Borçlar Hukuku Ders Notu / 15 Aralık 2016

Hukuki İşlemlerde Hükümsüzlüğe Yol Açan İşlemler

Hükümsüzlüğün türleri;

Yokluk, kesin hükümsüzlük, ikrah, iptal, askıda hükümsüzlük, belirli kişilere karşı ileri sürülen hükümsüzlük, esnek hükümsüzlük görüşü

Esnek hükümsüzlük görüşü, hükümsüzlüğün türlerini açıklarken 27. Maddeden hareketle açıklarken bahsettik. Esnek hükümsüzlük tasnifi ise çok yeni bir hükümsüzlük tasnifidir. Esnek hükümsüzlük görüşü, BK 27. maddesi kesin hükümsüzlükten ne anlaşılması gerektiği konusunda bir açıklık içermiyor. Bundan hareketle esnek hükümsüzlük görüşü geliştirilmiş. Esnek hükümsüzlük görüşünde, hükümsüzlüğe neden olan hukuk kuralının anlam ve amacı esas alınır. Bu çerçeve içinde iki türlü hükümsüzlükten (esneklikten) söz edilir; Mutlak ve sınırlı esneklik.

Mutlak esneklikte, ihlal edilen her normun anlam ve amacının nasıl bir yaptırım gerektirdiği araştırılıyor.

Sınırlı esneklikte, BK 27. madde temel kural olarak kabul ediliyor. Ancak istisnai hallerde, bu kurala sapılabiliyor.

Demek ki, mutlak esneklikte normun amacı göz önüne alınır ve bu çerçeve içinde bir uygulama yapılıyor. Her normda bir koruma amacı vardır. Bu koruma amacı çerçevesinde hükümsüzlüğe gidilecek mi gidilmeyecek mi belirliyoruz. Sınırlı esneklikte ise 27. madde kural olarak kabul ediliyor, ancak istisnai hallerde bu kuraldan sapılabiliyor. Örneğin TMK 23. maddesi sadece kişilik hakkı ihlal edilen kişiler tarafından ileri sürülebileceği kabul ediliyor. Veyahut sürekli borç ilişkilerinde hükümsüzlük sadece ileriye doğru göz önüne alınıyor. Geriye doğru uygulanmıyor.

BK’nın uygulanması kavramcı bir düşünce içindedir. BK’ya getirilen her kuralın unsurları vardır. Bu unsurlar, bir olayda gerçekleşmişse, o olaya kanunda öngörülen hüküm uygulanır. Ve bu uygulamada daima eşit olana eşit işlem yapılır. Adalet de bunu gerektirir. Farklılıklar ayrılır, eşit olan noktalar uygulanır. Buna mukabil, günümüz hukukunda giderek yerleşen düşünce hakkaniyetin gerçekleştirilmesidir. Hakkaniyette önemli olan nokta farklılıkların göz önüne alınmasıdır. Adaleti değil de hakkaniyeti sağlamayı düşünüyorsanız, benzerlikleri değil farklılıkları göz önüne almanız gerekir.

Kısmi Hükümsüzlük: Sözleşmenin bir hükmü hükümsüzse ne olacaktır? Sözleşmenin tamamı mı yoksa sadece hükümsüz olan hükmü mü ortadan kalkacaktır? BK 27/2; “Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” Burada tarafların farazi iradeleri esas alınır. Böylece taraf iradeleri, sözleşmeyi geçerli kılar veya hükümsüz olmasına sebep olur. Burada, karşımıza çıkan sorun şu; sözleşmenin tamamı hükümsüz olursa sorun yok, fakat sözleşmenin bir hükmü geçersiz kabul edilip, geriye kalan hükümlerin geçerli olduğunu söylediğimizde karşımıza bir hukuki sorun çıkar; sözleşmede boşluk. Sözleşmede boşluk sorununda üzerinde duracağımız nokta; bu boşluğun nasıl doldurulacağıdır. Nasıl dolduracağız? Birinci ihtimal; şayet emredici bir kurala aykırı hareket edilmişse, o emredici kural uygulanır. Burada iki ihtimal karşımıza çıkar;

• Geçersiz olan hükmün yerine bir yenisi gelebilir.
• Geçersizin yerine bir yenisi gelmez. Şayet geçersizin yerine bir yenisi gelmiyor ise, basit içerik değiştirici kısmi hükümsüzlük söz konusu olur.

Örneğin; Lex comissoria yasağını ihlal eden bir hüküm sözleşmenin içerisinde yer almışsa, o hüküm ister istemez geçersiz olacak. Ve bu hükmün yerine yeni bir hüküm gelmeyecek. Bu durumda basit içerik değiştirici hükümsüzlük oluşacak. Buna mukabil hükümsüz olan hükmün yerine bir yenisi gelecek ise içerik değiştirici kısmi hükümsüzlükten bahsedeceğiz. Sorumsuzluk anlaşması; “ben hiçbir kusurumdan sorumlu tutulmayacağım” şeklinde bir hükmün sözleşmede kararlaştırılması, bu hükmü geçersiz yapar (BK 155). Bu hüküm ortadan kalkar, yerine her türlü kusurumdan sorumlu olunacağına ilişkin hüküm geçer. Kısmı hükümsüzlük ile oluşan boşluğun doldurulması; ilk önce emredici kural uygulanacak, tamamlayıcı kural uygulanacak, tarafların farazi iradesi. Bu bağlamda tartışılması gereken ufak bir son nokta var; kısmı hükümsüzlüğün objektif ve sübjektif esaslı noktalar açısından nasıl değerlendirileceği. Esasında, sözleşmenin objektif ve sübjektif esaslı noktalarında bir hükümsüzlüğün meydana gelmiş olması, sözleşmenin adeta kalbinden vurulması anlamına gelir. Burada, mutlak olarak bir geçersizlik meydana gelir.

Esasında sözleşmeleri ayakta tutmak esastır. Çünkü sözleşmeler, taraf iradelerinin bir yansımasıdır. Bu taktirde, taraf iradelerinin üstün olduğu bir hukukta da aslolan bu iradeye saygıdır. Bu çerçeve içinde, bu düşünceyle hükümsüz olan bir sözleşmenin, benzer amaca yönelmiş bundan bir başka sözleşmenin unsurlarını taşımasına bağlı olarak, taraflar arasında o sözleşmenin geçersiz olduğunun kabul edilmesi tahvildir. Tahvil yoluyla o sözleşmeye dönüştürüp ayakta tutarız. Örneğin; taşınmaz satımı tapuda yapılır. Şayet noterde taşınmaz satımı yapılıyorsa geçersizdir. Ama biz bu geçersizliği tahvil yoluyla burada söz konusu olanın bir taşınmaz satış vaadi olduğunu söyleriz ve o çerçeve içerisinde sözleşmeyi ayakta tutarız. Veyahut bir alacak temliki yapıyorsunuz, geçersiz. Kanuna göre alacak temlikinin geçerli olması yazılı şekilde olmasına bağlı. Siz yazılı şekilde yapmadınız ve işlem geçersiz. Biz bu geçersiz olan işlemi ayakta tutabiliriz; burada tahsile yönelmiş bir yetki söz konusudur deriz ve böylece sözleşmeyi ayakta tutabiliriz. Kesin hükümsüz bir sözleşme, onun yanında geçerli bir yedek işlem olacak. Yedek işlem dediğimiz; geçersiz sözleşmenin yerine geçecek olan sözleşme. Bu sözleşme, olayda bütün şartlarıyla gerçekleşmiş olacak. Bunun yapılabilmesi için yedek işlem, hükümsüz olan sözleşmeye benzer sonuçlar meydana getirmelidir. Nihayet taraflar yedek işlemi kabul ettiğini belirtmiş olacak.

Genel İşlem Koşulları

Genel işlem koşulları, yeni BK’da gündeme geldi. Sürekli sözleşmeler yapıyoruz ve tabiatıyla kanun çerçevesinde yapıyoruz. Kanunda, taraf iradelerine göre emredici, emredici olmayan hükümler var. Bu ne demektir? Bu, esasında çok basit olarak tarafların emredici olan hükümlere uyma zorunluluğu, emredici olmayan hükümleri değiştirebilmesidir. Bizim hukukumuzda geçerli olan temel prensiplerden birisi sözleşme serbestisidir. Kişiler, bir sözleşmeyi ister istemez kaba hatlarıyla iki şekilde yapar; ya müzakere etmeden yapılır, ya da müzakereler sonucu yapılır. Çok sayıda sözleşmelerin yapılması gerektiği banka gibi kurumlarda, karşımıza çok önemli sorunlar çıkıyor; bu sözleşmelerin nasıl yapılacağı, taraf iradelerinin nasıl açıklanacağı gibi sorunlar. Genelde, standart sözleşmelerde; iltihaki sözleşmeler var; ya katılacaksınız ya da katılmayacaksınız, müzakere aşaması yoktur. Standart sözleşme BK çerçevesinde; standart sözleşme emredici kurallar değiştirilmeden, emredici olmayan kurallar değiştirilebilerek hazırlanır. Tamamlayıcı kuralların hepsini, sözleşmeyi hazırlayan avukat vs. müvekkilinin menfaatini koruyarak değiştirir. Burada genel işlem kuralları dediğimiz sorunlar ortaya çıkacak. Emredici olmayan hukuk kurallarının da değiştirilmesine bir engel getirmek istiyoruz; akit serbestisinin verdiği yetki doğrultusunda emredici olmayan hukuk kuralları değiştiriliyor. Burada bir zafiyet var. Zafiyet, bizatihi bu sözleşmelerin yapılmasını sağlayan akit serbestisinin içerisinde. Akit serbestisi sisteminin doğru işleyebilmesi için, taraflar arasındaki farklılıkların kaldırılması gerekir. Temelde iki farklılık vardır; entelektüel ve ekonomik durum farklılıkları. Taraflardan biri çok zengin, birisi çok fakirdir ve fakir olan kendisine sunulan şartları kabul etmek zorundadır. Entelektüel açıdan da; bir taraf (genel işlem koşullarını hazırlayan taraf) entelektüel olarak çok ileride, diğer tarafta ise yeteri kadar değerlendirme gücüne sahip olmayan birisi olduğu zaman sıkıntılar ortaya çıkar. Bu farklılıkların giderilebilmesi için genel işlem koşulları vardır. Öyle bir düzen getireceğiz ki sömürülmeyi engelleyeceğiz.

Genel işlem koşulları nedir?

BK 20; “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.

Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.”

Bir sözleşme yapılırken, genel işlem koşulları imzalanmak üzere size sunulmuş. Bunu imzalamakla, genel işlem koşulları bireysel sözleşme haline gelmez. Bireysel sözleşme hükmü haline gelebilmesi için, sizin tarafınızdan kime sunulduysa, onun tarafından tartışılıp kabul edilmesi gerekir. Bireysel hüküm haline gelmesi ancak böyle mümkündür. Bireysel hüküm haline geldiğinde genel işlem koşulu olmaktan çıkıyor. Genel işlemin bireysel sözleşme haline gelebilmesi için; karşı tarafa sunulacak, karşı tarafın uzmanlar tarafından görüş alabilmesi gerek, danışacak tartışacak ve serbest iradesi ile bunu kabul edecek. Ancak o zaman genel işlem hükümleri bireysel hükümler haline gelir. Aksi taktirde genel işlem koşulları olarak kalır. Bireysel olmayan genel işlem koşulları yürürlüğe girecektir. Fakat hangi koşullarda yürürlüğe girecektir? Genel işlem koşulunu, henüz bireysel sözleşme hükmü haline gelmedi, bu onu genel işlem koşulu olmaktan çıkartmaz (yürürlüğe girmek genel işlem koşulu olmaktan çıkartmaz).

Bireysel hüküm haline gelebilmesi için;

Karşı tarafa sunulması, karşı tarafın incelemesi, danışabilmesi, değerlendirebilmesi ve daha sonra serbest iradesi ile bunu kabul etmiş olması gerekir.

Genel işlem koşulunun bireysel sözleşme haline gelmesi

Genel işlem koşulunun yürürlüğe girmesi (yürürlüğe girmek bireysel sözleşme haline gelmesi demek değildir)

Bireysel sözleşme haline gelmiş olması demek, tarafların serbest iradelerinin ürünü demektir.

Genel işlem koşulları tek bir kelime dahi olabilir. Örneğin; arabanızı park ettiniz, bir levhada “arabalardan dolayı sorumluluk kabul edilmez”, bu bir genel işlem koşuludur. Genel işlem koşulları, birçok sayfadan oluşabileceği gibi tek bir cümleden de oluşabilir.

Yürürlüğe nasıl girer?

Belirli denetimler vardır. İlk olarak genel işlem koşullarının denetimini sürdürecek denetim açısından dörde ayrılır;

• İdari denetim; idari birimler tarafından yapılan denetimdir. Özellikle, tüketicilere ilişkin olarak karşımıza çıkar. Ticaret ve Sanayi Bakanlığı, genel işlem koşulları üzerinde denetim yapar.
• Yargısal denetim; bir ihtilaf çıktığı zaman bunu denetleyen denetleyicidir.
• Yürürlük denetimi; genel işlem koşulunun yürürlüğe girip girmediğini değerlendiriyoruz. Bunu değerlendirirken de önemli bir takım noktalara değineceğiz.

BK 21; “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.”

Yazılmamış sayılma, hükümsüzlük türleri içerisinde söylememiştik. Genel işlem koşulları içerisinde karşımıza çıkan bir haldir. Anladığımız kadarıyla, yokluğa tekabül eder. Demek ki, genel işlem koşullarının, karşı tarafın aleyhine olan genel işlem koşullarının, karşı tarafa bildirilmesi, dikkatini çekmesi, karşı tarafa bunu inceleme fırsatı verecek, bu yapılmadığı taktirde yazılmamış sayılır. Bunun dışında kalanlarda global bir kabul söz konusudur. Nitekim her birimiz bunu yapıyoruz. Genel işlem koşullarında, en önemli nokta; hazırlayan her şeyi biliyor fakat karşı taraf olarak siz aldatılmaya müsaitsiniz. Bilgi sahibi olabilmek için, metnin verilmesi, incelenmesi, danışılması vs. gerekir. Ve metni sunan kişinin şu şu şu hükümlere dikkat et diyerek dikkatin çekilmesi gerekir. Böyle yapılmadığı sürece imzalansa dahi yazılmamış sayılır. Yazılmamış sayılmamak için dikkatin çekilmesi gerekir. Yazılmamış sayılmayı atlattık, yürürlüğe girdi. Denetimden kurtuldu mu? Hayır. Bir içerik denetimi yapılacak. İçerik denetimi önemli bir denetim. BK 25; “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.”

Her ilişkide taraflar arasında bir denge vardır. Taraflar koydukları hükümlerle bir denge kurmuşlardır. Birisinin aleyhine bir denge de kurulmuş olabilir, şayet hukuka uygunsa. Genel işlem koşullarını bu şekilde bir içerik denetimine tabii tutuyoruz. Genel işlem koşulları, dürüstlük kurallarına aykırı düşecek şekilde tarafın aleyhine ise buna bakacağız. Taraflar arasındaki denge bozulmuş mu bozulmamış mı? Ağır bir şekilde dürüstlük kuralıyla bağdaşmayacak bir hüküm varsa, bu hükmü yazılmamış sayacağız.

Değiştirme yasağı BK 24; “Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.” Yani, sözleşmede sonradan yapılan değişikliklere ilişkin olarak; bankaların yapmış oldukları sözleşmelerde; bir çerçeve sözleşme vardır. Ve ister istemez uzun solukludur. Bu sözleşmelerde faizlerin değiştirilmesi ile ilgili bir hüküm düşünelim. Bu, ekonomik hayatın gereklerine anında müdahale gerektirdiğinden dolayı ortaya konulan bir hükümdür. Bu değiştirme yasağı bizce tartışmaya açıktır. (Kelepçeleme sözleşmesi; banka bir sözleşme imzalatıyor. Karşı tarafın bu sözleşmeden kurtulması mümkün değil, banka da bundan dolayı sürekli faizleri arttırıyor.) Değiştirme yasağı da bu çerçeve içerisinde.

• Yorum denetimi; BK 23; “Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.” Tabiatıyla sözleşme, iki taraf arasında denge kurmak için vardır.