Ceza Hukuku Ders Notları 10 Kasım 2016

Ders notları, ders işlenirken alınmıştır, ders hakkında genel bir fikir vermesi amacıyla yayınlanmıştır, bilgilerin doğruluğu kontrol edilmelidir, gramer hataları konuşma dilinin yazıya çevrilmesinden kaynaklanmaktadır. İletişim için: yirmisekiz28net@gmail.com

Ontolojik (Olgusal) Kuramlar

Normatif Kuramlar

Bütünleştirici (Karma) Kuramlar

Doğal denmesinin sebebi, kültür bilimine doğalcı anlayışın uygulanması idi. Nedensellik ile yaklaştılar. Nedensellik bağı oldukça önemli. En çok da birden çok nedenin ortaya çıkması önemli. Bu nedenlerin hepsi bu bağın içerisine girer mi diyenler eşit nedenler gördü. 10 neden varsa 10 nedenin hepsi o görüşü doğurmuştur derler. Doğa bilimlerinden esinlenmeleri sebebiyle. O nedenle doğalcı görüşün diğer adı nedensellik görüşüdür. Bütün daha sonra ileri sürülen nedensellik bağı kavramları o temelden hareket etmiştir. Bir kısmını ayıklayıcı nitelikte görüşler ileri sürmüştür. Diyelim ki 10 neden var, bunların hepsi o sonuca yol açmıştır ama ceza hukuku bunlardan birini ya da ikisini tercih etmelidir derler. A nedeni bu sonucu doğurur, B nedeni ceza hukuku açısından doğurmaz, C doğurmaz vs. Diyelim ki bir tren çarpışması oldu. Trenlerin birisi saatin yanlış göstermesi nedeniyle hareket saatinden önce çıktı. Burada birçok neden olabilir ama bu nedenleri iyi belirlememiz gerekir. Çünkü ceza hukuku buradan yola çıkarak hareket edecektir. Onun için ilk kuram nedensellik bağı kuramıdır. Tamamen doğa bilimlerinden esinlenerek ortaya atılmıştır. Bunu ontolojik (varlık bilimsel) açısından ele alıyoruz. Bu kuramın temelinde en büyük rolü oynayan iki önemli düşünür;

Fondix ? Alman ceza hukukunun 19. Yy’da yetiştirdiği çok önemli bir ceza hukukçusu.

???

Ve insanın doğal mekanik hareketini hareket olarak kabul ediyor. Oradan yola çıkıyor. Ve bu hareketten herhangi bir sonuç doğuyor diyor. Tıpkı bir taş yukarıdan düşer ve birini yaralar gibi bir düşünce ile hareket-davranış kavramını açıklıyor. Ve burada önemli olan bir nokta, hareket-davranış ile doğan sonuç arasında (fail ile eylem arasında) psikolojik bir bağlantı var. Bu kasıt öğresini ortaya çıkarıyor. Çünkü kasıt bilinç ve iradeden oluşuyor. Ne yaptığını bilecek ve sonucunu da bilecek ve irade edecek (isteyecek). Böylece iki temel öğe çıkıyor;

• Maddi öğle
• Manevi öğe

Ve bu dönemde en önemli konu taksir kavramı. Peki taksir nasıl iddia edilecek? Taksir, sonucu iradesinin içerisine almayan demek. Davranış iradi, fakat birini yaralama ya da öldürme gibi bir sonucu iradi edilmiyor. Bu açıklama, taksir kavramı için yetersiz kalıyor. Analizci görüşleri, tekçi görüşleri incelerken demiştik ki; tekçi görüş suçları ayıramazsın diyor, analizci görüş suçları ayırırsın diyor. İhmal nasıl cezalandırılıyor? 257/2’de kamu görevlisi görevini yapmakta gecikirse veya yapmazsa cezalandırıyor. Bunu bu görüş kapsamıyor. İkinci olarak otomobille istemeden kaza yapma olayında; taksiri kapsamıyor. Bu yüzden deniyor ki bu görüş yetersiz kalıyor. 19. Yyda bu görüş hemen hemen bütün ülkelerde kabul edilmiştir ve bazılarının yasalarına da yansımıştır. O dönemde de bu görüş eleştirildi……

Taksirle birinin eşyasına zarar verme diye bir suç yok. Yalnızca kasıtlı eşyaya zarar verme var. Taksirle zarar verilen bir durum ortaya çıkmışsa; haksız fiilden dolayı dava aç deniyor. Ve böylece bu hareket özet olarak; sadece insanın dış dünyaya yansıyan davranışı-hareketi. İkinci olarak bu hareket hakkında dedik ki; yalnızca bedensel bir harekettir. Ve bu hareketten iç dünyaya girip psikolojik bir bağlantı kurdu. Psikolojik bağlantı kurmak suretiyle dedi ki; bunun adı kasıt. Ve kendine göre bir taksir kavramını ortaya attı; ve bunun adına kusur dedi. Kusur kavramını psikolojik bir temel üzerine oturttu. Kusur kavramını psikolojik bir temel kavramı üzerine oturttuğu için de kusur, kasıt ve taksir kavramını içine aldı. Biz bugün kusur kavramını, bu iki kavramı kapsayan bir terim olarak alıyoruz.

Üç tane öge var;

• Yasal tipe uygunluk: bunun içerisine davranış, sonuç, nedensellik bağı girmektedir.
• Hukuka aykırılık: bunun tamamen objektif olarak ele alınması gerek.
• Psikolojik kusurluluk: bunun iki biçimi var; kasıt (haksızlık bilinci) taşımak ve kusurluluğu kaldıran bir nedenin olmaması.

Böylece üç öge içerisinde özetledi ama az önce de belirtildiği gibi bir ihmali açıklamakta yetersiz kalmıştır. İkincisi taksiri açıklamakta yetersiz kaldı. Kusur ile manevi öğeyi birbirine karıştırdı. Ve tabii, bu uzun süre egemen oldu ve büyük tartışmalara yol açtı. Özellikle taksir ve ihmal üzerinde çetin çatışmalar devam etti. Bunun üzerine ikinci bir ontoloji görüşü ortaya atıldı; bu kuramlar mahiyet olarak teleolojik kuramlardır. Ve burada dayanılan konu; doğada her şeyin bir amacı vardır ve uzak amaca göre beden (canlı yapısı) kendini uyarılar. Doğdunuz, doğa bir görme organı olarak göz yaratıyor. Yani ihtiyaca göre o amacı gerçekleştirebilecek bir organ yaratıyor. Yemek yiyeceksiniz, önce çiğnemeniz gerek; o zaman dişleri yaratıyor. Buradan yola çıkarak tanrı hakkında da görüşler ortaya çıkıyor. Böyle bir şeyi ancak bir akıl düzenler diyerek tanrıya ulaşıyorlar. Bu teleolojik görüşler bir sürü bilim dalına yayılmaya başladı (Kantçılık çerçevesinde). Bir sürü okul Almanya’da ortaya çıktı. Gothingen, Heidenberg okulu gibi okullar çıktı. Kant’ın görüşünü ve teleojik görüşleri birleştirerek bir takım görüşler ortaya çıktı. Bu görüş dedi ki iki tür bilim dalı var;

• Doğal bilimler: doğa yasalarını belirler. Ve bu bilimlerin adına “yasa koyucu bilimler” dendi.
• Nomotetik bilimler: nomo=yasa (namus kelimesi de buradan gelir, nomos)

Bunun dışındakilere ise ideografik bilimler deniyor. İdeografik bilim; olaylar bir kez tekrarlanır. Sizin parmak izinizin ikinci bir insanda olabilmesi için asgari 17 milyar insan doğması gerek. Sakarya savaşının ikinci bir kez tekrarlanması mümkün değil. Kosova savaşının da tekrarlanması mümkün değil. Heraklit’in görüşünden yola çıkarak dedi ki; aynı suda iki kez yıkanamazsınız. O zaman, bu bilimlere göre görüşler üretilmesi gerekir. İşte şimdi inceleyeceğimiz kuramlar bundan yola çıkmıştır. Bu kuramdan yola çıkan ceza hukukundaki ilk görüş “yeni klasik okul” adını aldı. İhmal kavramını, taksir kavramını açıklamaya çalıştı. Ve burada, Rieker, Stempler gibi Alman felsefecilerinin etkisi altında bir kuram ortaya atıldı ve bunlar dediler ki bilgi felsefesi sadece anlama biçiminde ve değerlendirme biçiminde kültür bilimlerinde olur, doğa bilimlerinde böyle bir şey yok. Su 100 derecede kaynar, bu ayıp bir şeydir diyemezsiniz. O zaman bir takım tespitler yapılacak. Bunlardan birisi haksızlık kavramı. Haksızlığın objektif olarak belirlenmesi gerektiğini söyledi. Bu nedir? Davranış ile sonuç arasındaki bağlantıdır. Ama bunu haksızlık olarak değerlendirmek gerektiği zaman bir norma başvuruyorsunuz. Bu bazen ahlak normu oluyor, bazen hukuk normu oluyor. O halde bu değerlendirme bizi şöyle bir sonuca götürüyor; fail, yapmış olduğu eylemin yanlış olduğunu fark ediyor. Niçin? Çünkü fail, onun yanlış olduğu gibi zihinsel bir ahlaksızlık anlayışına sahip oldu ve o eylemi yaptı. Böylece kusur kavramı çıktı. Ve kusur tamamen normatif bir değerlendirme; kasıt veya taksir kavramıyla ilgisi yok. Burada yalnız, kuram çok ihtilaflı bir adım attı; eski kuramda olduğu gibi dedi ki; kusurluluk kavramının iki biçimi vardır; kasıt ve taksirdir. Bir eliyle hayır dediğine öbür eliyle evet dedi. Ancak burada bir adım da atılmadı değil, adımlardan bir tanesi şu; ihmali kavramı açıklayabilmek için hareket kavramına başvurmadı. Conduvit kelimesini, Conporttanmanto dedi (İtalyanca), davranış dedi yani ki ihmal kelimesini içine alsın. Bundan sonra bazı yazarlar, davranışın toplumsal açıdan da değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürdüler. İkinci olarak yasal tanımdaki tipe uygunluk ögesi üzerinde bazı değişiklikler yaptılar. Dedi ki, bu ögenin içerisinde sadece davranışın tasviri yok. Hırsızlık; başkasına ait bir malı yararlanma amacıyla almak. Şimdi, sadece tasvir eden kesimini alırsanız; malı almaktır. Ama onun yanı sıra başka ögeler de vardır; başkasına ait mal. Başkasına aidiyeti nasıl açıklayabilirsiniz? Medeni hukuk kuramlarına başvurmak suretiyle. Yani normatif normlara dayanan bir değerlendirme yaparak. İkincisi; faydalanmak amacı. Yine bu da bir araç araştırmasının içerisine girerek bir değerlendirme yapıyorsunuz. Tipikliğin içinde sadece tasvir edici olanlar değil, değerlendirici unsurlar da vardır. Tabii her suç tanımında bunlar olmayabilir ama çoğunda var. Mesela kandırıcı nitelikte suç; kandırıcı nitelikte dediği zaman her yalanı, her hileni değerlendiremiyorsunuz. Öyle bir hile olacak ki karşısındakini kandırmaya yönelik olacak. O zaman dedi ki; bu kuramın sahipleri, diyelim ki bir öğrenci gidiyor kütüphaneye, beğendiği bir kitap var, çaktırmadan alıp götürüverecek bir daha vermemek üzere. Dedi ki bu hırsızlıktır. Ama, ben bu gece bu kitabı okuyayım, ertesi sabah kimsenin haberi olmadan vereyim. Şimdi bu ikisi birbirinin aynısı mıdır? Çünkü burada mülkiyet edinme amacı yoktur (ama zannetmeyin ki bu hırsızlık değil). Eğer yasa koyucu mülkiyet edinmek deseydi, bunda faydalanmak amacı vardır diyerek o kapıyı kapatırdık. Görüşün sahipleri, hukuka aykırılık kavramını biçimsel olmaktan çıkarıp maddi içerikli bir kavram haline dönüştürdüler. Şimdi şöyle düşünelim; Zengin bir adamın bürosunda çek defteri var. Yanında çalışan sekreteri veya üçüncü bir kişi, çek defterinden bir çek yaprağı alıyor. O yaprak kime ait? Patrona. Gidiyor ve o yaprağı onun adına sahte bir senet düzenleyerek bankaya götürüyor ve parayı da çekiyor. Kaç suç işledi? Bir, hırsızlık. İki, sahtecilik. Üç, banka memurunu aldatmak suretiyle dolandırıcılık. Şimdi bu görüşün sahipleri diyor ki; çek yaprağının değeri 5 kuruş, mal varlığı değerini ihlal eder mi hemen hemen bu kadar değersiz bir maddi eşya. Mülkiyete karşı bir suçtur hırsızlık ama mağdurun mülkiyetinde bir azalma söz konusu değildir. Böylece hukuka aykırılık yani haksızlık kavramının içeriği olması gerektiğini, bir korunan değerin ihlaline ulaşması gerektiğini söyledi. Yargıtayın da bu konuda kararları var. Diyelim ki çocuk bakkalın önünden geçerken bir elma çalmış. Yani bu elma, maddi değeri çok düşük olan bir şey. Adama öyle bir ceza veriyorsunuz ki bir ömür hapiste geçiyor. Bu görüşteki kişiler, dördüncü olarak; kusur kavramında bir değişiklik yaptılar ve kusur kavramını psikolojik bir yapı olmaktan çıkarttılar. Dediler ki kusur, kınanabilirliktir. Neye göre kınanabilirlik? Hukuka göre. Çünkü fail haksız bir davranış yaptığını biliyordu, bu değerlendirmeyi kendi içerisinde yaptı ama buna rağmen vazgeçmedi ve o suçu işledi. O zaman biz bu kişiyi kınayabiliyoruz. Şimdi bugün, ceza hukukunda verilen her hüküm bir kınama yargısıdır. Bu görüşün sahipleri dediler ki; kusur demek kınanabilirlik demek. Adamın kınanabilir olması için, elbette ki bilinçli olması gerekir. Biz buna kusur ehliyeti-yeteneği diyoruz. Bu yeteneği olduğu halde o davranışta bulunan kişiyi ise kınıyoruz. Neye göre kınıyoruz? O davranışı suç sayan o norma göre. Dolayısıyla kusurluluk, psikolojik bir yapı değildir, düpedüz normatif-değerlendirici bir yapıdır. Ve bunu kim ileri sürdü? 1907’de Alman yazarı Frank. (Frank formülü vs.) Şimdi, şöyle bir örnek verelim; Ahmet, yolda yürürken bir de bakmış arkasından bir köpek havlayarak geliyor. Azgın bir köpek ve kendisini parçalayacak. İlk kapıyı kırarak içeri giriyor ve kendini kurtarıyor. Ne diyoruz Ahmet’e? Bunu her insan yapar. Çünkü ihlal ettiğin değer, korunan yaşam hakkına göre çok az bir değer teşkil ediyor. Bu nedenle seni mazur görüyor. Suç olmamıştır demiyoruz dikkat edin, seni mazur görüyoruz. Dolayısıyla sana ceza vermiyoruz. Ama ev sahibi sana tazminat davası açabilir, kapının parasını ödersin. Hukuka aykırılık ortadan kalkıyor. Tabii bu kuram, ihmal ve taksir kavramı normatif bir şekilde açıklanmaya başladı. Eğer bir norm öngörmüşse, o ihmali davranış suç olacaktı. Dolayısıyla kusurluluk kavramı nasıl normatif bir niteliğe bürünmüşse, taksir ve taksirli davranış ve ihmali davranış aynı şekilde açıklanmaya çalışıldı. Tabii taksirde bir özen yükümlülüğünün var olduğunu söylüyor yasa koyucu. Siz arabanıza bindiğiniz zaman trafik kurallarına A’dan Z’ye uyduğunuzu varsayıyor. Bazı yazarlar demiş ki; ahlaki sorumluluğun bazı yerlerde olmadığını söylüyor. Mesela taksirli davranışlarda olmaz diyor. Alakası yok, sen böyle davranmışsın, bu yanlıştan dolayı seni kınıyorum diyorsun. Bu sebepten ahlaki bir temeli var. Tabii bu kuram hiç etkili olmadı denemez. Ama kusur kavramını Frank’ın onca çabasına rağmen bu kuramı savunanlar arasında psikolojik temelde savunanlar göründü. Kuram, kendisini klasik görüşten sıyıramadı. Ve bu arada ihmal kavramı dolayısıyla taksir kavramı aynı şekilde sonuca bağlandı. Yani o da normatif bir biçimde açıklanmaya devam etti. Bir kuramdan bir diğer kurama geçiş kolay olmuyor ve bu iki kavramı açıklamakta klasik okulun olduğu gibi yetersiz kaldınız dendi. Almanya’da ortaya çıkmasına rağmen bu kuramın en az benimsendiği ülkenin Almanya olduğu söylenmiştir. Özet olarak bu kuram;

• Tipe uygunluk: Objektif, nesnel öge var. Nedir o? İradi davranış. İradi sonuç. Ve nedensellik. Tıpkı klasik okuldaki gibi. Dikkat ederseniz zaten yeni klasik görüş (neo-klasik). Ve nesnel ögelerin yanında öznel öge var. Yani manevi öge. Temel olarak hukuka aykırılığı öngördüler. Üçüncü öge olarak da psikolojik yönünü ihmal etmeksizin normatif yönünü gözetmek suretiyle kusurluluk kavramına yer verdiler. Dikkat ederseniz tamamen sıyrılamadı. Ve tam anlamıyla başka bir yöne kaydı, ne de kaymadı. Biraz kaydı ama eski eleştirilen şeyleri bünyesinde korudu. Belki de bu yüzden fazla tutulmadı. Ve o dönemlerde bile klasik görüş egemenliğini sürdürdü.

Finalist Görüş

1933 yılında ortaya atılmış ve bütün dünyayı etkilemiştir. Bizim ceza yasasını da etkilemiştir. 19. yüzyılın son çeyreğinde, yine hep analizci yaklaşıyoruz –çözümlemeci bir biçimde-. Özellikle Frank’ın etkisi altındaki kusurluluk kavramını temel aldı. Tabii bazı şeyleri eklemek suretiyle. Aslında, o dönemde Almanya’da bildiğiniz gibi Hitler iktidara yürüyordu. 1930’dan itibaren Hitler’in önü açılmaya başlamıştı. Bu arada, Fonlis’ten (?) esinlenenler de Nazi almanyasının görüşlerini doğrulayacak şekilde Hegel’den ve Fonlix’ten esinlenmekle suç hukukunda da yeni görüşler ortaya attılar. Daha sonra Hitler rejiminin ortaya koyduğu suç hukukuna karşı çıkan Radgruf (?) da bir takım çalışmalar yaptı. Değerler felsefesi üzerinde durdu. Final demek bildiğiniz gibi son-en son anlamına gelir. Burada, finalin anlamı tabii belki biraz önce değindiğimiz erek kavramının içerisinde düşünülebilir ama güdümlü anlamına geliyor, davranış güdümlü bir davranış. Rastgele bir davranış değil, yani amacı olan bir davranış. O yüzden teleolojik görüşler içerisinde inceliyoruz. Bu, tabii Wetzel, Radcluf normatif kusur hususunu biraz değiştirmek istedi. Özellikle normatif kusuru kaldıran nedenler üzerinde durmak istedi. Frank’ın ortaya attığı saf görüş psikolojik temeller içerisinde incelenmelidir dedi. Böylece psikolojik teorinin normatif teoriye göre gerilediğini söyledi. 19xx yılında yargıcın mesleki niteliği üzerinde durdu ve kusur kavramını karma nitelikte, tümdengelim yöntemine göre incelemek gerektiğini söyleyen karmaşık bir yapı üzerinde durdu. Bugün hala en etkili kuram budur. Çünkü bir sürü kavramı değiştirdi. Yalnız, nazilerin her şeyi yanlış yaptıklarını söylemek mümkün değil. Bir yasa çıkarttılar; bu yasa güvenlik ve iyileştirme önlemleriyle ilgili bir yasaydı. İlk kez güvenlik önlemleri kurumsallaştı, yasalaştı. Bir başka deyişle kusur yeteneği yoksa, adama bu yasaya göre güvenlik önlemleri uygulayacaksınız dedi. Bu şekilde güvenlik önlemleri normatif bir şekle kavuşmuş oldu. Ve bu kavramdan yola çıkarak kusuru olmayanlarda kasıt olur mu dendi. Evet olur dendi. Bu çok önemlidir. Demek ki bu noktadan yola çıktığınızda kasıt ile kusur kavramları ayrılıyor. Kasıt yok ama kusur var diyor. Dikkat ederseniz, nazi almanyasına böyle bir ayrım getiriyor bu yasa. İkinci dünya savaşından sonra Kelsen’i bir tarafa bırakırsan Radcluf önemli bir formül geliştiriyor. Radcluf formülü diyerek anılan bir formüldür. Bir yasanın içeriği, adalet kavramına aykırı ise o yasa değildir. Ve tabii bu basit bir formülle Türkçeye yansımış bazı kitaplar da vardır, ayrıntılarıyla o kaynaklardan yararlanabilirsiniz. (İtalya’da Manzini hala İtalyanların çıkarttığı en önemli hukukçudur.) Çok önemli bir adımı atmış oldu. Bu kuramı irdelerken bazı noktalara değinmek gerekir. Kelsen rastgele olarak bu kuramı ortaya atmış değil. Çünkü önünde bir takım görüşler vardı. Bu görüşleri nazi ortamında ortaya attı ama nazilerle birleştiğini söyleyemeyiz. 1950’li yıllarda özellikle Hristini, Kelsen’i yerden yere vurdu, öyle bir konuşmalar yaptı, yazılar yazdı ki. O konuşmalardan birisini de İstanbul’da yapmıştır. Şimdi bunların tabii, yeni Kantçı okulun toplumsal açıdan varoluş gerçeği üzerinden hareket etmişlerdir. Ve bütün hukuki düzenlemelerin eşyanın doğası gereği güdümlü bir yapısı olduğu üzerinde durmuşlardır. Ve beşeri var oluşun temelini de bu iradi davranışlar, aynı zamanda toplumu ilgilendiren toplumsal nitelikteki iradi davranışlar olduğunu, ve her insanın davranışı yaparken bir amacı, bir güdümlemesi olduğunu söylemişlerdir. Çıkış noktası; amaçsız davranış olmaz. Ve bu amacı insan gerçekleştirirken, tabii önceden bazı hedefleri tespit ediyor. Adam, hırsızlık yaparken de aynı şeyi düşünecek, öldürürken de aynı şeyi düşünecek. Bir taraftan da bu amacı gerçekleştirecek araçları seçer (maymuncuk, silah). Bütün bunlar eylem öncesi, eylemle bütünleşen davranışlardır. Hiçbir insan amaçsız davranmaz. Hiçbir insan amaçsız hareket etmez. O nedenle klasik okulun tersine diyor ki Kelsen; insan amacı nedensel bir nitelik taşımaz, amaçsal-güdümlü bir nitelik taşır. Çünkü nedensellik kördür diyor. Doğa yasası kör değil mi? Kör. Suyu ısıttınız 100 derece kaynadı. Kör. Ama insan bir amaç peşinde gider. Çünkü gayi (amaçsal, gaye) hareket, güdümlü hareket, doğa yasası gibi kör değildir, tam aksine görendir. Çünkü onu bir amaca yönelerek yapıyor. Ve buradan hemen şu sonuca varıyor; buradaki amaç kasıtla bütünleşiyor. Suçtaki kasıt neyse amaç da budur diyor. İnsan öldürüyor, iradesi var, onu öldürmek için yola çıkıyor. Davranışta o amaç zaten var, belli. Ama burada kusurluluğu kasıttan ayırıyor. Çünkü kusurluluk, bu amaçla davranan insanın yanlış yolda kınanabilir bir davranış içinde olduğunu belirtmektedir. Yanlışı, doğrudan ayırt etmesini bildiği halde bunu seçti. Ama diyor; deli bunu bilmez. Kastı var ama deli bu güce sahip olmadığı için bu nitelikte bir davranışı gerçekleştirdiğini bilmediği için, biz onu cezalandıramıyoruz. Suç var ama biz onu kınayamıyoruz. O yüzden onu mesela bir hastanede tedavi altına alıyoruz. Bir önlem alıyoruz ki tehlikeli olmaktan çıksın; iyileştirmeye çalışıyoruz. Tabii özgürlüğü ortadan kaldırıyoruz ama başka çare yok diyor. Kelsen’in beşeri davranışı amaçsal olarak ortaya atan görüşü bazı sonuçlar ortaya koyuyor; birincisi; iradenin gerçekleşme şekli olan haksızlık şeklini kasıttan ayırdı. Ve haksızlık bilincinin merkezine kusur kavramını yerleştirdi. Buradan bazı sonuçlar çıktı; 1940’lı yıllarda milli korunma kanunu bazı tüketim mallarının kullanılmasını karneye bağladı. Mesela kömür. Bir taraftan savaşa hazırlanıyor, stoklar dolduruluyor. Çünkü un, şeker, kömür vs. lazım. Ama insanlar da tabii ısınacak. Kömürü veriyor devlet, ama verirken diyor ki ihtiyacına göre al. Sen bunu satamazsın, sakın başkasına satma çünkü bu yasak. İhtiyaç için veriyorum, ticaret için vermiyorum diyor. Yabancı uyruklu bir kadın, kendine verilen kömürü birine satmış. Kadının yakasına yapıştılar. Kadına bunun suç olduğu söylendi ve kadın da şaşırdı. Mahkumiyet kararı verildi ve Yargıtay da bozdu. Bilmesi imkansız ve bu yüzden bozdu. Bu kararın gerekçesi, yazılı kuraldaki (yasa bilmemek mazeret değildir) maddesine karşı. Kelsen, bunu çok önemli bir kavram değiştirerek uyguladı. Bu hatadan kaçınmak mümkün değildir. Kaçınılmaz yanılgı kavramı oradan çıktı. Kaçınılmaz bir yanılgı söz konusuysa ve yargı bunu fark ederse, artık onu cezalandıramazsınız dedi. Kaçınılmaz yanılgı kavramı, Kelsen’in en azından temellendirdiği bir kavramdır. Bugün bu kavram TCK 30. maddede bulunmaktadır. Tabii böyle bir kavram olunca, yargıtayın ve hakimlerin önü açıldı. Yasada hüküm var, yasayı bilmemek mazeret değil. Bu nasıl aşılacak? İşte bu kavram, yani kaçınılmaz yanılgı kavramı (üstesinden gelinemez, yenilemez kavram şeklinde de söyleyenler vardır örn. Fransızlar). Böylece, dikkat ederseniz çok önemli kavramlardan birisi ceza hukukuna, oradan da ceza yasalarına yerleşmiş oldu. Birlikte suç işleyenler, yani müşterek failler ancak kasıtlı suçları işleyebilirler. Çünkü hepsi aynı suçu işleyecek. Yani kasıt kavramı oraya girdi, onun dışında azmettirme (Ahmet, Mehmet’e diyor ki git Hasan’ı öldür. Sen cezaevindeyken seni ve aileni besleyeceğim diyor. Suç tipinde ne diyor? Tck 81. maddede bundan bahsediyor. İşte biz azmettireni cezalandırmak için iştirak hükümlerine başvururuz). Hukuka aykırılığın bazı –ileride göreceğimiz- kişisel haksızlık unsurları üzerinde durdu. En önemlisi de taksir kavramını açıklamaya çalıştı. Araba kullanırken Ahmet’in bir amacı var, yakın amacı nedir arabayı kullanmak, uzak amacı ise evine gitmek, ama hiç bu amacın içinde olan bir olay oluyor. Özensiz davrandığı için birine çarpıyor. Ama burada amaç vardır, yok değil. Bu şekilde açıklamaya çalıştı. Şimdi, tabii bu çok çığır açıcı olarak kabul edildi. Kusur kavramını, taksir kavramını berraklaştırmaya çalıştı. Ancak tabii, bazıları buna karşı; hayır dediler. Kelsen’in bir örneği vardır; Adam karısını öldürmeyi düşünüyor evde, silahını temizlerken silah ateş alıyor. Gerçekten karısını öldürüyor silahla. Burada, silah temizlerken özensiz davranmıştır. Çünkü temizleme amacı var. O kadar. Suç amaçsız değildir. Amacı var ama onu temizlerken eşini öldürdü. Çünkü özensiz, taksirli davrandığı için. Bazıları bunları doyurucu bulmadığı için reddetti ama şunu söylemek gerekir; bir ölçüde haksız davrananı açıklaması, kusur kavramını bugünkü manada tam anlamıyla yörüngesine oturtması çok büyük bir başarı oldu. Tabii, bir insanın bir davranışı yaparken amaçsız olduğu düşünülemez. Böylece sonuç olarak dedi ki; birinci öge tipik uygunluktur. Nesnel alt ögesi; Davranış-sonuç-nedensellik bağı. Öznel alt ögesi; kasıt ya da taksir. Bunun yanında öznel nitelikte bazı normatif ögeler olabilir; mesela biraz önceki hırsızlık örneğinde olduğu gibi faydalanma amacı gibi. İkinci öge dediği hukuka aykırılık. Bu öge, bütün hukuk düzenine bakarak değerlendirilecek. Eğer hukuk dallarından birinde o davranışı hukuka uygun kılan bir normatif düzenleme var ise hukuka aykırılık ortadan kalkar. Artık o, hukuka uygun bir eylemdir. Hukuk düzenine uygun bir eylem olduğu için, ne suçtur ne de haksız fiildir. Yani kişi tazminat davası açamaz. Bir insan, hukuk düzeni içerisinde suç işlerse tazminat davası açılamaz. Hukuk da onu beraat ettirecek. Çünkü suç, hukuk açısından yok diyor. Maddi açıdan bir eylem var ama hukuka uygun görüyor; bitti. Üçüncü öge de; kusurluluk üzerinde durdu ve kusurluluğu sadece normatif açıdan ele aldı. Dedi ki; bir insanın kusur yeteneği olacak, haksızlık bilinciyle hareket edecek, özür nedenleri olmayacak.