Borçlar Hukuku Ders Notları / 8 Aralık 2016

Esaslı hata, hile ve ikrahın yaptırımları; BK 39’a göre sözleşme geçersiz. Sözleşmenin geçersizliği nasıl bir geçersizlik? Üç türlü geçersizlik söz konusu;

• Tek taraflı bağlamazlık (artık yok)
• Düzelebilir hükümsüzlük
• Bozulabilir geçersizlik

Tek taraflı bağlamazlık görüşü, eski BK zamanında, eski BK 31. Maddesindeki bir ifadeden harekete geçer. Yeni kanunda tek taraflı bağlamazlık yeni kanunda yaptırımını kaybetmiştir.

Düzelebilir hükümsüzlük; sözleşme yapıldığı anda hata, hile, ikrah nedeniyle geçersiz. Fakat bu geçersizliğin düzelebilmesi mümkün.

Bozulabilir geçersizlik; sözleşme geçerli fakat bunu iptal etmek mümkün.

Bizim kanunumuz düzelebilir hükümsüzlüğü esas almıştır. Alman Hukukuna baktığımız zaman ise; Alman hukuku, sözleşme geçerli ancak iptal ile hükümden düşürülebiliyor.

Türk hukukunda esas itibariyle sözleşme hükümsüz, ancak bunun düzelebilmesi mümkün.

Hakim görüş bu olmakla beraber, asıl akılcı, asıl rasyonel olan alman hukukunun da benimsediği gibi sözleşmenin ilk kurulduğu anda geçerli olması, fakat hata, hile, ikrah ile bunun hükümsüz kılınabilmesi. Bu görüşlerin etkisi ne? Sakat olan işlemin nasıl düzelebileceği konusunu yanıtlamak için bunların üzerinde duruyoruz. Bizim hukukumuzda düzelebilir hükümsüzlük görüşü kabul ediliyor. Bu ne demektir? Esasında, sanki sözleşme hata, hile, ikraha rağmen geçerli bir şekilde doğuyor fakat hata, hile ve ikraha maruz kalan kişi sözleşmeyi iptal edebiliyor. Sözleşme geçersiz bir şekilde doğmuşsa, bunun iyileştirilebilmesi, verilecek bir icazet ile olur. Hataya, hileye, ikraha maruz kalmış kişi icazet vermek suretiyle, sözleşmeyi düzgün bir hale getirebilecek. İcazet, esas itibariyle kanunun 39. maddesine göre şu şekilde gerçekleştiriliyor; Esaslı hataya, hileye veya tehdide maruz kalmış taraf, bunu öğrendikten itibaren 1 yıl içerisinde sözleşmeyi iptal ettiğini beyan etmez veya verdiğini istirdat etmeksizin geçirirse, 1 yılın sona ermesiyle beraber işlem geçerli hale gelir (onanmış olur). Demek ki hata, hile, ikrah öğrenildikten sonra 1 yıl içerisinde sözleşmeyi onadığını belirtmezse veyahut da verdiğini istirdat etmezse o taktirde işlem geçerli hale gelir. 1 yıllık süre içinde onama irade beyanında bulunulması gerek. Onamıyorum demesi gerek. Bu iptal beyanı, tek taraflı bozucu yenilik doğurucu bir haktır. Bu hakkın bir yıl içerisinde kullanılması gerekir. Türk hukukunda uygulanan müeyyidenin biraz kötü olduğunu görüyoruz. Çünkü bizim hukukumuza göre; bizde geçerli olan, esas itibariyle düzelebilir hükümsüzlüktür. Sözleşme geçersiz meydana  gelmiştir, sonradan verilecek bir icazetle geçerli hale gelebilir anlamına geliyor. Alman hukuku, sözleşmenin yapıldığı anda geçerli olduğunu kabul ediyor, ancak onu iptal edebilmek yetkisini tanıyor. Biz zaten sözleşme geçersiz doğmuştur diyoruz, ancak sonradan onama verilebilir diyoruz.

Acaba bir üst sınır getirilebilir mi? Bu durumlarda genel olarak söz konusu olan 10 yıllık üst sınırın uygulanmasını önermiştir. Buna karşılık, ikinci bir görüş hata hile ikrah hallerini birbirinden ayırmaktır. Hatanın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılamayacağını söylemiştir (5 sene?). Hile, ikrahta ise bir sınır getirmemiştir, on sene sonra, yirmi sene sonra da olsa kişi iptal edebilme imkanına sahiptir.

Sadece sözleşmenin geçersizliği değil, tazminat yaptırımı da söz konusu mudur? Esaslı hata halinde bir düzenleme üzerinde durmamız gerek. Esaslı hataya düşen taraf kusurlu ise diğer tarafa bir tazminat ödemek zorundadır. Bu tazminatın hukuki dayanağı culpa in contrahendo’dur. Çünkü, sözleşme hükümsüz bir sözleşme; o döneme ilişkin. Burada, kural olarak olumsuz zarar karşılanacaktır. Menfi zarar ödenecektir. Olumsuz zarar şunları içerir; Sözleşmenin meydana gelmesi nedeniyle yapılan masrafları. Ayrıca bu sözleşmenin (geçersiz sözleşmenin) yapılması nedeniyle kaçırılmış bir fırsat varsa o fırsatın kaçırılması. Kanun, 35. maddesinde hakkaniyet gerektiriyorsa, olumlu zararın dahi istenebileceğini söylüyor.

BK 35; “Yanılan, yanılmasında kusurlu ise, sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Ancak, diğer taraf yanılmayı biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, tazminat istenemez. Hâkim, hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda, ifadan beklenen yararı aşmamak kaydıyla, daha fazla tazminata hükmedebilir.” Kural olarak, sözleşmenin hükümsüzlüğü halinde olumsuz zararı ödüyoruz. Fakat hakkaniyet gerektirdiği taktirde, bu zararın müspet zararı (olumlu zararı) içermesini kanun öngörüyor.

Hile ve tehditte bulunan tazminat ödemek zorundadır. İki hukuki dayanağı vardır;

• Culpa in contrahendo
• Haksız fiil

BK 39. maddenin ikinci fıkrası; icazet verilse bile sözleşmeye, tazminat talebinin ortadan kalkmayacağını öngörüyor. Bu, hileye veya tehdite maruz kalmış bir kişiyi korumak amacına yönelik bir hüküm. Bir kişi, bir ev kiralamak istiyor; evin mesken sıkıntısı da var. Gayet kötü olan bir ev, bu kişiye iyi bir şekle sokularak tamamen aldatılarak bir sözleşme yapılıyor (kira sözleşmesi). Kişi durumu fark ettiği zaman sözleşmeyi hile nedeniyle sona erdirebilmek imkanına sahip. Ancak sona erdirdiği taktirde başka bir ev bulma ihtimali az olduğu için o evde otursa bile (icazet verse bile), uğramış olduğu zararı isteme hakkına sahiptir.

Tehditte fedakarlığın denkleştirilmesi

BK 72/3; “Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcu ifadan kaçınabilir.” Esasında bu hüküm, hile veya tehdit sonrası bir alacak hakkının doğması ile ilgilidir. Hile ve tehdit ile bir sözleşme yapmış olan taraf bir alacak hakkı elde etmişse, bunun iptali mümkün fakat 1 yıllık bir süre içerisinde yapabilecek. O 1 yıllık süreyi kaçırdığı taktirde artık iptal imkanı ortadan kalkar ve karşı taraf bir alacak hakkı elde eder. Ona karşı kanun, süresiz bir defi hakkı tanır. 1 yıllık süreyi kaçırmış olsa bile hile defini veya tehdit defini ileri sürme hakkına sahiptir.

Sözleşme Serbestisi

Bizim hukukumuzun temel kurumu sözleşme serbestisidir. Sözleşme serbestisi ne demektir? BK’ya göre sözleşme serbestisi; kişinin dilediği kişiyle, dilediği sözleşmeyi yapabilme serbestisidir. Esasında, sözleşme serbestisi büyük ölçüde iradenin özerkliğinden hareket eder. Bu ne demektir? (Bir sözleşme yapıldığı zaman, bunun iki temel sonucu söz konusudur; 1- bağlılık doğar (pacta sund servanda) 2- bir borç ilişkisi meydana gelir. Niye kişi bağlanmıştır? Taraflar arasında meydana gelen borç ilişkisinin hükümleri nedir? Niye bağlandığı sorgulandığı zaman; bağlanma iradeden kaynaklanıyor; özgür iradeden kaynaklanıyor. Neden iradenin özerk olmasından söz ediyoruz; nedir iradenin özerk olması? Her insan kendisini biçimlendirmek özgürlüğüne sahiptir. İnsanın kendini biçimlendirebilmek özerkliğinin iki türlü kaynağı söz konusudur; ya kaynak bizzat insan olmaktan kaynaklanır, veya kanundan kaynaklanır. Kanundan kaynaklanır dersek pozitivist bir düşünce içerisinde hareket etmiş oluruz. Bireye tanınmış özgürlük, kişinin karşı tarafla kuracağı ilişkileri de o kişinin belirlemesi gerektiği sonucuna götürür. İki kişinin arasındaki ilişki de bir düzeni ifade eder. Düzen de karşılıklı ilişkide bulunan tarafların hak ve sorumluluklarını anlatır. Borç ilişkisi, taraflar arasında meydana gelecek bir düzeni meydana getirir. Bu düzeni kim sağlayacak? Akit serbestisi. O düzeni biz kendimiz öngörürüz, böylece akit serbestisi meydana gelir. Düzenin hükümlerinin önceden belirlenmiş olması hukuki güvenilirlik açısından çok faydalı. Bu tekdüzelik esasında kategori, adaleti gerçekleştirmemizde yararlıdır ama hakkaniyeti gerçekleştirmek açısından faydalı değildir. Çünkü hakkaniyet, her olayın ayrı olarak kendi düzeni içinde ele alınmasını gerektirir. Herkes için geçerli olacak bir düzen getirildiğinde eşite eşit işlem yapmış olursunuz, bu adalette eşitliği sağlar fakat biçimsel eşitliği sağlar. Ama bizim beklediğimiz, somut olayın içerisinde göz önüne alınacak bir hakkaniyet anlayışıdır. Bu dağıtıcı adalettir. Hakkaniyeti gerçekleştirebilmek için o halde, önceden belirlenmiş bir düzen değil, tarafların serbestçe düzenlemesini yapabilecekleri bir düzen olmalıdır, bu da akit serbestisidir. Tarafların özgür iradeleriyle aralarındaki ilişkiyi belirleyebilmesine akit serbestisi adını veriyoruz.) Taraflar, kendi iradeleriyle bağlılık altına girdikleri bir düzende, o düzenin hangi hükümlerle düzenleneceğini kendileri belirleme serbestisine sahiptirler. Sözleşme özgürlüğü, iki olan bir özgürlüktür; kişinin kendi özgürlüğünü ifade eder, bir yandan da ekonomik anlamda özgürlüğünü ifade eder. Ve bu da bizi serbest piyasa ekonomisine götürür. Serbest piyasa ekonomisi içerisinde kişiler özgürce hareket ederler. Demek ki akit serbestisi, her şeyden önce taraflar arasındaki ilişkilerde düzeni kişilere bırakan bir yetkidir. Fransız medeni kanunu, taraflar arasındaki sözleşme kanun hükmündedir der. Taraflar bunu serbestçe belirlerler. 18. yy liberal düşüncelerinde (Adam Smith) kişilerin daima kendi düşüncelerine göre hareket ettiklerini, en iyisini tarafların kendilerinin belirleyeceğini, sözleşmeye müdahale edilmemesi gerektiği düşüncesi ortaya çıkmıştır. İnsanlar özgür, özgür oldukları için kendi ilişkilerini en iyi şekilde düzenlerler. Devlet buna müdahale etmemelidir. Böylece mutlak bir akit serbestisi karşımıza çıkar. Fransız medeni kanununa baktığımızda akitlere ilişkin (akit tiplerine ilişkin) düzenlemeler çok az, çünkü Fransız medeni kanununun kabulü ilişkiyi tarafların düzenleyeceğini öngörmüştür. Bu serbesti, kontrollü bir serbesti olmadığı için umut edilen sonucu meydana getirmemiştir. Toplumda, insanlar arasında mevcut bir takım eşitsizlikler var. İki açıdan baktığımızda insanların ekonomik, doğal yapıları (zekaları vs.), entelektüel açıdan birbirine eşit olmadığını görüyoruz. Bundan dolayı güçlü olan güçsüze kendi isteklerini kabul ettirebilmek konusunda avantajlıdırlar. Sanayi devrimine öncülük eden İngiltere’de 12,13 yaşında çocuklar bir sözleşme imzalatılarak madenlerde çalıştırılmıştır. Eleştiriler sonucunda, ilişkilere dışarıdan müdahaleler başlamıştır. Birincisi, ekonomik açıdan zayıf olanın yanında yer almaya başlamış kanun. Onları koruyucu hükümler getirmeye başlamış. Bazı hallerde doğrudan doğruya müdahale etmiş (mesela kira sözleşmelerinde kiracıyı koruyucu). Günümüzde, koruma bu sefer tüketicilere yönelmiştir. Yani, sınırlar gelmeye başlamış. Neden dolayı? İşin gerçeğinden dolayı gelmeye başlamış. Müdahale edilmediği taktirde çok büyük haksızlıkların ortaya çıktığı görüldüğü için gelmeye başlamış. Böylece akit serbestisinin sınırları ortaya çıkmış. Sadece akit serbestisini sınırlamakla kalmamışlar, sözleşmesel görüşmelerde taraflar arasındaki eşitsizliklerin gerek mal varlığı, gerek entelektüel açıdan eşitsizliklerin yarattığı haksızlıkları engellemek için devlet, güçsüzün yanında yer almak için ortaya çıkmış. Devlet, idareci bir havaya girmiş ve genel işlem koşulları dediğimiz koşulları ortaya koymuş. Genel işlem koşulları esasında eşit olmayan taraflar arasındaki haksızlıkları gidermeye yönelik tedbirlerdir. Bu tedbirler, akit serbestisi görüşmeleri sırasında tarafların nelere dikkat etmeleri konusuna dikkati çekiyor. Açıklık, berraklık getirmeye çalışıyor. Çağımızın en önemli hususu, tüketicinin en çok korunması gereken nokta bilgisizliktir. Bilgilendirme, şeffaflığı sağlayan bir şeydir.

Akit serbestisinde de önemli olan tarafların kendi aralarında yapacakları işlemde bilgi sahibi olmalıdır. BK 26; “- Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” Başka serbestiler de var; ilk başta, bir sözleşmeyi yapıp yapmama konusunda serbesti vardır. Bunu takiben, bir sözleşmeyi istediği bir kişiyle yapma özgürlüğü vardır. Sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü vardır. Sözleşmenin tipini belirleme özgürlüğü vardır (tip serbestisi, içerik serbestisi). Nihayet, sözleşmeyi değiştirme serbestisi vardır. Sözleşmeyi sona erdirme serbestisi vardır. İçerikte, tipte, karşı tarafı seçme serbestisine getirilmiş sözleşme özgürlüğü sınırlamaları vardır. Getirilen bütün bu sınırlamalar, gerçekten bir akit serbestisi var mı sorusunu gündeme getiriyor. O kadar çok sınırlaması var ki. Sınırlamalar adeta kuralın yerine geçiyor. Karşı tarafı seçme serbestisi, günümüzde fevkalade sınırlı. O derece sınırlı ki, akit yapma zorunlulukları gündemde. En çarpıcı örneği; tüketicinin korunması hakkındaki kanun. Anılan kanuna göre, teşhir ettiği bir malı satmaktan veya bir hizmeti yerine getirmekten kaçınamaz. Tüketiciyi korumak üzerine getirilmiş bir hüküm; mecbur satacak. Haklı bir nedeni olmaksızın bundan kaçınamaz. Bu sınırlar, demek ki sözleşme serbestisine bir takım sınırlar getirmiş. Bu sınırlar nelerdir? BK 27; “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.”

Esasında, hukuka aykırılık kural olarak emredici hükümlere, kanunun yasaklayıcı hükümlerine, kamu düzenine ve kişilik haklarına ilişkin bir sınırlandırmadır. Emredici hükümlere aykırılık; esasında ya iki taraflıdır ya da tek taraflıdır. (emredici olmayan kuralları akit serbestisi içerisinde taraflar değiştirebilirler). Bazıları için emredici, bazıları için emredici olmayan kurallar da vardır; nısbi emredici kurallar. Mesela, işçilik hakları işçi aleyhine değiştilemez ama işçi lehine değiştirilebilir. Bu nısbi emredici kurallara örnektir. Ve bunun en önemli örnekleri karşımıza, hizmet aktinde çıkar. Yasaklayıcı kurallara aykırılık; bunlar esasında emredici olup, aksine hareket edilebilen kurallardır. Örnek vermek gerekirse; Türkiye’de bir hafta sonu kanunu vardır, ama AVM’ler açıktır. Noterlerin kefil olması yasaktır, ama noter kefil olursa kefaleti geçerlidir. Demek ki, bu tür kurallar gerçekte aksine davranılması halinde hükümsüzlük çağrıştırmayan, yalnızca engelleyen kurallardır. Ama engel bir defa aşılırsa, yapılan işlem geçerlidir. Mesela, kaçak işçiler var (izni olmadan çalışan işçi). Ona ilişkin olan düzenleme mutlak emredici bir hüküm olsaydı, çalışacaktı ama yaptığı iş aykırı olduğu için ücretini isteyemeyecekti. Kaçak işçi çalıştıramazsınız, ama çalıştırırsanız ücreti ödemek zorundasınız. Nerede bir düzen hükmü var, nerede tam hükümsüzlük çağrıştıran bir hüküm var, o hükmün anlamından hareketle anlaşılacaktır. Kamu düzeni, kamu düzeninin üzerine kurulu temel ilkeler vardır. Anayasaya baktığımız zaman özgürlük, laiklik… Tüm bunlar bizim toplumumuzun hukuki düzenimizin temelini teşkil eden, o düzeni ayakta tutan ilkelerdir. Bir tanesi çekildiğinde toplum çöker. Bu gibi ilkelerin tamamına kamu düzeni adını veriyoruz. Ve bu anlamda kamu düzeninin işler halde kurulmuş olması, toplumun geleceği açısından fevkalade önemlidir. Kişilik haklarına aykırılık, hukuka aykırılık kavramı içerisinde değerlendirilmiştir. Kişilik haklarına aykırılık, sözleşmeyle kişilerin kişi olma niteliklerini ortadan kaldıracak nitelikte sözleşme yapılmasına karşı çıkarız.