ve orada düzenlenen hükümler uygulanacaktır. Bu mesele aile hukukuna ilişkin olduğu için atıf dikkate alınacaktır. İsviçre kanunlar ihtilafı kuralları, eşlerin müşterek mutad meskeninin uygulanmasını emrederse Türk hakimi artık İsviçre maddi hukuk hükümlerini, yani İsviçre medeni hukukunu uygulayacaktır. İsviçre maddi hukuk hükümleri çerçevesinde erkeğin kadının soyadını alması mümkün ise bu, Türkiye’de kamu düzeni müdahalesini gerektirir mi? Kamu düzeni müdahalesinin söz konusu olabilmesi için toplumun büyük çoğunluğunun rahatsız olması, açık aykırılık ve tahammül edilemeyecek bir rahatsızlık gerekmektedir. Hoca’ya göre eşitlik prensibi gereği erkeğin kadının soyadını alması kamu düzeni müdahalesini gerektirecek boyutta değildir.

Türk resmi makamları önünde iki aynı cinsiyetten yabancı uyruklu vatandaş evlenemeyecektir. Bu hususta kamu düzeni müdahalesi söz konusudur. Hoca bu görüşe katılmamakta: kişiler eğer tatil için Türkiye’ye gelmişse geçici süre için Türkiye’de bulunduklarını gösterir. Döndükten sonra Türkiye ile bağları kalmayacak. Hoca’ya göre evlenmeleri dışında Türkiye ile irtibatları kalmayacaksa neden hala artık kamu müdahalesinden söz edilebiliyor. Eğer evlenen hemcinsler Türkiye’de yaşamaya devam etselerdi ancak kamu düzeni müdahalesi meşru bir neden olurdu ancak tatile gelmiş kişiler için anlamlı değildir.

—

Yargıtay 2. H.D., E. 2010/2561, K. 2011/4027, T. 8.3.2011

“… Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 199. maddesi gereğince davalının tasarruf yetkisinin sınırlandırılması istemine ilişkindir. Taraflar Almanya vatandaşıdır. 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 13/3. maddesi gereğince, evliliğin genel hükümlerinin, eşlerin müşterek milli hukukuna tabi olduğu belirtilmiştir. Mahkemece tarafların müşterek milli hukuku göz önüne alınarak; bu yönde inceleme yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, taşınmazın Türkiye’de bulunduğu gerekçesi ile yazılı şekilde Türk Hukuku uygulanarak hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır…”

Burada vasıflandırma problemi vardır. Uyuşmazlık, tasarruf yetkisinin sınırlandırılmasına ilişkindir. Mahkeme, evliliğin hüküm ve sonuçlarına ilişkin meseleye göre vasıflandıracaktır. Evliliğin, eşlerden birinin tasarruf yetkisinin sınırlandırması sonucunu doğurmasına ilişkin evlenmenin genel hükümlerine ilişkin olarak vasıflandırdığı MÖHUK 13/3’e gidilecektir. Bu madde uyarınca evlenmenin hüküm ve sonuçlarına ilişkin meselelerde eşlerin müşterek milli hukuku, yoksa müşterek mutad mesken hukuku, yoksa da Türk hukuku dikkate alınacaktır. Somut olayda müşterek milli hukuk vardır ve bu, Alman hukukudur. Alman hukukuna gidilecektir ve atıf dikkate alınacaktır çünkü aile hukukunda atıf söz konusudur. Dolayısıyla Türk hakiminin gideceği yer, Alman ulusal kanunlar ihtilafı kurallarına gidecektir.

—

Yargıtay 18. H.D., E. 2010/5330 K. 2011/3103 T. 26.5.2011

“Davacı Eva vekili, dava dilekçesinde tarafların 1973 yılında evlendiklerini, bu tarihten itibaren gerek kendi adlarına ve gerekse başka kişilere ait iş yerlerinde çalıştıklarını, Almanya’da bir ev, bir araba ve bir işyeri sahibi olduklarını, daha sonra Türkiye’ye yerleşmeye karar verdiklerini, taraflar Türkiye’ye gelirken Almanya’da birlikte edindikleri tüm mal varlıklarını ve Adana Karataş’taki yazlıklarını satarak paraya çevirdiklerini, bu paralarla Silifke Taşucu kasabasında bir adet duplex mesken, bir adet araba ve bir adet tekne satın aldıklarını, satın alınan malların davalı koca adına kayıtlı bulunduğunu bu mallardan teknenin 90.000 TL’ye satıldığını elde edilen paranın davalı koca adına bankaya yatırıldığını, Eva adını verdikleri başka bir tekne daha satın alındığını, bu teknenin de davalı adına kayıtlı olduğunu, arabanın da davalı koca tarafından satıldığını, vekil edeninin davalı eşi tarafından evden kovulduğunu, 6900 parselde kayıtlı ortak evin davalının birlikte yaşadığı kadına devretme durumunun söz konusu bulunduğunu, oysa ortak gelirlerle alınan ev olup, yarı payının vekil edenine ait olduğunu açıklayarak evin tapu kaydının 1/2 oranında iptali ile vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline, bu olmadığı taktirde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla evin değerinin 1/2’nin vekil edenine ödenmesine karar verilmesini istemiştir. Davacı K.Robert vekili 12.10.2004 havale tarihli dilekçesiyle 6900 parselde bulunan eve davacı-davalı Eva tarafından yapılan müdahalenin önlenmesi ve 1.750.000.000 TL ( 1.750 TL) ecrimisilin tahsili için Silifke 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açtıkları dava anılan mahkemenin 29.09.2005 gün ve 2005/147 esas, 2005/408 sayılı kararı ile, eldeki dava ile birleştirilmesine karar verilmiş ve iki dava birlikte yürütülmüştür. Mahkemece, davacı Eva tarafından açılan davanın kabulü ile 16.959,84 TL katkı payı alacağının dava dilekçesinde belirtilen kısım yönünden dava tarihinden, ıslah dilekçesiyle arttırılan miktar bakımından ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı K.Robert’ten tahsiline, davacı K.Robert tarafından açılan müdahalenin önlenmesi davası konusuz kaldığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına ve anılan kişi tarafından açılan ecrimisil davasının reddine, taşınmaz üzerinde bulunan tedbirin hüküm kesinleşinceye kadar sürdürülmesine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı-davacı K.Robert vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, tarafların evlilik süresi içerisinde satın aldıkları ve davalı-davacı adına tapuda kayıtlı bulunan edinilmiş mala yapılan katkı payı alacağı ile davacı- davalı tarafından eve yapılan müdahalenin önlenmesi ve ecrimisilin tahsili isteğine ilişkindir. Mahkemece, yazılı gerekçe ile Türk hukuk sisteminde kabul edilen mal ayrılığı rejiminin geçerli olduğu dönemde edinilen mala yapılan katkı nedeniyle istenen katkı payı alacağı biçiminde yorumlanarak ve uzman bilirkişiden alınan rapora dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulmuş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Taraflar Alman vatandaşı olup 27.07.1973 tarihinde Almanya’da evlenmişler. Almanya’da Worms Sulh Hukuk Mahkemesinde 5 F 19/03 esası ile açılan boşanma davasının kabulü ve 25.09.2004 tarihinde kesinleşmesiyle boşandıkları belirlenmiştir. Alman mahkemesi kararının tercüme edilmesine ilişkin evrak dosya arasındadır. Yine tarafların 26.03.2002 tarihinden beri ayrı yaşadıkları Alman mahkemesi kararı ile sabittir. Taraflar Türk vatandaşı olmadıklarına, dosyadaki bilgi ve belgeler ile Alman vatandaşı olduklarına göre mal rejimleri konusunda kendilerine ait milli hukuklarında yer alan hükümlerin uygulanması gerekir. O halde davada; hukuki ilişkinin tarafları ( öznesi ) yönünden, yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunda düzenlenmiştir. ( MÖHUK m. 1 ) Hakim Türk Kanunları İhtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. ( MÖHUK m. 2/1 )Türk Medeni Kanununa göre yasal edinilmiş mallara katılma rejimi ve mal ayrılığı rejimi döneminde edinilen taşınmazlar bakımından 07.10.1953 tarih ve 1953/8 E., 1953/7 K. sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu Hukuk Bölümü Kararı uyarınca ayın ( mülkiyet ) istenemez. Ancak şahsi hak niteliğinde bulunan alacak istenebilir. Davacı-davalı önce evin mülkiyetinin 1/2’sini istemiş, olmadığı taktirde alacak isteğinde bulunmuştur.

Almanya’da 18.06.1957 tarihinde yürürlüğe konulan “Eşit Haklar Kanunu

(Gleichberechtigungsgesetz) ile Alman Medeni Kanununun ( Bürgerliches Gesetzbuch, BGB: 1363-1413) paragraflarında” yapılan değişiklikle “Kazanç Ortaklığı” ( Zugewinngemeinschaft ) rejimi yasal mal rejimi olarak kabul edilmiştir. ( Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu Medeni Kanunumuzun Aile-Miras-Eşya Hukukuna Getirdiği Yenilikler, Ankara 2004 bası, s: 174 ) Tarafların vatandaşı oldukları Alman Medeni Kanunu Kazanç Ortaklığı rejimini, yasal mal rejimi olarak kabul ettiğine göre uyuşmazlığında tarafların milli hukuku olan Alman Medeni Kanununa göre çözümlenmesi gerekmektedir. Ne var ki, tarafların, dava tarihindeki vatandaşlıkları esas alınarak yetkili yabancı hukukun uyuşmazlığa uygulanacak muhtevası denetime elverişli bir biçimde belirlenmemiştir. Hakim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. ( 5718 SK m. 2/1 )

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki 5718 sayılı Kanununun 15. maddesinde; Evlilik Malları başlığı altında, “Evlilik Malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya milli hukuklarından birini açık olarak seçebilirler; böyle bir seçimin yapılmamış olması halinde evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek milli hukuku, bulunmaması halinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bununda bulunmaması halinde Türk hukuku uygulanır, ikinci bendinde ise malların tasfiyesinde, taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır” denilmektedir. Sözü edilen madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere tarafların evlenme anındaki müşterek milli hukuku mevcut olup, davacı alacak istediğinde bulunduğundan Türk hukukunun somut olayda uygulama olanağı bulunmamaktadır. Ancak, Türk kamu düzenine aykırılık ve taşınmazın Türkiye’de olması durumunda Türk hukuku uygulanır. ( MÖHUK m. 5, 15/2. bendi ve m. 21 )

O halde mahkemece yapılacak iş; öncelikle tarafların kendi milli hukukunda bulunan konuya ilişkin tercüme edilmiş kanun maddeleri, ilgili bilgi ve belgeler ile olayın çözümü için gerekli olan tüm dokümanları mahkemeye sunmaları için taraflara süre ve imkan tanınması, gerekirse Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Avrupa Sözleşmesi hükümlerinden de yararlanılması, bundan ayrı Adalet Bakanlığı, Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünden Alman Medeni Kanununda yer alan yasal mal rejimiyle ilgili tüm kanun maddeleri ile bilgi ve belgelerin mahkemeye gönderilmesinin istenmesi, bu konuda anılan genel müdürlüğe yöntemine uygun bir biçimde yazı yazılması, 5718 sayılı MÖHUK m. 1, 2, 5 ve 15. maddelerinin olayın çözümünde göz önünde tutulması, tarafların milli hukukuna göre gerekli bilgi ve belgeler ile kanun maddelerinin Türkçe örnekleri sağlandıktan sonra dosya tomarıyla birlikte Devletler Hususi Hukuk ve Medeni Hukuk konusunda uzman iki akademisyene verilmek suretiyle olayın çözümüne ve tarafların milli hukukuna uygun gerekçeli tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık rapor alınması, ondan sonra oluşacak duruma göre bir karar verilmesi gerekirken, tarafların milli hukuku göz ardı edilerek Türk Medeni Kanununa göre yapılan inceleme sonucu hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.

Davalı-davacı vekilinin müdahalenin önlenmesi ve ecrimisil isteklerine yönelik temyiz itirazlarının yapılan bozma nedeni karşısında şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verildi”.

Somut uyuşmazlıkta yabancılık unsuru vardır. Eşlerden ikisi de Alman vatandaşı ve mutad meskenleri dava anında Silifke’dir. Davadaki talep, evin değerinin yarısının verilmesi, yani katkı payı alacağının talep edilmesidir. Uyuşmazlıkta davacı karı, evde kendisinin de hakkı olduğunu ileri sürmektedir ve bir katkı payı alacağı söz konusudur. Katkı payı alacakları, nakdi alacaklardandır. Uyuşmazlıkta mahkemenin önce yapması gereken yabancı uyuşmazlık olup olmadığını tayin etmek, sonra MÖHUK açmak, sonra vasıflandırma yapmak, vasıflandırmayla 15. maddeye giderek birinci fıkrada hukuk seçimi yapılmadığını belirlemek ve uygulanacak hukuku objektif bağlama kuralına göre tayin etmektir. Buna göre Alman hukuku denecektir ve Alman kanunlar ihtilafı kurallarına gidilerek atıf dikkate alınacaktır.

17.11.2016

Boşanmaya uygulanacak hukukla ilgili milletlerarası sözleşme bulunmamakta. Dolayısıyla MÖHUK hükümleri uyarınca hakim, yabancı unsurlu boşanma davasında uygulanacak hukuku tespit edecektir. Bu halde, her ne kadar milletlerarası yetki konusu işlenmiş olsa da, MÖHUK 41’e gidilir. Madde, Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin davalarda yetki kuralına ilişkindir.

Türklerin kişi hâllerine ilişkin davalar

             MADDE 41 – (1) Türk vatandaşlarının kişi hâllerine ilişkin davaları, yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı takdirde Türkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemede, bulunmaması hâlinde ilgilinin sâkin olduğu yer, Türkiye’de sâkin değilse Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür.

Söz konusu madde uyarınca önce yer itibariyle yetki kurallarına gidilecektir. Davanın önceden yabancı ülke mahkemesinde açılmadığı ya da açılamadığı durumlarda bu madde uyarınca Türkiye’de açılacaktır. Bu maddedeki yer kurallarının kademeli yetki kuralları olduğu önceden belirtilmişti.

Boşanma davasında “yer itibariyle yetki kuralından” anlaşılması gereken, HMK’da düzenlenen yetki kurallarıdır. HMK uyarınca boşanma davalarıyla ilgili olarak Türk mahkemelerinin kesin yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla dava, HMK 6’da düzenlenen davalının yerleşim yeri mahkemelerinde açılabilecektir.

Genel yetkili mahkeme

MADDE 6- (1) Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir.

(2) Yerleşim yeri, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre belirlenir.

Ama bunun yanı sıra TMK’da da boşanma davalarıyla ilgili özel bir yetki kuralı bulunmaktadır ancak bu yetki kuralı kesin yetki kuralı olmadığından istenirse HMK 6’daki genel yetkili mahkemede ister özel yetkili tayin edilen mahkemede açılabilecektir.

II. Yetki

Madde 168- Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir.

MK 168 uyarınca boşanma ve ayrılık davası, eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa 6 aydan beri oturdukları yer mahkemesinde açılabilecektir. Uyuşmazlıktaki görevli mahkeme de aile mahkemeleri olacaktır.

Aile mahkemeleri hem Türkiye açılacak davalarda hem de tanıma tenfiz konularında yetkilidir.

Dolayısıyla, yetki kuralları açısından izlenmesi gereken yol şu şekildedir:

1. HMK 6 uyarınca genel yetki kuralları
2. TMK 168 uyarınca eşlerden herhangi birinin yerleşim yeri mahkemesi
3. TMK 168 uyarınca eşlerin son defa 6 aydan beri oturdukları yer mahkemesi

Bu yerlerden hiçbiri Türkiye’de değilse, o halde MÖHUK madde 41’e gidilecektir.

Türklerin kişi hâllerine ilişkin davalar

             MADDE 41 – (1) Türk vatandaşlarının kişi hâllerine ilişkin davaları, yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı takdirde Türkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemede, bulunmaması hâlinde ilgilinin sâkin olduğu yer, Türkiye’de sâkin değilse Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür.

Birinci kademe açısından Türkiye yetkili değildir ama buna rağmen Türkiye’nin uluslararası yetkisi yoktur denmesi mümkün değildir.

Anlaşılacağı üzere dava mutlaka Türkiye’de açılabilirdir. Yerleşim yeri bulunmasa dahi kademeli olarak dava muhakkak Ankara, İzmir ya da İstanbul mahkemelerince Türkiye’de görülebilecektir. Davanın Türkiye’de açılamaması ihtimalinin bulunmaması, MÖHUK 41’in amacıdır. Türk kişilerin kişi hallerine ilişkin davalarda her halde Türkiye’de dava açabilecek olmaları amaçlanmıştır.

—

Yabancılık unsuru taşıyan boşanma davasında Türk mahkemesi uygulanacak hukuku tayin edecektir. Boşanma davalarında yabancı unsurla karşılaşılan ilk sorun, taraflardan birinin (davalının) bu evlenmenin geçerli olmadığına ilişkin iddiasıdır. Bunun nedeni davalının boşanmamak için mahkemeyi zora sokmayı istemesidir. İddia ya evlenmenin asli geçersizliğine ilişkindir ya da evlenmenin şekli geçersizliğine ilişkindir. Evlenmenin asli geçersizliği dendiğinde ehliyet gibi hususların anlaşılması gerekirken evlenmenin şeklen geçersizliğinde ise kilisede evlenme, evlenmede tanıkların bulunmaması, temsilci vasıtasıyla evlenme, evlenme iradesinin duyulmamış olması örnek verilebilecektir.

Bu tür iddialarda mahkeme doğrudan boşanma aşamasına geçememekte ve iddiayı ön sorun haline getirmektedir. Buna bağlı olarak mahkeme davaya ilişkin olarak öncelikle evlenmenin geçerliliği konusundaki ön sorunu çözmek zorunda kalmaktadır. Ön sorun olarak getirilen iddialar, bağımsız bir dava olarak mahkemenin önüne gelmişçesine çözülmektedir. Türk mahkemesi, buna özel dava açılmış gibi ne yapacaktıysa onu yapacaktır. Söz konusu ön sorunda evlenmenin geçerliliğine ilişkin kurallara yer veren MÖHUK 13’e gidilecektir.

             Evlilik ve genel hükümleri

             MADDE 13 – (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî hukukuna tâbidir.

(2) Evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır.

(3) Evliliğin genel hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.

Fıkra 1’de atıf dikkate alınırken fıkra 2’de atıf dikkate alınmamaktadır.

Mahkeme bu evlenmenin geçersizliğine ilişin iddiaları geçersiz bulursa boşanma için uygulanacak hukuku tespit edecektir. Konuya ilişkin Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası sözleşme olmadığı için yapılacak iş, MÖHUK’un 14/1 uyarınca uygulanacak hukuku tayin etmektir.

Boşanma ve ayrılık

             MADDE 14 – (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.

(2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır. Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı hâlinde de geçerlidir.

(3) Boşanmada velâyet ve velâyete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tâbidir.

(4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.

Aile hukukuna ilişkin meselelerde Türk kanun koyucu Türk milli hukuktan ayrılamamaktadır ve Türk milli hukuku, öncelikli bağlama noktasıdır. Önceki derslerde yabancı ülkelerde mutad meskenin esas alındığından söz edilmişti.

Söz konusu maddede basamaklı bağlama kuralı vardır. Sırasıyla müşterek milli hukuk, yoksa müşterek mutad mesken hukuku, yoksa Türk hukukunun uygulanması öngörülmektedir. Hükümde hangi andaki müşterek milli hukuk ya da müşterek mutad mesken hukuku belirtilmediği için genel hüküm uyarınca dava anı esas alınacaktır (MÖHUK madde 3).

MÖHUK 14/1 ne zaman uygulanır?

1. Boşanmanın mümkün olup olmadığı meselesine
2. Boşanmanın sebeplerine
3. Boşanmanın koşullarına
4. Ayrılık talebinin boşanmaya dönüştürülmesinde
5. Ayrılık kararının süresinde
6. Boşanma kararının hüküm ve sonuçları bakımından

Uygulamaya bakıldığında Yargıtay kararlarında bazı meselelerin ortaya çıktığı görülmektedir:

1. İlk derece mahkemesi kararında mahkeme, taraflardan bir tanesi Türk vatandaşı, diğeri Türk soylu bir yabancı devlet vatandaşıyken eşlerin müşterek milli hukuklarının Türk hukuku olduğuna karar vermiştir ve MÖHUK 14/1’deki birinci basamak olan müşterek milli hukuku uygulayıp sorunu çözmüştür. Türk soylu olmak Türk vatandaşı olunduğu anlamına gelmekte midir? Azeri biri Türk soyludur ama Türk vatandaşı değildir. Burada aranan Türk vatandaşlığı, şekli anlamdadır (T.C. kimliği, nüfus cüzdanı, pasaportla kanıtlamak gerekir). Vatandaşlığın bu şekilde ispat edilmesi gerekmektedir. Aksi halde kişinin Türk soyluluğu da vatandaşlığı da kanıtlanamamaktadır. Doğum yeri esasına göre istisnaen kişi Türk vatandaşlığı kazanılabilir.
2. Tarafların her ikisi de boşanmayı istemektedir (anlaşmalı). Taraflardan biri Alman vatandaşı, diğeri Türk vatandaşıdır. Bu sebeple kanunlar ihtilafı kurallarına başvurulmasını gerektiren bir durum yoktur çünkü Yargıtay, “kanunlar ihtilafı kuralları ancak taraflar arasında bir uyuşmazlık olması halinde uygulanabilir” demiştir ve tarafların Türk hukukuna göre boşanmalarına karar vermiştir. Burada aslında kişilerin ihtilafı değil kanunların ihtilafı vardır ve bu ayrım doğru yapılmalıdır. Kanunlar ihtilafı kuralları uyuşmazlık varsa uygulanır; bu, kişilerin anlaşıp anlaşamadığına bağlı değildir. Yabancı unsurun olduğu durumlarda kanunlar ihtilafı muhakkak olacaktır. Kişilerin ihtilaflı olması gerekmemektedir.

Uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlardan biri hukuk seçimine ilişkindir. Taraflar, yapacakları bir sözleşme ile yabancı devlet hukukunun uygulanması kararlaştırabilir mi? Tarafların uygulanacak hukuku seçme imkanı olsaydı bu hükümden anlaşılabilirdi. Hüküm açıkça bu imkanı sağlardı. MÖHUK bu durumu düzenlemediğinden Türk mahkemesinde açılan yabancı unsurlu boşanma davasında uygulanacak hukuku seçmek mümkün değildir. Alman ve Türk vatandaşlarının boşanma davasında tarafların böyle bir sözleşme yapması durumunda Türk mahkemesinde açılan davada mahkeme uygulanacak hukuku tayin edecektir. Hakimin Alman kanunlar ihtilafına bakması gereken hallerde atıf dikkate alınacaktır ve Alman kanunlar ihtilafı kurallarına gidilecektir.

Boşanmaya ilişkin Alman kanunlar ihtilaf kurallarında Avrupa Birliği mevzuatına gidilecektir. Bu düzenlemenin adı Roma III Tüzüğü’dür. Bu tüzük, her Avrupa Birliği üyesi devlette uygulanmamaktadır. MÖHUK alanında her üye devletin bir tüzüğü uygulama zorunluluğu yoktur (kastedilen Birleşik Krallık, İrlanda, Danimarka). Roma III Tüzüğü dışındaki tüm düzenlemelerde de bu üç ülkenin durumu ayrıcalıklıdır. Birleşik Krallık ve İrlanda opt-out imkanını kullanarak opt-in imkanını saklı tutmuşlardır. Danimarka ise opt-out imkanını kullanıp kendisi için hiçbir zaman bağlayıcı olmayacağını belirtmiştir. Fakat Danimarka bir gün düzenlemelerle ilgili olarak fikrini değiştirirse Avrupa Birliği ile uluslararası sözleşme yapma imkanı vardır. Bu, tüzüğün uygulanacağı anlamında gelmemektedir. Sözleşme yapılırsa konu sözleşme çerçevesinde uygulanacaktır, tüzük doğrudan uygulanmayacaktır.

Boşanma ve ayrılığa ilişkin düzenleme getiren Roma III Tüzüğü’nun bir özelliği de 1997 tarihli Amsterdam Anlaşması’yla getirilen güçlendirilmiş işbirliği (enhanced cooperation) politikasının uygulamadaki ilk örneği olmasıdır. Avrupa Birliği belli konuda düzenleme yapmak istediğinde her üye devletin bunu kabul etmek gerekmemektedir. Üye devletler bazen entegrasyonun bu kadar hızlı gelişmesini istememektedir ve bazıları belli konularda hızlı bütünleşme isterken bazıları daha yavaş bir gelişim arzulamaktadır. Güçlendirilmiş işbirliği buna imkan tanımaktadır. 28 üye devletten 14’ü belli bir konuda düzenleme yapılmasını isterse o zaman bu devletler aralarında düzenleme yapıp yeknesak kurallar getirebilecekler. Kalan üye devletler hazır hissettiklerinde sonra dışarıdan bu düzenlemeye katılabilecektir. Roma III Tüzüğü bunun ilk örneğidir. “Ultra vires (çok vitesli Avrupa) Avrupa”. Bunun anlamı, herkesin farklı kademelerde olmasıdır. Roma III Tüzüğü’nü kabul etmiş üye devletler şimdilik Avusturya, Belçika, Bulgaristan, Fransa, Almanya, Yunanistan, Macaristan, İtalya, Letonya, Litvanya, Lüksemburg, Malta, Portekiz, Romanya, İspanya ve Slovenya’dır. Estonya 2018 itibariyle taraf olacaktır. Bu tüzüğü kabul eden devletlerin hukuklarında boşanma ve ayrılığa ilişkin kanunlar ihtilafı kuralları varsa bile uygulanmayacaktır. Anca 3. devletler söz konusuyla belki kendi hukuklarındaki kurallar uygulanacaktır.

Roma III Tüzüğü, MÖHUK’tan farklı olarak taraflara uygulanacak hukuku seçme imkanı tanımaktadır. Taraflar, Roma III Tüzüğü’nün 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca uygulanacak hukuku seçme imkanına sahiptirler. Ancak bu hükümdeki hukuk seçimi imkanı sınırlı bir hukuk seçimi imkanı sunmaktadır. Taraflar bu hükme göre şu hukuklardan birini seçebilirler:

1. Hukuk seçimi anlaşmasının yapıldığı andaki müşterek mutad mesken hukuku

veya

1. Hukuk seçimi yapıldığı andaki eşlerden birinin halen orada yerleşik olması şartıyla son müşterek mutad meskenin bulunduğu yer hukuku

veya

1. Hukuk seçimi anlaşmasının yapıldığı anda taraflardan birinin milli hukuku

veya

1. Davanın açıldığı mahkemenin hukuku uygulanır.

Taraflar, Türk mahkemesinin önünde uygulanacak hukuku tayin ettiyse Türk mahkemesi buna herhangi bir anlam addedemeyecektir. Türk mahkemesi önce MÖHUK 14/1 uyarınca uygulanacak hukuku kendisi tespit edecektir. Somut olayda (Alman ve Türk vatandaşları) iki farklı vatandaşlık olduğundan Alman hukukuna gidilmektedir. Alman kanunlar ihtilafı kuralları Roma III Tüzüğü’dür. Roma III Tüzüğü’nde tarafların uygulanacak hukuku seçme imkanı var ise o zaman Türk mahkemesi o kuralı uygulayacaktır. Yani seçilen hukuk, tüzüğün 5. maddesi çerçevesinde seçilebilecek hukuklardan biriyse Roma III uygulanacaktır. Tüzük madde 5’de “tarafların birinin milli hukuku” kuralına yer verildiği için Alman hukukunun seçilmesi durumunda geçerli bir hukuk seçimi yapılabilecektir. Türk hukuku seçilmiş olsaydı o da olabilirdi çünkü ergo omnes’tir, yani evrensellik taşımaktadır. Tüzük, “üye devlet mahkemesi hukuku olmasa da uygulanır” demektedir ve “davanın açıldığı mahkeme hukuku” ifadesi olduğundan Türk mahkemesi hukuku da seçilebilecektir.

Taraflardan birinin çok tabiiyetli olması halinde Türk hukukunca müşterek milli hukukun tayini sorunu ortaya çıkmaktadır. Örneğin, taraflardan biri Türk ve İtalyan vatandaşı, diğer taraf da İtalyan vatandaşıdır. Yargıtay, 1985 tarihli kararında taraflardan birinin çifte tabiiyetli olması durumunda müşterek milli hukuku tespit etmeden doğrudan MÖHUK madde 4’ü uygulayacağını ifade etmiştir. MÖHUK 4/1,b uyarınca kişi Türk kabul edilecektir.

Vatandaşlık esasına göre yetkili hukuk

             MADDE 4 – (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;

b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku,

…

Yargıtay, müşterek milli hukukun olmaması durumunda müşterek mutad mesken hukukuna gidileceğini ifade etmiştir. Karşı oyda bu hükmün kanunda aksi öngörülmedikçe uygulanacağının söylendiği savunulmuştur. Müşterek milli hukuk denen her yerin aksinin öngörülmesi olduğundan karara katılmadığı dile getirilmiştir. Doktrin bu konuda ikiye ayrılmıştır:

1. Müşterek milli hukuk eşlere en yakın olan hukuktur (aile birliğine en yakın olan hukuk)
2. 4. madde genel hüküm olduğundan her olayda uygulanabilirdir. Bu, Hoca’nın da savunduğu görüştür. Dolayısıyla 4. madde önce uygulanarak taraflardan birinin Türk vatandaşı olduğu kabul edilmelidir ve müşterek milli hukuk bulunmadığı için müşterek mutad mesken basamağına geçilmelidir. Bununla beraber, 4. maddede “aksi öngörülmedikçe” ifadesine yer verildiği için kanunda aksinin açıkça öngörülmüş olması gerektiği savunulmaktadır. Bunun tek istisnası, taraflara hukuk seçimi imkanı tanınmışsa o zaman 4. maddeye bakmaya gerek olmadığı görüşüdür.

—

Kamu düzeni müdahalesi de Yargıtay kararlarına oldukça yansımıştır. Boşanma davalarında kamu düzeni müdahalesi sıklıkla gündeme gelebilmektedir. Kamu düzeni müdahalesi uygulanabilecek hukukun yanı sıra boşanma kararlarının tanınmasında da söz konusu olabilmektedir. Yabancı unsurlu dava ancak istisnaen kamu düzeni müdahalesiyle engellenebilmektedir. Burada kamu düzenine açık aykırılıktan bahsedilmektedir, yani istisnaidir. Fakat boşanma davalarına özgü olarak uygulanacak hukuk olarak tayin edilen yabancı devlet hukukunun boşanmaya imkan tanımaması, Türk kamu müdahalesi olarak karşıya çıkabilecektir.

Yargıtay kararlarına yansıyan bir diğer durum da yabancı devlet hukuku uyarınca boşanma halinde çocuğun velayetinin anne ve babaya müştereken bırakılacak olmasının Türk kamu düzenine aykırı olacağıdır. MÖHUK 14/2 nafaka talepleri, MÖHUK 14/3 velayete ilişkin uyuşmazlıklarda uygulanmaktadır. Yargıtay, bir kararında boşanma ve velayet için Alman hukukunu tayin ettiğinden boşanma halinde anne babaya müştereken velayet bırakmıştır. Alman hukukunun bu hükmü Türk kamu düzenine müdahale edecektir. Bu kabul edilemeyeceğinden TMK uygulanacaktır.

1. İki hukuk arasındaki farklılık, kamu düzeni müdahalesine sebebiyet vermez.
2. Hiçbir konu a priori olarak kamu düzenindendir denemez.

Kamu düzenine aykırılığın sıralanması mümkün değildir ve her zaman somut uyuşmazlığa bakmak gerekmektedir. Türk mahkemesinin yabancı devlet hükmünü uyguladığında Türk hukukunun ilkelerini ve ahlak bakış açısını bozduğunu tespit edilmesi gerekmektedir. Velayet örneğinde Türk hukukunca müşterek velayet yoktur çünkü boşanma dolayısıyla anne babada husumet olacağı varsayıldığından çocuğun arada kalmaması amaçlanmaktadır ve velayet yalnızca birine verilmektedir.

Roma III Tüzüğü’ne bak. Hoca’nın makalesine bak.

24.11.2016

Roma III Tüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca taraflarca uygulanacak hukuk eğer seçilmediyse davanın açıldığı tarihte eşlerin müşterek mutad meskeninin bulunduğu yer hukuku, bulunmaması halinde eşlerin son müşterek mutad meskenlerinin bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır. Ancak bu mutad mesken hukukunun uygulanabilmesi için eşlerin, davanın açıldığı tarihten geriye doğru bir yıldan daha uzun süre önce mutad meskenlerini değiştirmemiş olmaları ve eşlerden birinin davanın açıldığı tarihte halen orada yerleşik olması gerekmektedir. Bunun da bulunmaması durumunda o halde davanın açıldığı tarihte eşlerin müşterek milli hukuku, bunun da bulunmaması halinde davanın açıldığı ülke hukuku (lex fori hukuku) uygulanacaktır.

Roma III Tüzüğü atfı reddetmiştir. Tüzüğün 11. maddesi uyarınca uygulanacak hukuk olarak tayin edilen maddi hukuk hükümleri uygulanır. Dolayısıyla kanunlar ihtilafı kuralları dikkate alınmamaktadır.

Milletlerarası Aile Hukuku

Pratik Çalışma

OLAY: 2010 yılında Amsterdam’da tanışan Hollanda vatandaşı kadın (K) ile Türk vatandaşı erkek (T), tanıştıktan kısa bir süre sonra evlenmiş ve Hamburg’a yerleşmiştir. Çiftin 2012 yılında oğulları (Ç) dünyaya gelmiştir. Eşler 2011 yılında, yaz tatillerini geçirmek üzere Antalya’da bir yazlık ev satın almıştır. Ancak bir süre sonra (K), (T)’nin kendisi ve (Ç)’ye karşı sorumluklarını yerine getirmediği gerekçesiyle boşanmaya karar vermiştir.

1. Olaydaki yabancılık unsurunu tespit ediniz.

Yabancılık unsuru: eşlerden birinin (K) vatandaşlığı Hollanda vatandaşı ve eşlerin mutad meskeni Hamburg’da.

1. (T) ile (K)’nın İstanbul Beşiktaş Belediyesi’nde evlenmesi mümkün müdür? Neden?

Evlendirme Yönetmeliği madde 12 uyarınca evlenebilirler. Yönetmelik, eşlerden birinin yabancı olması halinde dahi yetkili Türk makamları önünde evlenmelerine müsaade eder. Yetkili memur önünde evlenme gerçekleşebilir. Türk hukuku uyarınca evlenme engelleri olmadıkça resmi makamlar önünde evlenebilirler.

1. (K), 2013 yılında (T)’ye aleyhine İstanbul 1. Aile mahkemesinde boşanma davası açmıştır. İstanbul 1. Aile mahkemesi somut uyuşmazlığı görmek konusunda yetkili midir?

İstanbul’daki mahkeme yetkisine ilişkin olarak MÖHUK 41’e gidilmelidir. Türklerin kişi hallerini düzenleyen bir madde olsa da davanın Türk vatandaşı tarafından açılması zorunlu değildir. MÖHUK 1 diyor ki yabancılık unsurunda kullanılır; yani zaten yabancılık unsuru olmasa bu kanunu kullanamayacaktık. MÖHUK 41 ile MÖHUK 42’nin bir ayrımı daha da 42. maddedeki sınırlı sayıda belirtilen davalardan biri bir yabancı devlet vatandaşı tarafından açıldığı zaman teminat yatırılması gerekliliğidir. Fakat bu teminatın istisnası bulunmaktadır; karşılıklılık.

Somut olayda MÖHUK 41’e gidilir çünkü aslında Türk’ün kişi hallerine ilişkin bir davadır ve davalı ya da davacının Türk olması fark etmiyor. Maddede öncelikle yer itibariyle yetkili mahkeme denmiş. Bu da iç hukuktur. Dolayısıyla HMK ya da TMK’ya gidilecektir. Öncelikle bakılması gereken kesin yetki kuralının olup olmadığıdır. Kesin yetki olduğu takdirde davanın orada açılması zorunludur. Boşanma davalarında yetki kurallarına ilişkin kesin yetki kuralı olmadığından genel yetki kurallarına gidilebilir. Bu konuda HMK ve TMK düzenlemelere yer vermiştir. Yetki kuralları HMK’da 6. maddede, TMK’da 168. maddede hüküm altına alınmıştır. HMK 6 uyarınca “Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir” ve TMK 168 uyarınca “eşlerden herhangi birinin yerleşim yeri mahkemesi” ya da “eşlerin son defa 6 aydan beri oturdukları yer mahkemesi” genel yetkilidir.

Somut olayda eşlerden herhangi birinin yerleşim yeri Türkiye’de mi değil mi bilmiyoruz. Eşlerin son 6 aydan beri oturduğu yer de yok. Türkiye’de değiller. O yüzden TMK 168 uyarınca Türkiye’nin boşanma davasında milletlerarası yetkisi tesis edilemedi. HMK 6’ya bakınca yerleşim yerleri burada değil. O zaman iç hukukta yetkiyi tesis edememiş olduk.

İster önce HMK 6’ya ister TMK 168’e. Fark etmiyor cevap için. Biz önce TMK’ya gittik ama diğerine de gidilebilirdi.

İç hukuka göre yetkiyi tayin edemedik ama bitmedi; MÖHUK 41’e geri dönmek gerekiyor. Söz konusu madde kademelidir. Sırada sakin olduğu yer mahkemesi vardır. Bunu da somut olayda bilmiyoruz. Sonraki kademeyi de bilmiyoruz. Dolayısıyla son yer kademeye geçiyoruz; İstanbul, Ankara ya da İzmir mahkemeleri yetkilidir.

1. (K)’nın Türk mahkemesinde dava açmasından önce (T)’nin, (K)’ya karşı Alman mahkemelerinde boşanma davası açmış olması, Türk mahkemesinin kararını etkiler mi?

MÖHUK madde 41’de yabancı devlet mahkemesinde davanın açılmamış ya da açılamamış olması gerekiyor denmekte. Yani etkilemektedir. Yetkiye itiraz edilmelidir ve Türk mahkemesine “sen yetkili değilsin” itirazında bulunulmalıdır. Derdestlik olması için iki mahkemenin de yetkili olması gerekmektedir. O yüzden Türk mahkemesi yetkili olmadığından derdestlikten söz edilmesi mümkün değildir. MÖHUK 41’i uygulanma şartı zaten yabancı devlet mahkemesinde açılmamış ya da açılamamış olmasıdır. Ama bu 41 değil de kişi hallerine ilişkin olmayan bir nedenden dolayı açılmış olsaydı yine yetki itirazında bulunması gerekecekti. Derdestlik itirazı için aynı uyuşmazlığın, bu uyuşmazlığı görmeye yetkili iki mahkemede açılmış olması gerekir.

1. (T) ile (K) arasındaki boşanma davasında yetkili olan Türk mahkemesi, (T) ile (K)’nın evlenmeden önce yaptıkları evlilik sözleşmesinde, boşanmaları hâlinde Alman mahkemelerinin yetkili olacağını düzenledikleri hükme etki tanımalı mıdır? Neden?

Sözleşmeye yetki kaydı koyarak bir yetki anlaşması yapılmış burada. MÖHUK uyarınca böyle bir yetki sözleşmesi yapılması mümkün değildir, MÖHUK 47. maddede sayılan hallerden biri olmadığından yetki sözleşmesi yapılamayacaktır. Normalde yetki anlaşması yapabilirler ama bunun borç ilişkilerine yönelik olması gerekmektedir: “Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hâllerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler”. Aile hukukuna ilişkin davalarda Türk hukukunca yetki tayini yapma imkanı tanınmamaktadır. Böyle bir kayıt varsa mahkeme buna etki tanımayacaktır ve yetki itirazını reddedecektir.

1. Türk mahkemesi önündeki davada (K),
2. (T), (K)’nın aynı zamanda Lübnan vatandaşı ve Hıristiyan olduğunu ve Lübnan hukukuna göre Hıristiyan kadının Müslüman erkekle evlenmesinin ancak yasal temsilcisinin izni olması durumunda mümkün olduğunu, ancak (K) bakımından böyle bir iznin bulunmadığını, dolayısıyla aralarındaki evlenmenin geçerli olmadığını iddia etmektedir. (T)’nin söz konusu iddiasını -Lübnan hukukunda söz konusu iznin evlenmenin şekline ilişkin kabul edildiği varsayımı dâhilinde- değerlendiriniz.

 

Burada çifte tabiiyet sorunu vardır. MÖHUK 4/1,c uyarınca kişinin en sıkı ilişkili olduğu devlet hukuku uygulanır. Bu hukuk, kişinin yaşam ilişkilerini sürdürdüğü, çalıştığı, sosyal ilişkilerini kurduğu yer üzerinden tespit edilir. Kişinin en sıkı ilişkili olduğu devlet hukuku olarak Hollanda hukuku tayin edilirse, Lübnan kuralı zaten gereksiz olacaktır. O devletle sıkı irtibatı yok sonuçta. T’nın iddiası geçersiz sayılacaktır.

Türk mahkemesi ikinci ihtimal olarak kişinin en sıkı irtibatlı hukuku Lübnan mahkemesi olarak tespit ettiğinde bu durum önem kazanacaktır. Burada deniyor ki, Lübnan hukukuna göre yasal temsilcisinin izninin bulunması gerekirdi, dolayısıyla bu evlenme geçersiz olacaktır ve yasal temsilcinin izninin bulunup bulunmadığı meselesi, Lübnan hukukunda evlenmenin şekline ilişkin bir meseledir. Bu durumda Türk mahkemesi bu iddiayı nasıl değerlendirir?

Bu husus, kişinin tabiiyetinde olduğu devlette şekle ilişkindir ama bizim hukukumuza göre bu evlenmenin asli şartına ilişkindir. Bu iddiayı Türk mahkemesi nasıl değerlendirecektir? Türk mahkemesi kendi hukukuna göre mi vasıflandırma yapacak yoksa yabancı devlete göre mi vasıflandırma yapacak çünkü ona göre uygulanacak hukuk ve bağlama kuralı değişecektir. Somut olayda vasıflandırma, Türk hukukuna göre yapılacaktır. O yüzden Türk mahkemesi kendi hukukuna göre vasıflandıracaktır. O yüzden Lübnan’daki duruma bakmadan, evlenme şekline demeden, evlenmenin asli şartı diye MÖHUK 13/1’e gidiyoruz. Kanun maddesi uyarınca her birinin kendi hukukuna bakmak gerekmektedir. Taraflardan her birine kemdi hukukunu uygulayacağız. Türk vatandaşına Türk şartlarını, Lübnan vatandaşına Lübnan şartlarını gerçekleştirmesi gerekmektedir. Burada Lübnan hukukuna gidilmelidir. Lübnan kanunlar ihtilafı kurallarına gidilmesi gerekir. Lübnan kanunlar ihtilafı kurallarının gösterdiği hukuk, Lübnan hukuku ise Lübnan maddi hukuk hükümleri uygulanması gerekecektir. Türk mahkemesi bu kurallara bakacaktır ve bunlara göre bir karar verecektir. Bu ihtimalde eğer tahammül edilemeyecek bir aykırılık olursa kamu düzeni müdahalesi olacaktır. Eşitlik ilkesine aykırılık varsa; Hıristiyanlara var ama Müslümanlara yoksa, kadınlara var ama erkeklere yoksa, bu durumda MÖHUK 5 uyarınca eşitlik ilkesine aykırılık var diye kamu düzeni müdahalesi yapılacaktır. O yüzden Türk hukuku uygulanacak. Hakim, 35 yaşındaki kadına ne yasal temsilcisi izni gerekecek diyerek Türk hukukunu uygulayacaktır ve bu kişiler evlenebilecektir. Hakim, evlenme geçerli diyecektir.

1. (K), (T)’nin üzerine kayıtlı yazlığın kendi birikimleriyle alınmış olduğunu iddia etmekte ve söz konusu ev üzerindeki katkı payı alacağını talep etmektedir. (K)’nın söz konusu talebine hangi hukuk uygulanır? Söz konusu taşınmazın Türkiye’de bulunması, mahkemenin uygulanacak hukukun tayinine ilişkin kararını etkiler mi?

Katkı payı alacağı talep edildiğinde bu bir nakdi taleptir, ayni bir talep değildir. Türk hukukunda aynen talep söz konusu olmamaktadır ve aynen ifa talep edildiğinde hakimce bu talep reddedilecektir. Alacak hakları, nakdi olduğundan dolayı bu taleplere MÖHUK 15/1 uygulanacaktır, madde 15/2 değil. Evin bedeli talep edildiği takdirde madde 15/1’e gidilmesi gerekmektedir. Madde 15/1’de taraflara uygulanacak hukuku seçim imkanı tanınmıştır. Kademeli bağlama kuralı vardır. “Evlilik malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya millî hukuklarından birini açık olarak seçebilirler; böyle bir seçimin yapılmamış olması hâlinde evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek millî hukuku, bulunmaması hâlinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması hâlinde Türk hukuku uygulanır”. Bu hukuklardan birinin seçilmesi gerekmektedir. Ayrıca taşınmazın nerede olduğu önemli değildir.

Somut olayda uygulanacak hukuk seçilmemiştir ve objektif bağlama kuralına gidilecektir. Eşlerin evlenme anındaki müşterek milli hukukuna gidilecektir. Evet demeden bir dakika öncesi anındaki müşterek milli hukuka bakılacaktır. İkinci basamakta evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku. O da yok. Evlenmişler sonra Hamburg’a yerleşmişler. Sonraki basamak Türk hukukunu uygulamaktır. Türk hukuku uygulanacaktır. Ama kanunlar ihtilafı kuralları değil, Türk maddi hukuk kuralları uygulanacaktır.

Türk hukuku uygulanmasının nedeni taşınmazın Türkiye’de olması değildir.

1. Oğulları (Ç)’nin velayetine de talep etmiştir. (K)’nın söz konusu talebine hangi hukuk uygulanır?

MÖHUK 14/3: Boşanmada velâyet ve velâyete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tâbidir. Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır. Hangi andaki olduğu söylenmiyor o yüzden dava anındakine gideceğiz. MÖHUK madde 3 genel hükümdür. Dava anında müşterek milli hukuk yok. Müşterek mutad mesken hukuku var dava anında, o da Alman hukuku. Yani Alman kanunlar ihtilafı kurallarına gidilecektir.

Evlenme, vatandaşlık değişimine neden olan çok önemli bir gerekçedir. Dolayısıyla boşanma davalarında aslında kişiler evlenirken müşterek milli hukukları bulunmasa da boşanma anında bir müşterek hukuk bulmak mümkündür. Çoğu hukuk, evlenme ile yabancılara vatandaşlık vermektedir.

1. Türk mahkemesi, tarafların boşanmaya uygulanacak hukukun yabancı bir devlet hukuku olduğunu ispat edemedikleri gerekçesiyle Türk hukukunu uygulayarak eşlerin boşanmasına karar vermiştir. Mahkemenin yaklaşımı yerinde midir? Mahkemenin söz konusu kararına karşı başvurulabilecek hukukî yollar mevcut mudur?

Mahkemenin bu gerekçesi yerinde midir? MÖHUK madde 2, hakim … kuralları re’sen uygular ve hakim, içeriği hakkında taraflardan yardım isteyebilir diyor. Türk hukukunda yabancı hukuk, bir hukuk olarak kabul edilmekte iken Anglo-Amerikan hukukunda yanacı hukuk, bir vakıa olarak kabul edilmektedir. Bu mahkeme, bir İngiliz mahkemesi olsaydı yaptığı tespit son derece doğru olacaktı çünkü bu hukukta, uyuşmazlığın taraflarının, uyuşmazlığa ilişkin diğer maddi vakıalar gibi, uygulanacak hukuku iddia ve ispat etmeleri gerekmektedir. İspat edilemediği takdirde hakim kendi hukukunu uygulayacaktır. Bizde yabancı hukuk bir hukuktur, bir vakıa değil. Yani ispat edilemez, re’sen tespit edilir ve re’sen uygulanır (yabancılık unsuru tespiti, vasıflandırma, bağlama kuralı, ulaştığı hukukta uyuşmazlığı çözme vs). Yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda yabancı hukukun uygulanması ihtimali, tarafların yardımını isteyebilmeye ilişkin bir zorunluluk getirmiştir. İkinci madde de bu nedenle bu şekilde düzenlenmiştir.

Mahkemenin bu kararına karşı bir şey yapılabilir mi? Uygulanacak hukuk tayini ve uygulama olarak iki durum söz konusudur. Somut olayda hakim uygulanacak hukuk tayininde hata yapmıştır fakat her iki durumda da temyiz mümkündür. Hukukun yanlış uygulanması bir temyiz sebebidir. Somut uyuşmazlıkta Türk hakimi, MÖHUK’u yanlış uygulamış oldu. Rahatlıkla temyiz edilebilecektir. Alman hukukunu yanlış uygulamış olsaydı yine fark etmeyecekti çünkü HMK “hukukun yanlış uygulanması” durumunu temyiz sebebi olarak öngörmüştür. Yabancı ya da yerli hukukun yanlış uygulanması olarak ifade edilmediğinde hangi hukukun yanlış uygulandığı fark etmemektedir ve o yüzden temyiz edilebilecektir.

1. (K)’nın boşanma davasını Türk mahkemeleri yerine Hollanda mahkemelerinde açması ihtimâlinde, Hollanda mahkemesi/mahkemesinin,
2. Eşlerin boşanmaya uygulanacak hukuk olarak Alman hukukunu seçmiş olmalarını dikkate alabilir mi? Neden?

Türk mahkemesi olsaydı hukuk seçimi dikkate alınmazdı çünkü MÖHUK madde 47 dışındaki durumlarda hukuk seçimi mümkün değildir. Türk hukukunda boşanma davaları bakımından uygulanacak hukuk, objektif bağlama kuralına göre tayin edilmektedir. Ancak Hollanda mahkemesi, uygulanacak hukuku dikkate alabilecektir. Boşanmada yetki Brüksel IIA Tüzüğü’ne göre tesis edildikten sonra uygulanacak hukuk meselesi, Roma III Tüzüğü’ne göre tayin edilmektedir. Roma III Tüzüğü’nün 5/1,a maddesi uyarınca Alman hukukunun seçimi mümkündür. Dikkate alınabilecektir.

1. Taraflarca boşanmaya uygulanacak hukuk olarak seçilen Türk hukukunu uygulaması mümkün müdür?

Evet çünkü Tüzüğün beşinci maddesinde taraflardan birinin milli hukuku demektedir (5,1,c). Bu maddede ergo omnes, yani evrensellik ilkesi hakimdir. AB üye devleti vatandaşı olmak gerekmemektedir (üçüncü devlet hukuku olabilir yani). Taraflardan birinin milli hukuku Türk hukukuysa o zaman seçilebilir.

Türk hukuku seçildiği zaman atıf dikkate alınmaz diyor Roma III Tüzüğü. Yani bunu uygularken AB mahkemesi atfı dikkate almayacaktır. Yani Türk hukuku seçilmişse Türk maddi hukuk hükümlerini uygulayarak uyuşmazlığı çözecek. Türk mahkemesi, TMK’yı uygulayabilir.

1. Taraflarca hukuk seçimi yapılmamış ise, uygulanacak hukuku ne şekilde tayin etmelidir?

Roma III Tüzüğü’nün 8. maddesine gidilmelidir. Bu hüküm, hukukun seçilmemiş olması halinde uygulanmaktadır. Bu basamaklı bir hükümdür. Maddede failing that ifadesine yer verildiği için basamaklı; o halin bulunmaması halinde diğerine geçilecektir. Ama or deseydi alternatif bağlama kuralı olurdu.

Dolayısıyla mahkeme, 8. madde uyarınca:

1. Davanın acılığı tarihte eşlerin müşterek meskenleri varsa bunu uyguar
2. Yoksa eşlerin son müşterek meskenleri hukuku
3. Bulunmaması halinde davanın açıldığı tarihte (at the time the court is seized), bulunmaması halinde mahkemenin hukuku uygulanır.

Hangi mahkeme hukuku? Davanın açıldığı mahkeme hukuku uygulanır. Hiçbir suretle atıf dikkate alınmaz. Uygulanacak hukuk yabancı hukuk olsa bile atıf dikkate alınmaz. Bu hüküm çerçevesinde uygulanacak hukuk, üçüncü devlet hukuku da olabilir.

1. (K)’nın Hollanda mahkemesinde açtığı davayı takiben (T)’nin Alman mahkemesinde (K)’ya karşı boşanma davası açması mümkün müdür? Böyle bir durumda Alman mahkemesi ne şekilde hareket etmelidir?

Brüksel IIA Tüzüğü’nün 19. maddesi uyarınca Lis pendens söz konusudur. İlgili maddenin ilk fıkrasında, boşanma, ayrılık ve evliliğin butlanı durumlarında: “aynı taraflar arasındaki boşanma/ayrılık/evlilik butlanı davaları farklı üye devlet mahkemelerinde açıldığında, davanın sonradan açıldığı mahkeme, davanın ilk açıldığı mahkeme yetkisini tesis edene kadar re’sen (on its own motion) önündeki davayı askıya alır”. Bu hüküm çerçevesinde derdestlikten bahsedebilmek için davanın aynı taraflar arasında bir boşanma, ayrılık ya da evliliğin butlanı davası olması yeterlidir. Hüküm, aynı dava sebebi ya da aynı dava konusundan söz etmemektedir. Aynı olabilir ya da olmayabilir. Somut olayda taraflar aynıdır ve uyuşmazlık taraflarının farklı mahkemeler önündeki davalarda aynı konumda bulunmaları gerekmemektedir. Taraflardan bir mahkemede davacı, diğer mahkemede davalı konumunda olabilir. Brüksel IIA Tüzüğü madde19 çerçevesinde iki dava açılmış olabilir (2 boşanma, 1 boşanma 1 ayrılık vs). Türk hukukundaki gibi hem dava sebebinin hem de dava konusunun aynı olması gerekmemektedir. Brüksel IIA’nın kapsamı, Türk hukukuna göre daha geniş tutulmuştur. Somut olayda ikinci mahkemenin yapması gereken durum, birinci mahkeme yetkisini tesis edene kadar davayı re’sen askıya almaktır. Birinci mahkeme yetkisini tesis ettikten sonra da ikinci mahkeme davayı reddedecektir (decline jurisdiction). Burada aslında yetkiden feragat edilmektedir; mahkemenin yetkisi vardır ama davayı görmemektedir. Zaten Avrupa Birliği içinde hangi mahkemenin davayı gördüğünün önemi yoktur çünkü uygulanacak hukuk hepsinde aynıdır.

Vatandaşlık: yetki

Milli hukuk: uygulanacak hukuk

01.12.2016

Nafaka

Türk Hukukunda Nafaka

Türk medeni hukukunda nafaka ikiye ayrılarak incelenmektedir. Buna göre:

1. Bakım nafakası
   1. Tedbir nafakası
   2. İştirak nafakası
   3. Yoksulluk nafakası
2. Yardım nafakası

Söz konusu ayrımda bakım nafakası tedbir, iştirak ve yoksulluk nafakaları olmak üzere üçe ayrılmaktadır. Buna göre tedbir nafakası, boşanma gerçekleşene ve karar kesinleşinceye karar verilen nafaka türüdür. Tedbir nafakası iki şekilde gündeme gelebilmektedir:

1) Boşanma davası açmadan ayrı yaşama hakkı olan eş, kendisi için ve çocukları için nafaka talep edebilir. Hakimin belirleyeceği süre içerisinde ya da bu sürenin sonuna kadar nafakaya hükmedilebilir.

2) Boşanma davası açılınca eşlerden biri diğerinden kendisi ve/veya çocukları için tedbir nafakası talep edebilir. Boşanma kararının verilmesi halinde, boşanma davasında çocuklar için hükmedilen tedbir nafakası iştirak nafakasına, boşanma davası sırasında eşin kendisi için talep etmiş olduğu nafaka ise yoksulluk nafakası olarak devam edebilir.

Dolayısıyla, boşanma davası açıldığında dava derdestken ya da boşanma davası açmaya hakkı olan eşin, kendisi ve/veya çocukları için talep ettiği nafaka, tedbir nafakasıdır. Burada boşanma davası ya henüz açılmamıştır ya da derdesttir ve henüz karar verilmemiştir. Karar verilip kesinleştiğinde iştirak veya yoksulluk nafakasına dönüşebilir.

Bakım nafakasının ikinci hali ise iştirak nafakasıdır. Bu nafaka, çocuklar için ödenir. Velayet hakkı kendisinde olan eş, boşanma kararının kesinleşmesiyle birlikte diğer eşten bu nafakayı talep etmektedir.

Bakım nafakasının üçüncü türü ise yoksulluk nafakasıdır. Boşanma neticesinde yoksulluğa düşecek olan eş, kusuru daha ağır olmamak kaydıyla, diğer taraftan gücü oranında nafaka talep edebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmamaktadır.

Türk hukuku uyarınca nafakaya ilişkin yapılan ayrımın ikinci kolu ise yardım nafakasıdır. Bu nafaka türünün evlilik birliğiyle alakası yoktur. Yardım nafakası, boşanma dışında akrabalıktan doğan tüm ilişkilerden doğan nafaka yükümlülüğüdür. Dolayısıyla herkes, yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan altsoy, üstsoy ve kardeşlerine karşı nafaka yükümlülüğüne sahiptir.

—

Aile hukukuna ilişkin yabancı unsurlu uyuşmazlıkta nafaka gündeme gelebilmektedir ve Türkiye’de açılan boşanma davasında davayı talep eden taraf ya da karşı taraf nafaka talep edebilecektir. Yabancı unsurlu uyuşmazlık bakımından mahkemenin uygulanacak hukuku tespit edip nafakaya hükmetmesi gerekmektedir. İkinci ihtimal ise yabancı devlet mahkemesinde nafakaya hükmedildiğinde Türk mahkemelerinin bunun tenfizine karar vermesi durumudur.

Tanıma, yabancı mahkeme kararının maddi anlamda kesin hüküm etkisinin Türk hukukunda tanınması anlamına gelmektedir. Maddi anlamda kesin hükmün iki sonucu bulunmaktadır; olumlu ve olumsuz sonuç. Olumlu etkiye aynı zamanda kesin delil etkisi denmektedir. Bir uyuşmazlık eğer nihai olarak karara bağlandıysa ve kesinleştiyse bunun iki sonucu doğmaktadır:

1. Bu uyuşmazlık yeniden dava konusu yapılamayacaktır. Bu açıdan kesin hüküm bir dava şartıdır. Bu dava mahkeme önüne getirilemeyecektir. (Olumsuz etki)
2. Bir mahkeme, bir konuda kesin hükme vardıysa bu kesin hüküm diğer davalarda kesin hüküm teşkil edecektir ve bir daha davayı görmeye gerek kalmayacaktır. Önceki dava, kesin delil olarak kullanılacaktır. (Olumlu etki)

Tanıma, aynı davanın yeniden Türk mahkemelerinde görülmesine gerek kalmaması işlevini görmektedir. Tenfiz ise, mahkeme kararının kesin hüküm etkisinin tanınmasından öte icrai niteliğinin tanınmasıdır. Mahkeme kararının kabulü tenfiz müessesiyle gerçekleşmektedir. Yabancı mahkeme kararının cebri icrayı gerekli kılan hükümleri var ise bu kararın tanınması yetmemektedir, bir de icra edilebilmesi için tenfiz edilmesi gerekmektedir. Bazı mahkeme kararları yalnızca tanınabilirken (tespit davaları ve yenilik doğuran davalar), bazılarının ise tenfizi de mümkündür. İcrai niteliği olan kararlar tenfiz edilebilmektedir, örneğin velayet konuları. Çocuk bu şekilde zorla alınıp diğer eşe verilmektedir. Belirtilmelidir ki , bir mahkeme kararının icrai niteliği var diye yalnızca tenfize tabi olmaz. Tanınması da gerekmektedir.

Nafakadan doğan uyuşmazlıklarda uygulanacak hukukun tayini bir mesele olarak gündeme gelebilmektedir. Nafakayla ilgili yabancı unsurlu uyuşmazlık Türk mahkemelerinin önüne geldiğinde mahkeme, uygulanacak hukuku Türkiye’nin tarafı olduğu milletlerarası sözleşmeler varsa bunlardan biri uyarınca tayin edecektir.

MÖHUK’ta nafakaya ilişkin 3 hüküm bulunmaktadır. Bunlar:

1. Madde 19

Nafaka

            MADDE 19 – (1) Nafaka talepleri, nafaka alacaklısının mutad meskeni hukukuna tâbidir.

1. Madde 14/2
2. Madde 14/4

Boşanma ve ayrılık

            MADDE 14 – (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.

    (2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır. Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı hâlinde de geçerlidir.

(3) Boşanmada velâyet ve velâyete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tâbidir.

(4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.

MÖHUK madde 14/4’te düzenlenen nafaka türü, geçici tedbire ilişkindir (yani, tedbir nafakası). Hakkında özel hüküm bulunmayan hallerde MÖHUK madde 19’a gidilir; bu, genel hükümdür. 14. maddenin ikinci fıkrası ise boşanmış eşler arasındaki nafaka hükümlerine yer vermektedir. Bu hüküm, Lahey Sözleşmesi’nin Türk hukukuna uygulanmış halidir. MÖHUK madde 19 ise doğrudan tedbir nafakasına ilişkindir. Derhal karar vermek bakımından Türk hukuku yetkili kılınmıştır.

Nafakaya İlişkin Uluslararası Sözleşmeler

 

Nafakaya uygulanacak hukuka ilişkin iki tane milletlerarası sözleşme vardır:

1. Çocuklara karşı nafaka yükümlülüğüne uygulanacak hukuka ilişkin, uygulama alanı daha dar olan 1956 tarihli Lahey Sözleşmesi
2. Tüm nafaka yükümlülüklerine uygulanacak hukuk hakkında 1973 tarihli Lahey Sözleşmesi

Çocuklara ilişkin nafakayı düzenleyen 1956 tarihli Lahey Sözleşmesi, 1973 tarihli sözleşmenin yürürlüğe girmesiyle önemini büyük ölçüde yitirmiştir. Sözleşmenin uygulama alanı çocuklara karşı nafaka yükümlülüğüyle sınırlı olduğundan uygulama alanı oldukça dardır. 1956 ve 1973 sözleşmelerine taraf ülkeler bakımından bugün 1973 tarihli Lahey Sözleşmesi uygulanmaktadır.

 

1956 tarihli sözleşme, küçüklere karşı nafaka yükümlülüğünde uygulanmaktadır. Sözleşmeye göre küçük veya çocuk, “21 yaşını doldurmamış çocuklar” olarak tanımlanmıştır. Çocuğun evli olmaması gerekmektedir ama nesebinin sahih ya da gayrisahih olması, sözleşmenin uygulanması bakımından önem arz etmemektedir. 1956 tarihli Lahey Sözleşmesi küçüklerin üstsoyuna ilişkin olan nafaka talepleri bakımından uygulama alanı bulmaktadır. Çocuklar, baba veya annelerinden veya büyükbaba veya büyükannelerinden bu sözleşme uyarınca nafaka talep edilebilecektir. Bu yüzden amcadan veya teyzeden nafaka talepleri bu sözleşmeye dahil değildir. Sözleşme uyarınca nafaka talebinde bulunabilme şartları getirilmiştir:

1. Çocuğun mutad meskenin yabancı ülkede bulunması gerekmektedir.
2. Bu mutad mesken devleti, sözleşmeye taraf devletlerden biri olmalıdır. Aynı zamanda 1973 tarihli sözleşmeye taraf ise, o zaman bu sözleşme 1956 tarihli sözleşmenin önüne geçecektir. Basamaklı bağlama kuralı getirilmiştir.

Burada MÖHUK’tan alışkın olduğumuz şekilde basamaklı bağlama kuralı getirilmemektedir. Her hükümde başka basamak yer alır!

1956 tarihli Sözleşme madde 1/1 uyarınca çocuğun mutad meskenin bulunduğu yer hukuku uygulanır. Sözleşmelerin Türkçe tercümeleri kötü yapıldığından “çocuğun mutad meskenin bulunduğu yer hukuku” dense de sözleşmede “çocuğun mutad meskenin bulunduğu yer kanunu uygulanır” ifadesine yer verilmektedir. Bunun anlamı, atıf reddetmesidir. Hukuk deseydi atıf yapabilirdi ama kanun deyince sadece maddi hukuk hükümlerine gitmek mümkündür. Eğer küçüğün mutad meskeni kanunu uyarınca tayin edilemezse o halde başvuru makamının ülkesinin kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca uygulanacak hukuk tespit edilir. Bu ihtimalde kanunlar ihtilafı hukuku kuralları dahil olduğu için atfın kabul edildiğini söylemek mümkündür.

Sözleşmede akit devletlere iki konuda çekince koyma imkanı tanınmıştır. Türkiye’de 1971 yılında sözleşmeye taraf olurken iki konuda çekince koymuştur. Dolayısıyla sözleşme, bu çekinceler çerçevesinde Türkiye’de uygulanmaktadır.

1. Nafaka borçlusunun ve nafaka talep eden küçüğün Türk vatandaşı olması halinde ve nafaka borçlusunun mutad meskeninin Türkiye’de bulunması halinde ve nafaka talebi ile başvurulan makamın Türk makamları olması halinde çocuğun mutad meskenin bulunduğu ülke hukuku değil Türk hukuku uygulanır. Dolayısıyla bu ihtimalde yabancı hukuku tayin etmek söz konusu değildir.
2. İkinci çekince de ön soruna ilişkindir. Bu sözleşme sadece nafaka talepleri bakımından uygulanır. Soybağının kurulup kurulmadığı ön sorun olarak mahkemenin karşısına getirilirse bu sorun bu sözleşme hükümlerine tabi değildir. Bu sorun bağımsız bir mesele olarak ele alınır.

1973 tarihli Lahey Sözleşmesi ise büyük oranda ilk sözleşmenin yerine geçmektedir. Bu sözleşme, çocuklara karşı nafaka yükümlülüğü de dahil olmak üzere, aile, hısımlık, sıhriyet ilişkilerinden doğan nafaka yükümlülüklerine uygulanmaktadır. Sözleşme ergo omnes niteliktedir. Bu, sözleşmenin 3. maddesinde düzenlenmektedir. Bunun bizim için anlamı, akit olamayan devlet hukuku da uygulanır demektedir. Karşılılık şartına bağlanmaksızın o devlet hukuku uygulanır. Buna ek olarak, sözleşmede çocuğa yaş sınırı getirilmemektedir.

Uygulanacak hukukun tayini bakımından yine bir basamaklı bağlama kuralı öngörülmüştür ve her basamak farklı hükümde düzenlenmiştir. Bu ders kapsamında sözleşmenin 4. ila 6. madde hükümleri ile ilgilenilecektir. Uygulanacak hukukla ilgili kurallar 4-6 arasındadır. Bunun istisnası bulunmaktadır. Sözleşmenin 4-5-6 maddeleri uyarınca nafaka yükümlülüğü, nafaka alacalısının mutad olarak bulunduğu yer kanununa tabidir. Bu ihtimalde de atıf reddedilmiştir. Eğer alacaklının mutad meskeni hukukuna göre borçlu, alacaklıdan nafaka alamazsa müşterek milli kanun uygulanacaktır. Eğer müşterek milli kanuna göre de (atıf reddedilmek suretiyle) nafaka alınması söz konusu olmazsa başvuru mercii kanunu uygulanır.

Kural olarak, bu basamaklı bağlama kuralı uyarınca uygulanacak hukuk tayin edilecektir. Fakat sözleşme, boşanma davaları bakımından bir istisna hükmüne yer vermektedir. (SINAVDA ÇIKABİLİRMİŞ). 8. madde bu istisnayı düzenlemektedir. Boşanma kararının verildiği ya da tanındığı akit devlette boşanmaya uygulanan kanun, boşanmış karı-koca arasındaki nafaka yükümlülüklerini ve bu yükümlülüklere dair kararların gözden geçirilmesini de düzenlemektedir. Yukarıdaki fıkra ayrılığa, evliliğin iptaline ve butlanına da uygulanmaktadır. Dolayısıyla, 4-6 maddelerinde düzenlenen kuralın istisnasını boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri teşkil etmektedir. Boşanmış arasındaki nafaka talepleri bakımından, yani boşanma davasında söz konusu olabilecek nafaka talepleri bakımından, boşanmaya uygulanan hukuku uygulamak gerekecektir. Dolayısıyla 4 ila 6’daki kuralları uygulamak mümkün olmayacaktır.

MÖHUK madde 14/3’teki hüküm, bu sözleşmeden alınmış bir hükümdür. Bu sözleşme çerçevesinde MÖHUK’a getirilen bir düzenlemedir.

Bu sözleşme çerçevesinde uygulanacak hukuk olarak tayin edilecek hukuk şu hususlarda uygulanır:

1. Alacaklının hangi ölçüde ve kimden nafaka talep edebileceği
2. Nafaka davasını açmaya kimin ehil olduğu ve hangi süreler içerisinde nafaka davasının açılabileceği
3. Alacaklıya nafaka ödeyen kamu kurumunun borçluya rücu etmesi durumunda borçlunun yükümlülükleri

Uygulanacak hukuk olarak tayin edilen hukukun uygulanmayacağı, kamu düzenine aykırılıktır. Sözleşmenin 11. maddesi uyarınca tayin edilen hukukun kamu düzeni ile açıkça bağdaşmaması halinde uygulanmasından vazgeçileceği hükme bağlanmıştır.

Türkiye sözleşmeyi iki ihtirazi kayıtla kabul etmiştir. Bu sebeple,

1. Sözleşme kan hısımları ve kayın hısımları arasında uygulanmayacaktır.
2. Alacaklı ve borçlu Türk vatandaşı ise, borçlunun mutad meskeni Türkiye’de ise Türk makamlarına yapılacak nafaka taleplerinde Türk hukuku uygulanacaktır.

Bu sözleşme, MÖHUK’un uygulanmasını etkilemektedir çünkü MÖHUK madde 1/2’de “Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır” şeklinde açık düzenleme yer almaktadır. Dolayısıyla, uluslararası sözleşmelerin bulunduğu yerde öncelikli olarak MÖHUK’a gidilmeyecektir. 1973 tarihli Lahey Sözleşmesi, MÖHUK’u büyük ölçüde uygulanamaz hale getirmiştir. MÖHUK 19, tüm nafaka talepleri bakımından uygulanırken 1973 tarihli Sözleşme de bütün nafaka talepleri bakımından uygulanmaktadır ama Türkiye bakımından bu sözleşmede iki ihtirazi kayıt bulunmaktadır: borçlu ve alacaklı Türk ise ve borcunun mutad meskeni Türkiye’deyse, ve kan ile kayın hısımları arasındaki hükümler uygulanmaz denmektedir. Bu durumda, bu haller bakımından 19. madde uygulanacaktır. 19. maddenin sözleşmedeki hükümlere benzer olduğu ifade edilmişti. Ancak üzerinde durulmalıdır ki sözleşme atfı reddederken, Türk hukuku atfı kabul etmektedir. Dolaysıyla, her ne kadar hüküm sözleşmeden alınmış olsa da hükmü uygularken aynı sonuca ulaşılmamaktadır.

MÖHUK’taki nafakaya ilişkin ikinci hüküm de boşanmaya uygulanacak hukuku düzenleyen MÖHUK madde 14’tür. Sözleşme boşanmaya uygulanacak hukuku açıkça düzenlediğinden bu hükme gitmek mümkün değildir. Gitme ihtiyacı doğmamaktadır.

Geçici tedbir talepleri bakımından da (MÖHUK madde 14/4) sözleşmede ayrım yapılmamıştır ve tüm nafaka talepleri bakımdan uygulanmaktadır. Buna bağlı olarak MÖHUK madde 14/4’e gidilmeden sözleşme hükümlerini uygulayıp geçici nitelikteki tedbir nafakası talep edilir.

8 Aralık 2016

Soybağı

Soybağı kurumu, MÖHUK’ta şu hükümlerde düzenlenmektedir:

1. Madde 16
2. Madde 17
3. (Madde 18)

Soybağına ilişkin olarak MÖHUK’ta temel 2 hüküm bulunmaktadır. Bunlardan ilki, soybağının kurulmasına ilişkin 16. madde, ikincisi ise soybağının hükümlerine ilişkin 17. maddedir.

Madde 16

             Soybağının kurulması

             MADDE 16 – (1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna, kurulamaması hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara göre kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna  tâbi olarak kurulur.

(2) Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tâbidir.

Çocuğun soybağının kurulmasına ilişkin yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda farklı devletler farklı hükümler öngörmüş olabilir. Türk hukukunca soybağının kurulması için çocuğun evlilik içi ya da dışı doğmuş olması önem arz etmemektedir. “Çocuğu doğuran kişi, anadır” karinesinden hareketle çocuk evlilik içi ya da evlilik dışı doğmuşsa da onu doğuran kişi ile kendisi arasında soybağının doğum yoluyla kurulduğu kabul edilmektedir. Babanın ise çocuğu tanıması gerekmektedir. Ancak İtalyan hukukunda çocuk evlilik dışı doğmuşsa ananın onu bir tanıma beyanı ile tanıması gerekmektedir. Buna ek olarak, Türk hukuku uyarınca baba çocuğu tanırken ananın iradesine ihtiyaç yoktur; kanunda öngörülen şartları gerçekleştirdiğinde bir tanıma beyanı ile baba-çocuk arasında soybağı kurulmaktadır. Buna karşılık, Alman hukukunda baba ile çocuğun soybağının kurulması için ananın icazeti gerekmektedir.

Bu noktada çocuğun kim olduğuna değinilmesi gerekmektedir. Çocuk, 18 yaşın altındaki kişi değildir ve kanun koyucu bu şartı aramamaktadır. Kanun koyucu, çocukla kendi ana-babası arasındaki soybağını aramaktadır. Kişi, her zaman anne babasının çocuğudur. Hangi yaşta olunursa olunsun yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda çocukla kendi ana-babası arasındaki soybağı 16. madde hükmüyle kurulabilecektir.

Bugün evlilik içi evlilik dışı nesep ayrımı yoktur. Evlilik içi de olsa evlilik dışı da olsa soybağı aynı hükümle kurulmaktadır.

Hükümde soybağının anneye ya da babaya nazaran kurulmasına ilişkin ayrım yapılmamıştır. Dolayısıyla, ayrım olmadığından anne ve/veya baba ile olan soybağı bu hükme göre kurulabilecektir. Her durumda bu hüküm kullanılabilecektir ancak hüküm tartışmalıdır.

MÖHUK madde 16/1 uyarınca soybağının kurulmasına ilişkin getirilen düzenlemede basamaklı bağlama kuralı şu şekildedir:

1. Çocuğun doğumu anındaki milli hukukuna öncelikli olarak gidilir.
2. İkinci basamak, çocuğun mutad mesken hukukudur. Maddede hangi andaki mutad mesken hukuku olduğu söylenmediğinden bu konuya ilişkin iki görüş bulunmaktadır:
   1. Çocuğun doğum anı burada da geçerli (kabul edilmemekte)
   2. MÖHUK 3’e gidilmeli (kabul edilen)
3. 3. Basamak, ananın veya babanın çocuğun doğumu anıdaki milli hukuklarıdır. Burada alternatif bağlama kuralı yoktur. Nesebin kime nispetle kurulduğu önemli değildir.
4. 4. Basamak, ananın veya babanın çocuğun doğumu anındaki mutad mesken hukukudur.
5. Çocuğun doğum yeri hukukudur.

Hükmün amacı, her halde çocuğun soybağını kurmaktır. Bunun için MÖHUK 16’da basamaklı bir kural getirilmiştir ve soybağının kurulabilmesi için pek çok ihtimal sıralanmıştır. Kanun koyucu illa soybağını kurmak istemektedir.

MÖHUK’ta başka bir maddede bunu görmek mümkün değildir. MÖHUK’un amacı, hiçbir zaman o hukuki ilişkiyi ayakta tutmak değildir. Örneğin, evlilikte amaç hiçbir zaman evliliği ayakta tutmak değildir. Amaç, yalnızca uygulanacak hukuku tespit etmektir. Fakat soybağını kurmaya ilişkin 16. hükümde soybağı ilişkisinin ayakta kalması amacı gözetilmektedir. Bu yüzden bu hüküm, kanundaki diğer kanunlar ihtilafı kurallarından farklıdır. Çocuğun üstün menfaati ön planda tutulmuştur. O kadar çok ön planda tutulmuştur ki, son basamakta çocuğun doğum yeri hukuku esas alınmaktadır. Bu önemlidir çünkü artık doğum yeri hukukuna artık hiçbir yerde başvurulamamaktadır. Bunun nedeni, çocuk ile doğum yeri hukuku arasındaki bağın çok zayıf olarak görülmesidir. Fakat Hoca’ya göre amaç, çocuğun üstün menfaatinin korunmasıysa, bu kuralın basamaklı basamaklı hukuk kuralı yerine alternatif hukuk kuralı olarak düzenlenmesi daha mantıklı olurdu. Bu durumda daha çabuk soybağı kurulabilirdi. Basamaklı kural olarak düzenlendiği için sırasıyla ilerlemek gerekmektedir ve alternatif olsaydı daha çabuk soybağı kurulabilirdi.

16. madde, hangi andaki hukuk olduğunu her basamakta söylememektedir. Yalnızca ilk basamakta çocuğun doğumu anındaki milli hukuku demektedir. Soybağı, kan ya da toprak esasına göre kurulmaktadır. Söz konusu hükümdeki amaç, soybağını kurmaktır. Milli hukuk, soybağı ile oluşmaktadır. Buna bağlı olarak eğer soybağı yoksa milli hukuk da olamayacaktır. Soybağı bilinmezken milli hukuk ancak o devlet toprak esasını kabul ettiyse olabilmektedir. Bununla beraber, çocuk doğunca milli hukuku hiç olmayabilir de. Eğer ana ve babanın kan esasına göre soybağı kurulmadıysa ve o devlet toprak esasını kabul etmiyorsa doğum anında milli hukuk olmayabilecektir.

Bu hüküm, evlat edinme dışında soybağının kuruluşuna ilişkin tüm meseleler bakımından kullanılmaktadır. Örneğin,

1. Çocuğun anne ve babasının kimler olduğu
2. Soybağının kurulmasına ilişkin şartlar
3. Babalık karinesinin kapsamı
4. Gebelik süresinin hesaplanmasına ilişkin şartlar ve süreler
5. Tanıma beyanının yapılabilmesi şartları

bakımından bu hüküm kullanılmaktadır. Bu hüküm, çocukla biyolojik babası arasında soybağı kurulması bakımından uygulanabildiği gibi böyle bir biyolojik bağlantı bulunmasa dahi bir erkekle çocuk arasındaki soybağı kurulması meseleleri bakımından da uygulanmaktadır. Dolayısıyla, çocuğun babanın biyolojik çocuğu olmasına gerek yoktur. Diğer yandan, hükümde sadece soybağının kurulmasından bahsetse de soybağının düzeltilmesine ilişkin meselelerde de kullanılmaktadır.

Çocuğun babasının çocuğu tanıması meselesi gündemde ise bu tanımayı yapacak kişinin ehliyeti bakımından veya tanıma beyanının şekli bakımından bu hüküm uygulanmamaktadır; ehliyet meselesi MÖHUK’un 9. maddesine tabidir. Şekil meseleleri de MÖHUK 7’ye tabidir.

Hukukî işlemlerde şekil

             MADDE 7 – (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir.

Ehliyet

         MADDE 9 – (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir.

(2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır.

(3) Kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik, vatandaşlığının değişmesi ile sona ermez.

(4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye’de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir.

(5) Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.

MÖHUK 16’nın 2. fıkrasına göre soybağı hangi hukuka göre kurulduysa iptal de aynı hukuka tabi olacaktır. İptal gündeme gelince somut uyuşmazlıkta soybağını hangi hukuk kurduysa iptali de o hukuk esas alınacaktır. Fakat bu hükümde sakatlık vardır; çocuğun soybağı anne ve babanın çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken hukuka göre kurulmaktadır ancak sonra müşterek mutad meskende değişiklik meydana gelirse bu değişiklik, uygulanacak hukuka yansımamaktadır. Kanun açıkça, kuralın hukuk iptal edeceğini düzenlemektedir. Bu, gerçekle fazla bağdaşmayan bir düzenlemedir.

Madde 17

             Soybağının hükümleri

             MADDE 17 – (1) Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır.

Söz konusu maddede basamaklı bağlama kuralı bulunmaktadır ancak bu basamaklı kural, MÖHUK’taki mevcut basamaklı bağlama kurallarından farklıdır çünkü kural ters yazılmıştır. Basamaklı bağlama kurallarının olağan hali, basamakların belirli bir sırayı takip ederek ilerlemesidir ancak bu maddede sıra değiştirilmiştir. Dolayısıyla, söz konusu hüküm uyarınca uygulanacak hukuk tespit edilirken şu sıra izlenecektir:

1. Müşterek milli hukuk
2. Müşterek mutad mesken hukuku
3. Soybağını kuran hukuk

Soybağının hükümlerine ilişkin MÖHUK madde 17, aşağıdaki belirtilen soybağının hükümleri örneklerinde uygulanabilecektir:

1. Velayet hakkı
2. Çocuğun miras hakkı
3. Çocuğun ismi ve soyadı
4. Velayet hakkına sahip olmayan ana ya da baba bakımından çocuğun kişisel görüşme hakkı

Önceki konularda değinildiği üzere, aile hukukuna ilişkin davalarda evlenmenin geçerliliği bir ön sorun olarak mahkemenin önüne gelebilmekteydi. Bir soybağı davasında evlenmenin geçerliliği bir ön sorun olarak Türk hakiminin karşısına gelirse bu halde mesele, Türk mahkemesinde MÖHUK 13 (“Evlilik ve Genel Hükümleri”) çerçevesinde bağımsız bir uyuşmazlık olarak çözülecektir.

 

Soybağına ilişkin uyuşmazlıklarda kamu düzeni müdahalesi, Türk kamu düzenine açık aykırılık halinde verilebilmektedir. Örneğin, ortak velayet durumunda. Alman hukukunda ana-babanın ortak velayet hakkı bulunmaktadır ancak ortak velayete Türk hukuku uyarınca cevaz verilmemektedir. Örneğin, velayet hakkı kendisinde bulunmayan ana ya da babaya çocukla görüşme hakkı tanınmaması durumunda. Bu halde, çocuğun menfaati gözetilerek somut uyuşmazlığın özelliklerine göre kamu düzeni müdahalesi kararı verilebilecektir. Buna bağlı olarak vurgu yapılmalıdır ki, soybağına ilişkin uyuşmazlıklarda kamu düzeni müdahalesi somut uyuşmazlığın özelliklerine göre verileceğinden bunlarda tahdidi bir sıralama yapmak mümkün değildir ve bunlar, yalnızca örnekseme yoluyla ifade edilebilecektir.

Uluslararası Çocuk Kaçırmalarının Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi

Soybağı ile ilgili Türkiye’nin taraf olduğu pek çok milletlerarası sözleşme vardır. Bunların bir kısmı eski tarihli olduğu için zaman içerisinde ulusal hukuklarda meydana gelen değişiklikler neticesinde önemini yitirmiştir. Sözleşmeler, soybağının kurulması konusunda önemini yitirmiştir.

Soybağının hükümleri ile ilgili en önemli ve en çok uygulama alanı olan milletlerarası sözleşme, 1980 tarihli çocuk kaçırmaları ile ilgili Lahey Sözleşmesi’dir. Bu sözleşmeye, Türkiye dahil olmak üzere, çok sayıda devlet taraftır.

 

Sözleşmenin daha iyi anlaşılabilmesi için çocuk kaçırmanın ne olduğunun açıklanması gerekmektedir. Çocuk kaçırma, velayet hakkını paylaşan eş ya da kendisinde velayet hakkı bulunmayan eşin çocuğu hukuka aykırı şekilde almasıdır. Çocuğun kaçırılması:

1. Boşanma halinde ortaya çıkabileceği gibi evlilik devam ederken de cereyan edebilecektir. Evlilik birliği devam ederken çocuğun kaçırılması nadir de olsa gündeme gelebilmektedir.
2. Evlilik içi doğan çocukta olabileceği gibi evlilik dışı doğan çocuğun biyolojik ana ve babası tarafından kaçırılması da söz konusu olabilmektedir.
3. Çocuğun büyükanne ve büyükbabası tarafından kaçırılmasının da bu sözleşme kapsamına gireceği kabul edilmektedir.

Çocuğun kaçırılmış sayılması için başka bir ülkeye götürülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, bir yer değişikliği bulunmalıdır. Fakat, baba ile çocuğun görüşme hakkı varken babanın çocuğu bayram tatili için Almanya’ya götürmesi çocuk kaçırma sayılmamaktadır ama o sürenin sonunda getirmezse alıkoyma sayılacaktır ve bu, sözleşme kapsamına girecektir. Görüşme hakkı süresi içinde başka yere götürmek sözleşme kapsamında değerlendirilmese de sürenin bitiminde çocuk geri getirilmezse sözleşme uygulanacaktır.

1980 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin uygulanabilmesi için belli şartların yerine getirilmesi gerekmektedir. Sözleşmeye çok sayıda devlet taraf olduğundan sözleşmenin uygulama alanı çok geniştir ve sözleşmenin uygulama alanı bulabilmesi için:

1. Çocuğun 16 yaşından küçük olması gerekir
2. Çocuğun mutad meskeninin bulunduğu akit devletten kendi ana veya babası tarafından bir başka akit devlete hukuka aykırı biçimde götürülmüş olması gerekir
3. Veya bu akit devlette hukuka aykırı şekilde alıkonmuş olması gerekir

Sözleşme, çocuğun mutad meskeninin bulunduğu yere iadesini amaçlamaktadır. Bu sözleşmenin önemine binaen 2007 tarihinde Uluslararası Çocuk Kaçırmaların Hukuki Yön Ve Kapsamına Dair Kanun kabul edilmiştir. Bu kanun hükümleri çerçevesinde Türk idari ve adli makamları sözleşmeyi uygulamaktadır.

Sözleşmenin temelini çocuğun mutad meskeni oluşturmaktadır. Sözleşmenin uygulanabilmesi için çocuğun mutad meskeninin bir akit devlet ülkesinde bulunması gerekmektedir. Çocuğun mutad meskeni, sözleşme bakımından yalnızca çocuğa bakılarak tayin edilmektedir. Bu halde, çocuğun kaçırılmasından ya da alıkonmasından hemen önce hayat ilişkilerini devam ettirdiği yere bakılarak tespit edilmektedir. Çocuk çok küçükse bu durumda ana ya da babanın sosyal ilişkilerini sürdürdüğü yere de bakılacaktır ancak kural, mutad mesken tayini için bizzat çocuğun hayatına bakmaktır.

 

Sözleşmenin Türkçe tercümesinde mutad ikametgah ifadesine yer verilmektedir, böyle bir şey hukuken mümkün değildir. Mutad meskene bakmak gerekmektedir.

Sözleşmenin en önemli özelliği, çocuğu kaçırılan kişiye kendi bulunduğu devletin makamları aracılığıyla bir başvuru yapma imkanı tanımasıdır. Dolayısıyla bir kadının çocuğu, babası tarafından Türkiye’den Almanya’ya kaçırıldıysa kadının Almanya’ya gidip çocuğunu araştırmasına ya da gidip Alman makamlarına başvurmasına gerek yoktur. Bu anne, Türkiye’deki merkezi makama başvurmak suretiyle (ücretsiz başvuru), çocuğun iadesi sürecini başlatabilecektir. Türkiye’deki merkezi makam, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk Genel Müdürlüğü’dür. Söz konusu merkezi makam, ilgili devletin merkezi makamlarıyla derhal irtibata geçerek iade talebini ilgili devletin merkezi makamına iletecektir. Bu sözleşmenin uygulanması için bir de genelge kabul edilmiştir. Adalet Bakanlığı, Cumhuriyet savcılarına da bu hususta yetki vermiştir. Çocuğun Türkiye’de mutad meskeninin bulunduğu yerin Cumhuriyet başsavcılarına da başvuru yapılabilecektir.

Sözleşme çok önemlidir ama uygulaması problemlidir. Örneğin, çocuk Ankara’dan Münih’e kaçırılmış olsun. Annesi, babasının çocuğu kaçırdığından bahisle Ankara’da Adalet Bakanlığı’na ya da Cumhuriyet başsavcılığına gider. Adalet Bakanlığı, Alman Adalet Bakanlığı ile iletişime geçer ve çocuğun kaçırıldığını söyler. Bu durumda Alman Adalet Bakanlığı çocuğun peşine düşer.

Sözleşmenin uygulanabilmesi için annenin çocuğun nerede olduğunu az çok bilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, annenin “çocuğum kaçırıldı ama nerede bilmiyorum” diyerek iade için başvuru yapması mümkün değildir.

Türk Adalet Bakanlığı’nın haberi üzerine Alman Adalet bakanlığı harekete geçer ve Alman makamları babayla çocuğu bulur. Burada önce ikna yoluna gidilecektir.

Bazı devletler, ikna işini o kadar ciddiye almaktadır ki sözleşmenin uygulanması bakımından psikolojik destek birimleri oluşturmaktadır. Böyle iade taleplerinde polisin kapıya dayanması yerine ailelerin yanına psikologlarla gidilmektedir.

Çocuğun iadesi için ilgili makamlar ikna edemezse, o ülkenin idari makamları kendi ülkesinde bu konuyla ilgili olarak yetkili olan adli veya idari makamlara başvuru yapar. Türkiye’de bu makam, aile mahkemeleridir. Dolayısıyla, çocuğun iadesine ilişkin davalar aile mahkemelerinde açılır ve bu karara göre işlem yapılır ve gerekirse karar cebren icra edilir (çocuğun zorla alınması).

Söz konusu adli makam, kendisine yapılan başvuruda sözleşmeyi uygularken özellikle tarih bakımından belli ret sebepleri çerçevesinde başvuruyu reddetme hakkına sahiptir. Sözleşme, iki hükmünde çocuğun iadesi talebinin reddedebileceğini düzenlemektedir. Ret imkanı bakımından çocuğun kaçırılmış olduğu tarih ile bu adli ya da idari makama yapılan başvuru arasında geçen süre önemlidir. Çocuğun kaçırılmasından itibaren bu adli/idari makama yapılan başvuru tarihi bir yılı geçmemişse sözleşmeye göre şu hallerden birinin varlığında iade talebi reddedilebilir:

1. Çocuğu kaçıran kişi, velayet hakkının kendisinde bulunduğunu iddia eden tarafın kaçırma anında fiilen velayet hakkını kullanmamakta olduğunu kanıtlarsa
2. Velayet hakkı sahibinin, çocuğun diğer akit devlete götürülmesine ve burada alıkonmasına icazet vermiş olması halinde
3. Çocuğun iadesine karşı çıkan davalının, çocuğun iade edilmesi halinde vücut tamlığına veya ruh sağlığına yönelik ağır bir tehlikenin bulunduğunu veya benzer şekilde çocuk bakımından katlanılması beklemeyecek durumun varlığını kanıtlarsa (örneğin, çocuğun şiddete ya da tacize maruz kalma ihtimali var ise ya da çocuğun iade edileceği akit devlette savaş olması durumu)
4. Çocuğun bizzat iade edilmediğini beyan etmesi halinde (Bunun iyi incelenmesi gerekiyor. Çocuğun yanında olduğu anne ya da babanın çocuk üzerinde baskısı var mı yoksa çocuk kendi özgür iradesiyle mi beyanı yapıyor dikkatle incelenmesi lazım. Süre bir yılı aşmamış ise çocuğun bulunduğu kaçırılmış olduğu devlet alışıp alışmamış olması değerlendirilen bir kriter değildir. Süre bir yılı geçmişse o zaman incelemeye değer bir mesele olmaktadır)
5. Çocuğun iadesinin insan hakları ve temel özgürlüklere ilişkin temel ilkelere aykırı olacak olması (örneğin, savaş halindeki ülkeye iade edilmek)

Çocuğun yaşı önemli değildir.

Eğer çocuğun kaçırılmasından itibaren bu adli makamlara başvuru süresine kadar geçen zaman 1 yılı aşmış ise çocuğun yeni bulunduğu yere alışmış olup olmadığı değerlendirilmelidir. 5 yıl olmuşsa, çocuk okula başlamış ve 5 yıldır devam ediyorsa bu çocuğun iade edilmesi çocuk bakımından psikolojik çöküntü yaratabileceğinden değerlendirilmesi çok önemlidir.

Çocuğun kaçırıldığı akit devletin bu makamı, bizde aile mahkemesidir, çocuğun iade edilip edilmeyeceğine ilişkin olarak derhal karar vermek durumundandır. Eğer bu makam çocuğun iadesi yönünde karar verdiyse ve çocuk iade edilmediyse, karar cebren icra edilecektir. Bundan anlaşılması gereken, çocuğun zorla kendisini kaçıran ana veya babasından alınıp diğer tarafa verileceğidir. Fakat bunun uygulanması çok zordur çünkü karar üzerine kaçıran ana veya baba, dünyanın her yerine seyahat edilebilmektedir.

Madde 18 (Evlat Edinme)

             Evlât edinme

             MADDE 18 – (1) Evlât edinme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlât edinme anındaki millî hukukuna tâbidir.

(2) Evlât edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konusunda eşlerin millî hukukları birlikte uygulanır.

(3) Evlât edinmenin hükümleri evlât edinenin millî hukukuna, eşlerin birlikte evlât edinmesi hâlinde ise evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hukuka tâbidir.

Hüküm de aslında soybağı meselesini düzenlemektedir ancak evlat edinme özel hükümle düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm, evlat edinmenin ehliyet ve şartlarını (1. fıkra), asli geçerliliğini (2. fıkra) ve hükümlerini (3. fıkra) düzenlemektedir.

Türk hukukunda evlat edinme kurumu bulunmaktadır. Evli eşlerin evlat edinmesi birlikte ya da tek başına evlat edinme halinde ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte, bazı hukuklarda Türk hukukunda anlaşıldığı gibi evlat edinme söz konusu olmamaktadır. Türk hukuku uyarınca evlat edinme, evlat edinenle evlatlık arasında gerçek bir soybağı tesis etmektedir. Bazı hukuklarda kefalet denen ama gerçek bir soybağı kurmayan farklı müesseseler vardır. İslam hukuklarında evlat edinme müessese yoktur. Kefalet kurumu, bizdeki koruyucu aile kurumuna benzemektedir. Türkiye’de çocuğun gerçek anne ve babası hayattaysa çocuğun evlat edinilmesi yasaktır, bu durumda ancak koyucu aile olunabilmektedir.

Uluslararası evlat edinmelere bakıldığında daha çok kız çocuklarının evlat edinilmesi istenmektedir. Sakat çocukların evlat edinilmesine izin verilmemektedir. Türkiye’de de çocukların yabancılar tarafından evlat edinilmesine çok sıcak bakılmamaktadır ve “mümkünse Türk aileler evlat edinsin” denerek durum zorlaştırılmaktadır. Çocukları evlat edineceklerin Türkçe bilmesi şartı vardır.

Evlat edinmeye ilişkin MÖHUK 18’in birinci fıkrasında evlat edinmenin ehliyet ve şartları düzenlenmektedir ve “evlât edinme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlât edinme anındaki millî hukukuna tâbidir” şeklinde ifade edilmektedir. Hüküm bu şekilde düzenlendiğinde bugüne kadar taraflardan her birinin kendi milli hukuku uygulanmıştı. Ancak, evlat edinmeye taraflardan her birinin kendi milli hukuku uygulanır ifadesine yer verilse de madde bu şekilde uygulanmamaktadır. Bunun nedeni, konunun evlat edinmeye ilişkin olması ve çocuğun menfaatinin ön planda tutulmasıdır. Dolayısıyla bir Alman, Türk çocuğu evlat edinmek isterse Alman kişisinin Alman hukukunun yanı sıra Türk hukukunun da şartlarını yerine getirmesi gerekir ve vice versa. Evlat edinmede şartlar, hukuklarda evlat edinen bakımından düzenlenmektedir. Örneğin, Alman kişisi evlat edinen ve Türk kişisi de evlatlık. Normalde bu hüküm, şimdiye kadarki olağan şekilde uygulansaydı Alman kişisi için yalnızca Alman hukukunun, Türk kişisi için Türk hukukunun uygulanması gerekirdi. Bu durum, evlat edinen bakımından daha ağır sonuçlar doğurmaktadır çünkü evlat edinen bakımından hukuklar düzenlemelere yer vermektedir. Buna bağlı olarak, Alman kişisi kendi hukukuna göre 25 yaşında evlat edinebilse dahi Türk kişisini evlat edinecekse Türk hukuku uyarınca 35 yaş sınırı getirildiğinden evlat edinemeyecektir. Dolayısıyla, her ülkenin şartlarının sağlanması gerektiğinden şartlar ağırlaştırılmıştır.

Eşlerin rızası, her ne kadar evlat edinmeye ilişkin şartlardan olsa da ikinci fıkrada özel olarak hükme bağlanmıştır. Evlât edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konusunda eşlerin millî hukukları birlikte uygulanacaktır. Evlat edinme veya edinilme bakımından eşlerin rızasının birlikte aranacağına ilişkin bu hüküm, iki farklı ihtimali düzenlemektedir:

1. Birinci ihtimalde farklı devlet vatandaşı evli kişiler bir çocuğu evlat edinmek istemektedir. Örneğin, eşlerden biri İsveç, diğeri ABD vatandaşıdır ve bu kişiler, bir Türk vatandaşı kişiyi evlat edinmek istemektedir. Bu eşlerin milli hukukları uygulanır demek, hem İsveç’in hem de ABD’nin hukukuna beraber uygulanacağını ifade etmektedir. İsveç vatandaşının hukukunda eşin rızası aranıyorsa o şartın yerine gelmiş olması gerekmektedir. Aranmıyorsa ABD hukukuna bakmak gerekmektedir. Eğer ABD hukukunda rıza aranıyorsa diğer eşin rızasının bulunması gerekmektedir. Yani, eşlerin hukuku beraber uygulanır demektir. Her iki tarafın da hukukuna bakmaktır.
2. İkinci durum, evlat edinilenin evli olması bakımından da söz konusu olabilmektedir. Evlatlığın çocuk olmasına gerek yoktur, evli biri de evlat edinilebilir. Eğer eşler farklı devlet hukukuna tabi ise o zaman ikisinin de hukukuna bakılmalıdır ve bunlarda rızai şart öngörülmüşse bu şartın yerine getirilmesi gerekmektedir.

15 Aralık 2016

İKİNCİ PRATİK ÇALIŞMA

OLAY I: Türk vatandaşı kadın (T) ile evli olan Amerikan vatandaşı (A), evlat edinme şartlarının mahalli hukuka tâbi olduğu Amerika Birleşik Devletlerinin bir eyaletinde Amerikan vatandaşı (Z)’yi evlat edinir. (A) ile (Z) Türkiye’ye gelirler. Durumu öğrenen (T), evlat edinme işleminin kaldırılmasını talep eder.

1. Söz konusu davada milletlerarası yetkiyi haiz Türk mahkemesi/mahkemelerini tayin ediniz.

MÖHUK’ta yetki hususu madde 40-49 arasında düzenlenmektedir. MÖHUK madde 40’ta hüküm altına alınan kural genel yetki kuralı iken 41 ila 49’daki kurallar özel yetki kurallarıdır ve öncelikli olarak bunlara gitmek gerekmektedir. MÖHUK 41, Türk kişilerin kişi hallerine ilişkin dava başlığını taşımaktadır. Kişi hallerine giren davalar, kişinin hukuku ve aile hukukuna giren uyuşmazlıkları kapsamaktadır ve bunların içerisinde evlenme, nişanlanma, boşanma, velayet, vesayet, soy bağı ve evlat edinme yer almaktadır. Somut olayda yabancılık unsuru bulunduğundan (evlatlık Amerika vatandaşı, evlat edinen Amerikan vatandaşı), bir evlat edinme söz konusu olduğundan ve taraflardan biri Türk vatandaşlığına sahip olduğundan MÖHUK madde 41’e gidilebilecektir. Somut olayda davacı Türk olsa dahi MÖHUK 41 uyarınca davacı ya da davalının Türk vatandaşı olmasının bir önemi yoktur.

Türklerin kişi hâllerine ilişkin davalar

             MADDE 41 – (1) Türk vatandaşlarının kişi hâllerine ilişkin davaları, yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı takdirde Türkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemede, bulunmaması hâlinde ilgilinin sâkin olduğu yer, Türkiye’de sâkin değilse Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür.

Bu madde uyarınca Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi tesis edilecektir. Dolayısıyla, MÖHUK 41’in uygulanabilmesi için öncelikle yabancı devlet mahkemesinde davanın açılmamış ya da açılamamış olması gerekmektedir. Somut olayda yabancı devlet mahkemesinde davanın açılmadığını/açılamadığını kabul edersek, basamaklı bağlama kuralına bakmak gerekmektedir. İlk basamakta yer itibariyle yetkili mahkemeye gidilmelidir. Burada iç hukuka bakmak gerekmektedir. TMK 315’te evlat edinmeye ilişkin iç hukuk kuralına yer verilmektedir. Bu hükmün ilk fıkrası uyarınca “Evlât edinme kararı, evlât edinenin oturma yeri; birlikte evlât edinmede eşlerden birinin oturma yeri mahkemesince verilir”. Somut olayda, beraber evlat edinme söz konusu değildir. Evlat edinenin (Amerikan vatandaşı A’nın) dava anındaki oturma yerine bakılmalıdır.

Her ne kadar hükümde yalnızca oturma yeri olarak ifade edilse de Türkiye içerisindeki oturma yeri kastedilmektedir. Dolayısıyla, Türkiye dışında bir oturma yeri söz konusuysa “x yabancı devleti yetkilidir” demek, MÖHUK kapsamında kesinlikle hatalı olacaktır. Yetki hususu, devletlerin egemenliklerine ilişkindir ve o devletin kuralları uyarınca da yetkili olmayabilecektir. Buna bağlı olarak, oturma yerinin Türkiye dışında bulunduğu durumlarda denebilecek tek ifade, “Türk mahkemeleri yetkisizdir” olacaktır.

TMK 315’te oturma yeri demektedir. Her kanunun kendi dili olduğundan oturma yeri ifadesinin MÖHUK kapsamında tam bir karşılığı bulunmamaktadır.

Kişinin oturduğu yer Türkiye’de ise dava Türk mahkemelerinde açılabilecektir. Somut olay bakımından TMK 315 uyarınca oturma yeri tesis edilemeyebilir. Dolayısıyla, TMK uyarınca yer bakımından yetki tayin edilemediğinde HMK 6’ya da gidilmelidir. TMK’daki hüküm kesin yetki hükmü olmadığından ya TMK’daki hüküm uyarınca ya da HMK uyarınca Türk mahkemelerinde açılabilecektir.

Genel yetkili mahkeme

MADDE 6- (1) Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir.

…

Bu hükme göre de somut uyuşmazlıkta evlat edinen davalının yerleşim yeri Türkiye’de olmadığı takdirde MÖHUK madde 41’deki ikinci aşamaya geçilecektir. Buna göre de ilgilinin sakin olduğu yer mahkemesinde dava açılmalıdır. O da değilse Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde dava görülmelidir.

Somut uyuşmazlıkta evlat edinen A, evlatlığı alıp Türkiye’ye getirdiğine göre Türkiye’de sakin olduğu yer bulunduğunu söyleyebiliriz.

1. Türk mahkemesinde açılan davada;
2. (T), Türk Medeni Kanununun 308. maddesine göre, evlat edinilenin evlat edinenden en az 18 yaş küçük olması gerektiğini, ancak (T) ile (Z) arasındaki yaş farkının 15 olduğunu ileri sürerek evlat edinmenin geçersizliğini iddia etmektedir. Söz konusu iddia yerinde midir? Neden?

Madde 18 /1 uyarınca “evlât edinme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlât edinme anındaki millî hukukuna tâbidir”. Burada öncelikle tarafların kim olduğu tespit edilmelidir. Evlat edinme ilişkisinin tarafları, evlat edinen ve evlat edinilendir. Somut olayda evlan edinen Amerikan vatandaşı A, evlat edinilen ise Amerikan vatandaşı Z’dir. Tarafların her ikisi de Amerikan vatandaşı olduğu için TMK 308’e gidilmeyecektir. Dolayısıyla, Türk hukukuna gidilmediği için söz konusu iddia geçerli olmamaktadır.

Doğrudan TMK 308 uygulansaydı, kanunlar ihtilafı yöntemi olarak doğrudan uygulanan kurallardan olurdu. Dolayısıyla somut uyuşmazlıkta TMK 308’e gidilmesi, onun doğrudan uygulanan kurallar gibi muamele edilmesi sonucunu doğururdu. TMK 308, doğrudan uygulanan kurallardan biri olmadığından kanunlar ihtilafı metodunu bertaraf eden bir durum söz konusu olmamaktadır. Buna bağlı olarak uygulanacak hukukun tayininde MÖHUK 17 çerçevesinde taraflardan her birinin evlat edinme anındaki milli hukuku uygulanacaktır. Burada taraflardan her ikisi de Amerikan vatandaşıdır ve farklı bir hukukun uygulanması söz konusu değildir ancak atıf dikkate alınmayacaktır. Dolayısıyla taraflardan her birine kendi hukuku, yani Amerikan hukuku uygulanacaktır.

Amerikan hukuku uygulanacaktır dendiğinde anlaşılması gereken, evlat edinme ilişkisinin gerçekleştirildiği eyalet hukukudur. Bu çıkarım, MÖHUK madde 2/5’ten yapılmaktadır.

Yabancı hukukun uygulanması

             MADDE 2 – (5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır.

 

Dolayısıyla, Amerikan hukukundan ne anlaşılması gerektiği Amerikan hukukuna göre tayin edilecektir. Eğer Amerikan hukukunda böyle bir kural yok ise (buna bölgelerarası kanunlar ihtilafı denir), o halde hakim bu ihtilafla en sıkı ilişkili bölge hukukunu uygular.

Taraflardan biri Türk vatandaşı olsaydı, T’nin iddiası yerinde olur muydu? Olurdu çünkü MÖHUK 17’de taraflardan her birinin milli hukuku demektedir. Burada Türk hukukuna gitmek gerekecektir.

Bir başka ihtimal de, taraflardan biri Türk vatandaşı iken Türk hukuku evlat edinene 18 yıllık yaş farkına (“evlat edinen, evlat edinilenden 18 yaş büyük olacaktır”) ilişkin bir şart olarak getirseydi ne olurdu? Cevap değişir miydi? Kanun maddesinde taraflardan her birine kendi hukukunun uygulanacağı ifade edilmiştir. Kanun maddesi, lafzi yoruma tabi tutulduğunda her tarafa yalnızca kendi hukukunun uygulanması gerekirdi ancak uygulamada bu şekilde yorum yapılmamaktadır (amaca uygun yorum yapılır) ve her tarafa, iki hukuk da uygulanmaktadır. Dolayısıyla Türk hukukunun öngördüğü kurallar hem Türk kişiye hem de yabancı kişiye uygulanacaktı ve vice versa.

1. (A)’nın evlat edinme işleminin yapıldığı tarihte aynı zamanda Türk vatandaşı olması durumunda bir önceki soruya verdiğiniz yanıt değişir miydi? Neden?

MÖHUK madde 4/1,b uyarınca “Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku” uygulanacağı için A’nın Türk vatandaşlığı öncelikli sayılacaktır. Bu halde, A’nın hem Amerikan hem Türk vatandaşlığı hukuklarına bakılacaktır, Z’nin de Amerikan vatandaşlığı dolayısıyla Amerikan hukukuna bakılacaktır. Önceki soruda değinildiği üzere, “taraflardan her birine kendi milli hukuku uygulanacaktır” hükmü amaca uygun şekilde yoruma tabi tutulacaktır ve her iki tarafın, birbirinin hukuklarında öngörülen şartları da sağlamaları beklenecektir. Buna bağlı olarak, taraflardan biri öncelikli olarak Türk vatandaşı sayılacağından Türk hukukunun öngördüğü kurallara gidilecektir ve bu kapsamda TMK 308 hükmü uygulanacaktır. Bunun sonucu olarak tarafların arasındaki 15 yaş farkı, engel teşkil edecektir.

1. (T) evlat edinmeye kendisinin rızasının bulunmadığı gerekçesiyle söz konusu işlemin geçersiz olduğunu iddia etmektedir. Söz konusu iddia yerinde midir? Neden?

MÖHUK 18/2 uyarınca “Evlât edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konusunda eşlerin millî hukukları birlikte uygulanır”. Somut uyuşmazlıkta farklı devlet vatandaşı evli kişiler bir çocuğu evlat edinmek istemektedir. Eşlerin milli hukuklarının uygulanacağı, hem Türk hukukunun hem de Amerikan vatandaşı (A)’nın hukukunun beraber uygulanacağını ifade etmektedir. Her iki tarafın da hukukuna birlikte bakmak gerekmektedir. Türk maddi hukuku uyarınca, TMK madde 306’da “Eşler, ancak birlikte evlât edinebilirler; evli olmayanlar birlikte evlât edinemezler” hükmüne yer verilmektedir. TMK madde 317 de “Yasal sebep bulunmaksızın rıza alınmamışsa, rızası alınması gereken kişiler, küçüğün menfaati bunun sonucunda ağır biçimde zedelenmeyecekse, hâkimden evlâtlık ilişkisinin kaldırılmasını isteyebilirler”. Dolayısıyla, Türk hukuku uyarınca eşin rızası gerektiği için (T)’nin geçersizlik iddiası yerindedir ve evlat edinme geçerli değildir.

Eğer iki hukukta da rıza düzenlenmemiş olsaydı ya da rıza aranmıyor olsaydı, rızayı aramayacaktık. Birlikte uygulama budur; iki hukukun da şartlarına birlikte bakılmaktadır.

1. (A) ile (Z) arasında kurulan evlat edinme ilişkisi sonucunda (Z)’nin öz ana-babası ile kişisel ilişki kurup kuramayacağı sorunu hangi hukuka göre değerlendirilir?

Bu, evlat edinmenin hükümlerine ilişkin bir meseledir. Bu konuyu MÖHUK madde 18/3 düzenlemektedir.

Türk hukukundaki gibi bazı hukuklarda evlat edinenle evlat edinilen arasında gerçek hısımlık ilişkisi kurulmaktadır ve çocuğu kendi öz ailesiyle ilişkisi kesilmektedir. Bazı hukuklarda çocukla evlat edinme ilişkisi kurulsa dahi çocuğun kendi ailesiyle olan hısımlık ilişkisi devam etmektedir. Bu sorunla uygulamada çok sık karşılaşılmaktadır. Peki bu uyuşmazlıkta hangi hukuka gidilmelidir? Öncelikle somut uyuşmazlığın hangi meseleye ilişkin olduğu tayin edilmelidir. Hısımlık ilişkisi, evlat edinmenin doğurduğu sonuçlardan biri olduğundan MÖHUK 18/3’e gidilmesi gerekmektedir. Bu fıkra uyarınca “Evlât edinmenin hükümleri evlât edinenin millî hukukuna, eşlerin birlikte evlât edinmesi hâlinde ise evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hukuka tâbidir”. Buna bağlı olarak, evlat edinenin milli hukukuna gidilecektir. Bu kişi de Amerikan vatandaşıdır (somut uyuşmazlıkta eşlerin birlikte evlat edinmesi söz konusu değildir). Amerikan hukukunun ilgili eyalet hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına bakılmalıdır. Her seferinde atıf dikkate alınmalıdır.

OLAY II: Türk vatandaşı erkek (T), 2011 yılında çalışmak amacıyla gittiği Arnavutluk’ta Fransız vatandaşı (F) ile tanışmış ve çift birlikte yaşamaya başlamıştır. Çiftin bu birlikteliğinden 2012 yılında çocukları (Ç) dünyaya gelmiş, aynı yıl (T), (F) ve (Ç)’yi Arnavutluk’ta bırakarak Türkiye’ye dönmüştür.

1. (F), (T) aleyhine (Ç)’nin babalığına karar verilmesi için Türk mahkemesinde dava açmak istemektedir. Böyle bir davada milletlerarası yetkiyi haiz Türk mahkemesi/lerini tayin ediniz.

Soybağı ile ilgili uyuşmazlıklar kişi halleri kapsamında değerlendirilmektedir. Somut uyuşmazlıkta soybağı ile ilgili bir uyuşmazlık söz konusudur. Bunun yanı sıra, somut uyuşmazlıkta yabancılık unsuru söz konusudur. Aleyhine babalık davası açılan T Türk vatandaşı olsa dahi davacı Fransız vatandaşıdır ve Arnavutluk’ta yaşamışlardır ve çocukları Türk ve Fransız vatandaşı olmak üzere çifte tabiiyetlidir. Dolayısıyla, yabancı unsurun mevcut olmasından yola çıkarak MÖHUK’a gidilebilecektir ve bir Türk kişinin kişi haline ilişkin bir dava söz konusu olduğundan MÖHUK 41’e gidilmelidir. Bu madde uyarınca önce yer itibariyle yetkili mahkemeye gidilmelidir. Bu, iç hukuka gitmek demektir. HMK madde 6’da “Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir” ifadesine yer verilmektedir. Somut olayda davalı, Türk kişisi olan T’dir. T’nin davalı ya da davacı konumunda olması MÖHUK madde 41’e gidilmesi durumunda fark yaratmamaktadır. Her ne kadar T, Türkiye’ye geri döndüğü için yerleşim yeri Türkiye’de olabilir dense de yerleşim yeri hukuki bir kavram olduğundan bu, kolaylıkla bir çıkarımla varılabilecek bir sonuç değildir.

HMK 6 hükmü kesin yetki hükmü olmadığından yer itibariyle yetkili hukuk olarak TMK 283’e de gidilebilecektir.

B. Davada yetki ve yargılama usulü

I. Yetki

Madde 283 –Soybağına ilişkin davalar, taraflardan birinin dava veya doğum sırasındaki yerleşim yeri mahkemesinde açılır.

Bu, bir aşkın yetki kuralıdır. Yetkinin tesisinde davalının yerleşim yeri bir bağlama noktasıdır. Ancak hükümde taraflardan herhangi biri dendiği için davacı kendi yerleşim yerinde dava açabileceği için burada aşkı yetkiden söz etmek mümkün olacaktır. Davacıdan hareketle tayin edilen bağlantı noktaları, yetki esasları aşkın yetki esasları oluşturacaktır.

Eğer bu madde uyarınca da Türk mahkemesi yetkili kılınamadıysa MÖHUK 41’e geri gidilecektir ve orada kalan basamaklara bakılacaktır.

1. Türk mahkemesinde açılan davada;
2. (T), (F)’nin teminat yatırması gerektiğini iddia etmektedir. Söz konusu iddia yerinde midir? Neden?

MÖHUK madde 48’e gidilmelidir.

Teminat

             MADDE 48 – (1) Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır.

(2) Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar.

Dolayısıyla, karşılıklılık bulunmadığı sürece dava açan tarafın teminat yatırması gerekmektedir. Doktrinde karşılıklılığa karşı işlem (mukabele) diyen de vardır ancak karşı işlem olumsuz bir şeyi ifade eder. Karşılıklılık ise olumludur; o ülke bizim vatandaşımızdan teminat almıyorsa Türkiye de o ülke vatandaşından teminat almayacaktır.

1. (F), Fransız hukukuna uygun şekilde bütün sonuçları ile birlikte babalığa karar verilmesini talep etmiştir. Söz konusu talep mahkeme tarafından kabul edilebilir mi? Neden?

Hukuk seçimi imkanının tanınıp tanınmadığını emin olmak için soybağının kurulmasına ilişkin MÖHUK madde 16’ya bakmakta yarar vardır.

Soybağının kurulması

             MADDE 16 – (1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna, kurulamaması hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara göre kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna  tâbi olarak kurulur.

(2) Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tâbidir

Söz konusu maddede hukuk seçimi yapılabileceğine ilişkin bir düzenlemeye ver verilmediği görülmektedir. Burada objektif bağlama kuralı vardır ve hukuk seçimi yapılamayacaktır. Kaldı ki, tarafların şu şu hukuk uygulanmalıdır demesi mümkün olmayacaktır çünkü MÖHUK madde 2/1 uyarınca “Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular”. Böyle bir iddia varsa bile mahkeme bunu dikkate almayacaktır. Anglo-Amerikan hukukunda bu iddia dikkate alınırdı ancak Türk hukukunda uygulanacak hukuk, hakim tarafından re’sen yapılmaktadır.

Bununla beraber, hukuk seçimine MÖHUK’ta yer verildiği de görülmektedir. MÖHUK madde 24 uyarınca sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde ve MÖHUK madde 15’te düzenlenen evlilik mallarında hukuk seçimi yapmak mümkündür. Ancak, aile hukukuna ilişkin meseleler sözleşmeden doğan borçlardan sayılmadığından ve soybağı da MÖHUK madde 15 kapsamına girmediğinden hukuk seçimi yapılması mümkün değildir ifadesi de sorunun cevabına verilebilecektir.

1. Mahkeme (T) ile (Ç) arasında soybağının kurulmasına karar vermiştir. (Ç)’nin velayet hakkının anne ve babasından hangisi tarafından kullanacağına ilişkin sorun hangi hukuka göre çözülmelidir? Neden?

Yabancı unsurlu soybağının hükmüne ilişkin uyuşmazlıklar MÖHUK 17 uyarınca çözüme bağlanmaktadır.

Soybağının hükümleri

             MADDE 17 – (1) Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır.

Velayet hakkı da soybağının hükümlerinden olduğundan bu hükme gidilmesi doğru olacaktır. Söz konusu madde uyarınca soybağının hükümleri, öncelikle ana-baba-çocuğun müşterek milli hukuku, yoksa müşterek mutad mesken hukuku, yoksa soybağını kuran hukuka göre tayin edilmektedir. Somut uyuşmazlıkta ana-baba-çocuk arasında müşterek mutad mesken bulunmamaktadır. Sonraki basamak olan müşterek mutad mesken hukukuna bakılmalıdır. Maddede hangi andaki müşterek mutad mesken hukuku belirtilmediği için MÖHUK madde 3 uyarınca dava anındaki müşterek mutad mesken hukukuna gidilmesi gerekmektedir. Davanın açıldığı andaki müşterek mutad mesken hukuku bulunmamaktadır çünkü baba (T) Türkiye’deyken anne (F) ve çocuk (Ç) Arnavutluk’ta bulunmaktadır. Buna bağlı olarak son basamağa gidilmelidir. Buna göre soybağını kuran hukuka gidilecektir. (MÖHUK 16)

Soybağının kurulması

             MADDE 16 – (1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna, kurulamaması hâlinde çocuğun (dava anındaki!) mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara göre kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna  tâbi olarak kurulur.

(2) Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tâbidir.

Dolayısıyla, bu hüküm uyarınca çocuğun soybağının kurulması gerekmektedir. Söz konusu madde uyarınca soybağını kuran hukuk, öncelikle çocuğun doğumu anındaki milli hukuktur. Bu birinci basamaktaki kurala yönelik en önemli eleştiri, soybağını kurmaya çalışırken çocuğun milli hukukunun her zaman bulunmasıdır. Dolayısıyla, milli hukuka ilk basamakta yer verilmesi tartışmalara neden olmuştur.

Birinci basamakta çocuğun milli hukuku tayin edilmelidir. Çocuğun milli hukukunu somut olaydan tespit etmek mümkün değildir; soybağını doğum yoluyla Fransız anadan da almış olabilir, babadan da almış olabilir ya da toprak esasına göre de almış olabilir. Somut olayda Türk vatandaşı olan anne olsaydı çocuğun doğumu anında Türk vatandaşı olduğunu söylemek mümkün olurdu çünkü Türk hukuku uyarınca Türk anadan doğan her çocuk Türk’tür. Fakat burada baba Türk vatandaşı, ana da Fransız vatandaşıdır. Olayda verilen bilgiler dahilinde çocuğun anadan doğum yoluyla Fransız vatandaşlığının aldığının tespiti mümkün değildir ancak almış olması kuvvetle muhtemeldir çünkü ana ile çocuk arasında doğum yoluyla (kan esası) vatandaşlığın kazanılabileceği dünyada artık yaygın olarak kabul edilmektedir. Somut olayda henüz babadan vatandaşlık alamamıştır, kaldı ki daha soybağını kurmaya çalışıyoruz. Çocuğun Arnavutluk’ta doğmuş olması sebebiyle toprak esası uyarınca Arnavutluk vatandaşlığını kazanıp kazanmadığını da somut olaydan anlamak mümkün değildir. Dolayısıyla ikinci basamağa geçilmesi gerekmektedir.

İkinci basamağa gitmek gerekirse çocuğun soybağını kuran hukuk, çocuğun mutad mesken hukuku olacaktır. Somut olayda mutad mesken hukukuyla ilgili bir itilaf bilinmemekte. Dolayısıyla, bunu bilmediğimiz için çocuğun babasından Türk vatandaşlığını kazandığını söyleyip birinci basamakta bırakabiliriz. Buna bağlı olarak, Türk hukukunun uygulanacağını söylemek mümkündür.

1. (F), (Ç)’nin bakımı için (T)’den nafaka talep etmiştir. Söz konusu talep hangi hukuka göre değerlendirilir? Mahkemenin söz konusu talebe Türk hukukunu uygulaması mümkün müdür?

Burada nafaka sözleşmelerine bakmak gerekmektedir. İki tane nafaka sözleşmesinden bahsedilmişti: 1956 tarihli Lahey Sözleşmesi ve 1973 tarihli Lahey Sözleşmesi. 1973 tarihli sözleşme 1956 tarihli sözleşmeden daha geniş kapsamlıdır çünkü 1956 tarihli sözleşme yalnızca çocuklara ilişkin nafaka taleplerini düzenlemektedir. 1973 tarihli sözleşmeye bakılacak olursa madde 4,5 ve 6’ya gitmek gerekmektedir. 4. maddede “nafaka alacaklısının mutad olarak oturduğu yer kanununun” uygulanacağı hüküm altına alınmaktadır. Somut olayda nafaka borçlusu T, nafaka alacaklısı ise Ç’dir.

Ç’nin bakımı için nafakanın anne olan F’ye verilmesi, nafaka alacaklı statüsünü değiştirmemektedir. Nafaka alacaklısı, kimin için nafaka istendiğini ifade etmektedir. Ç için bakım nafakası istenmesi, iştirak nafakası anlamına gelmektedir. İştirak nafakasının alacaklısı çocuktur, yoksulluk nafakasının alacaklısı ise eştir.

Çocuğun mutad meskeni hukukunun uygulanacağı 4. maddede öngörüldüğünden Arnavutluk hukukuna gitmek gerekecektir. Bununla beraber, söz konusu maddede “mutad olarak oturduğu yer kanunu” dendiği için burada o devletin kanunlar ihtilafı kurallarına değil, doğrudan maddi hukuk hükümlerine gitmek gerekecektir. Atıf kabul edilmemektedir.

Türk hukukunun uygulanacağı bir durum, sözleşmenin 15. maddesinde düzenlenen hususa ilişkindir. Alacaklı ve borçlu Türk vatandaşı ise, borçlunun mutad meskeni Türkiye’de ise ve bu talep Türk makamlarına yapıldıysa Türk hukuku uygulanacaktır. Buna ek olarak, Arnavutluk hukuku çocuğa nafakayı hiç öngörmemişse bu durumda kamu düzeni müdahalesi söz konusu olabilecektir. Sözleşmenin 11. maddesi, kamu düzeni müdahalesine yer vermektedir. Bu halde de Türk hukuku uygulanacaktır.

Mahkeme (Ç)’nin velayetini annesi (F)’ye bırakmış, babası (T)’nin (Ç)’yi Türkiye’deki millî ve dinî bayram tatilleri ile yılbaşında 15 gün olmak üzere (Ç)’nin yaşadığı Arnavutluk’ta görmesine karar vermiştir. Söz konusu karar kesinleştikten sonraki ilk bayram tatilinde Arnavutluk’a giderek (Ç) ile vakit geçiren (T), tatil sonunda (Ç)’yi de alarak Türkiye’ye gelmiştir.

1. (F), (Ç)’nin kendisine iadesi konusunda size başvursa ona nasıl yol gösterirsiniz?

Somut olayda çocuk kaçırma söz konusudur. Çocuk kaçırmalarına ilişkin olarak 1980 tarihli çocuk kaçırmalarına ilişkin Lahey Sözleşmesi uygulanmaktadır. Çocuk kaçırma, velayet hakkını paylaşan eş ya da kendisinde velayet hakkı bulunmayan eşin çocuğu hukuka aykırı şekilde almasıdır. Çocuğun kaçırılmış sayılması için başka bir ülkeye götürülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, bir yer değişikliği bulunmalıdır. Sözleşme, çocuğun mutad meskeninin bulunduğu yere iadesini amaçlamaktadır.

Sözleşmenin en önemli özelliği, çocuğu kaçırılan kişiye kendi bulunduğu devletin makamları aracılığıyla bir başvuru yapma imkanı tanımasıdır. Velayet hakkına sahip kişi, merkezi makama başvurmak suretiyle (ücretsiz başvuru), çocuğun iadesi sürecini başlatabilecektir. Dolayısıyla, çocuğun iadesi için velayet hakkı kişinin bulunduğu akit devletin merkezi makamına başvuru önerilebilir.

1. Söz konusu değerlendirmenizde;

• (Ç)’nin Fransız vatandaşı olması,

Çocuğun vatandaşlığının önemi yoktur. Sözleşmenin temelini mutad mesken oluşturmaktadır. Sözleşmenin uygulama alanı bulması için mutad mesken değişikliğinin olması gerekmektedir.

• (Ç)’nin Türkiye’de tutulma süresinin 1 yılı aşmış olup olmadığı,

Tutulma süresi önemlidir. Başvuru süresi bir yıldır. Kalma süresi bir yılı aşar ise, çocuğun hayatını orada kurduğu varsayılmaktadır. Bu değerlendirmeyi çocuğun kaçırıldığı akit devlet makamları yerine getirmektedir.

• Arnavutluk’un belli bir bölgesinde başlayan ve tüm ülkeye yayılan iç karışıklıkların varlığı önem arz eder mi? Neden?

Çocuk bakımından katlanılması beklenmeyecek durumun varlığını kanıtlarsa çocuğun iade edilmemesi söz konusu olabilmektedir. Bu hallerden biri de savaştır. Ancak, verilen kararlarda o akit devlette savaş olması yeterli görülmemiştir ve çocuğun iade edileceği bölgede karışıklık olması koşulu aranmıştır. Bu konuda İsrail’le ilgili kararlar verilmiştir ve İsrail’de uzun zamandır süregelen karışıklıkların iadeye engel teşkil etmeyeceği ifade edilmiş, iade engeli olarak çocuğun gönderileceği bölgenin kendisinde savaş hali aranmıştır. Hayatın olağan akışını etkileyecek derecede iç karışıklık hali olması gerektiği vurgulanmıştır.

22.12.2016

Tanıma-Tenfiz

Bu iki müessese, her türlü yabancı devlet mahkemesi kararlarına Türkiye’de etki tanınabilmesi için vardır. Ancak hiçbir devletin yabancı devlet mahkemesi kararını tanıma-tenfiz gibi bir zorunluluğu bulunmamaktadır. Bugün devletlerin tamamında farklı devlet mahkemeleri arasındaki işbirliğinin geliştirilmesi için, karşılıklılık esasına bağlı olarak kabul edilmektedir.

Mahkeme kararı, kararın verildiği devlette kesin hüküm etkisine sahiptir. Kesin hüküm etkisinden anlaşılması gereken, maddi anlamda kesin hüküm etkisidir. Maddi anlamda kesin hüküm, aynı taraflar arasında aynı dava sebebi ve konusuna sahip aynı davanın bir daha açılamayacağı anlamını taşımaktadır. Maddi anlamda kesin hükümle artık söz konusu uyuşmazlık sona ermiş olmaktadır. Maddi anlamda kesin hüküm 2 etki doğurmaktadır:

1. Olumsuz etki (res judicata). Anlamı, bu uyuşmazlığın bir kez daha dava konusu yapılamayacağıdır. HMK uyarınca bir dava şartı kabul edilmektedir. Olumsuz etkinin sebebi, çelişkili kararların verilmesini engellemek ve usul ekonomisine de katkıda bulunmaktadır.
2. Olumlu etki. Bir diğer deyişle, kesin delil etkisidir. Verilmiş bir karar, bir başka davada kesin delil olarak ileri sürülebilmektedir. Bunlar aynı dava olma niteliğini taşımamaktadır; bir davada başka bir mahkemenin önceden verdiği karar kesin delil olarak kullanılmaktadır.

Mahkeme kararları, kesin hüküm etkisine sahiptir. Yabancı mahkeme kararlarının kesin hüküm etkisinin Türkiye’de tanınması ancak bir tanıma kararı ile olabilmektedir. Yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de doğrudan etki tanınması mümkün değildir. Kesin hüküm etkisinin tanınması için Türkiye’de tanıma talebi ile yeni bir dava açılması gerekmektedir.

Bazı kararlar hem kesin hüküm etkisi doğururlar hem de icrayı/cebri icrayı gerektiren hüküm ihtiva ederler. Yabancı mahkemenin yenilik doğurucu (inşai) veya tespit hükmünde tenfiz davası açılması gerekmemektedir ancak cebri icrayı gerektiren eda hükmü söz konusuysa kural olarak tenfiz davasının açılması gerekmektedir.

Türkiye’de etki, bu şekilde etki tanınmaktadır. Yabancı mahkeme kararında yalnızca boşanmaya hükmedildiyse o takdirde tanıma yeterli olacaktır çünkü bu karar, inşai hükümdür. Örneğin, bir velayete, tazminata ya da nafakaya ilişkin bir hüküm verilmişse o durumda bunların tenfizi de gerekecektir çünkü burada, boşanma kararından farklı olarak bir eda da söz konusudur ve eda hükümleri, tenfize konu olmaktadır. Fakat eğer Türk mahkemesinden tanıma talep eden tarafın, menfaati olması kaydıyla, cebri icraya ilişkin hüküm barındıran yabancı mahkeme kararlarının tanınmasını talep etmesi mümkündür. Burada önemli olan husus, talepte bulunan kişinin bu yabancı mahkeme kararının nesinden yararlanmak istediğidir. Tazminata ilişkin hükmün icrası isteniyorsa tenfiz talebinde bulunmak gerekmektedir. Ancak her ne kadar yabancı mahkeme kararı cebri icraya ilişkin hükümler içerse de bazen yabancı mahkeme kararının yalnızca kesin hüküm teşkil etmesi de istenebilmektedir. Yargıtay bu durumda, menfaat şartı sağlanmışsa, ilgili taraf menfaatini ispat ettiği takdirde bu gibi kararların sadece tanınmalarının mümkün olabileceğini ifade etmiştir. Bununla beraber, bu duruma aile hukukuna ilişkin kararlarda sıklıkla karşılaşılmaz.

Eda hükmü içeren kararlar tenfize konu olurken tespit ve inşai kararlar da tanımaya konu olmaktadır. Dolayısıyla, tanıma-tenfiz arasındaki bu fark da MÖHUK’a yansımakta ve MÖHUK, tanıma ve tenfizi kural olarak birbirinden ayırmaktadır. Tanıma-tenfize ilişkin hükümler, MÖHUK’ta 50. madde vd yer almaktadır. MÖHUK’ta tanımaya ilişkin düzenleme çok zayıf niteliktedir. Kanunda tanımaya yönelik sıklıkla tenfiz hükümlerine atıf yapılmaktadır. Buna örnek olarak MÖHUK madde 58 verilebilecektir. MÖHUK 58, yabancı mahkeme kararlarının tanınmasına ilişkindir.

Tanıma

             MADDE 58 – (1) Yabancı mahkeme ilâmının kesin delil veya kesin hüküm olarak kabul edilebilmesi yabancı ilâmın tenfiz şartlarını taşıdığının mahkemece tespitine bağlıdır. Tanımada 54 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi uygulanmaz.

(2) İhtilâfsız kaza kararlarının tanınması da aynı hükme tâbidir.

(3) Yabancı mahkeme ilâmına dayanılarak Türkiye’de idarî bir işlemin yapılmasında da aynı usul uygulanır.

Tanımaya ilişkin düzenlemelerin azlığına ek olarak söz konusu maddede ayrıca kesin delil ve kesin hüküm ayrı ifade edildiği göze çarpmaktadır ancak kesin delil, kesin hükmün içinde yer almaktadır.

Tanıma ile tenfiz arasındaki nitelik farkı, bunların farklı şartlara tabi tutulmasına neden olmuştur. Tenfiz talep edildiğinde mutlaka ayrı bir dava açılmak suretiyle yapılması gerekmektedir. Tanıma talebinde ise her zaman bağımsız bir dava açmak zorunluluğu bulunmamaktadır. Genel kabul gören görüş ve Yargıtay uygulaması uyarınca açılmış bir davada da mahkemeye yabancı mahkeme kararını sunmak suretiyle kabul edilebilecektir. Örneğin, yabancı mahkemenin sadece eşlerin boşanmasına ilişkin verdiği bir karar olsun ve taraflar, Türkiye’de nafaka veya velayet davası açmış olsun. Türkiye’de derdest olan nafaka ya da velayet davasında taraflar, “biz boşandık, yabancı mahkeme kararını tanı ki buna göre nafakaya/velayete karar ver” demektedir. Türkiye’de açılmış derdest bir dava yoksa, yeni dava açmak gerekecektir.

Uygulamada Türkiye’de derdest bir velayet davası varsa, bu mahkemeye tanıma talebinin yönlendirileceği söylenmektedir. Yani, derdest davada velayet davasını gören mahkemeye “boşanma yönünde yabancı mahkemenin kararı var” demek gerekmektedir. Bununla ilgili kanunda bir açıklık yoktur. Kanun o davayı, aynı davayı gören mahkeme sonuçlandırır dememektedir ama genel uygulama, o mahkemenin yabancı mahkeme kararını tanıyacağı yönündedir. Doktrindeki diğer bir görüş ise başka bir mahkemede ayrı bir tanıma davası açılacağı yönündedir ve velayet davasını görmekte olan mahkeme, bekletici sorun yapar demektedir. İki mahkemede görülmekte olan iki davada belli bir bağlantı bulunmaktadır. İkinci açılan davada mahkemenin vereceği karar birinci mahkemenin kararını etkileyebilmektedir. Bu durumda birinci mahkeme, ikinci mahkemenin kararını bekletici sorun yapmaktadır ve karar verilinceye kadar beklemektedir. Buna bağlı olarak birinci mahkeme, ikinci mahkemenin verdiği kararı kendi yargılamasında esas alarak hüküm kurmaktadır. Ancak bunlar arasında öncelik sonralık ilişkisi yoktur. . Mahkemenin verdiği bekletici sorun kararı ara karar niteliğindedir ve mahkeme, her zaman bu kararından geri dönebilecektir. Dolayısıyla, Türk hukukunda ayrı bir hüküm olmadığı için tanıma talebi davayı görmekte olan mahkemeye değil, ayrı bir dava açmak suretiyle de yapılabilecektir ancak uygulama bu şekilde değildir.

Aile hukukuna ilişkin davalarda aile mahkemeleri görevlidir. Aile hukukuna ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanıma-tenfizinde aile mahkemelerinin görevini tayin eden bir kanun bulunmaktadır. Bu kanunun adı “Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yargılama Usullerine Dair Kanun”dur. Söz konusu kanun 2003, MÖHUK ise 2007 tarihlidir. MÖHUK madde 51 uyarınca:

             Görev ve yetki

             MADDE 51 – (1) Tenfiz kararları hakkında görevli mahkeme asliye mahkemesidir.

(2) Bu kararlar kendisine karşı tenfiz istenen kişinin Türkiye’deki yerleşim yeri, yoksa sâkin olduğu yer mahkemesinden, Türkiye’de yerleşim yeri veya sâkin olduğu bir yer mevcut değilse Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinden istenebilir.

Görüldüğü üzere söz konusu maddede asliye (hukuk) mahkemeleri görevli kılınmaktadır. Aile mahkemesini görevli kılan kanunun atıf yaptığı kanun, 1982 tarihli bir önceki MÖHUK’tur. Şu anda yürürlükte olan yeni MÖHUK’ta bu madde olduğu gibi alınmıştır ancak aile hukukuna ilişkin meselelerin tanıma-tenfizinde aile mahkemelerine gitmek gerekmektedir. Bu konuda doktrinde tartışmalar da bulunmaktadır.

Tanıma ve tenfiz davaları gerçek anlamda birer dava değildir. Bunun nedeni ise ilk olarak, davalarda bir çekişmenin olmasıdır. Tanıma ve tenfiz davalarında gerçek bir dava bulunmamaktadır ve dava, halihazırda görülüp bitmiştir. Yabancı mahkeme kararlarının tanıma-tenfizinde yalnızca bu karara etki tanınması istenmektedir. İkinci olarak da, tanıma ve tenfizde neredeyse tüm hukuklarda kabul edilen içeriği tetkik yasağı (revision au fond) ilkesinden kaynaklanan olayın esasına girmeme söz konusudur. Buna bağlı olarak da tanıma ve tenfiz gerçek birer dava olarak değerlendirilemeyecektir. İçeriği tetkik yasağı ilkesi uyarınca Türk mahkemelerinin içeriği incelemesi, olayın esasına girmesi, maddi inceleme yapması yasaklanmıştır. Türk mahkemesinde yalnızca karara bakılabilecektir ve şekli denetim yapabilecektir. Ancak karar açıkça kamu düzeni müdahalesi gerektiriyorsa o zaman mahkeme müdahalede bulunabilecektir. Şekli denetim yapılabilmesi için uzmanlığa ihtiyaç yoktur, dolayısıyla tanıma-tenfizde de bu uzmanlık aranmamaktadır. Yani, şekli açıdan inceleme yapılabilecektir. Buna bağlı olarak örneğin, ticaret mahkemesi nafaka kararına hükmetmişse bu karara etki tanınmayacaktır. Dolayısıyla her mahkeme hakimi, şartlar gerçekleşmişse tanıma-tenfiz kararının kabulüne ya da reddine karar verebilecektir.

Tanıma-tenfize ilişkin yetkili mahkeme, MÖHUK 51/2’de düzenlenmektedir. Burada kademeli bir yetki kuralı söz konusudur:

             Görev ve yetki

             MADDE 51 – (1) Tenfiz kararları hakkında görevli mahkeme asliye mahkemesidir.

(2) Bu kararlar kendisine karşı tenfiz istenen kişinin Türkiye’deki yerleşim yeri, yoksa sâkin olduğu yer mahkemesinden, Türkiye’de yerleşim yeri veya sâkin olduğu bir yer mevcut değilse Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinden istenebilir.

Kademeler şu şekildedir:

1. Türkiye’deki yerleşim yeri mahkemesi
2. Türkiye’de sakin olduğu yer mahkemesi
3. Ankara, İzmir ve İstanbul mahkemeleri

Söz konusu maddede aşkın yetkiden söz etmek mümkün değildir. Ankara, İzmir ve İstanbul gibi halihazırda bir mahkemenin bulunması, aşkın yetkinin varlığını göstermemektedir. Aksine, adil yargılanma hakkını kuvvetlendirmektedir. Kaldı ki, bu mahkemeler yalnızca şekli inceleme yapmakta ve kendi karar vermemektedir. Dolayısıyla, burada aşkın yetki bulunmamaktadır.

Bununla beraber, menfaati bulunduğunu ispat edebilecek herkes, tanıma-tenfiz talep edebilecektir. Dolayısıyla, asıl davanın taraflarını yanı sıra onların mirasçıları da tanıma-tenfiz davası açabilecektir. Örneğin, 2009 yılında boşanmaya ilişkin bir yabancı mahkeme kararı verilmiş olsun. Taraflardan biri, 2010 yılında yeniden evlenmiş ve ondan bir çocuğu olmuş olsun. 2009 yılında verilen kararın tanınması talebiyle 2014 yılında Türk mahkemesinde dava açmış ve Türk mahkemesi, yabancı mahkeme kararını 2014’te tanımış olsun. Bu durumda mahkemenin tanıma kararı, 2014’teni itibaren mi 2009’dan beri mi hüküm ifade edecektir? Boşanma kararı yenilik doğuran (inşai) bir karar olduğundan bunlarda zamanaşımı olmamaktadır (aşağıda anlatılacak). Kaldı ki, söz konusu husus MÖHUK madde 59’da hükme bağlanmıştır:

Kesin hüküm ve kesin delil etkisi

             MADDE 59 – (1) Yabancı ilâmın kesin hüküm veya kesin delil etkisi yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren hüküm ifade eder.

Dolayısıyla karar geriye yürüyeceğinden 2009’dan beri hüküm ifade etmiş olacaktır.

Tanıma Ve Tenfiz Şartları

 

MÖHUK’ta tanıma ve tenfiz şartlarını düzenleyen 3 hüküm yer almaktadır. Bu maddeler, şunlardır:

1. MÖHUK 50/1 (ön şartlar)
2. MÖHUK 54 (asli şartlar)
3. MÖHUK 55/2 (diğer şartlar)

MÖHUK madde 50/1

Tenfiz kararı

             MADDE 50 – (1) Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye’de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.

(2) Yabancı mahkemelerin ceza ilâmlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir.

 

Söz konusu maddede “tanıma” ifade edilmese de, tanıma hükmünde buna hiçbir atıf olmasa da tanımada da bu hükmün uygulanacağı doktrince kabul edilmektedir. Dolayısıyla, bu madde uyarınca tenfiz için öngörülen şartlar tanıma için de aranmaktadır. Maddede öngörülen şartlar şu şekildedir:

1. Yabancı mahkeme olacak
2. Hukuk davası olacak
3. İlamlar, o devlet hukukuna göre kesinleşmiş olacak

İlk şart olan yabancı mahkemeden ne anlaşılması gerektiği uygulamada sorun yaratmaktadır. Bazı ülkelerde belediyeler veya valilikler boşanma kararı verebilmektedir. Bu kurumların mahkeme olup olmadığı, Türkiye’de bu kurumlara yetki tanınıp tanınmayacağı tartışılmaktadır. Uygulama, boşanma kararını verenin bir belediye olmasından bahisle tanımama yönündedir ve mahkeme olmadığını savunmaktadır. Dolayısıyla, bu görüşü kabul eden yazarlar, yabancı bir mahkemenin kurumu o devlet hukukuna göre mahkeme kabul etmesini yeterli bulmamaktadır ve o kurumun Türk hukuku uyarınca da mahkeme olması şartını aramaktadır. Hoca’ya göre eğer o devlette o makama bu yargı yetkisini kullanmak bakımından egemen yetki verildiyse o zaman o mahkemenin (makamın) verdiği kararın da Türkiye’de tanınması ya da tenfiz edilmesi söz konusu olmalıdır. Buna bağlı olarak o makamın, o devletin hukukuna göre yargı yetkisiyle donatılmış olması yeterlidir ve ayrıca Türk hukuku bakımından denetim yapmak mecburiyeti olmamalıdır. Kaldı ki, o makamın Türk hukukunca bir mahkeme olarak kabul edilmediğinden bahisle kararın Türkiye’de tanınmaması ya da tenfiz edilmemesi adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracaktır. Bununla beraber, makamın adı ne olursa olsun o yargılamayı AİHS madde 6/1’de hüküm altına alınan koşullarda yapması gerekmektedir.

Âdil Yargılanma Hakkı

Madde 6

1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde, veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.

Türkiye’deki hakim görüş, yabancı mahkemenin verdiği kararın bir dini mahkeme tarafından verilmiş olması durumunda reddedileceği yönündedir; bu dini mahkemenin verdiği karar Türkiye’de tanınmamalıdır ve tenfiz edilmemelidir denmektedir. Hoca’ya göre burada da inceleme yapılmalıdır ve nihai olarak somut uyuşmazlığı çözebilme imkanına sahipse genişletici yorum yapılmalıdır.

Bunun haricinde ikinci şart da yabancı mahkemelerin hukuk davalarına ilişkin kararlarının olması şartı idi. Aile hukukuna ilişkin davalar zaten hukuk davalarıdır. Dolayısıyla, bu şart herhangi bir sorun teşkil etmemektedir. Üçüncü şart ise, yabancı mahkemenin verdiği kararın kesinleşmiş olmasıdır. Yani, o devlet hukukunda öngörülen olağan hukuk yollarına başvuruluş ya da bunlar için öngörülen süreler sona ermiş olmalıdır. Kesinleşme şartı, nihai karar olmasını da öngörmektedir. Bundan anlaşılması gereken, uyuşmazlığı nihai olarak çözen, esasa ilişkin bir karar olmasıdır. Dolayısıyla, geçici tedbir kararlarına ilişkin kararlar nihai karar olmadığından bunların tanınması mümkün değildir.

MÖHUK madde 54

             Tenfiz şartları

             MADDE 54 – (1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir:

a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.

b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.

c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.

ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.

Karşılıklılık şartı dışında tanıma ve tenfizin şartları aynıdır. Bu şartlara MÖHUK 54’te yer verilmektedir. Bunlar asli şartlardır.

MÖHUK 54’ün ilk fıkrasında düzenlenen ilk asli şart, karşılıklılıktır. Tanımada karşılıklılık şartı aranmazken tenfiz açısından aranmaktadır. Bu durum, doktrinde tartışılmaktadır ve siyasi bir karar olduğu ifade edilmektedir. Karşılıklılık, 3 şekilde gerçekleşebilmektedir:

1. Ahdi (sözleşmesel)
2. Kanuni
3. Fiili

Ancak fiili karşılıklılığı tespit etmek oldukça zordur.

İkinci fıkrada düzenlenen asli şart, iki kısımdan oluşmaktadır. İlk kısım münhasır yetkiyi düzenlerken ikinci kısım da aşkın yetkiye yer vermektedir. Bundan anlaşılması gereken, yabancı mahkemenin verdiği ilamın, Türkiye’nin münhasır yetki alanındaki konuya ilişkin olmaması durumudur. Türk mahkemelerinin aile hukukuna ilişkin konularda münhasır yetkisi bulunmadığından münhasır yetkiden bahisle de kararların tanıma-tenfizi reddedilemeyecektir. Bununla beraber, HMK uyarınca taşınmazlarda Türk mahkemelerinin yetkisi münhasırdır. Kanunun lafzında “taşınmazlarla ilgili Türk mahkemesinin yetkisi kesindir” denmektedir ve bu, uluslararası özel hukukta ayrıca bir münhasır yetki kuralıdır. Türkiye’deki taşınmazın aynına ilişkin davalar sadece Türk mahkemelerinde açılabilecektir çünkü bu hem kesin yetki hem de münhasır yetki kuralıdır. Aile hukukuna ilişkin davalarda münhasır yetkiden yalnızca mal rejimiyle ilgili davalarda söz edilebilecektir. Mal rejimine ilişkin bir dava sonucunda verilen yabancı mahkeme kararında Türkiye’de bulunan taşınmazın aynı üzerinde hüküm kurulduysa bu münhasır yetki alanında olacağından ilgili kısım, tanıma-tenfiz engeli teşkil edecektir.

Kısmi tenfiz mümkündür. O yüzden kararın bir kısmı tenfiz edilebilirken kalan kısım için de ret kararı verilebilir.

Aynı durum, aşkın yetki için de tanıma-tenfiz engeli olarak düzenlenmiştir ama burada bir fark vardır. Aşkın yetkinin bir tanıma-tenfiz engeli olması için davalının itiraz etmesi gerekmektedir. Münhasır yetki ya da karşılıklılıkta bu söz konusu değildir. MÖHUK’ta düzenlenen tanıma-tenfiz şartları çoğunlukla re’sen incelenmektedir. Bunun ilk istisnası, aşkın yetki kuralıdır. Aşkın yetki meselesinde birtakım yazarlar, adil yargılanmayla ilintili olduğu için mahkemenin re’sen dikkate alması gerektiğini savunmaktadır. Aşkın yetkiye örnek olarak orayla bir bağı bulunmasa bile o an orada olunduğu için davanın İngiltere’de açılması ya da davacının vatandaşlığı yeri mahkemesinde dava açılması veya Nijerya’da boşanma davasının davalının eşyalarının orada bulunduğundan bahisle açılması gösterilebilecektir. Bu örneklerin hepsinde dava konusuyla alakası olmayan yerlerde dava açılmaktadır.

MÖHUK 54’ün üçüncü fıkrasında düzenlenen asli şart, yabancı mahkeme hükmünün kamu düzenine açıkça aykırı olamamasıdır. Kamu düzenine açık aykırılığı tartışılacak kısım sadece hüküm fıkrasıdır. Yabancı mahkeme kararının Türkiye’de etki tanınması halinde (Türk mahkeme kararı halinde dönüştürüldüğünde) ortaya çıkan sonuç Türk hukuku açısından açıkça kabul edilemez nitelikte olacaksa ancak o zaman kamu düzenine açık aykırılıktan söz edilebilecektir. Dolayısıyla, her durumda kamu düzenine aykırılığa dayanılamayacaktır. Bununla beraber, her ne kadar mahkeme hükmünün kamu düzenine açıkça aykırı olması gerekse de sadece hüküm fıkrasını okuyarak bu sonuca varmak zordur. Buna bağlı olarak, gerekçenin bulunmaması da uygulamada sıkıntı yaratmaktadır. Mahkeme kararı vermektedir ancak gerekçesi bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun verdiği bir kararda, yabancı mahkeme kararının gerekçesiz olmasının Türk kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyeceği, yalnızca Türk mahkemelerinin verdikleri kararların gerekçeli olmalarının düzenlendiği ifade edilmiştir. Buna bağlı olarak, yabancı mahkeme ilamlarında gerekçe aranmayacağını dile getirmiştir. Fakat şöyle bir sorun doğmaktadır; tanıma-tenfizde zaten karara değil, yalnızca hükme dayanıldığından gerekçesi de yoksa bir şey anlamak zorlaşmaktadır. Gerekçenin bulunma zorunluğunun olmaması adil yargılanmayı oldukça daraltmıştır. Bununla beraber kamu düzeni, mahkemenin re’sen dikkate alacağı hususlardan biridir ve geniş kapsamlı bir tanıma-tenfiz engelidir. Kanunda öngörülen tanıma-tenfiz engellerinden birine sokulamadığı hallerde genellikle kamu düzenine açık aykırılığa “sokulmaktadır”. Örneğin, kesin hükmün varlığı sebebiyle tanıma-tenfizin reddi, bu kısım içinde değerlendirilebilecektir. Aile hukukuna ilişkin Yargıtay kararlarında içeriği tetkik yasağına rağmen yabancı mahkemeye Türk hukukunun uygulanmış olması hukuka aykırılık olarak görüldüğünden kamu düzenine açık aykırılık vardır demek mümkündür.

54. maddede yer verilen bir sonraki asli şart, hukuki dinlenilme hakkına ilişkindir. Ancak söz konusu fıkra tüm hukuki dinlenilme hakkına yer vermemekte, yalnızca usulüne uygun çağrılmamayı, mahkemede usulüne uygun olarak temsil edilmemeyi, o devlet kanunlarına uygun şekilde yokluğunda veya gıyabında hüküm verilmeyi düzenlemektedir.

Türk hukukunda “yokluğunda” ve “gıyabında” aynı anlama gelmektedir.

Bu fıkrada öngörülen durumlar, davalının itirazı şartına bağlanmıştır. Hak arama hürriyeti, adil yargılanma hakkıyla doğrudan ilgilidir. Bunlar, AİHS madde 6’da açıkça düzenlenmemekle birlikte pek çok AİHM kararına konu olmuştur. Mahkemeye başvurma hakkı mutlak hak değildir ve 2 konuda sınırlandırabilmektedir: meşru ve ölçülü olmalıdır. Fıkrada söz edilen mahkemeye usulüne göre çağrılmadan anlaşılması gereken, örneğin bir tebligat aracılığıyla çağrılmadır. Temsil edilmeme de açıklanması gereken bir durumdur. Her devlette avukatla temsil zorunluluğu yoktur ve kişi, kendisini temsil edebilmektedir. Kişiye avukatla temsil zorunluluğu yüklenildiyse adli yardım müessesinin de mükemmel işliyor olması gerekmektedir. Yargıtay’ın 2010 tarihli bir kararına göre avukat davaya devam etmemiş, etkili savunma yapmamış olsa dahi kişi temsil edilmiş sayılmaktadır. Ancak MÖHUK’taki temsil edilme, avukatın yalnızca orada bulunması değildir; yargılanma sırasında faal ve vasıflı olarak temsil etmesidir. Üçüncü durum olan kanunlara aykırı olarak gıyabında hüküm verilmiş olmasında o devlet hukukunda öngörülmüş olmasına rağmen gıyabında karar verilmesi söz konusudur. Bu 3 durum hariç adil yargılanma hakkına ilişkin diğer hususlar tanıma-tenfiz engeli teşkil etmemektedir. Bunlar da itiraza bağlıdır. Eğer davalı itiraz etmezse bile Türk mahkemelerinin hak arama hürriyetine ilişkin aykırılıkları kamu düzine aykırılık olarak re’sen değerlendirebileceği ve tanıma-tenfizi reddedebileceği kabul edilmelidir ve mahkeme, bu aykırılığı mutlaka re’sen kamu düzeni çerçevesinde dikkate almalıdır.

MÖHUK madde 55/2

             Tebliğ ve itiraz

             MADDE 55 – (1) Tenfiz istemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. İhtilâfsız kaza kararlarının tanınması ve tenfizi de aynı hükme tâbidir. Hasımsız ihtilâfsız kaza kararlarında tebliğ hükmü uygulanmaz. İstem, basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek karara bağlanır.

(2) Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının bulunmadığını veya yabancı mahkeme ilâmının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir.

Söz konusu fıkrada açıklanması uygun olacak ilk husus, yabancı mahkeme ilamının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş olmasının ne olduğudur. Örneğin, eşlerden biri diğerine tazminat ödemeye hükmedilmiş olsun. Mahkemenin verdiği karar henüz kesinleşmeden koca tazminatın bir kısmını öderse, tazminat borcu ödenmiş sayılmayacaktır. Yabancı mahkeme kararı verildikten sonra kişi o borç ifa edilmiş kabul edilecektir. Dava açılmadan evvel verilen paralar buna dahil değildir. Borçlu, ancak mahkeme kararı verdikten sonra o borcu tamamen veya kısmen ödediğini iddia edebilecektir ve yargılama devam ederken hükmedileceği 10.000 TL’lik tazminatın 4.000 TL’sini ödemesi, tazminat borcunun ödendiğine yönelik geçerli bir savunma teşkil etmeyecektir. Fıkrada değinilmesi gereken ikinci konu ise, yabancı mahkeme kararında ilamı yerine getirmeye engel sebebin ortaya çıkmasıdır. Yalnızca hukuki engeller ilamı yerine getirmeye engel sebeplerden sayılmaktadır. Dolayısıyla iflas, bu engeller arasında yer almayacaktır. Bununla beraber, zamanaşımı hukuki bir engeldir ama inşai hükümlerde zamanaşımı olmamaktadır. Eda hükümlerinde ise kararı veren yabancı devlet mahkemesi zamanaşımı öngördüyse o zaman o devlet hukukuna göre zamanaşımı işleyecektir. O devlet mahkemesi hukuku uyarınca öngörülen zamanaşımı süresi dolduysa artık o karar icra edilemeyecektir.

Tanıma-Tenfize İlişkin Türkiye’nin Taraf Olduğu Uluslararası Sözleşmeler

Türk hukukundaki yabancı mahkeme kararları MÖHUK’ta incelenmektedir. Buna ek olarak, tanıma-tenfize ilişkin Türkiye’nin taraf olduğu pek çok uluslararası sözleşme bulunmaktadır. Bunların bir kısmı iki taraflı, bir kısmı da çok taraflı sözleşmelerdir. Bu sözleşmelere Adalet Bakanlığı’nın internet sayfasından erişmek mümkündür. Bu sözleşmeler uygulandığında bunlar MÖHUK’a başvurmayı engellemektedir. Dolayısıyla, böyle bir milletlerarası sözleşmenin bulunması durumunda demin anlatılanlar önemini yitirecektir ve tanıma-tenfiz, o sözleşme hükümlerine göre yapılacaktır. Bu sözleşmelerle MÖHUK arasında 2 fark vardır:

1. Bazı milletlerarası sözleşmelerde tanıma bakımından herhangi bir şart öngörülmediği görülmektedir. Buna doğrudan tanıma denir. Doğrudan tanımada başkaca işleme gerek kalmaksızın yabancı mahkeme kararı başka bir devlette etki doğurmaktadır. Bu durum, Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmelerde de bulunmaktadır. Doğrudan tanıma var ise, bunun iki tane çok önemli sonucu doğmaktadır:
   1. Doğrudan nüfus memuruna giderek boşanmayı geçirmek mümkün olur.
   2. Kararın Türkiye’de geçerli olması için apostil şerhinin konması gerekir.

Apostil şerhleri, içerik bakımından bir bilgi vermez ama “altındaki imzalar ve bu makam gerçektir” anlamına gelir.

Teoride doğrudan tanıma bu yöndedir ancak pratikte yapılmamaktadır.

1. Türk hukukunca tanıma ya da tenfiz talep edilen uyuşmazlığın Türk mahkemelerinde derdest bulunması bir şart olarak düzenlenmiştir. O konuyla ilgili bir davanın derdest olması, kendiliğinden bir tanıma tenfiz engeli değildir. Bununla birlikte milletlerarası sözleşmeler, tanıma-tenfiz talep edilen mahkeme devletinde aynı dava konusu ve aynı taraflar arasında davanın derdest olması da tanıma ve tenfiz engeli olarak addetmektedir. Örneğin, Alman mahkemesinin velayet kararı olsun ve Türkiye’de de bu velayet davası derdest olsun. Kocanın Türk mahkemelerinde velayet kararının tenfizi davasının yanı sıra velayet davası da açması mümkündür. Aynı davanın Türk mahkemelerinde derdest bulunması bir derdestlik engeli değildir. Bu durumda, genel kabul edilen yaklaşım, bu davaların aynı anda yürüyeceği ve hangisi önce sonuçlanırsa ona göre karar verileceğidir. Eğer Türk mahkemesindeki velayet davası önce sonuçlanırsa tenfiz talebi reddedilecektir. Eğer önce tenfiz davası sonuçlanırsa diğer mahkeme kararına gidilemeyecektir. Hoca’ya göre bekletici sorun yapılması değerlendirilmeliydi.

Dava dilekçesinde “boşanma kararının tanınmasına ve nafaka hükmünün tenfizi” olarak talep edilmeli.

1. 2675 sayılı MÖHUK m. 5: “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hallerde, Türk hukuku uygulanır”. ↑