KURUCU İKTİDAR – KURULU İKTİDAR AYRIMI
Devletin üstün buyurma gücünün örgütlenmiş bir biçimde görünümünü ifade eden iktidar, yerine getirdiği işlevin türüne göre, kurucu iktidar ve kurulu iktidar olmak üzere ikiye ayrılabilir.
KURUCU İKTİDAR
Anayasa yapan veya anayasada değişikliğe giden iktidar kurucu iktidardır. Çünkü bilindiği gibi, anayasa kuralları devletin TEMEL KURULUŞUNU ve kişilerin TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİNİ belirlemektedir. Bu durumda devletin temel kuruluşu ilk kez, ya da yeniden belirleyen, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini yine ilk kez veya yeniden düzenleyen iktidar, bir KURMA (to constitute), uğraşı içindedir. Bu nedenle de ona KURUCU iktidar denilmektedir.
Kurucu iktidar da kendi içinde, asli (=birincil) kurucu iktidar ve tali (=türevsel=ikincil) kurucu iktidar olarak ikiye ayrılmaktadır.
- a) Asli Kurucu İktidar
Bir anayasa yapımı sırasında, kendisini bağlayan hiç bir hukuk kuralının bulunmadığı kurucu iktidar asli kurucu iktidardır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asli kurucu iktidarı bağlayan hiç bir kuralın değil, HUKUK KURALININ bulunmadığı dememizdir. Yoksa asli kurucu iktidarı da hukuk kuralı dışında bağlayan, tarihsel, ekonomik, siyasal gibi başka bazı nedenler olabilir. Bu tanımda önemli olan, kurucu iktidarı bağlayan bir hukuk kuralının bulunup bulunmamasıdır.
Asli kurucu iktidar her zaman karşımıza çıkabilen bir iktidar türü değildir. Böyle bir durumla, i- yeni bir devlet kurulduğunda (1787 ABD), ii- bir devlette daha önce yazılı bir anayasa yokken, ilk kez yazılı anayasaya geçildiğinde (1876 Osmanlı İmparatorluğu) ve iii- başarılı bir ihtilal veya darbe sonucu mevcut iktidara son verilip, yeni bir anayasa yapımına geçildiğinde (27 Mayıs 1960 sonrası 1961 Anayasasının, 12 Eylül 1980 sonrası 1982 Anayasasının yapımı), karşılaşılabilir. Bunlardan en tartışmalı olanı “iii” te verilen örnektir. Gerçekten, ilk evrelerinde fiilî (de facto) bir özellik taşıyan bu iktidar türünün, başarı olup olmadığının objektif ölçülerinin belirlenmesi çok güçtür. Eğer, bu tür bir girişimin zorla devirmek istediği kurulu iktidar harekete geçer de, girişime kalkışanları devre dışı bırakabilirse, ortada bir kurucu iktidardan değil, anayasal düzeni zorla değiştirmeye kalkışan suçlulardan söz edilebilir ve bu kişiler, 22 Şubat 1962 ve 21 Mayıs 1963 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimlerinde olduğu gibi, ilgili yasalar uyarınca cezalandırılırlar. Günümüzde, 12 Eylül 1980 müdahalesini gerçekleştirenlerden hayatta kalanlar hakkında açılan dava da, bu asli kurucu iktidar türünün ne kadar kırılgan olduğunu göstermektedir.
Siyasal tarihimizde bir başka asli kurucu iktidar örneği oluşturup oluşturmadığı açısından 1921 Anayasasının ve 1924 Anayasasının yapımı da değerlendirilmelidir. Erzurum ve Sivas Kongreleri sonrasında, 23 Nisan 1920 tarihinde Ankara’da olağanüstü yetkilerle toplanan Büyük Millet Meclisi, yürüyen Kurtuluş Savaşı içinde, 1921 yılında bir Anayasa da (Teşkilâtı Esasiye Kanunu) yapmıştır. Esasında, bu metin tam bir anayasa olarak görülemez. Herşeyden önce, Osmanlı İmparatorluğu devam etmektedir ve onun bir Anayasası vardır. O tarihte henüz Osmanlı İmparatorluğu son bulmadığı için, sözü edilen 1921 Anayasasının yapımı sırasında bir anayasada yer alması gereken tüm konulara yer verilmemişti. Gerçekten, sözü geçen 1921 Anayasasında temel hak ve özgürlükler bulunmadığı gibi, devletin temel kuruluşundan da sadece “yasama” ve “yürütme” düzenlenmiş, “yargı”ya ilişkin bir hüküm yer almamıştı. Bu Anayasada, yasama ve yargıya ilişkin hükümler dışında, il, ilçe, bucak yönetimlerine ilişkin bazı düzenlemeler bulunuyorduysa da, o günün olağanüstü koşulları içinde, bu hükümlerin uygulanabilme imkânı olmamıştı. Zaten, bu Anayasa, 23 asıl, 1 de ayrıksı madde (madde-i münferide) olmak üzere toplam 24 maddeden ibaretti. Geçici bir döneme yönelik düzenleme olduğunu dikkate aldığımızda, bana göre bu Anayasanın yapımını tam bir kurucu iktidar faaliyeti olarak görebilmek mümkün değildir. Buna karşılık, Kurtuluş Savaşının 30 Ağustos 1922 tarihinde başarı ile sonuçlanmasını izleyen dönemde, 30 Ekim 1922 tarihinde Osmanlı İmparatorluğunun son bulduğunu ve TBMM Hükûmetinin kurulduğunu ilân eden TBMM Genel Kurul Kararı ve hemen ardından 1–2 Kasım 1922 tarihinde, egemenliğin temsilcisinin TBMM’nin olduğuna ilişkin TBMM Genel Kurul kararını, 1 Nisan 1923 tarihinde TBMM’nin seçimlerinin yenilenmesi kararı izlemiştir. Bu karar sonrasında gidilen yeni seçimlerle oluşan 2. Büyük Millet Meclisinin, 1921 Anayasasında 29 Ekim 1923 tarihinde yaptığı değişiklikle, Cumhuriyeti ilân etmesi bir kurucu iktidar faaliyeti olarak görülebilir. 1921 Anayasası yumuşak bir anayasa olduğu, yani değiştirilmesinde izlenecek yöntem açısından sıradan kanunlara göre herhangi bir zorlaştırıcı hüküm içermediği için, bu değişikliği gerçekleştirirken TBMM’yi bağlayan hiç bir kural bulunmadığından, bir diğer deyişle, TBMM, yapmak istediği değişikliği istediği gibi gerçekleştirebileceği için bir asli kurucu iktidar olarak değerlendirilebilir. Aynı şey, hemen ertesi yıl, 2. TBMM’nin 1924 Anayasasını hazırlaması sırasında da söz konusudur. Ancak, TBMM, 1924 Anayasasını yapmaya kalkıştığında bir ön karar almış ve yeni Anayasa hükümlerinin hazır bulunan üyelerin 2/3 çoğunluğu ile görüşülüp kabul edilebileceğini hükme bağlamış; bir diğer deyişle, TBMM, 1924 Anayasasının yapımında kendi kendini sınırlandırmıştır. TBMM’nin kendisinin koyduğu bu sınırlayıcı hüküm dışında, onu bağlayıcı hiçbir hukuk kuralı bulunmadığı için, 1924 Anayasasını yapan 2. TBMM’yi de bir asli kurucu iktidar olarak değerlendirmek gerektiğini düşünüyorum.
- b) Tali (= ikincil = türevsel) kurucu iktidar
Eğer bir anayasanın yapılması veya anayasada bir değişikliğin gerçekleştirilmesi sırasında, bu değişikliği yapmakta olan kurucu iktidarı bağlayan bir takım hukuk kuralları varsa; örneğin, kurucu iktidar, anayasa değişikliğine gittiğinde, o anayasada değiştirilmesi yasaklanmış bazı hükümlere dokunamıyorsa veya değişikliği ancak değiştirmekte olduğu anayasanın değişiklikte izlenmesi gereken bir takım zorlaştırıcı kurallara uyarak yapabiliyorsa, bu durumda bir tali (=ikincil, =türevsel) kurucu iktidardan söz edilebilir. Aynı yönde olmak üzere, bu söylenenleri bir başka biçimde ifade ettiğimizde, eğer bir kurucu iktidar, anayasa değişikliğini, değiştirmekte olduğu anayasada mevcut kurallar doğrultusunda yapabiliyorsa, ya da daha doğru bir anlatımla, değişikliği ancak bu kuralları gözeterek yapmak zorundaysa, bu kurucu iktidara, tali (=ikincil, =türevsel) kurucu iktidar denir.
Asli kurucu iktidar, bir anayasanın tümünü değiştirirken; tali (=türevsel) kurucu iktidar anayasada sadece bazı maddelerde, yani sınırlı sayıda bir değişiklik gerçekleştirebilir yönünde bir görüşe katılmak bizce mümkün değildir. Çünkü, bir anayasanın, o anayasada değiştirilmesi yasaklanmış kurallar yoksa, tümünün bile değiştirilmesi, eğer bu değişiklik anayasada yer alan değiştirme yöntemi çerçevesinde, o yöntem için öngörülen kurallar uyarınca, o kurallar izlenerek yapılıyorsa, yine bir tali (=türevsel) kurucu iktidarın varlığı söz konusudur; çünkü, kurucu iktidarı, değişiklik sürecinde bağlayan bazı hükümler bulunmaktadır. Günümüzde hemen tüm yazılı anayasaların değiştirilmesinde izlenmesi gereken ve sıradan kanunlara göre daha zor bir süreci gerektiren kurallar bulunmaktadır ki, bu durum yukarıda incelediğimiz gibi karşımıza katı anayasa kavramını çıkarır.
KURULU İKTİDAR
Anayasanın belirlediği yapı içinde, yetkileri yine anayasa ile tanınmış ve sınırlandırılmış organlardan oluşan ve hergün karşı karşıya kaldığımız devlet kudretini sergileyen iktidar, kurulu iktidardır. Bu doğrultuda, kurulu iktidarda, herşeyden önce devletin varlık nedeni uyarınca, kamu düzeninin sağlanması ve bunun adaleti sağlayan bir düzen olması için, genel, kişilik dışı, objektif, soyut ve bir kez kullanılmakla tükenmeyen nitelik taşıyan bazı kurallarla, bir takım yasaklar konulacak veya tam aksine kişilerden bazı şeylerin yapılması istenecek onlara bir takım yükümlülükler getirilecektir. Yani bir takım kanunlar yapılacaktır. Kurulu iktidarın bu işlevine “yasama işlevi” denir ve bu işlevi yerine getiren devlet organı da, “yasama organı”dır. Yapılmış kanunların yürütülmesi, kurulu iktidarın bir başka işlevidir ve bunu yerine getirecek olan organ da yürütme organıdır. Nihayet, kanunların yürütülmesinde ortaya çıkan bir takım çekişmelerin de çözümlenmesi gerekmektedir. İşte kanunların uygulanmasında ortaya çıkan bu çekişmelerin gözlenip, kesin bir biçimde çözümlenmesi işlevi, devletin yargı fonksiyonunu oluşturur ve bu fonksiyonu yerine getirecek olan organ, yargı organıdır. Kurulu iktidarda bütün bu işlevler Anayasa kuralları çerçevesinde yerine getirilmektedir.
