Medeni Usul Hukuku 2 Kapsamlı Ders Notu

05.02.2013

MEDENİ USUL HUKUKU-2 DERS NOTLARI

• EDA DAVASI: Birinci dönem konularından en son dava çeşitlerini incelemiştik. Mahkemeden istenen hukuki himayeye göre davaları üçe ayırmıştık: eda, tespit ve inşai davalar. Mahkemeden nasıl bir hukuki himaye istediğimize dair kanundan yer alan bir tasnif mevcuttur; HMK 105 vd. sözü edilen davalar tanımlanmaktadır. Mahkemeden ya bir hakkın ya da hukuki ilişkinin tespitini veya bu tespitin yanında aynı zamanda söz konusu hakkın yerine getirilmesine emrolunmasını ya da kanunun çok sınırlı hallerde tanıdığı açıkça belirlediği durumlarda, hakta yahut hukuki ilişkide mahkeme kararıyla bir değişiklik yapılmasını isteriz; bunlar sırasıyla tespit, eda ve inşai davalardır. HMK 105; eda davası yoluyla mahkemeden davalının bir şeyi vermeye yapmaya veya yapmamaya uymasına hükmedilir. Bu eda davasının önemi özellikle davanın kazanılması durumunda alınacak olan hükmün icra edilip edilememesi hususunda önem taşır. Eda davası kazanılacak olursa, hak yahut hukuki ilişki hem tespit edilmiş olur hem de o hakka riayet edilmesi emrolunur. Ör: bir malın teslim edilmesi, borcun ödenmesi ya da bir şeyi yapmaktan kaçınmaya yönelik tedbirler(haksız rekabet yapmama). Eda emrine rağmen davalı taraf, davada mahkum olmuş taraf emrin gereğini yerine getirmez ise, ilam icraya konularak, hüküm icra olunur. İlamlı icrada, zorla yerine getirmenin nasıl olacağı ilamın içeriğine göre ayrı ayrı olacaktır, buna dair hükümler İİKda mevcuttur. Eda davasının kabulü halinde verilen hüküm icraya elverişlidir. Eda davası eğer reddedilirse bu hüküm bir tespit hükmüdür; yani söz konusu hakkın veya hukuki ilişkinin mevcut olmadığını ya da henüz talep edilebilir olmadığını ifade etmektedir. Henüz o edimin ifası talep edilebilir hale gelmemiştir. Tespit hükümleri ilamlı icranın konusunu oluşturmazlar. Ancak ilamsız icra para borcuna ilişkin ise İİK68 itirazın kaldırılmasına ilişkin durum söz konusudur. Hem eda hükmünde hem de davanın reddine ilişkin tespit hükmünde, yargılama giderlerine dair bir kısım mevcuttur ve bu kısım ilamlı icraya konu olabilecektir.

 

• TESPİT DAVASI: Hakkın ya da hukuki ilişkinin mevcudiyetinin mahkeme tarafından tespiti istenir. Hakkın yahut hukuki ilişkinin mevcudiyetinin tespiti müspet, mevcut olmamasının tespit istemi menfi tespit davasıdır. HMK 106 tespit davalarını düzenler; eski kanunda bir düzenleme yoktur. TESPİT DAVASININ KENDİSİYLE KARIŞTIRILMAMASI GEREKEN MÜESSESE HMK 400 VD: DELİL TESPİTİ. Delil tespiti belli bir vakıanın bir hayat olayının mevcut olup olmadığının kanuna bağlı delillerde bağlı olarak tespitine çalışılır. Kiracı kiralananı tahliye ederken, kiralanana hasar vermiştir, verilen zararın miktarının belirlenmesi doğrudan doğruya hakla ya da o hakkın talep edilebilmesi ile ilgili değildir. Ortada bir vakıa tespiti istemi vardır ve bu bilirkişi ya da keşif yollarıyla gerçekleşebilecektir. Burada bir hakkın ileri sürülmesi, hukuki ilişkinin tespit edilmesi söz konusu değildir. Bu durum özellikle dava açılmasına bağlı olarak ortaya çıkan sonuçlar bakımından çok önemlidir. Tespit davası açılması ile, bir davanın açılması için doğan ortalama tüm sonuçlar yine doğacaktır(örnek: zamanaşımı) Tespit davası için kanunda özel bir fıkra mevcut; HMK 106/2, aslında 114 çerçevesinde incelenen bir hususa ilişkindir, bu da HUKUKİ YARARDIR. Tespit davası açanın hukuken korunmaya değer mevcut ve güncel bir yayarı olmalıdır. Burada bu durumun açıkça zikrolunmasının nedeni, dava kazanılsa bile, tespit hükmü ilamlı icraya konu olamayacağı için, çoğu zaman bu dava kazanılsa bile yeni bir dava olan eda davası açılmak zorunda kalınacağı için burada kural olarak hukuki yararın noksanlığından bahsedilecektir. Her eda davası bünyesinde tespit davasını da bulundurmaktadır. Sadece tespit davası açılmış, eda istenmemişse, büyük olasılıkla daha sonradan yeniden bir eda istenecektir, bu nedenle hukuki yararı dava şartları çerçevesinde tanımlarken, dava söz konusu hakkın korunması bakımından 1)gerekli midir? 2) yeterli midir? Hukuki yararın tespitinde bunların incelenmesi gerekecektir. Tespit davası çoğu zaman hakkın korunması bakımından yeterli olmayacağı için tespit davası bakımından çoğunlukla hukuki yarar yoktur. Bu davayı açan taraf hukuki yararın bulunduğunu ayrıca belirtmelidir; aksi takdirde mahkeme boşu boşuna meşgul edilmiş olur. Kanun ifadesinde “kanunda açıkça belirtilen haller dışında” ibaresi kullanılmıştır. Bazen tespit davasının bir türünün kanunda açıkça düzenlendiği öngörülür. İİK 72/ Menfi tespit davasını bir para alacağına ilişkin olarak düzenlemiştir. Ama tespit davasının konusunu sadece para oluşturmaz. İİK 72de düzenlenen menfi tespit davası sadece para borçlarına ilişkin menfi tespit davasının bir özel düzenlemesidir. Bu nedenle bu davanın açılması için sayılan koşullar yeterlidir ayrıca hukuki yararın ispatına gerek yoktur. Tespit davasının kanunda düzenlenmiş özel görünümleri bakımından hukuki yararın özel olarak ispatına gerek yoktur. HMK 106/3: Maddi vakıalar tek başlarına tespit davasının konuşunu oluşturamazlar; evet çünkü HMK 400 de bunu söylüyor, bu delil tespitinin konusu içine girmektedir.
• İNŞAİ DAVA: Bu davada yeni bir hukuki durum yaratılması veya mevcut hukuki durumun değiştirilmesi/son verilmesi istenir. Yenilik doğuran bir hak olması inşai davadan söz edebilmek için mevcut olmalıdır; İnşai davadan söz edebilmek için yenilik doğuran hakkın dava yoluyla kullanılması gerekir. Örneğin sözleşmeden ya da kanundan doğan fesih hakkı, hukuki ilişkiyi ya da sözleşmeyi tek taraflı irade beyanıyla sona erdirme hakkı, bu yenilik doğuran bir haktır. Kanundan doğabileceği gibi, sözleşmeden de doğabilir( kira sözleşmesindeki fesih ihbar hakkı) Dava dışında yazılı olarak kiralayan bu hakkını kullandı ve sözleşme ilişkisini sona erdirdi, artık taraflar arasında kira ilişkisi mevcut değil; fakat söz konusu hakkın kullanılmasına ilişkin bir uyuşmazlık çıktı(yazılı şekil koşulu yerine getirilmedi) bundan dolayı mahkemeye gidildiğinde bu dava bir inşai dava değildir; çünkü ortada mutlaka mahkeme eliyle kullanılan bir hak mevcut değildir. Bir derneğin feshi için, bir şirketin feshi için, boşanma için, evliliğin butlanı için, ancak dava açılabilir ve bu talepler ancak dava yoluyla ileri sürülebilir bu nedenle, ortada bir inşai dava söz konusudur. İnşai dava eğer kabul edilirse, bu dava sonunda verilen hükme inşai hüküm denir; dava reddedilirse bu bir tespit hükmü olacaktır, inşai hakkın mevcudiyetinin olmadığı ya da kullanılabilmesinin koşullarının henüz tespit edilemeyeceği tespit edilir. Davanın kabulü halinde verilen hüküm, bir hukuki durum inşa ediyor yani hukuki durumda bir değişiklik yapıyor ya da o hukuki durumu ortadan kaldırıyor. Örneğin babalık davası kabul edilmişse, baba ile çocuk arasında bir hukuki durum kurulmuştur, boşanma söz konusu ise, evlilik sona ermiştir. İnşai davanın kabulü halinde maddi hukuk durumu değişir, normalde dava yoluyla maddi hukuk durumu değiştirilmez; tespit edilir ya da talep varsa o maddi hukuk ilişkisinin öngördüğü hakkın ya da borcun yerine getirilmesi emrolunur. Fakat inşai davaların kabulü halinde dava yoluyla maddi hukuku müdahale edilmiş olunur. Bu çok istisnadır ve ancak kanun öngördüğü hallerde mevcuttur. İnşai davalarda verilen hükümlerin icrası açısından bir ayrım yapmak gerekir; dava reddedilirse tespit hükmü icraya konulamaz. Davanın kabulü halinde verilen inşai hükmün icrasına gerek yoktur; çünkü dava sonuçlarını otomatik olarak kendiliğinden doğurur. Örneğin; boşanma davasının sonuçları kendiliğinden ortaya çıkmıştır. Anonim şirket genel kurul kararanın iptaline ilişkin karar verilmiş ise, o kararın iptali için yeniden dava açılması mümkün değildir; bu nedenle inşai hükümlerin herkes açısından sonuç doğurabileceği söylenebilecektir. Eda ya da tespit davaları sadece taraflar arasında kesin hüküm oluşturacaktır. İnşai hüküm ile maddi hukuk değiştiği için, bu karardan hukuki durumu değişen herkes bu karar ile bağlıdır. İnşai davanın önemi esas itibariyle bu noktadır. Hükmolunan yargılama giderleri de ilamlı icra yoluyla icra olunabilir. Hatta bazen inşai hükme bir de eda hükmü de eklenebilir. Boşanmaya ek olarak nafakanın da eklenmesi gibi. Ör: Kira bedelinin tespiti davası dava türlerinden hangisine girer? Bu davada kira ilişkisi yeni kira dönemi için kendiliğinden uzamıştır; ancak yeni dönemde kira miktarının ne olduğu hususunda taraflar anlaşamamışlardır ve bu nedenle bu dava açılmıştır. Kira sözleşmesi kurulduktan sonra belirli süreli de olsa belirsiz süreli de olsa, bu sözleşmeyi sona erdirebilmek için özel bir sebebin olması gerekmektedir. Burada hak yahut hukuki ilişkinin tespiti değil, yeni bir durum yaratılması istenir. Kiracın borcu, kira bedelinin şekilde, zamanda ve miktarda ödemektir; daha çok miktar hususunda bir sorun çıkar. Bu nedenle hakimden, kiracının ödemesi gereken kira bedelinin tespiti istenecektir. Bu edenle kira bedelinin tespiti davaları inşai davalardır; fakat Yargıtay henüz bu konuda RAFET Hocanın etkisiyle bunun tespit davası olduğu görüşündedir.(Kitapta hala bunun tespit davası olduğu yazıyor)
• BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI: HMK 107/ dava dilekçesinin unsurlarından biri de davacının mahkemeden talep ettiği alacağın miktar ya da değerini mahkemeye bildirmesidir. Bu dava aslında bir eda davasıdır; mahkemeden, istenen hukuki himayenin türüne bakıldığında bunun yeni bir dava olmadığı söylenebilecektir. Bu dava, miktarın davanın başında belirlenmediği/belirlenemediği dava türüdür. Oysa ki davacıdan, dava konusu alacağın miktarının belirlenmesi istenir; ancak bazı durumlar da davanın başında alacağın miktarının belirlenmesinin beklenmesi mümkün olmaz. Örneğin; haksız rekabette dava açan taraf davalıdan, haksız rekabete son vermesini istemesi yanında, haksız rekabet yoluyla elde ettiği ve elde etmeyi ihmal ettiği kazançları da kendisine vermesini isteyebilir. Bu durumda davacının dava konusu alacağı bilmesi için, ticari defterlere bakması gerekecektir, bu nedenle bunun davacıdan bilinmesinin beklenmesi çok kolay bir iş değildir. Dolayısıyla davalının kazancının bilinebilmesi mümkün değildir. Alacağın miktarının tam olarak tespiti de mümkün değildir. Alacağın miktarı tam olarak belirlenemediğinde, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak koşuluyla kısmi dava açılması hakkı mevcuttu. Yeni kanun kısmi davayı büyük ölçüde sınırlamıştır; böyle bir durumda talep edeceği alacak miktarını bilebilecek durumda olmayan kişiye bir imkan sağlamak gerekir ki; bu da belirsiz alacak davasıdır. Bu davanın açılabilmesi için aradaki hukuki ilişkinin net olarak belirlenmesi ve asgari bir miktarın da belirtilebilmesi gerekecektir. Dava sırasında alacağın belirli hale gelmesi ile de alacağın miktarının tam olarak mahkemeye bildirilmesi gerekir. Dava sırasında alacağın miktarının tam ve kesin olarak belirlenebilmesi durumu ortaya çıkarsa, davacı bu miktarı tam ve kesin olarak mahkemeye bildirmek ile yükümlüdür. Bu durumda davacı iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın, davanın başında belirttiği miktarı kural olarak artırabilecektir. Dava belirsiz alacak davası ise, ıslah yoluna gerek kalmadan talep artırılabilecektir. HMK 107/3: Kısmi eda davası açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir. Kısmi eda davası aslında tam bir tespit davasıdır. Kısmi tespit davası diye bir şey söz konusu olamaz; ya vardır ya yoktur. Hakkın ya da hukuki ilişkinin biraz tespiti istenemez; bu nedenle kısmi eda davası açıldığı anda bu aynı zamanda tam bir tespit davası haline gelir. Kısmi dava bizim hukukumda sınırlandırıldığı için belirsiz alacak davası yeni dönemde çok fazla ilgi topladı. Ancak bu düzenlemenin biraz aceleye gelmesi haliyle bir takım eksiklikler mevcuttu. Belirsiz alacak davası açılması caiz değil; fakat açılmışsa hakim ne yapacak? İkincisi alacak miktarı belirlenebildiği hale geldiği anda talebini tam olarak belirlemiyorsa ne yapılacak? Hakim ilk belirtilen miktarı mı kabul edecek, yoksa resen mi gözetecek yoksa dava red mi edilecek? Bu sorular hakkında kanunda düzenleme mevcut değil. İlk soru bakımından kabul edilen görüş, tıpkı tespit davasında olduğu gibi hukuki yarar yoksa davanın reddedileceğidir. Bu durumda dava usulden reddedilecektir; buna bağlı olarak belirsiz alacak davasının açılması caiz olamadığı halde dava açıldıysa, hukuki yarar noksanlığından bahsedilebilecektir. İkinci noksanlık açısından, miktarın artırılmaması halinde, aslında talep edilen miktar hususunda karar verilebilmelidir. Bu miktarın harcı da yatırıldığı için, taleple bağlılık ilkesi gereğince, hakim talepten fazlasına ya da başkasına da karar veremeyeceğine göre hakimin telaffuz edilemeyen miktar için karar vermesi beklenememelidir; fakat bu görüşün uygulamada pek benimsenmediği, burada da ağırlıklı olarak hukuki yarar noksanlığından davanın reddedilmesi kabul edilmiştir. Miktar artırılmıyorsa, kısmi dava da açılamayacağına göre dava reddedilecektir. Aslında belirsiz alacak davasında, miktarın tamamı istenmektedir; sadece ne kadar isteneceği bilinmediği için miktardan söz edilemiyor. Alacağın tamamı istendiği için, zamanaşımı kesilmesi alacağın tamamı hakkında ortaya çıkmalıdır. Zamanaşımı kesilmesi talep edebileceğim bütün miktar hakkında ortaya çıkmalıdır; oysa ki kısmi davada zamanaşımı kesilmesi sadece talep edilirken miktar için ortaya çıkmıştır. Buna karşılık belirsiz alacak davasında alacağın tamamı için zamanaşımı söz konusudur. Zamanaşımının tamamı için kabul edilmesi aynı zamanda alacağın da tamamının belirtildiğinin kabulünü de içerir. Bu durumun hukuki yararla değil olsa olsa harç ile ilgisi vardır. Hakim olsa olsa harcın tamamlanmasını isteyebilmelidir.

7 Şubat 2013

Belirsiz alacak davası kısmi davayı ikame etmek üzere getirilmiştir. Belirsiz alacak davası ile ilgili 2 önemli husus: Kısmi dava açılsa bile bu durumda belirsiz alacak davası da açılabiliyorsa belirsiz alacak davası açılması gerekir; bu çok önemli bir sonuçtur; zira davanın açılmasının sonuçlarından biri de davda konusu hak ile ilgili maddi hukuk tarafından belirlenmiş olan zamanaşımı süresinin kesilmesidir; bu zaten bir maddi hukuk konusudur. TBK 154/1-2: Alacaklı dava veya defi yokluyla mahkemeye yada hakeme başvurmuşsa, icra masasına başvurmuşsa zamanaşımı kesilir; fakat bu hüküm uygulamamızda kısmı dava için zamanaşımının sadece talep edilen miktar için geçerli olduğu anlamına gelir. Buna karşılık belirsiz alacak davasında alacaklı aslında alacağının tamamını istiyor, kanunda açıkça yazılmamakla birlikte öğretide kabul edilen, belirsiz alacak davasında zamanaşımının bütün alacak için kesilmiş olması sonucudur(TBK 154) Özellikle bu sebepten dolayı da belirsiz alacak davası tercih ediliyor. Burada ortaya bu davayla ilgili bir 3. Sorun ortaya çıkıyor. Alacak bir takım nedenlerle belli hale geldi, hakim alacağı belirle ve harcı yatır dedi; alacak belli sebeplerle belirlenemedi bu durumda ne yapılacaktır? Dava açılmamış mı sayılacaktır? Yoksa belirtilen kısım bakımından mı devam edilecek? Zamanaşımı sorunu ne olacaktır? Miktarın artırılmaması halinde, davanın hukuki yarar sebebiyle reddi daha isabetli gibi gelmeye başlıyor; bu durumda usuli bir noksanlıktan dolayı dava açılmamış sayılacak, zamanaşımı kesilmesi alacağın tamamı için ortadan kalmış sayılacak. HMK 107-3 ise anlamsız bir hükümdür.

• TALEP SONUCUNUN NİCELİĞİNE GÖRE DAVALAR: Bir de talep sonucunun niceliğine, rakamsal ifadesine göre davaların ayrımı söz konusudur.
  • Kısmi Dava: HMK 109/1; talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. Yani edim bölünebilir bir edim ise bu dava türü söz konusu olacaktır. Eğer davalının borcu, yerine getirme, teslim borcu ise edim bölünemeyecektir; fakat para borcu ve cins borcu bölünebilecektir. Kısmi davanın caiz olduğu konusunda kanunda bir düzenleme olmasa bile bu konuda BK nedeniyle tereddüt etmemek gerekir; çünkü alacaklı alacağın bir kısmını talep etme imkanına sahiptir. Önceki kanunda açık düzenleme mevcut değildi; fakat yine de uygulamada oldukça sık karşılaşılıyordu. Özellikle para borçlarında; eğer alacağın miktarından tam olarak emin değilsek, zararın miktarı tam olarak hesaplanamıyorsa, hakimin takdir hakkının önem taşıdığı bir husus ise, bilirkişinin hesaplamasına göre, bizim değerlendirmemizden farklı bir sonuç ortaya çıkabilecekse, talebin dayandığı vakıaların ispat hususunda elimizdeki delillerin yeterliliği hususunda emin değilsek, ve bu delillerin mahkemece ne kadar muteber kabul edileceğini kestiremiyorsak, bu dava açılmaya yöneliniyordu. 100000 liralık bir maddi veya manevi tazminat talep edildi, mahkeme sadece 10.000 lirayı kabul etti, 90.000i reddetti, 5.000 liralık bir yargılama gideri oldu, biz %10 oranında davada haklı çıktığımız için, yargılama giderlerinin de bu orandaki kısmı bize ait olacaktır ki bu ağır bir külfettir. İşte bu gibi durumlarda özellikle yargılama giderlerinden kaçınmak amacıyla kısmi dava uygulaması HUMK döneminde çok yaygındı. Mahkeme açısından, aynı uyuşmazlıkla birden fazla kez meşgul olma problemi ortaya çıkıyordu. Özellikle bu sebepler mahkemeler kısmi dava uygulamasını pek sevmiyorlardı buna ek olarak hakimlerde mevcut olan devletçilik anlayışı da kısmi dava için problem yaratıyordu. Hak sahibinin, dava açarken mevcut olan kısmi dava düşüncesi saygı duyulması gereken bir düşüncedir; yargılama giderleri masrafından kaçınma saygı duyulması gereken bir düşüncedir. Kaldı ki Borçlar hukukunun temel prensiplerinden biri de alacağın istenilen miktarının talep edilmesini sağlar. Fakat kısmı dava müessesinin amacına uygun olmayan şekillerde uygulamada kullanılması nedeniyle ortaya birçok problem çıkmıştır. Dolayısıyla bu problemler de dikkate alınacak HMK 109/2 de: talep konusunun miktarı açıkça belirli veya taraflar arasında tartışmasız ise kısmi dava açılamaz dendi. Burada kastedilen alacağın miktarının kesin olarak belli olması veya belirlenebilir olmasıdır. Bu düzenleme eski kanunda yoktu, böylece kısmi dava açılması durumu büyük ölçüde sınırlandırılmıştır. Bu durumda kısmi dava, alacağın bölünebilir olmasına karşılık bir kısmının henüz talep edilebilir nitelikte olmadığı zamanlarda açılabilecektir. Örneğin; istisna akdinde bu durum söz konusu olabilecektir. Maddenin yeni şeklinde kısmi dava ancak bu tür durumlarda açılabilecektir. Fakat kanun aynı zamanda HUMK’da olmayan belirsiz alacak davasını da çıkardığı için, kimse kısmi davayı zorlama yoluna da gitmemiştir; çünkü belirsiz alacak davası daha yararlı bir dava olarak değerlendirilmeye başlandı. Zamanaşımı bakımından da bir avantaj belirisiz alacak davasında yer alması da bu duruma ne den oldu, zamanaşımı kesilmesi miktarın tamamı için işlemeye başlayacaktır. Şu anda uygukamada para alacağına ilişkin davaların neredeyse hepsi belirsiz alacak davası şeklinde açılmıştır. HUMK döneminde, RAFET Hoca diyor ki, kısmi dava açıldığında talep etmediğiniz alacak kısmını açıkça saklı tutmadıysanız, o kısımdan feragat etmiş sayılırsınız diyordu. Bu durum Yargıtay tarafından tereddütsüz olarak uygulanıyordu. Bu uygulamadan kaçınmak için tüm dava dilekçelerinde “fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutuyorum” ibaresi oldukça fazla kullanılmaya başlandı. Bu görüşün hiçbir dayanağı yoktur; çünkü hukuk düzeni susmaya bir sonuç bağlamaz. Ancak sözleşmeyle kararlaştırıldığı durumda, hukuk düzeni susmaya sonuç bağlar. Bu duruma bir sonuç bağlamak için 109/3 eklendi. Dava açılırken talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışlında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragate edildiği anlamına gelmez. Eğer karşımıza, kesin hüküm engeli çıkarsa bu durumda geri kalan kısmı talep edemeyiz. Biz haksız fiil dolayısıyla, 10.000 liralık bir dava açtık, kesin hüküm verildi 10.000 lira bize verildi; biz burada fazlaya ilişkin haktan dolayı değil, kesin hüküm engelinde dolayı, geriye kalan kısmı isteyemeyeceğizdir. Hüküm anından sonra fazlaya ilişkin kısmı isteyebilmemiz için fazlaya ilişkin kısmı saklı tutmamız ve hakimin de bunu belirtmesi gerekir. Talep etmediğimiz kısmı hükümden sonra talep edecek isek, fazlaya ilişkin ifadesini kullanmamız gerekecektir. Faizde ise durum farklıdır; faiz talebe bağlı bir yan alacaktır; dolayısıyla hiçbir şekilde saklı tutulmasa bile hüküm anından sonra da faiz istenebilir, hüküm anına kadar zaten istenebilecektir. Faiz ise ancak alacak ödeninceye kadar talep edebilecektir; çünkü asıl alacak sona erince yan alacaklar da sona ereceği için, faiz de bir yan alacak olduğu için bundan sonra faiz talep edilemeyecektir. Peki, talep etmediğimiz kısmı hangi yolla talep edeceğiz? 1.Davanın ıslahı 2. Ek dava. Islah aynı dava içinde hasmın onayına, mahkemenin takdirine imkan vermeksizin, kanunun öngördüğü prosedür yerine getirilecek ıslah ileri sürülür. İkinci yol ise, ek davadır; talep edilen alacak dışındaki kısım için yeni bir dava açmak demektir. Bir dava yeni baştan nasıl açılıyorsa, bu dava da o şekilde açılır ve o kısım da dava edilmiş olunur. Bu iki dava arasında tereddütsüz olarak bağlantı koşulu mevcut olmasından ötürü, ilk dava ile ek dava birleştirilir ve aynı mahkemede görülmeye deva edilir. HMK 166: davaların birleştirilmesi. Her zaman davanın birleştirilmesi söz konusu olmayabilir, ilk kısımla ilgili karar verilebilecek aşamaya gelinmiştir, ek dava açılarak dava uzayacak duruma gelirse bu durumda davanın birleştirilmesi koşulları bulunsa bile, hakim ek davayı ayrıca karar bağlama yoluna gidilebilir. Bu iki yönteme ek olarak, hasım muvafakat ederse, aynı dava içinde ıslaha gidilmeksizin de fazlaya ilişkin haklar ileri sürülebilecektir. Bu çok kolay sağlanabilecek bir muvafakat olmadığı için o zamana kadar yapılmış olan yargılama giderlerine ve diğer giderlere de davacı katlanacaktır; bu nedenle davalı taraf çoğu zaman muvafakat etmeyecektir. İlk açılan alacak kesime de uygulamada pilot dava denir. Bu dava yoluyla çoğu zaman hakimin kanaati çoğu zaman belirlenmeye çalışılır.
• Bir diğer önemli husus manevi tazminat talebinin kısmi dava olarak ileri sürülüp sürülemeyeceğidir. Öğretide birden fazla görüş var. Birincisi paranın bölünebilir olması nedeniyle manevi tazminatın istenebileceğidir. İkincisi ise, hakim bir miktar para talep etse bile, hakimin para yanında bir başka tazminat şekline karar verme yetkisi bulunduğu için, böyle bir durumda, taleple bağlılık ilkesi de gereğince, hakimin karar vermesi açısından sorun ortaya çıkar yani manevi, tazminat davası kısmi dava olarak açılamaz. Üçüncü görüş ise manevi tazminatın manevi zarar dayandığını söyler. Bunların bölünememelerinden kaynakla, bunun tazminin için talep edilecek paranın da bölünememesi gerektiğini söyler, tutarlı bir görüş değildir. Uygulama tereddütsüz olarak ikinci görüşü seçmiştir. Manevi tazminat davaları Yargıtayca kısım dava olarak açılamayacaktır. Bizde manevi tazminatın gelişememesinin en önemli sebebi bu durumdur. Bu manevi tazminatın miktarı da çoğu zaman hakimin takdirine bağlıdır. Belirsiz alacak davası çıktıktan sonra, bu dava formunda manevi tazminat davası açılabileceğine ilişkin bir umut doğmuştur; fakat Yargıtay bunu yine kabul etmemiştir.
  • Davaların Yığılması(HMK 110) : Objektif/ Kümülatif Dav Birleşmesi. Objektif dava birleşmesi aynı davacının aynı davalıya karşı farklı farklı hukuki ilişkilerden kaynaklanan alacaklarını aynı dava yoluyla ileri sürmesidir. Örneğin kiracı hem kira bedelini ödememiş hem de ev sahibinin arabasına çarpmışsa, ortada iki farklı hukuki ilişki mevcuttur; fakat bunlar aynı davada ileri sürülebilecektir. Ancak bu durum için kanunun aradığı tek koşul birlikte dava edilen taleplerinin tamamının aynı yargı çeşidi içinde bulunması ve taleplerin tamamı bakımında ortak yetkili bir mahkeme bulunması gereklidir. Bunun ötesinde davarlın birleşmesi için herhangi bir bağlantı aranmayacaktır. Aynı yargı çeşidi, yargı kolları manasındadır; çekişmeli-çekişmesiz yargı ayrımı söz konusu değildir. Ortak yetkili mahkeme ise genel ya da özel yetki kuralları açısında aynı yerdeki mahkemenin, her iki talep için de yetkili olması gerekecektir. Bu aslında çok manalı bir müessese değildir; çünkü iki dava ayrı tahkikatların konusunu oluşturacaktır, bunların aynı dava dosyasında toplanmasının usul ekonomisi bakımından hiçbir artısı yoktur; çünkü yine aynı şekilde harç yatırılacaktır vs. Burada çok önemli bir sorun vardır o da birleştirilecek olan talepler ayrı ayrı ileri sürülseydi farklı mahkemelerin görevli olması durumuyla karşılaşılsaydı, biz bu davaları tek bir dava dilekçesinde sunarsak ne olacak? Taleplerden biri asliye hukukun görevine diğeri ise sulh hukukun görevine giriyor. Bu durumda davalar hangi mahkemede açılacaktır; yetkiye ilişkin bir sınırlama mevcut fakat görev için bir düzenleme mevcut değildir. Bu konuda hiçbir düzenleme yoktur, kanunda boşluk vardır. Hakimler bu durumda şu andaki uygulama gereğince, sulh ve asliyenin karşılaşması varsa dava asliyede görülüyor. Asliye veya sulh ile özel bir mahkemenin görevine giren bir durum varsa, bu surumda bu davalar özel mahkemede birleştirilecektir; çünkü özel mahkemeler ihtisas mahkemelerdir ve özel bilgiye sahip olan hakimin genel bilgiye de sahip olduğu gibi saçma bir düşünce mevcuttur.
  • Terditli Dava HMK 111: HUMK’da düzenlemesi yoktu, buna rağmen davanın açılabileceği kabul ediliyordu. Burada birincil ve ikincil talepler mevcut; fakat ikinci talep ancak birinci talebin reddi halinde söz konusu olacaktır. Yani ortada bir kademeli dava mevcuttur. Önemli bir uygulaması eşya hukukunda, buna ek olarak da miras hukukunda karşımıza çıkar. Miras hukukunda tenkis ve tasarrufun iptali durumları vardır. Tenkiste indirilme, saklı paylı mirasçılar vardır. Örneğin; ölen kişinin sağ kalan eşi ve çocukları saklı pay sahibidirler. Yasal miras payının yarısı saklı paydır. Örneğin; bir kişinin bir hanımı iki çocuğu olsun. Sağ kalan eş ¼ oranında mirastan pay alıyor geri kalanlar kalanını alıyor. Yarısı saklı pay olduğu için her birinin oranı 1/8 oluyor. Ölen kişi, ölüme bağlı tasarruf işlemleriyle, ölümünden sonra hüküm ve sonuç doğurmak üzere malvarlığı üzerinde tasarruf yapacaksa bu tasarruf 1/4 yasal pay bunun yarısı da saklı paydır karısı açısından. Malvarlığının tamamını ölümünden sonra sonuç doğurmak üzerine birisine bağışlarsa saklı pay oranında bu ölüme bağlı tasarrufun tenkisini isterler. Bütün mirasın 1/8 i saklı payımdır o nispette benim payım verilsin denir. Böyle bir sonuçtan kaçmak için bu kişi bütün malvarlığını Y kişisine hayattayken bağışlasa, (iptale tabi olmasın diye bağışlama yaptığını düşünelim), sağlar arası şarta bağlı işlem. Bir baktılar bütün malvarlığı Y ye bağışlanmış. Mirasçılar, bu bağışlama aslında hukuki işlem olarak görülse bile ölümden sonra sonuç doğurmak üzere yapılmış bir tasarruftur ortada muvazaa vardır dolayısıyla iptal edilsin, terekeye dönsün herkes payını alsın diyebilir. Bu mümkün olmaz ise ölüme bağlı tasarruf kabul edilip bizim saklı paylarımız nispetinde bu ölüme bağlı tasarruf tenkis edilsin diyebilirler. İlk talep 1/4 e ilişkindir. İkincil talep ise saklı payları olan daha az  olan ama garanti 1/8 istemedir.

12 Şubat 2013

• Seçimlik Dava: Eski kanunda mevcut değildi, Yargıtay bazen talep sonucunun açık olması konusunu dar yorumlayabiliyor; şarta bağlı davada karşımıza çıktığı gibi, tereddüte yol açabilecek iki hususun bir arada bulunduğu davalarda, davayı caiz görmüyordu; fakat BKda bulunan seçimlik borçlar nedeniyle HMK 112ye de bu düzenleme getirilmiştir. Seçimlik borçlarda birden fazla edim vardır, bu edimlerden sadece birinin yerine getirilmesiyle borç eda edilmiş sayılacaktır, alacaklı-borçlu ya da 3. Kişi borcu ifa edebilir. Seçim hakkı alacaklıda ise, alacaklı hangisini talep ettiğinin belirleyecek ve davayı açacaktır, esasen burada yenilik doğuran bir hak vardır; fakat bu dava yoluyla kullanılmaz. Seçim hakkının borçluda ya da 3. Kişide bulunması halinde, alacaklı bunların hangi edimi ifa edeceğini bilemeyeceği için, buna işaretle alacaklı davayı açacaktır. Burada önceki kanun dönemindeki tereddütler nedeniyle 2 ve 3. Fıkralar eklenmiştir. Mahkeme hükmünün açık net olması durumunda, hakim sadece taleplerden birine karar vermek durumundadır deniliyordu; fakat buna imkan veren bir uygulama usul hukukumuzda mevcut değildi, yeni kanunda 2. Fıkra bunu düzenledi, seçimlik mahkumiyet hükmü caiz hale getirilmiştir. Borcun konusu borçlunun seçimine bağlı olarak, para ya da eşyanın teslimini belirtmemişse, mahkeme borçlunun bunlardan birini ifa etmesine karar verecektir. Bu ilam nasıl icra edilecektir? Hükümden hemen sonra davayı kaybeden borçlu, borcunu ifa etmediği için alacaklı taraf icraya müracaat edebilecektir. İcraya müracaat edildiğinde hangi edim talep edilecektir? İİK/24 ilamlı icrayı düzenler; fakat burada para alacalığına ilişkin ilamların icrası ve eşyanın teslimine ilişkin ilamların icrası farklıdır. Bu durum HMKda düzenlenince, HMKya da hüküm konuldu; seçimlik bir mahkumiyet hükmü elinde olan alacaklı, kendi tercihine göre hangi borcu seçtiğini icra dairesine bildirecek ve cebri icra prosedürünün başlamasını isteyecektir. Ancak borçlunun maddi hukuktan kaynaklanan seçim hakkı hala daha sönmemiştir; diğer edimi de ifa ederek borcundan kurtulabilecektir. Kendisi 7 gün içinde, hiçbir edimi yerine getirmemişse, alacaklının seçimine göre cebri icra prosedürü işleyecektir. Bu düzenleme aslında şarta bağlı hüküm açısından da yol gösterici niteliktedir.
  • • Borçlar hukukunda şarta bağlı borç müessesesi vardır; şarta bağlı borç yerine getirilmezse, taliki şarta bağlı edimler bakımından hakimin nasıl karar vereceği usul hukukumuzda düzenlenmemiştir. HMK 297-son, mahkeme kararında hiçbir şüpheye ve tereddüde yer vermeyecek kesinlikte bir ifadenin yer alması gerekmektedir, bundan hareketle bizim hukukumuzda şarta bağlı hüküm verilemeyeceği kabul edilmiştir; çünkü şart söz konusu olduğunda ortada bir açıklık olmayacaktır. Maddi hukukun kabul ettiği bir talebin, dava yoluyla ileri sürülememesi olacak şey değildir. Şarta bağlı bir talep/edim varsa, hüküm de ona bağlı olmalıdır. Lakin burada sorun şudur; acaba şarta bağlı hüküm verilir de bu hüküm cebri icraya konulacak olursa, bu durumda şartın yerine geldiği/gelmediği cebri icra prosedüründe nasıl denetlenecektir? İlamlı icrada kendisine karşı icraya müracaat edilen kişinin itiraz imkanı yoktur, itiraz ederek takibi durduramaz. Böyle bir durumda cebri icra prosedüründe, şartın denetlenmesine imkan veren bir müessese İİK’da yoktur, usul hukuku bakımından hiçbir problem yok. Kanun koyucunun böyle bir hüküm koymasının sebebi, ilamlı icranın dayanakları sadece ilamların değil, ilam niteliğini haiz olan belgelerin de olmasıdır. (İİK/39) HMK’da ise sadece ilamlar düzenlenmiştir. İlam niteliğini haiz belgeler için de şart söz konusu olabilir; fakat onlar mahkemedeki bir prosedür sonucu elde edilen belgelere değildir. İİK’da böyle bir düzenleme yapılmalıdır.
• Topluluk Davası/Grup/Dernek Davası: İfade biraz yanıltıcıdır; toplu olarak dava açma bizde sadece mecburi/ihtiyarı dava arkadaşlığında söz konusu, bu arkadaşlıkta birden fazla kişi aynı anda dava açmakta ama bunların hepsi aynı hak üzerinde bir talep ileri sürmektedirler. HMK 113de sözü edilen bu değildir; burada sözü edilen bireysel-münferit bir hakkın hak sahibi tarafından ileri sürülmesi değil, belli bir zümreyi ilgilendiren hak ihlallerinin ortadan kaldırılmasına yönelik olarak belli bir davranışın hukuka aykırı olduğuna yönelik tespitine ilişkin taleplerdir. “Dernekler ve diğer tüzel kişiler statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının ya da temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için kendi adlarına, ama ilgililerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi, veya gelecekteki hakların ihlalinin önüne geçilmesi için dava açabilirler.” Bunun bizim hukukumuzdaki somut örneği, tüketicin korunmasına ilişkin düzenlemelerdir. Bütün bu gibi durumları kapsar şekilde genel bir düzenlemeye yer verilmesi için HMK 113 sevk edildi. Tüketici hukuku dışında çevre ilgili hususlarda da HMK 113e dayanarak çevre kirliliği yaratan bir duruma son verilmesi dernekler/vakıflarca istenebilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, bir dernek veya sair tüzel kişi statüsü, hükümleri çerçevesinde, davayı açabilecek olan, dernekse tüzüğünde vs bu amaca yönelik bir hüküm taşıyor olmalıdır, buna ek olarak açılacak olan dava sadece bir kişiyi değil, belli bir kesimi ilgilendirecek ve açılacak davada sadece hukuka aykırılığın tespiti ya da aykırı davranışın durdurulması istenecektir. Yani bu dava türü bireysel menfaatlerin korunmasına ilişkin hüküm teşkil etmez.
• Mütelahik (Hakların telahuk etmesi/yarışması) Dava: Kanunumuzda ayrıca düzenlememiştir; bir talep sonucu birden fazla hukuk kuralı tarafından doğrulanıyorsa, haklı gösteriliyorsa bu dava söz konusu olacaktır. Örneğin; tazminat istiyoruz bu talebimizi hem haksız fiil hem de akdin ihlaline ilişkin hükümler teşkil ediyor, bu durumda mütelahik davadan söz edilir. HMK 33/uygulanacak olan hukuk kuralının bulunmasının hakime ait olduğunu düzenlemiştir. Dava açarken biz hukuki sebebi gösterebiliriz, ama göstermemiz dava dilekçesinde bir noksanlık olarak nitelendirilemez; çünkü 33 e göre uygulanacak kuralı bulup uygulamak hakimin görevidir. Böyle bir durumda, ki bu istisnadır; talep sonucu birden fazla hukuk kuralı tarafından aynı talep sonucunu doğruluyorsa hakim nasıl hareket edecektir? Bunun borçlar hukukunda getirilmiş bir düzenlemesi mevcuttur; zarar göreni daha elverişli şekilde tatmin eden tazmin şeklini hangi hüküm içeriyorsa onu uygular deniyor. Hakimin bu hükümden yararlanması eşitlik ilkesine aykırı olacaktır; bu durumda hakimin yapması gereken, bu hukuk kurallarından hangisinin uygulanmasının istediğini davacıdan sormaktır; yani ona talebinin açıklanmasını isteyecektir. Davacı talebini aydınlatmaz ise bu durumda davanın usulden reddi gerekir.

DAVANIN AÇILMASI

• Usul hukuk açısından dava, aslında bir işlem değil, bir işlemler zinciridir, pek çok işlemden oluşur, bunların bir kısmı mahkemece bir kısmı da taraflarca yapılan usul işlemleridir. Davanın açılması dava dilekçesi ile olur ki bu davadaki birinci usuli işlemdir. Hükmün verilmesi ve gerekçeli kararın yazılması ile davadaki son usuli işlemdir. Ancak davanın tamamen sona ermesi hükmün kesinleşmesi ile olur; fakat bazen hükme karşı bir müracaat yoluna başvurulabilecektir; dolayısıyla hala daha davanın derdest olduğu söylenebilecektir. Hizmet ettiği gaye dikkate alınarak dava, maddi hukukun kendisine tanıdığı sübjektif bir hak ihlal edilen veya tereddüde düşürülen veya kendisinde haksız talepte bulunulan kişinin kendisinden hukuki himaye istemek koşuluyla, ya da bir inşai hakkın mahkemece kullanılmasının şart olduğu durumlarda, söz konusu inşai hakkın mahkemeye müracaatla başlayıp, hükmün verilmesine kadar geçen sürece denir. Dava hakkı asıl hakka bağlı olan, asıl hakla birlikte devrolunan, asıl hakkın kaderine bağlı olan bir haktır. Bu tanım maddi hukuk bakımından geçerli olsa bile, usul hukukumuz bu tanımı terk etmek zorunda kalmıştır, usul hukukumuz şekli taraf teorisini benimsemiştir; maddi haktan bağımsız olarak dava açılabilmesini, sonuçlandırılabilmesini kabul etmiştir. Bu bir zorunluluktur; maddi hukuk açısından gerçekten bir hakkın bulunup bulunmadığı tam da dava sırasında yapılacak olan inceleme, neticesinde ortaya çıkacaktır yani hak var mı yok mu bu ancak davanın sonunda ortaya çıkacaktır. Dava açabilme hakkını, hakkın mevcut olması koşuluna bağlamak zaten imkansız bir durumdur; usul hukukunda bu durum için bir müessese getirilmiştir. Usuli ilişkinin süjeleri ile, dava konusu hukuki ilişkinin örtüşüp örtüşmemesi yani davayı gerçekten hak sahibinin, maddi hukuka göre borçlu olan kişiye karşı açıp açmadığı önemlidir; fakat bu ancak yargılama devam ederken anlaşılabilecek bir durumdur. Bazen bir dava ile bir hakkın mevcut olmadığının tespiti istenebilir. (menfi tespit davası) Burada ortada bir hak yok fakat dava vardır, dava hakkı asıl hakka bağlı bir ikincil haktır. Hak yoksa dava da yoktur, dolayısıyla menfi tespit davasının mevcut olmaması icap eder ki bu söz konusu değildir. Usul hukukumuz zorunlu olarak şekli taraf teorisini kabul etmiştir; hak varsa dava vardır denmiyor. Maddi hukuk bakımından bir hakkın gerçekten ihlal edilip edilemeyeceği davanın sonucunda ortaya çıkacaktır.
• HMK 24/Kanunda açıkça belirtilmedikçe hiç kimse lehine olan davayı açmaya zorlanamaz. (Tasarruf İlkesi) Bu madde sadece yargılamanın yürütülmesi bakımından değil, davanın açılması bakımından da bir temel ilkedir.
• DAVANIN AÇILMASININ ŞEKLİ:
  • Dava hem yazılı hem de basit yargılama usulünde bir dilekçe ile açılır; iki çeşit yargılama türü vardır; yazılı yargılama ve basit yargılama usulü. Burada daha çok yazılı yargılama usulü incelenecektir. Yazılı usul esas itibariyle asliye hukuk mahkemelerinde uygulanan usuldür; asliye hukuk-ticaret ve aile mahkemelerinde esas olarak uygulanır. Ancak bazen bu mahkemeler söz konusu olsa bile, işin niteliğine göre basit usul uygulanabilir, buna verilebilecek örnek ise çekişmesiz yargı işleridir. Yazılı yargılama usulü dikkate alınarak, davanın bir dilekçeyle açılacağını söyledik; dava dilekçesinin unsurları HMK 119’da sayılmıştır;
    • • Mahkemenin adı: hangi yargı kolunda yer alan mahkemelere müracaat edilecektir? Örneğin, adli yargının medeni yargı kolundaki mahkemeler. Daha sonra yetkili ve görevli mahkemeler de belirtilecektir. Ör: Ankara Asliye Hukuk Mahkemesi. Bu belirleme çok önemlidir; yetkisiz/ görevsiz mahkemelerde açılan davalar varsa, davanın usulden reddi gibi bir akıbet söz konusu olacaktır. Bir yerde birden fazla aynı mahkemenin davası kuruluysa, bizim davamızın hangi mahkemede görüleceğini bilmemiz mümkün değildir; bu nedenle mahkeme numarasını ilk etapta yazmayız. Ör: Ankara () Asliye Hukuk Mahkemesine. Bazen HSYK kanunların kendilerine verdikleri yetki ile, bir mahkemeyi belli işlere bakmakla görevlendirebilir. Eğer bir yerde denizcilik uyuşmazlıklarına bakmakla görevlendirilmiş bir mahkeme varsa bu durumda dilekçeye bu mahkemenin ismi yazılmalıdır. Davamızı bulunduğumuz yerde de açabiliriz; mutlaka mahkemenin bulunduğu yere gitmek zorunda değiliz; bu durumda dava dilekçemize, örneğin; İstanbul Asliye ticaret Mahkemesine gönderilmek üzere, Ankara Asliye Mahkemesine diye yazılır. Davanın açılması için hazırlanan dilekçenin bir usul işlemi olması hasediyle mahkemede yapılması gerekir ve bu usul işlemini yapan tarafın usul ehliyetine sahip olup olmadığının bu usul işlemi sırasında denetlenebilir olması gerekir. Bunun bir istisnası UYAPdır; buradan elektronik imza ile dava açabilmek de mümkündür.
      • Davacı ile davalının adı, soyadı ve adresleri: Gerçek veya tüzel kişi olabilir, taraf kimse onun adının yer alması gerekir. Tüzel kişiler ise, tüzel kişinin niteliğine göre, tüzel kişi olarak hangi adla sicilde yer alıyorsa o adın mevcut olması gerekir. Adresin de yazılması gerekmektedir; gerçek veya tüzel kişi, davacı taraf dilekçesinde adresi de belirtmek zorundadır. Davalıyı dava açarken davacı belirtmektedir; birden fazlaysa bunlar da yazılacaktır. Davalının adresinin bilinmemesi ihtimalinde bunu davacı taraf yazamayacaktır; bu davanın açılması için engel değil fakat tebliği için adres araştırmasının yapılması gerekecektir. Tarafların yanlış ya da eksik gösterilmesinin yol açacağı sorunları gördük, ihtiyari dava arkadaşları eksik gösterilmiş ise, bunları daha sonra davaya almanın yolu davaların birleştirilmesidir. Mecburi dava arkadaşlığı, dava takip yetkisi ile alakalı olduğu için, bu da bir dava şartı olduğu ve hakim resen gözeteceği için ve giderilebilmesi mümkün bir dava şartı noksanı olduğu için giderilebilecek tarafa bir süre verilmesi gerekiyor.
      • Davacının TC kimlik numarası, bu da doğal olarak sadece davacı için ve gerçek kişiler için söz konusudur.
      • Varsa tarafların kanuni temsilciler ile davacı vekilinin adı, soyadı ve adresi; davada taraf olarak gösterilen kişilerin fiil ehliyetleri yoksa, kanuni temsilcilerinin gösterilmesi gerekir. Buna karşılık iradi temsilde sadece davacı taraf dava dilekçesinde, kendi iradi temsilcisinin adı, soyadı ve adresini gösterebilir. Davaya vekalet, temsildir. Davalı tarafın bir temsilcinin olduğunu bilsek bile biz bunu yazmamalıyız; eğer davalı taraf cevap dilekçesinde bunu belirtirse biz de cevaba cevap dilekçemizde davacı taraf olarak bu durumu belirteceğiz.

14 Şubat 2013

• • • • Davanın Konusu ve Malvarlığına İlişkin Haklarda Dava Konusunun Değeri: Bu umumiyetle ilk başta, davanın görev açısından hangi mahkemenin alanına girdiğini belirlemek ama bunun ötesinde, harca tabi midir değil midir, bunu belirlemede nisbi harç alınacaksa, harca esas değerin alınmasında bir esas ihtiva eder. Aslında davanın konusu dilekçenin son kısmından anlaşılabilecektir; fakat esas fonksiyonu harç bakımından karşımıza çıkacaktır. Harca tabi değer ifadesinde de davanın konusu malvarlığı haklarına ilişkin ise, (ki bu boşanma davasında vs söz konusu olamaz), kira davalarında, ortaklığın giderilmesi davalarında, mahkemeden talep edilen para ise bu başlığa o yazılacaktır, eğer talep edilen tescil ya da teslim vs ise bu durumda dava tarihindeki değer yazılacaktır. Eğer dava konusu yabancı para ise, Merkez Bankası kurlarına göre Türk Parasına davanın açıldığı tarihteki kur çevrilmesi gerekmektedir.
      • Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numaraları altında açık özetleri(dava sebebi); bizim hukukumuzda taraflarca hazırlama ilkesi geçerlidir, hakim iki tarafın söylemediği vakıaları onlara hatırlatamaz, onlar yerine söyleyemez.(HMK 25) Vakıa denilen şey nedir? Dava sebebi ya da vakıa, kendisine dayanılarak bir talepte bulunduğumuz, kendisi sayesinde talebimizin haklı olduğunu iddia ettiğimiz, soyut koşulları karşılayan somut hayat olaylarıdır. Örneğin; boşanma sonucunu isteyebilmek için, MK 166da sayılan soyut şartlardan birini karşılayan somut bir hayat olayının karşılanması lazım. Örneğin; şiddetli geçimsizlik, terk, cana kast veya pek fena müdahale vs gibi soyut koşulların somut olaylarla karşılanması gerekmektedir. Şiddetli geçimsizliğin göstergesi olan somut durumun dava dilekçesinde belirtilmesi gerekmektedir. Ya da terk sebebine dayanılmışsa, eşlerden birinin 6 aydır başka bir yerde yaşadığının belirtilmesi gerekecektir. Bu sayılanlara koşul vakıa/soyut vakıa denilecektir. Tabii ki boşanmaya karar verebilmek için ilave koşullar da vardır; boşanmak için resmi nikahla evli olmaları gerekecektir. Boşanma davalarında dava dilekçesinin vakıalar kısmının birinci cümlesi “evli olunduğuna dair” ibaredir. Ya da haksız fiile dayanan bir tazminat davası söz konusu ise, orada soyut vakıalara olarak, hukuka aykırı bir fiil öngörülmektedir, ortada bir zarara olacak, zararla fiil arasında bir illiyet bağı olacak ki tazminata hükmedilebilsin. Haksız fiile dayanan tazminat davasında biz bu sonuca talibiz; (BK 49) talip olduğumuz sonucu haklı gösteren hukuk kuralı budur. Bu maddeyi karşılayan somut olayı dava dilekçesinde göstermekle yükümlüyüzdür. Örneğin; meydana gelen trafik kazanının dava dilekçesinde belirtilmesi gerekecektir. Bir anonim şirket genel kurul kararının iptali isteniyorsa, toplantıda meydana gelen somut olayların belirtilmesi ile, TTK’nın öngördüğü soyut iptal sebebi karşılanmalıdır. HMK 194/1; taraflar dayandıkları vakıaları ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar= somutlaştırma yükü. İspata elverişlilik için; mekan, zaman, kişi ve diğer unsurların belirtilmesi gerekecektir ve sadece uyuşmazlık için önem taşıyan vakıaların belirtilmesi gerekecektir, gereksiz ya da olayla bağlantılı olmayan hususları belirtmeye gerek yoktur. Bu çerçevede dikkat edilmesi gereken hususlardan biri de hakimin bizim hayat olayımıza yabancı olmasıdır ve hakimin bir dolu davaya baktığının göz ardı edilememesidir. Bu durumda hikayenin uzatılmadan ana hatlarıyla, bir ahenk içersinde, kronolojik sıralama içersinde anlatılması gerekmektedir. Hakimin anlayamamasının sonucu davanın boş yere uzamasına neden olacaktır. Bu kısım dava dilekçesinin en önemli kısımlarındandır; çok istisnai durumlar dışında davanın iki sayfayı geçmemesi gerektiğidir. Vakıaların özet olarak sıra numarası altında belirtilmesinin bir başka müessese anlamında da önemi vardır ki bu da; iddianın genişletilmesi yasağıdır(HMK 141). Bu yasak vakıaları ve müddeabbihi kapsar. Yeni kanun bu yasağı ikinci dilekçelerin verilmesi aşamasına kadar ötelemiştir; yani eski kanunumuzda davacı taraf dava dilekçesini verdiği anda kendisi için vakıaları genişletme ya da değiştirme açısından yasak başlıyordu; yeni kanun bu anın başlangıcını ötelemiştir, bu yazılı yargılama usulünde “cevaba cevap dilekçesine” kadardır. Eski kanunda yasak, davacı için dava dilekçesinin verildiği, davalı için yasak cevap dilekçesi davacıya tebliğ edildiği anda başlıyordu; yani hususların cevap dilekçesinde ve dava dilekçesinde tam olarak belirtilmesi büyük önem taşıyordu. Yeni kanun döneminde bu önem büyük ölçüde azaldı; artık davacı ikinci dilekçenin verilmesine kadar iddia ve savunmasını değiştirmeye ya da geliştirmeye devam edebilecektir. Davalı cevap dilekçesi vermek zorunda değildir, davalı cevap dilekçesi vermez ise, davacı da cevaba cevap dilekçesi veremeyecektir. Yani davacıya yasakla karşılaşma imkanı hiç verilemeyebilecektir; dolayısıyla bu riski almaya hiç gerek yoktur; somut vakıaları eksiksiz olarak özet şeklinde yazmaya gayret etmeliyiz. Kanunumuzun benimsediği görüş vakıalara dayandırma prensibidir.
      • İddia edilen her bir vakıanın hangi delil ile ispat edileceği; bir önceki bahiste 194. Maddeye değinmiştik(somutlaştırma yükümlülüğü). 194/2 de birinci fıkrayı tamamlar şekilde, Arafların dayandıkları delilleri, hangi vakıa için gösterdiklerini belirtmek zorundadırlar.
  • Delillerin (bilirkişi, tanık, ticaret sicili) sadece sayılmakla yetinilmeyerek, vakıalardan hangisinin ispatı için kullanılacağının da belirtilmesi gerekmektedir. Örneğin; evliliğin belgelenmesi, nüfus kayıtları ile belgelenebilecektir. Ya da terk için, terk edenin kiraladığı ev için bir tanık, kamera kayıtları, telefon kayıtları vs delil sayılacaktır. Delilin ne olduğu ayrı bir başlık altında açıklanırsa daha rahat olabilecektir. Bu maddenin yanında 121. Madde ile de ilgili bir husus söz konusudur; deliller kısmında vakıalara ilişkin olan delillerden söz edeceğiz. Örneğin; tapu kaydıyla ispatlanacak bir durum söz konusu olduğu zaman, tapu kaydı bir belge olarak sayıldığı için bu belgenin 121. Madde kapsamına alınması gerekmektedir. İhtiyaç nedeniyle tahliye davası açtık; kira sözleşmesinin 121.maddeye göre dava dilekçesine eklememiz gerekecektir. Burada kanunda bir noksanlık vardır; davalı tarafın cevap dilekçesini yazabilmesi için, davacının hangi belgeleri mahkemeye sunduğunu bilmesi yararlı olacaktır; kanun bu belgelerin 1 kopyasını istediği için bu durum söz konusu olamıyor. Delilleri belirtmez ya da eklemez ise ne olacaktır? Delillerin belgelendirilmesi gerekir; tanık deliline dayanılmış ise bunun belirtilmesi kafidir; dinlenecek kimselerin adlarının tek tek belirtilmesi gerekmez, delilin davada uyuşmazlığın halli bakımından önem taşıyıp çekişmeli bir durumda olması gerekir. Hukuki işlem olan vakıalarda tanık dinlenebilmesi için, ya o hukuki işlemin belli bir parasal sınır altında olması, ya da kanunun aradığı belli bazı şartları sağlaması lazımdır. Yani hakim tanık dinlenilmesinin caiz olup olmadığına daha sonraki aşamalarda karar verecektir; dolayısıyla tanık adlarının tek tek belirtilmesine gerek yoktur. Deliller hiç gösterilmezse bunun müeyyidesi ne olacaktır? HMK 140/5 ve 145 birlikte değerlendirilmelidir. 140/5 öninceleme duruşmasında deliller için taraflara 2 haftalık kesin süre verilir; buna ek olarak 145.maddeye göre tarafların kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremeyeceklerini düzenlenir(119 ve 121.maddedeki süreler); fakat delilin sonardan ileri sürülmesi yargılamayı uzatmıyorsa ya da delilin gösterilmemesi davacı tarafın kusuruna dayanmıyorsa bu deliller daha sonradan gösterebilinecektir. Deliller bahsinde 119, 194, 140/5, 145 ve son olarak 196 önem taşır. 196, delilden vazgeçmeyi düzenler, delilden vazgeçmek için karşı tarafın izni olmadıkça delilden vazgeçilemez. Eski kanun döneminde delillerin sunulması için hakim tarafından bir ara süre veriliyordu, HMK döneminde 140/5 dışında ayrı bir süre verilmesi mümkün değildir. Eski kanun döneminde dava dilekçelerinde deliller kısmında tanık, bilirkişi ve sair denilerek geçiştiriliyordu. Yeni kanunun belirtilen maddelerinde, artık öyle bir ifade ile konunun geçiştirilemeyeceği söyler. Tanık delili bakımından HMK 240; tanıkların hakim tarafından tanık dinlenilmesine karar verilmesinden sonra dinlenilmesi istenir. Hakim tanıkların gösterilmesi için süre verecektir; tanıkların tamamı tek bir listede hepsinin bir arada gösterilmesi icap eder; aynı vakıanın ispatı için ikinci bir tanık listesi gösterilemez. İkinci bir tanık listesi verme yasağı vardır; bu nedenle tanıkların adının dava dilekçesinde yazılmasına gerek yoktur.
    • • Dayanılan hukuki sebepler: Hukuki sebep dayandığımız hukuk kuralıdır. Burada HMK 33ü de ele almak gerekir; hakimin hukuk kurallarının resen bulup uygulaması ve MÖHUK/2 de ele alınabilecektir. Yarışan hukuk kuralları olursa bu durumda, soyut hukuk kuralının gösterilmesi zarureti önem kazanır. Hakim hukuk kurallarını resen uygulayacak, dolayısıyla 33. Madde kapsamında hukuki sebebi göstermemek önemli bir durum teşkil etmez. Eğer davacı isek, amacımız hakimin uyuşmazlığı doğru şekilde anlayıp, çözmesini sağlamaktır. Bun nedenle hakime hangi hukuk kurallarına dayandığımız belirtmek de bizim lehimize olacaktır. BK/60. Maddenin uygulama bulunmadığı durumlarda.
      • Açık bir şekilde talep sonucu(netice-i talep): Burada, yukarıda açıkladığımız vakıalar; incelenmesini istediğimiz deliller ve dayandığımız hukuk kuralları çerçevesinde somut olarak mahkemeden neyi istiyorsak, uzatmadan onu isteyeceğiz. Örneğin; müvekkilimin boşanmasına, kiralanın tahliyesine vs. Bunun açık, net ve kesin olması bir önceki derste sözü edilen bir müessese ile ilgilidir ki; bu da iddianın ve müdaafanın genişletilmesi yasağıdır. Bu talep sonucunu yasak başladığı andan itibaren tıpkı vakıalar gibi değiştiremeyiz, genişletemeyiz. Dava dilekçesinde 10.000 lira istediysek, daha sonradan manevi tazminatı eklemeyi unuttuk diye manevi tazminatı ekleyemeyiz. Talebimizin özellikle parasal uyuşmazlıklarda tam olarak belirtilmesi gerekmektedir. Kısmi dava hususunda, saklı tutulan paydan feragat hususu ancak kesin hükme kadar öngörülmüştür. Özellikle talep parasal bir talep ise bir zaruret olmamakla birlikte fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması faydalı olacaktır. Hakimin resen karar veremeyeceği hususlarda(davada geçici hukuki himaye isteniyorsa) bu gibi hususların dilekçede açıkça belirtilmesi lazım. Boşanma davasında tedbir nafakası istiyorsa bunu da ayrı olarak istememiz gerekecektir. Bir senedin iptali için açılan davada, o senede dayalı olarak icra takibi yapılmasını da dava sonuna kadar engellenmesini istememiz gerekecektir. Faiz önemlidir; dava tarihinden itibaren faiz istiyorsak bunun açıkça belirtilmesi akdi bir faiz oranı belirlenmişse mahkemeye bunun belirtilmesi gerekecektir. Yabancı para alacağı söz konusuysa, yabancı paranın Türk Parası karşılığının zikredilmesi ancak yabancı para üzerinden hüküm verilmesini belirtmemiz gerekir. Davamız belirsiz alacak davası niteliğindeyse hakimin bunu çıkarabileceği bir ifade kullanmamız gerekecektir.
      • Davacının varsa kanuni temsilcisinin veya vekilinin imzası; davacının dava ehliyeti var, iradi temsilcisi yoksa dilekçeyi sadece kendisi imzalayacaktır. Dava ehliyeti yoksa, dilekçeyi yasal temsilcisi imzalayacaktır. İradi temsilcisi varsa, iradi temsilcisi imzalayacak. Dava ehliyeti yok, yasal temsilcisi bir avukata vekalet vermişse, iradi temsilci imzalayacaktır. Yani dava dilekçesinde sadece bir kişinin imzası olacaktır; imza ıslak olmalıdır. Soyadı kanununun 2.maddesi gereğince ad ve soyadın el yazısı ile yazılmasından ibarettir. Islak imza el ürünü imza demektir. İmzanın temel fonksiyonlarından biri; işlemin yapılması iradesini ortaya konmasıdır, dolayısıyla metnin en altına atılır ki metnin tümünü kapsadığı anlaşılsın. İkincisi ise, bu iradeye aleniyet sağlanmasıdır, bu iradenin başkaları tarafından anlaşılmasını mümkün kılar. Aleniyete bir de aidiyet kazandırılması için adın ve soyadın el yazısı ile yazılması gerekir. Uygulamada bu duruma pek riayet edilmemektedir. İmzaya HMK 445. Maddesiyle usul işlemlerinin UYAP üzerinde yapılabilmesine izin verilmektedir. Bu proje üzerinden de bugün için dava açabilmek mümkün hale gelmiştir, bu proje üzerinden dava açılıyorsa dava dilekçesinin güvenli elektronik imza ile atılması mümkündür.

19 Şubat 2013

• HMK 119da belirtilen hususların noksanlıkları halinde ne olacaktır? 119/1: 1.fıkranın a,d,e,f,g dışındaki her hangi bir husus için hakim davacıya bir haftalık kesin süre verir; bunların tamamlanmaması halinde dava açımlamamış sayılır.
  • A: mahkemenin adı
  • D: dava konusu ve malvarlığına ilişkin haklarda dava konusunun değeri ve harca esas değer
  • E: vakıalar
  • F: deliller
  • G: hukuki sebep
• Davalı tarafın adresinin mutlaka yazılması gerekmektedir; bilinemiyorsa, adresin bilinmediği yazılmalıdır, mahkemeden adres tespiti istenmelidir. “Adres bütün araştırmalara rağmen bulunamamıştır” gibi bir ibare konulmalıdır ki, bu noksanlık nedeniyle dava reddedilmesin.
• Söz konusu, a,d,e,f,g bentleri neden kesin süre kapsamı içine alınmıyor? Dilekçeye bir muhatap yazılmadıysa o dilekçeyi kime vereceğimiz haliyle bilemeyiz, mahkeme adı belirtilmediği sürece o dava hangi mahkemenin önüne gidecektir? Dolayısıyla önümüze böyle bir dilekçenin tevziden mahkemeye gelmesi mümkün değildir, dolayısıyla bunun için bir müeyyideye de gerek yoktur. İkinci olarak, davanın konusuna gelindiğinde, davanın konusunun netice-i talepten anlaşılabileceğini söyleyebiliriz. Harç konusu Harçlar Kanununda düzenlenmiştir. Harçlar Kanunu/16: “Değer tayini mümkün olduğu hallerde değerin belirlenmesi gerekmektedir.” Değer gösterilmemişse davacıdan tespiti istenir; tespitten kaçınma halinde dava dosyası işleme konmaz. Harçlar Kanunu/30: muhakeme esnasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa yalnız o celse için muhakemeye devam olunur. Bir şeyin dava şartı olmaması demek, onun hakim tarafından resen dikkate alınamayacağı anlamına gelmez. Vakıalar: bir kişi vakıalarını göstermemiş ise onu davayı esastan kaybetmesi mukatterdir. HMK 141: iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağına ilişkin maddedir. HMK 141, davacı bakımından cevaba cevap dilekçesinin verilmesi anında başlar. Dolayısıyla davacı vakıaları hiç ya da eksik göstermişse, bunları hiçbir yasakla karşılaşmaksızın cevaba cevap dilekçesinde tamamlayıp, mahkemeye sunabilir. Eğer davalı cevap dilekçesi vermeyecek olursa, bu durumda davacının elinde 3 alternatif vardır: 1) öninceleme duruşmasına davalı gelmezse savunmasını genişletebilecektir. 2)yargılamanın her aşamasında davalı muvafakat ederse iddiasını genişletebilir, değiştirebilir. 3) Hasmın muvafakatine ya da hakimin onayına gerek kalmadan ıslah müessesi ile iddiasını genişletebilir, değiştirebilir. Vakıalar gösterilmemişse, dava dilekçesinde noksanlık vardır denilemez. Deliller bakımından da aynı durum söz konusudur; HMK 121 ve 145 kullanılacaktır. Delilin gösterilmemiş olması yargılamayı geciktirme amacı taşımıyor ise bu durumda, mahkeme o delilinin sonradan gösterilmesine karar verebilir. Hukuki sebep bakımından HMK 33, MÖHUK/2 karşısında bir kanuni noksanlık olarak görmek mümkün değildir, çatışan maddi hukuk kuralları söz konusu olduğunda BK/60 karşımıza çıkmaktadır. BK/60 ile HMK/31’den hangisi uygulanacaktır? Hoca, yarışan hukuk kuralları mevcutsa BK 60ın uygulanacağını söylüyor. MK ilk 7 ve BK genel hükümleri, nitelikleri gereği diğer özel hukuk ilişkilerinde de uygulanabilecektir. Dolayısıyla BK/60, MK/5 sayesinde bütün özel hukuk ilişkilerinde uygulanabilecek niteliktedir. Yukarda sayılan bentler dışında hakim 1 haftalık süre verecektir, süre sonunda noksanlık giderilmemiş ise dava açılmamış sayılacaktır.
• Davanın Açılmasına Bağlanan Sonuçlar: Eskiden dava dilekçeleri doğrudan mahkeme kalemine verilip, hakime havale ettiriliyordu. Daha sonra ödenen harçlar hesaplanıyordu ve vezneye harçlar yatırılıyordu. Sonda dosya satın alınıp, postaneden pul alınıp, dosya yazı işlerine bırakılıyordu ve memur dosyayı esas defterine kaydediyordu. Bu basamaklardan herhangi biri aynı gün halledilmez ise davanın açıldığı gün bakımından sorunlarla karşılaşılıyordu. Yargıtayın 84 tarihli İBKsında, harca tabi davalarda harcın yatırıldığı, değil ise dava dilekçesinin hakim tarafından kaleme havale edildiği gün davanın açıldığı gün için esas alınıyordu. Yeni dönemde, mahkemelerde tevzi büroları oluşturuldu ve bürolar üzerinden davalar açılmaya başlandı, dava dilekçesi tevzi bürosuna götürülüyor, harçlar belirleniyor ve vezneye yönlendiriliyor. Daha sonrasında dosya ve pullar alınarak dosya tevzi bürosuna bırakılmaktadır. Şu anda hakim davanın açılması aşamasında etkin olmaktan çıkmaktadır. HMK/118e göre dava, dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılır. Dilekçenin kaydından kasıt; bilgisayar varsa oraya, yoksa esas defterine kaydıdır. 1984 tarihli İBK’nın yine de geçerli olduğunu söyleyebiliriz, tevzi bürosundaki memur dilekçeyi kaydetmez ise, bu durumda İBK uygulanacaktır. Harca tabi bir dava söz konusu olduğu için, harcın yatırıldığı tarih davanın açılış tarihi olarak esas alınır. Tevzi bürosundan alınan belge ile, davanın hangi mahkemeye düştüğü anlaşılabilecektir.
• Dava Dilekçesini Tamamlayan İşlemler:
  • HMK 118/1: Dava dilekçesine davalı sayısı kadar örnek eklenir. Davalı tarafta bir kişi var ise bir örnek ekleyeceğiz ve iki nüsha olacak. Dolayısıyla bir davada en az iki nüsha vardır. Eklenmemişse ne olacaktır? Dava dilekçesi davalıya tebliğe çıkarılmaz; bunun da sonucu davanın devam edememesidir, bu bir dava şartı noksanlığı vs değildir. Davacı davayı açan taraf olarak davanın sona ermesini istiyorsa, nüsha eklenmelidir. Dava dilekçesinin mutlaka davanın açılacağı yerde işleme konulması gibi bir şart yoktur. Bulunduğumuz yerden de dava açabilir; fakat dilekçeye “Edirne Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmek üzere Ankara Asliye Mahkemesine” vb ibareler eklenmelidir.
  • Gerekli harçların ödenmesi: Eğer dava harca tabi ise bu harçların da davanın başında tamamlanması gerekir, bu konu Harçlar Kanununda düzenlenmiştir. Bunun için sadece Harçlar Kanuna bakmaz yetmez, uyuşmazlıkla ilgili maddi hukuk kurallarına da bakılmalıdır. Örneğin, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun, bu uyuşmazlıklara ilişkin davaların harçtan muaf olduğunu belirtmektedir. Kural olarak her dava harca tabidir, davanın başında bir başvuru harcı, davanın sonunda da karar ve ilam harcı alınır. Başvuru harcı her halükarda müddeabbihin değerine göre artıp, azalmayan sabit bir miktardır; fakat mahkemeye göre değişmektedir. Karar ve ilam harcı, nisbi olarak alınıyorsa %binde 68,31dir. Peşin harç ayrı bir harç çeşidi değildir; davanın başında harcın 1/4ünün peşin olarak alınmasıdır. Peşin harç müddeabbih üzerinden hesaplanırken, karar ve ilan harcı mahkumumbih üzerinden hesaplanmaktadır. Davacı 100.000 liralık bir talepte bulunmuştur; mahkeme 10.000 liraya karar vermiştir. Dolayısıyla binde 68,31 bu miktara uygulanacaktır. Celse harcı denilen harç çeşidi de mevcuttur. Celse harcı bir celsenin yapılmasını kendi mazereti, kendi talebi sebebiyle erteleten kişiye yükletilen bir harçtır. Celse harcı kural olan, her davada karşımıza çıkan bir harç değildir, adeta ceza olan bir harçtır. Bir oturumun yapılamamasına sebebiyet veren bir harçtır.
  • GİDER AVANSI-HMK/120: Bu avans delil avansıyla aynı anlama kesinlikle gelmemektedir. Gider avansının davacı tarafından yatırılması bir dava şartı olarak düzenlenmiştir; HMK/120ye göre: davacı yargılama harçları yanında her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılan tarifedeki fiyatı dava açarken vezneye yatırmak durumundadır. Avans yeterli olmazsa, mahkemece davacıya 2 haftalık kesin süre verilecektir. Gider avansının tam olarak yatırılmamsı çoğu zaman davaların gereksiz yere uzamasına neden oluyordu, kanun miktarın belirlenmesini bakanlığa bırakmıştır. Bakanlık da ilk olarak çıkardığı yönetmelik ile bu miktarı biraz abartmıştır. Bu avans miktarı sadece tebligat için değil deliller için de alınmaktadır; dolayısıyla tanıkların dinlenilmesi vs. de bu kapsama girmektedir. Bu avans miktarı her yıl değişmektedir; 1 ekimden 30 Eylüle kadar olan süre kapsanmaktadır. Bunun yatırılması dava şartı haline getirilmiştir; fakat HMK 324de, taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı verilen kesin süre içinde yatırmalıdırlar, birlikte delil kullanılacaksa, taraflar yarı yarıya avansı yatıracaklardır denmektedir. Avans yatırılmışsa, delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır denmektedir. HMK 120de ise, süre içinde yatırılmazsa bu durumda dava açılmamış sayılacaktır deniyor. Dolayısıyla iki hüküm arasında yaptırım farklılığı mevcuttur. HMK 120 sevk edilirken delillerin de alınacak olan avansı ihtiva etmesi düşünülmemişti. Davacı taraftan davanın başında sadece tebligatlar için davacıdan maktu bir miktar alınsın diye düşünülmüştür; deliller kapsama alınmamaktadır. HMK 324de ise her iki taraf da kapsama alınmaktadır. Bu durum karşısında davacının gider avans tarifesindeki ödemesi gereken miktarı dava şartı olarak kabul etmekten başka bir şansımız yoktur. HMK/324 öncelikle davacı için uygulanacaktır. Örneğin; bir yeni delil gösterilmiştir, bu delilin incelenmesi için bir inceleme yapılması gerekiyorsa, yeni bir vakıa ileri sürülmüş ise bunun için HMK/324 uygulanacaktır. Yani HMK/324ü sadece deliller kapsamında düşünmek gerekecektir.
  • Davacının elinde bulunan belge niteliğindeki deliklerin dava dilekçesine eklenmesi, başka yerden getirilecek delilerin için gerekli açıklamaların yapılması (HMK/121)
  • Dava Dilekçesinin Davalıya Tebliği (HMK 122): Dava dilekçesi mahkeme tarafından davalıya tebliğ edilir; davalının 2 hafta içinde cevap vereceği de dilekçede belirtilir. Tebliği yapacak taraf davacı değil, mahkemedir. Bu savunma hakkı bakımından kaçınılmaz bir durumdur. Fakat kanunda bir eksiklik vardır. Dilekçe davalıya tebliğ edilirken, HMK 121 gereğinde, davacının dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu belge niteliğindeki delillerin de bir nüshasının davalıya gönderilmesi öngörülmemiştir; bu bir eksikliktir. Davalı taraf, davacının elinde hangi belgelerin olduğunu bilmediği için bir savunma hazırlayamamaktadır. Bu da davanın gereksiz yere ertelenmesine sebebiyet vermektedir. HMK 121i karşılayan bir ifadenin 122. Maddede mevcut olması gerekmekteydi.
  • Eğer varsa yasal yahut iradi temsil ile ilgili belgelerin eklenmesi gerekecektir. Temsile ilişkin belgelerin; örneğin avukatın vekaletnamesinin de dilekçeye eklenmesi gerekir.
  • Teminat: HMK/84, MÖHUK/48; teminatı konu edinir. HMK Türk vatandaşları için teminatı düzenlemiştir. Bu durum farklı koşullara bağlanmıştır; genelde yabancılar için getirilen muafiyetler söz konusudur. Dava şartının bir özelliği var, dava dilekçesi verilip, dava açılırken değerlendirebilmek mümkün değildir. Bu yazı işleri memurunun yapabileceği bir değerlendirme değildir. Dolayısıyla bu davanın açılmasını tamamlayacak olan işlemlerden, teminatın yatırılması, mahkemenin buna ilişkin vereceği ayrı bir karara bağlıdır. Hakim teminat kararı vermeden önce tarafları dinleyebilir. Teminat konusu bir dava şartıdır, koşulları varsa davanın başında aranması gerekir.
  • ÖDEV: Bir sonraki perşembeye farklı konularda iki dava dilekçesi, gerçek bir hayat olayına dayanan bir olay olsun. İsimleri anonimleştirerek, mekanları vs. bir dava dilekçesi hazırla. HMK 119a uygun el yazısıyla dilekçe yaz. Davacı Avukat olarak yazın. Aile hukukuna ilişkin olmaması tercihi. 194. Maddeyi de esas al.

21 Şubat 2013

Davanın Açılmasının Sonuçları:

Hem maddi hem de usul hukuku bakımından sonuçları vardır. Maddi hukuk bakımından:

1. Zamanaşımının Kesilmesi( BK 154): Alacaklının dava ya da def’i yoluyla mahkemeye başvurması. Def’i, bir davada karşı dava yoluyla ya da bir savunma olarak takas edilmek üzere, takas def’i olarak ileri sürülüyorsa, karşı alacak bakımından da zamanaşımı kesilecektir. Müteselsil borçlulardan biri için kesilen zamanaşımı diğerleri için de kesilecektir(BK 155) Bu durum ihtiyari dava arkadaşlığı bakımından da önemlidir; davada gösterilmeyen ihtiyari dava arkadaşı bakımından da zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Keza, zamanaşımı asıl borçluya karşı kesilirse, kefile karşı da kesilmiş olur. Biz tespit davası içerisinde bir alacağımız ileri sürmüşsek, alacağımız zamanaşımı ile kesilir mi? 154. Maddede herhangi bir ayrım yapılmadığı için, müspet tespit davasıyla da zamanaşımının kesilebileceği düşünülecektir; menfi tespit davasında, Emre Beyin hocadan alacağı var, hoca borcunun olmadığına dair mahkemeye başvurmuştur; alacak Emre Beyin alacağı olduğu için zamanaşımı kesilmesi Emre için düşünülmelidir. Menfi tespit davasında davalı, menfi tespit davasına karşı verdiği cevap dilekçesinde alacaklı olduğunu mahkemeye bildirmiş ise o anda zamanaşımı kesilir. Kısmi dava açılırsa ne olacaktır? Kısmi davanın şartlarının mevcut olduğu düşünülürse, zamanaşımı hangi kısım için kesilmiş sayılacaktır. Kısmi davada sadece talep edilen alacak kesimi için davanın açılması için zamanaşımı kesilmiş olur; saklı tutulan alacak kesimi için zamanaşımı işlemeye devam etmez deniyor. Saklı tutulan kesim için, ıslah ya da hasmın muvafakatiyle zaman aşımı söz konusu olacaktır. Burada bir çelişki mevcuttur; her kısmi dava talep edilen alacak kesimi için kısmı eda davası, buna karşılık talep edilmeyip saklı tutulan alacak kesimi için de bir tespit davası niteliğindedir. Kısmi dava da her halükarda bir tespit davasıdır; böyle olunca neden talep edilemeyen alacak bakımından zamanaşımının ortaya çıkmayacağını söylemekteyiz? Belirsiz alacak davasının en büyük marifetlerinden birisi de kısmi davada ortaya çıkmayan zamanaşımı kesilmesini, belirsiz alacak davasının konusu oluşturabilecek bütün alacak miktarından zamanaşımı kesilmesini ortaya çıkarmasıdır; fakat bu HMK 107de açıkça yazmamaktadır; bu nedenle BK 154e müracaat edeceğiz. Bu görüş kabul edilebilir bir görüştür; öte yandan belirsiz alacak davası ile rakamsal olarak alacağımı davanın başında belirleyememekle birlikte, benim ileri sürülebilir alacağımın tamamını ileri sürdüğümü de herkes kabul etmektedir. Kısmi dava açısından yapılan değerlendirme buraya taşınacak olursa, belirsiz alacak davasında da zamanaşımı kesilmesinin bütün alacak için meydana geldiğini kabul etmek gerekecektir. Bu konuda henüz bir Yargıtay içtihadı çıkmamıştır.
2. Hak Düşürücü Sürelerin Korunması: Zamanaşımı maddi hukuk açısından bir defi iken, hak düşürücü süre bir itirazdır. Sebebi hak düşürücü sürenin sona ermesi ile hakkın ortadan kalkmasıdır; ikisi arasındaki en temel farklılık definin ancak hakim tarafından ileri sürülmesi ile anlaşılır; itirazlar ise dava dosyasından hakim tarafından resen dikkate alınabilir.
3. Temerrüt (BK 117): Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. Temerrüt için her durumda ihtara gerek yoktur(kesin vadeli borçlar) Yargıtay ihtarın gerekli olduğu durumda, dava açılmakla birlikte temerrüdün de gerçekleştiğini söylemektedir. Öğretide kabul edilen, temerrüdün dava dilekçesinin davalıya tebliğ edildiği anda gerçekleşmesi gerekliliğidir. Temerrüdü gerçekleştirecek ihtarı gerçekleştiren işlem dilekçenin davalıya tebliği olabilir denmektedir. Burada mevcut iki görüş de savunulabilir; fakat öğreti daha isabetlidir.
4. Manevi Tazminat Alacağı: Şahıs varlığı hakları miras yoluyla başkasına devredilemeyen, ölümle sona eren haklardır. Bir kimsenin manevi tazminat hakkı doğmuş ise, bu hakkı talep etmeden önce, söz konusu mutazarrır kişi ölürse, mirasçıları manevi tazminat hakkını talep edemezler; eğer dava açıldıktan sonra ölüm gerçekleştiyse, mirasçılar davaya devam edebileceklerdir.
5. İyiniyetin kötüniyete Dönüşmesi: Hukukta iyiniyet bilmemek veya bilebilecek durumda olmamak anlamındadır. Davada bir hususun bilinmesi bilinebilecek durumda olmaması dava açıldığında, en geç dava dilekçesi davalıya tebliğ edildiği anda davalı taraf o davadan haberdar olur. Örneğin sebepsiz zenginleşmede iade yükümlülüğün kapsamı iyiniyet ayrımına göre değişmektedir. Eşya hukukunda da zilyetlikte bu durum yine değişmektedir. O halde dava konusu taleple ilgili olarak bilinmesi gereken bir husus o ana kadar bilinmiyordu ise, en geç dava dilekçesi davalıya tebliğ edildiğinde artık davalı o durumu öğrenmiş olmakla iyiniyeti kötüniyete dönüşür. Hiç şüphesiz dilekçede yer alan bilgiler iyiniyeti kötüniyeti dönüştürmeye yetecek ölçüde olmalıdır. Burada da temerrütte olduğu gibi davanın açıldığı anı değil dava dilekçesinin davalıya tebliğ edildiği anı esas almak gerekecektir.

• Şimdiye kadar 3 yerde davanın açılmamış sayılması sonucuyla karşılaştık; görevsizlik- yetkisizlik, dava şartları ve dava dilekçesindeki noksanlıklardır. Dava açılmamış sayılırsa, davanın açılması ile ortaya çıkan bütün sonuçlar ortadan kalkarak, hiç doğmamış gibi olurlar. Bu 5 durum içinden, iyiniyetin kötüniyete değişmesi davanın açılmamış sayılması ile ortadan kalkmayacaktır. Dava yoluyla ortaya çıkan bilgilendirme, dava açılmamış sayıldığında ortadan kalkamaz.

Usul hukuku bakımından sonuçlar;

1. Hakimin davaya bakma yükümlülüğü doğmaktadır. Bizi ilgilendiren usul kanununda düzenlenmiş olması dahilinde, hakime karşı açılabilecek tazminat davasının sebeplerinden birisi de, eski davaya bakmakta ihmal göstermesidir(HMK/46-1-e). Bir dava usulüne uygun olarak açılmış; fakat hakim bu davaya bakmaz ise, hakime karşı tazminat davası açabilme imkanı ortaya çıkacaktır; bu hakkı yerine getirmekten kaçınma durumudur.
2. Derdestlik durumu ortaya çıkmaktadır. Bunu dava şartlarında da el almıştık; dava sebebi, taraflar ve dava konusunun aynı olması durumunda derdestlik söz konusu olacaktır. Dava açıldığında usul hukuku açısından bu üç unsuru aynı olan bir uyuşmazlık mahkeme önüne getirilirse, burada giderilebilecek türden olmayan bir dava şartı noksanlığı ortaya çıkar. Hakim süre vermeden, o davayı reddetmek durumundadır.
3. Davayı Geri Alma Yasağı(HMK 123): Dava açıldığı anda, artık hasmın muvafakati olmadıkça geri alınamaz. Davayı geri almak, davanın konusunu oluşturan haktan, maddi hukuk bakımından feragat etmeksizin, o hakkı bir daha ileri sürme imkanından vazgeçmeksizin, o hakkı yeniden mahkeme önüne getirebilme yetkisini elinde tutarak, bu yargılama sürecine tek taraflı olarak son vermek demektir. Dava dilekçesi henüz davalıya tebliğ olmamış olsa bile, hasmın muvafakati olmadan dava geri alınamayacaktır. Davadan feragat dava konusu hak veya şey neyse, ondan bütün bir gelecek için tek taraflı irade beyanıyla vazgeçmektir; burada hasmın muvafakatine gerek yoktur; çünkü hakkı bir daha mahkeme önüne getirmeyeceğimizi davadan feragat ederken kabul etmiş bulunmaktayız. Eğer dava geri alınırsa, dava açılmamış sayılacak, ve bütün sonuçlar ortadan kalkacaktır; kanun bunu açık muvafakat ile öngörmektedir. Açık muvafakatin nedeni usuli bir yasaktır; davacı taraf bu davayı açmakla davalıya karşı bir hakkını ileri sürme iradesini ortaya koymuştur. Burada usul ekonomisi ilkesi de düşünülmüştür.
4. Karşı tarafı değiştirme yasağı: Dava açıldıktan sonra davalı taraf usuli ilişkinin karşı tarafı seçilmiş olmaktadır. (HMK 123-124) Eğer taraf değişikliğinde bulunulacaksa, değiştirilecek kişinin muvafakati alınmalıdır. Kanun koyucu, hasmın ancak diğer tarafın açık rızası işle değiştirebileceğimiz söylemektedir(124/1). 124/2: “hükümler saklıdır”. Burada HMK 125 dava konusunun devrine ilişkin olarak bu hükmü düzenlemiştir. HUMKda taraf değişikliği mevcut değildi; ölen kişiye karşı davacı dava açıyor, her gün davalının durumunu soracak hali yoktur; davayı açtığında davalının öldüğünü öğreniyorsa, Yargıtay dava açılmasına izin vermiyordu. Şu anda tarafı değiştirmek hasmın muvafakati ile caiz hale gelmiştir; hasım değiştirilince bunun sonuçları usul işlemlerinin akıbeti bakımından ne olacaktır? Bu konuda kanunda herhangi bir açılık yoktur; bu konu bugün için ağırlıklı olarak doktrin ve mahkeme kararı ile tamamlanmaktadır. Doktrinde kabul edilen, sonuçların, değiştirilen hasım için dava açıldığı anda doğmuş olduğunun kabul edilmesidir. Taraf ve mahkeme usul işlemlerinin gerekmedikçe tekrarlanmaması da kabul edilmiştir. 124/3: istisna getirmektedir; maddi bir hatan kaynaklanan ya da dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi karşı tarafın rızası aranmadan da gerçekleşebilecektir. Dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliğine örnek; asıl iş veren-alt iş veren/asıl müteahhit-alt müteahhit ilişkilerinde karşımıza çıkar.
   1. HMK 327: Bir kişi davada sıfatı olmadığı halde davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltıp, kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verirse, bu dava taraf değişikliği olmazsa, sıfat yokluğundan reddedilecektir. Eğer dava sıfattan reddedilirse, davalı yararına yargılama giderlerine hükmedilemez.

124/4: tekrar durumundaki bir fıkradır.

1. HMK 125: Dava konusunun devri hükme bağlanmıştır. Dava konusu üzerinde yapılacak maddi hukuk tasarruflarının, usuli sonuçlarının usul hukuku tarafından düzenlemesi söz konusudur. Bu maddeye göre davanın açılmasından sonra davalı taraf dava konusunu 3.bir kişiye devrederse, davacının kullanabileceği yetkiler mevcuttur. Örneğin; Anın Bye karşı açtığı bir dava var; Anın Bde bir alacak hakkı var; dava açıldıktan sonra bu hak herhangi bir değişikliğe uğramayacaktır. Davalı bu hakkı üçüncü bir kişiye devrederse, 125.madde olmasaydı, davanın sıfat nedeniyle esastan reddedilmesi gerekirdi. Kanun koyucu 125.maddeyi getirerek, uyuşmazlığın sonlanmasını amaçlamıştır. Davacı;
   1. Devreden tarafla isterse davasından vazgeçerek, davayı devralmış kişiye karşı davaya devam edecektir.
   2. İsterse davasını devreden taraf hakkında, davanın konusu değiştirerek davayı tazminat davası haline getirir.
   3. A alacağını Ü ye temlik etmiş olursa, eskiden kanun bir ayrıma gitmezken, yeni kanun bu durum için 125/2: dava konusunu devralan kişi, yeni taraf haline gelecek ve dava kaldığı yerden devam edecektir denmektedir.

Burada davacının seçimlik hakları mevcuttur; seçim hakkını kullanmazsa bu durumda ne olacaktır? 150.madde tarafların davayı takip etmek istememeleri ile alakalıdır, dolayısıyla bu durumla bunun bir ilgisi yoktur. İtiraz sebebi davalı tarafça ileri sürülecekse, ikinci cevabını vermiş olsa bile, ihmal ettiği bir itiraz sebebini iddianın ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı kapsamında ileri sürebilecektir. Devir gerçekleştiği zaman, hak ortadan kalkmaktadır, dava konusu uyuşmazlık bakımından hak sahipliği kalmamaktadır, bu durumda sıfat söz konusu olacaktır. Sıfat hakkını mevcudiyeti ile ilgili olduğu için, hakim bunu dava dosyasına girdiği ölçüde gözetir ve esastan reddeder. Dava konusu devredilmiş ve ben seçimlik hakkımı kullanmadıysam, hakim husumetten redde karar verecektir. (Önemli)

• • 1. Şubat 2013
• Bugün daha çok davalının vereceği cevap kısmı üzerinde duracağız. Davalının cevap verebilmesi için, yani savunma hakkını kullanabilmesi için öncelikle burada davacının davayı açtığının davalıya tebliği gerekecektir. Bu savunma hakkının kullanılması davalının tercihine bağlıdır. Hukukumuzda belli başlı savunma vasıtaları mevcuttur; bunlar maddi hukuka ve usul hukukuna dayanan savunma vasıtalarıdır.
• Maddi Hukuka Dayananlar;
  • İtiraz: itiraz bir hakkın doğumuna engel olan ya da ortadan kaldıran vasıtalar olarak değerlendirilebileceklerdir. Örneğin; borcu sona erdiren sebeplerden borcun ifası, hakkı sona erdiren bir sebep, dolayısıyla bir itiraz olarak değerlendirilebilecektir. İtirazlar dava dosyasından anlaşılmak kaydıyla hakim tarafından resen dikkate alınır; bir itiraz sebebi dava dosyasından anlaşılamıyorsa bu durumda hakim resen bu itirazı ortaya koyamaz. Örneğin; hakimin dava dosyasında borcun ödendiğine dair bir makbuz bulabilir. Hakim itiraz teşkil eden bir vakıayı, ispatı gerektiği durumlarda o vakıayı ispat için uğraşmayacaktır. İtirazda ortada bir ha kullanımı yoktur.
  • Defiler: Hakkın varlığı inkar edilmemekle birlikte, karşı tarafa o hakkı yerine getirmemek için de bir hak tanınmıştır. Definin dikkate alınması için bu durumun mutlaka taraflarca ileri sürülmesi gerekecektir; resen dikkate alınamayacaktır. Zamanaşımı bir defidir; ancak Yargıtay kararlarında zamanaşımı kimi durumlarda bir ilk itiraz olarak düşünülmektedir. İlk itirazlar usul hukukuna ilişkinken, zamanaşımı bir maddi hukuk kurumudur; dolayısıyla Yargıtay’ın bu görüşünde bir isabet yoktur.
  • Takas: Bu aslında başlı başına bir savunma vasıtası değildir; takas borçlar hukukunda borcu sona erdiren sebeplerden biridir. Aynı türden alacaklar bakımından taraflar arasında borcu sona erdirmeye yarayan bir sebeptir. Takas daha önce hiç ileri sürülmeden, dava sırasında açıldıysa bu durumda farklı sonuçlar ortaya çıkabilir. Bu durumda bugüne kadar takasın dava ile birlikte kullanıldığı durumda, bunun defi olduğunu ileri sürüyoruz; yani hakim takası kendisi dava dosyasından anlasa bile bunu resen dikkate alamayacaktır. Diğer bir görüş ise, takasın çifte etkili bir işlem olduğudur; yani hem maddi hem usul hukukuna etkilerli olduğu söylenmektedir; fakat bu görüşü savunanlar da yine takası defi hükümlerine tabi tutacaktır.
• Usul Hukukuna Dayananlar;
  • Dava Şartları: Usul hukukuna ilişkin olarak, davanın sonuçlanması için varlığı ya da yokluğu arana şartlardır. Resen dikkate alınacaktır; kamu düzenindendir.
  • İlk İtirazlar: Bunların en geç esasa cevapla birlikte esasa cevap dilekçesi ile birlikte ileri sürülmeleri gerekmektedir.
  • Karşı Dava: Karşı dava da yine bizatihi bir savunma mekanizması değildir; yalnızca karşı tarafın davasına karşı koymayıp, mevcut olan bir hakkın hüküm altına alınması için ileri sürülmüştür.

CEVAP DİLEKÇESİ: (HMK 129)

Dava dilekçesinin HMK 27 ve AY 36 gereğince davalıya tebliğ edilmesi gerekmektedir.

• Dava dilekçesinin cevap dilekçesinden farkı, cevap dilekçesinde görevli ve yetkili mahkemenin kesinleşmiş olmasıdır.
• Buna ek olarak yine adresler de dilekçeye eklenecektir. Eğer davalı yurtdışında ise, tebligat nedenleri ile yargılamanın uzamaması için, davalının yurtiçinde bir adres bildirmesi zorunluluğu aranmaktadır. Davalının vekilinin yurtiçinde adresi olsa bile, bizatihi davalıya ulaştırılması gereken durumlarda tebligatın bu adrese yapılması gerekmektedir.
• TC kimlik numaraları
• Varsa davalı vekilinin kanuni temsilcisinin adı soyadı ve adresi; bir iradi temsilci söz konusu ise bunun da yer alması gerekecektir. Dava dilekçesinde, davalının kendisini bir temsilci ile temsil ettireceği bilinemeyeceğinden burada, davalı vekilinin adının yazılması söz konusu olmayacaktır.
• Savunmanın dayanağı olan her bir vakıanın hangi delillerle ileri sürüleceği. Her bir vakıanın hangi delille ispat edileceğinin belirtilmesi gerekmektedir ki; hakim bu konuda bilgi sahibi olabilsin ve hakim tespit yapabilsin.
• Dayanılan hukuki sebepler; bir hak ileri sürülmüştür ya da bir netice talebi var. Bunu neye istinaden ileri sürdüğümüzü belirtmemiz gerekmektedir. Neye cevap verileceğini tespit etmek adına cevap dilekçesinde bu hususların belirtilmesi önem taşıyacaktır. Hukuki sebep göstermek zorunlu olmasa bile, belirtilmemesi durumunda ve davanın kaybedilmesi halinde davalı vekilin sorumluluğuna gidebilecektir.
• Açık bir biçimde talep sonucunun da davalı tarafça belirtilmesi gerekecektir. Cevap dilekçesi içinde bir takım belgelerden bahsedildiyse bu durumda bu belgelerin cevap dilekçesinde belirtilmesi gerekecektir.

HMK 130: Bu unsurların noksanlığı halinde ne olacağını düzenlemiştir. Bu unsurların eksikliği halinde, bunların giderilmesi için hakim tarafından 1 haftalık süre verilir; eksiklik giderilmez ise cevap dilekçesi verilmemiş sayılacaktır. HMK 128: cevap dilekçesinin verilmemesi davacının dava dilekçesinde öne sürüdüğü bütün hususların inkarı anlamına gelir; dolayısıyla davalı bundan sonra yeni vakıalar ileri süremeyecektir. Cevap dilekçesinin de davacı sayısından bir fazla sayıda mevcut olacaktır. Cevap dilekçesi harca tabi değildir; sadece davacıya yapılacak tebligat giderleri ödenecektir. Cevap dilekçesi kural olarak hakimin havale ettiği tarihte verilmiş sayılacaktır. HMK 127; cevap dilekçesinin 2 hafta içinde verilmesini öngörmüştür, 2 hafta dava dilekçesinin davalıya tebliği anından itibaren başlayacaktır. 2 hafta içinde cevap verilemeyecek kadar karmaşık bir durum varsa ne olacaktır? Hal, durum ve koşullara göre yine bu süre içersinde mahkemeye başvurarak ve haklı neden ile delilleri mahkemeye sunarak bu sürenin mahkemeden uzatılması istenebilir; mahkeme bu süreyi 1 aya kadar uzatabilecektir. İlave süre ise, cevap süresinin bitiminden itibaren başlayacaktır.

HMK 131: Cevap dilekçesinin verilemesinden sonra, cevap süresi dolamamış olsa bile ilk itirazlar ileri sürülemez. Bu zaten HMK 116 ile de uyuşmaktadır.

Karşı Dava: Bu dava cevap dilekçesiyle açılır. Davalının bu dava da bir de ayrıca bir talebi de mevcuttur. Savunma vasıtası olması hususunda çeşitli görüşler vardır. HMK 132/1: açılmış ve halen görülmekte olan bir asıl dava olmalıdır ki bir karşı dava açılabilsin. 2. Koşul ise, ya asıl davanın konusu olan talep ile, karşı davanın konusu olan talep arasında bir takas mahsup ilişkisi olması ya da davalar arasında bir bağlantı olmasıdır. Karşı davanın konusu olan talep, asıl davanın konusu olan talep, daha az ise(karşı tarafın da talebini kabul etmek şartıyla) bu durumda hukuki yararın mevcut olmadığı kabul edilmektedir. Bağlantı hususu da bir diğer şarttır; davaların benzer ya da aynı sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek husus diğerini etkileyecek durumda ise bu durumda davalar arasında bağlantı olduğu söz konusu olabilecektir. Kanunda olmasa bile bir diğer şart ise, asıl davanın konusu ile, karşı davanın konusunun aynı yargı yoluna tabi olması gerekliliğidir. Eğer; farklı yargı kolları söz konusu ile bu durumda, asıl dava özel mahkemede açıldı ise, ona karşı açılacak dava genel mahkemenin görevine girse bu dava özel mahkemede açılabilecektir. Fakat tam tersi durumda, bu durum uygulanamayacaktır. Diğer bir görüşe ise, görev kuralları kamu düzenine ilişkin olduğu için, her iki davanın aynı görevli mahkemede açılması gerekliliğidir. Yetkiye ilişkin ise HMK 13 uygulanacaktır; kesin yetki yoksa karşı dava asıl davanın açıldığı yer mahkemesinde görülecektir. Bu şartlar gerçekleşmeden karşı dava açılırsa HMK 132; karşı dava açısından mahkeme talep üzerine ya da resen davarlın ayrılmasına ve karşı davanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar verebilecektir.

Karşı dava HMK 133; cevap dilekçesi ile veya esasa cevap süresinde ayrı bir dilekçe ile açılacaktır. Cevap süresi geçtikten sonra dava açılırsa, mahkeme bunu ayrı bir dava olarak değerlendirecektir. HMK 127 burada uygulanacak mıdır? Yine verilecek ilave bir süre söz konusu olabilecektir. Asıl dava ile karşı dava aynı dosyadan yürütülmelerine rağmen, aslında iki farklı davadır. Sonuçta iki ayrı hüküm verilmesi gerekecektir; tek bir tahkikat üzerinden yargılama yürütülecek, şeklen tek bir hüküm gözükse bile iki ayrı hüküm söz konusu olacaktır. Bu durumda, karşı dava için kanun yoluna başvurulursa, bozma hükmü verilirse asıl dava bu durumdan etkilenmeyecektir. Buna ek olarak, asıl dava herhangi bir sebeple sona ererse, karşı davanın da sona ermesi gibi bir zorunluluk yoktur. Kanun yoluna başvuru sırasında, davalar bakımından belli sınırlar vardır; bu durumda her iki dava için miktarlar ayrı ayrı değerlendirilecektir. Yine iki ayrı dava söz konusu olduğu için, avukatlar iki ayrı vekalet ücreti alabileceklerdir.

İKİNCİ DİLEKÇELER(HMK 136): Bu dilekçeler, yazılı yargılama usulüne münhasır uygulamalardır; basit yargılama usulünde bu dilekçeler söz konusu değildir. Bu dilekçelerin amacı, tarafların söyleyeceklerini zamana yaymaktır. Davacı açısından cevaba cevap dilekçesinin verilme süresinin başlangıcı, cevap dilekçesinin davacıya tebliğidir; süre ise 2 haftadır. Cevap dilekçesi yoksa, kanunun açık hükmü karşısında dolayısıyla ikinci dilekçeler de söz konusu olmayacaktır. 136/2: Bu dilekçeler için, dava ve cevap dilekçelerinde mevcut olan unsurlar aykırı düşmedikleri sürece yine uygulama alanı bulacaklardır.

İDDİANIN VE SAVUNMANIN GENİŞLETİLMESİ VE DEĞİŞTİRİLMESİ YASAĞI:

Bu yasak teksif ilkesinin bir sonucudur; vakıalar ancak yargılamanın belli bir kesitinde mahkeme önüne getirilebilecektir. HMK 141; kural davacı için cevaba cevap dilekçesinin, davalı için de ikinci cevap dilekçesinin verilmesidir. Birinci istisna cevap dilekçesinin verilmemesidir. İkinci istisnası ile, öninceleme aşamasında karşımıza çıkar. Öninceleme duruşmasında, taraflardan biri duruşmaya gelememiş ise, gelen taraf için bu yasak esnetilebiliyor. Davacı açsısından;

• Yeni vakıaların getirilmesi
• Talep sonucu: talep sonucu değiştirilemeyecek ya da genişletilemeyecektir.

Davalı açısından;

• İtiraz dava dosyasından anlaşılıyorsa, yasak kapsamına girmeyecektir.
• Defiler yasak kapsamına girecektir.

Neler yasak kapsamına girmeyecektir?

• Sonradan ortaya çıkmış olan vakıalar; davanın konusu için önemli olan ve sonradan ortaya çıkan bir dava varsa bu durumda bu vakıalar ileri sürülebilecektir.
• Talep sonucunun azaltılması da yasak kapsamında değildir.
• Hakimin resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da yasak söz konusu olmayacaktır.
• Delilin vakıayı destekleyecek türde olması ve böyle bir yeni delilin getirilmesi de yasak kapsamına alınmayacaktır.
• Borçlar Kanununda bazen, hakimin talepten başkasına ya da fazlasına ilişkin hükmedebileceği düzenlenmiştir; bu durumlarda talep sonucunun değiştirilmesinin istemi de bu yasak kapsamına girmeyecektir.

Karşı taraf açıkça muvafakat ediyorsa, yasak başladıktan sonra zamanaşımı defi ileri sürülebilecektir.

• • • 1. Şubat 2013

ÖN İNCELEME (HMK 137-140)

Yargılama;

• Dilekçeler (layihalar)
• Ön inceleme
• Tahkikat
• Sözlü Yargılama
• Hüküm aşamalarından oluşmaktadır.

Eski kanunda layihalar aşaması tamamlanması ile tahkikat aşamasına geçilmekteydi. Tahkikat gerçeği araştırma anlamına gelmektedir; dolayısıyla bu aşamada tarafların ileri sürdükleri iddiaların araştırılması yapılacaktır. Hukuki sebep sözlü yargılamanın konusunu oluşturmaktadır. Bu aşamaya geçmeden önce halledilmesi gereken, pek çok sorun vardır; dava şartları yargılamanın sona ermesine kadar dikkate alınması gereken hususlardır; bunlardan birisinin mevcudiyeti ya da namevcudiyeti yargılamanın esası hakkında hüküm verilmesine mani olur ve davanın usulden reddedilmesine isabet eder. Daha davanın başında dava şartları bakımından bir noksanlık varsa, bu durumda zahmetli olan tahkikat işlemlerini yapmanın bir manası yoktur. Örneğin, görevsizlik mevcut ama yine de tahkikat aşamasında işlemler yapılıyorsa, bu işlemler boşa gitmiş olacaktır. İlk itirazlar, yeni kanun ile yetki ve tahkim sınırlamasına indirilmiştir. Davanın başında hakim, hemen tahkikat için bir oturum günü belirlemekteydi, hem de dava dilekçesi davalıya tebliğ edilirken, tebliğ zarfının üzerine duruşma günü de yazılmaktaydı. İlk oturum gününde, hakim genellikle bir şey incelemeden, dosya bilirkişiye gönderiyordu. Bu durum yargılamayı oldukça olumsuz etkilemekteydi. Ön inceleme aşaması bu olumsuzlukları kaldırmak için getirildi; layihalar aşaması tamamlandığında dava şartları veya ilk itirazlar bakımından, karar verilecek aşamasında ise, hakim hiç duruşma yapmadan, ön inceleme aşamasında dosya üzerinden karar verilebilecektir. Bu durumda hakim tahkikat aşamasına geçmeden de davaya ilişkin olarak karar verebilecektir.

HMK 138; dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar. Bu madde ön inceleme başlığı altında incelenmiştir. Örneğin; hukuki yarar ya da kesin hüküm bulunmaması açısından, hemen dosya üzerinden karara vermek mümkün olmayabilir, bu durumda ön inceleme aşaması duruşmalı veya dosya üzerinden yapılabilir.

İddianın ve savunmanın tam olarak ne olduğu da bu aşamada önem taşıyacaktır. Bazen dilekçelerden bunları anlayabilmek mümkün olmayabilecektir; bu durumda ön inceleme duruşması ile hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde hukuki ya da maddi açılardan çelişkili hususların açıklığa kavuşturulması gerekebilecektir. Hakimin ön inceleme aşamasında, iddiayı ve savunmayı da net bir biçimde ortaya koyması gerekecektir. Taraflar arasında çekişmeli bir durum yoksa, tereddütlü bir durum yoksa, bu durumda tanık dinlenmesi, keşif ya da bilirkişiye gidilmesi bir anlama ifade etmeyecektir.

Hakimin tarafları sulhe teşvik etmesi de bu aşamada önem taşıyacaktır. Sulh bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir; sadece sulh değil arabuluculuk için de hakim tarafları teşvik edebilir. Önceki kanun döneminde, ilk duruşmada bu durumun söz konusu olabilmesi pek mümkün değildi. Yeni kanun sulh teşebbüsünü, bu aşmaya alarak, iddia ve savunmalar tam anlamıyla netleştikten sonra uygulamaya koymuştur. Eğer bu ayıklama yapılmış olursa, tarafların sulhe yanaşmaları ihtimali, daha yüksektir. Örneğin, davacı için davalının savunma için ileri sürdüğü bütün vakıalardan sonra davacının sulhe yanaşabileceği söylenebilecektir. Sulhe teşvik için hakimin bir taraftan mevcut durumuna göre hukuki açıdan değerlendirme yapabilmesi bir de sulhe yanaşmayan tarafı bir takım yükümlülüklerle karşı karşıya bırakması gerekmektedir. Tam olarak uyuşmazlığın taleplerin ve savunmaların ve onların delili niteliğindeki ispat araçlarının davanın başında belirlenmesi ve açıkça ortaya konması, bu aşamada kendileri anlaşmak suretiyle zamandan tasarruf edebileceği anlamına gelmektedir.

Ön inceleme aşamasında yapılacak olanlar bakımından, taraflar eğer uzlaşmazlar ise, uyuşmazlığın halli bakımından önem taşıyıp, çekişmeleri olanların o vakıaların delillerinin hakim tarafından belirlenmesi hangi delillerle ispatlanacağına ilişkin olan belirlemelerin yapılması, belge niteliğindeki delillerin dosyada bulunup bulunmadıklarının incelenmesi ve belge niteliğindeki delillerin getirtilmesi için, ilgili tarafa 140/5 gereğince 2 haftalık süre verilmesi, bir kısım vakıaların tanıkla ispatı gerekiyorsa bununla ilgili olarak da gerekli kararların alınması ve tahkikat için oturum gününün belirlenmesi gerekmektedir.

Eğer hakim sulh olunmasının fayda sağlayacağını düşünür ise, sırf bu amaçla ön incelemenin uzatılmasına karar verebilecektir. Özellikle dava şartlarının incelenmesi bakımından o duruşmada karar verilemiyorsa, ön inceleme için yeni bir duruşma yapılması gerekebilecektir. Ön incelemenin bizde bu şekilde yapılamamasının bir sebebi de ne yazık ki avukatlardır. Avukatlar duruşmaya çıkarken tam bilgili olarak çıkmak durumundadırlar, özellikle dava konusu hakkında bilgi sahibi olmaları gerekmektedir. Birden çok avukatın çalıştığı bürolarda, kim müsaitse o, bilgisi olmadan duruşmaya katılmaktadır. Bundan daha kötüsü olarak, avukatlar yetki belgesi ile duruşmalara katılmaktadırlar, özellikle başka illerde yapılması gereken işlerle ilgili olarak çok yaygın bir biçimde uygulanan bir durumdur.

Yeni sistem hakkı verilerek uygulanacak olursa bu durumda, tahkikat aşamasında iki duruşmada ya da üç duruşmada yargılama bitirilebilecektir; çünkü ön inceleme aşaması tamamlandığı zaman bir tutanağın düzenlenmesi öngörülmüştür. Eğer ön inceleme hakkı ile yapılmış olursa, ön incelemeden sonra yapılacaklar zaten belirli hale gelmiş olacaktır.

Ön inceleme esas itibariyle usul hukuku açısından belirlemelerin yapıldığı aşamadır, yargılamanın sonraki seyrinin belirlendiği bir durumdur. Kanun 142.maddesinde duruma bir istisna getirmiştir; ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra hakim tahkikata başlamadan önce, hak düşürücü ve zamanaşımı ile ilgili itiraz ve defileri ileri sürerek karara bağlar. Tahkikat için gün vermeden önce hemen dosyadan hak düşürücü süre veya zamanaşımı hakkında karar verilme imkanının olduğu görülüyorsa, tahkikat için bir oturum belirlenmeyebilir. Yani bu durumda ön inceleme aşamasında davanın esastan reddine de karar verilebilecektir. Bu her zaman için kolay olmayabilir ama kanun koyucu bu hususların da davanın başında incelenmesini istemiştir.

Ön inceleme duruşmasını etkin kılmak için, kanun iki tarafa da önemseyebilecekleri bir imkanı sunmuştur; bu da HMK 141deki yasaktır. Bu yasak normalde ikinci dilekçelerin verilmesi anında başlamaktadır; ancak buna rağmen ön inceleme duruşmasına herhangi biri gelmez ise gelen taraf için, 141den kaynaklanan yasak, ön incelemenin sonuna kadar ortadan kalkmaktadır. Bu önemli bir husustur bununla her iki tarafında ön inceleme duruşmasına katılımları sağlanmıştır. Bu hususta taraflar ön inceleme duruşmasına davet edilirken bunun meşruhatlı bir davetiye ile yapılması gerekir. Ön inceleme aşaması tamamlandıktan sonra 121.maddenin gereği yerine getirilmemiş ise, bu süre tanımlanarak taraflar tahkikat aşamasına davet edilir.

“Tensip Tutanağı”: Yeni kanunda mevcut değil, yönetmelikte mevcut. Daha dava açılır açılmaz, dilekçe gelir gelmez, hakimin bu davada bundan sonra ön inceleme aşamasına geçilinceye kadar yapılması gereken işlemlere işaret ettiği, kendisinin zabıt katibi olmaksızın tuttuğu tutanaktır. Hakimin yaptığı ve yapacağı işleri hatırlamak için yapmış olduğu bir işlemdir. HMK Yönetmeliği/40’a tensip tutanağı eklenmiştir. Her dosya için bir tensip tutanağı öngörülmüştür; fakat içeriği hakkında bir sınırlama getirilmemiş, hakimin takdirine bırakılmıştır. Böylece, dava açıldıktan sonra tensip tutanağından hakimin yapmaya çalıştıklarını, yapacaklarını öğrenebiliriz, ona göre bir yol izleyebiliriz.

05 Mart 2013

Zamanaşımı ve hak düşürücü süre maddi hukuka ilişkin konular olarak kabul edilmektedir; zamanaşımı süresinin dolduğu ya da hak düşürücü sürenin gerçekleşip gerçekleşmediği dosya üzerinden anlaşılabilecek durumda ise, ön inceleme aşamasında hakim bu hususları inceleyebilecektir; ve karar verebilecek durumda ise, kararını verecektir.

Tarafların ön incelemeye katılmasını zorlayan düzenleme ise HMK 141dir; ön inceleme aşamasından sonra, bu aşamada usulden bir karar verilerek davanın reddi yoluna gidilmemiş ise, taraflar da sulh olmamış ise tahkikat aşamasına geçilecektir.

TAHKİKAT AŞAMASI

HMK 147; taraflara gönderilecek olan davetiyede belirlenen gün ve saatte mahkemede geçerli bir sebeple bulunmadıkları takdirde, davaya yokluklarında devam edilir ve yapılan işlemlere itiraz edemeyeceklerdir demektedir. Taraflar için ön inceleme aşamasında hazır bulunana taraflara, tahkikat gününün sözlü olarak bildirilmesi yeterli sayılacak mıdır? Söz konusu tebligatın ancak duruşmada hazır bulunmayan taraflara ilişkin olduğu hem tebligat kanunundan hem de maddenin gerekçesinden anlaşılıyordu; bu nedenle TK/30.maddesine göre davetiyenin mutlaka yazılı olmayacağı gerekçesi anlaşıldı; ön inceleme duruşmasına katılmayan taraf için, o kişinin mutlaka tahkikat duruşmasına yazılı davet edilmesi gerekecektir.

Tahkikat yargılamanın en önemli aşamalarından biridir. Tahkikatın konusunu oluşturacak olan husus davacı ve davalının iddia ve taleplerin, dayandırdıkları vakıalarda, uyuşmazlığın halli bakımından önem taşıyıp, çekişmeli olanların doğru olup olmadığıdır. Hakim bu vakıalara dayanarak karar verecektir; dolayısıyla maddi vakıaların doğru olup olmadıkları ancak delillere dayanılarak ispat edilebilecektir. Hakimin tarafların açıklamalarından vakıaların doğruluğu açısından bilgi sahibi olabilmesi kural olarak mümkün değildir; istisnaları ise ikrar ve yemindir. İkrar ve yemin dışında bir tarafın beyanı, uyuşmazlığın halli bakımından önem taşıyan bir vakıanın mevcudiyetine ya da namevcudiyetine ilişkin bilgi kaynağı olamaz. Tahkikatın konusu vakıaların doğruluğunun, deliller üzerinden araştırılmasıdır.

HMK 143; tahkikatın konusunu düzenlemektedir; inceleme sırasında gerek tahkikatın basitleştirilmesi gerekse de usul ekonomisi bakımından gerek duyulması halinde vakıaların araştırılması sırasında değişiklik yapılabilecektir. Tahkikat her iki tarafında katılımıyla duruşmalar yapılarak sürdürülür ve prensip olarak sözlüdür. Celse sırasında yapılan usul işlemlerine duruşma denir; duruşmalar sözlü olarak yapılırlar ve usul işlemleridir. HMK 147ye göre ön incelemeden sonra tahkikatın yapılacağı ilk oturumun süresi 2 haftadan daha az olamayacaktır; fakat duruma göre hakim bu süreyi uzatıp kısaltabilir.

HMK148 mahkemelerin çalışma zamanını düzenler.

Keşif ve delil tespiti daha çok hafta sonları yapılır. Bunun dışında kural olarak duruşmalar ve celseler normal çalışma saatlerinde yapılmaktadır. VALİLER BULUNDUKLARI VİLAYETLERDE ÇALIŞMA SAATLERİNİ DÜZENLEYEBİLİRLER. BU BELİRLEME MAHKEMELERİ BAĞLAMAZ. MAHKEMELERİN ÇALIŞMA SAATLERİNİ ADLİ YARGI ÇALIŞMA KOMİSYONU BELİRLER. İdari tatiller de mahkemeleri bağlamaz.

Duruşmaların yapılacağı yer: Duruşmalar prensip olarak mahkeme binasında bu iş için ayrılmış mekânda yürütülür. Bu bakımdan mahkeme salonlarının belirlenmesinde Adalet Bakanlığı’na yetki verilmiştir. Bunun dışında istisnai ve kanunun açıkça öngördüğü hallerde mahkeme binasında belirlenen salon dışında da duruşmaların yapılması mümkündür. Keşif, menkul ya da gayrimenkullerin bulunduğu yerde, hâkim tarafından incelenmesidir. Önceki kanunda keşif sadece gayrimenkuller için kabul edilirdi. Keşif sırasında hâkimin bilirkişinin rey ve mütalaasına başvurması da mümkündür. Tanık dinlenmesi ve bilirkişi işlemleri usul işlemleri olduğundan bu işlemler mahkeme dışında yapılıyorsa da bunlar da usul işlemleri olarak kabul edilecektir. (HMK297)

HMK259

Bir başka HMK149

Her iki taraf da açıkça muvafakat ederse, taraflar, tanıklar, bilirkişi doğrudan mahkemeye gelmek zorunda kalmadan da dinlenebilir. Sadece ses nakledilmek yolu ile duruşma yapılamaz. Ses ve görüntü aynı anda nakledilmelidir.

HMK246

Soru kâğıdının ulaştırılması tebligat kanunu hükümlerine göre olacaktır.

Yargılamanın dili konusunda HMK da açık bir düzenleme yoktur. Fakat yapılan faaliyet bir resmi faaliyet olduğundan ülkenin resmi dilinin kullanılması esastır. AY 3 te yer alan kural anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanırlığı bakımından geçerlidir. Bu konuda Türkçenin kamu kurumlarında kullanılması zorunluluğunu açıkça düzenleyen bir kanun hükmü yoktur.

— En iyi hukuk ders notları http://www.yirmisekiz.net —

Bununla birlikte yabancı dilde kaleme alınmış belgeler olabilir. HMK 223

Fakat mahkeme bu tercümelerle yetinmek zorunda değildir. Kendiliğinden ya da diğer tarafın isteği ile resmi tercümeyi de isteyebilir.

Yabancı resmi belgelerin Türkiye’de mahkemelerde kullanılıp, kullanılamayacağı da tartışma konusudur. Bunlar yabancı ülkelerde düzenlenmiş resmi belgelerdir. 1961 tarihli bir uluslararası sözleşme mevcuttur ve Türkiye sözleşmeye 1984’de taraf olmuştur. Yabancı ülkede düzenlenen resmi belgenin sözleşmeye taraf ülkelerde de resmi olarak kabul edilebilmesi için her ülkenin bildirdiği kendi resmi makamının bu belgenin resmi belge olduğunu bir şerhle onaylamasına bağlıdır. (Apostil şerhi denir buna) Her ülkede farklıdır. Türkiye’de Apostil şerhi vermeye yetkili makam kaymakamlıklar, illerde valiliklerdir. Her ülke akit ülkelere kendisinin resmi onay vermeye yetkili makamını bildirir.

HMK263

Tanık dışındakiler için herhangi bir kanun hükmü yoktur. Örneğin; tarafa tercüman atanması söz konusu değildir. Hukuk davaları bakımından bu AİHS 6. Maddesinin bir gereği de zaten değildir. Ceza yargısında Türkçe bilmeyen sanığın dinlenmesi için tercüman ataması zorunluluğu vardır.

Duruşma düzeninin sağlanması:

HMK32

Avukatlık Kanunu 49. maddenin avukatlık Kanunu Yönetmeliği’ne yaptığı atfa da bakılmalıdır.

***Stajyer hâkim, stajyer avukatlar ve diğer toplu mahkemelerde başkan dışındaki hâkimleri de kapsar mı?

Stajyer avukatların HMK79 da tanınan güvenceden istifade edemeyecekleri söylenebilir. 151/1 de hariç tutulan avukattan maksat taraf vekili bağlamında usul işlemi icra eden avukattır. Avukatın Baroya kayıtlı bir avukat olsa bile kendisine tanınmayan bir ayrıcalığa stajyer avukat da sahip olamaz. Aynı şey stajyer hâkim için de geçerlidir.

Disiplin hapis cezası 1 haftadan 4 güne indirilmiştir. Disiplin hapis cezasını doğrudan doğruya mahkeme verir. Bunun için cumhuriyet savcısının devreye girmesine gerek yoktur.

Bunu dışında söz konusu eylem ceza hukuku bağlamında suç da teşkil edebilir. Suç teşkil eden eylem için hâkimin soruşturma yapması beklenemez. Bu durumda olayı cumhuriyet savcısına iletir. Kişinin hapis altına alınmasına da hükmedebilir.

Duruşmalar sözlü olarak yapılır. Basit ve yazılı usulde basit ve yazılı sıfat değildir. Layihalar aşaması tamamlandıktan sonra oturumların yazılı usulde de, sözlü olarak yapılması esastır. Açıkça kanunun öngördüğü şekillerde yazılı şekilde duruşma olabilir. =>ÖR: tanığın yazılı beyanı, bilirkişi raporunun yazılı verilebilmesi.

Sözlü icra edilen duruşmalar sırasında avukatlar için getirilen özel bir imtiyaz da vardır.

Tarafın sorguya çekilmesi değildir, bilirkişinin sorguya çekilmesi değildir. Sorgu ceza yargısının bir aracıdır. Burada söz konusu olan bir vakıanın aydınlatılması bakımından tanığa, bilirkişiye doğrudan soru sorulmasıdır. Kendisini avukatla temsil ettirmeyen taraf, tanığa, bilirkişiye ancak hakim aracılığı ile soru yöneltebilir.

Kayıt ve yayın yasağı:

Bu aleniyet ilkesi ile alakalı bir durumdur. Duruşma bakımından kayıt yapılması gerekli olabilir. Bu duruma göre beyanın tutanağa geçirilmesinde güçlük varsa ya da o esnada yapılan usul işlemi için tutanağa geçirilmesi güçlük arzediyorsa mahkeme adına kayıt yapılıp, o dava ile ilgili dosyanın eki olarak saklanmak üzere kayıt yapılabilmesi mümkündür.

Duruşmada sözlü olarak yapılan bütün usul işlemleri sırasında o işlemin resmi tanığı olarak zabıt katibinin bulunması zorunludur.

Kararın yazılması tek başına hakimin yazabileceği bir işlemdir. Fakat kararın altına zabıt katibinin imzası da alınır. Zabıt katibi mahkeme huzurunda yapılan usul işlemlerinin resmi tanığıdır. Tek başına işlem yapamaz. Hakimin diktesi ile duruşmadakileri tutanağa geçirir. Tarafsızlığı için hakimlere ilişkin ret ya da yasaklılık sebeplerinin uygulanması mümkündür. Ama görev yaptığı mahkemece incelenip, karara bağlanır.

Tutanağın düzenlenmesi:

Bu açıklamaları hâkim verirse taraflar doğrudan doğruya da yaptırılabilir. Tutanağın altı hâkim ve zabıt katibince imzalanır. Fakat usul işlemi yapan diğer kişilerin prensip olarak imzalarının yer alması gerekmez. 154 e göre hâkim ve zabıt kâtibi dışında tutanağın altında imzası olacaklar: taraflardan birinin ikrarı varsa, yemin ettiyse onun; iddianın savunmanın genişletilmesine izinde izin, sulh vb. işlemlerin yapılmasında tutanağın altına imzası alınır. Tanıkların imzası da alınır.

HMK154/4=>önemlidir.

Tutanak sadece zabıt kâtibinin tuttuğu belge değil, onun içinde sözü edilen belgeler de anlaşılır.

Tarafların duruşmaya gelmemesinin sonuçları:

Taraflar duruşmaya gelmek zorunda değildirler. Duruşmaya gelmek bir yüktür. Gelmeyen taraf sonucuna katlanır.

1. Gelmedikleri oturumda yapılan usul işlemlerine itiraz edemezler.

ÖR: tanık dinlendi ise onun beyanlarına ilişkin bir itirazı varsa, mazeretsiz olarak gelmediği oturumda bu işlemlerin yenilenmesini isteyemez.

1. İsticvap için çağırıldı ise ve gelmezse, gelmeyen taraf isticvabın konusunu oluşturan vakıayı ikrar etmiş sayılır. Fakat bu sonucun oluşması için tarafın meşruhatlı bir davetiye ile çağrılmış olması gerekir.
2. Yemin için çağrıldı ise yeminin sonucu olan vakıayı ikrar etmiş sayılır.
3. Ön inceleme için çağrıldı ise ön inceleme oturumuna gelmemiş ise ve diğer taraf gelmiş ise gelmiş olan taraf iddiasını ya da savunmasını değiştirebilir ya da genişletebilir.
4. Duruşmaya mazeretsiz olarak gelmemişse gelen tarafın davranışına göre dosyanın işlemden kaldırılması söz konusu olabilir. Dosyanın işlemden kaldırılması ve sonunda da davanın açılmamış sayılması sonucu HMK150 de düzenlenmiştir.

Dosyanın İşlemden Kaldırılması (Davanın Müracaata Kalması) ve Davanın açılmamış Sayılması:

1. Her iki taraf da duruşmaya gelmezse =>sadece tahkikat duruşması değil, ön inceleme ve sözlü yargılama duruşması da dahildir. Tahkikatı düzenleyen hükümler içinde yer alsa da tereddütsüz gerekçede de belirtildiği üzere bütün duruşmaları kapsar biçimde ele alınmıştır.
2. Her iki taraf da duruşmaya geldi ve her ikisi de dosyanın işlemden kaldırılmasını isterlerse bu durumda da dosya işlemden kaldırılır. Bu davanın geri alınması değildir, ya da feragat, sulh değildir. Bu konuda uygulamada davayı takipten sarf-ı nazar etmek (davayı atiye terk etmek) denilen bir kavram vardır. Bir kısım kişiler bu ibarelere davayı geri almak anlamı yüklerdi, bir kısmı da davadan feragat anlamına yüklerdi. Yargıtay’ın bu ibarelerin kullanıldığı farklı kararları vardır. Kimi kararlarda böyle bir tabir yoktur der, bazen de davanın işlemden kaldırılmasıdır der. Dosyanın müracaata kaldırılması genelde dosyanın işlemden kaldırılması anlamında kullanılır.
3. Bir taraf gelip, diğer taraf gelmez ise ve gelen taraf davayı takip etmeyeceğini söylerse dosya da işlemden kaldırılır. Tarafların duruşmaya gelmemesinin sonuçları da dolayısı ise diğer tarafın tavrına göre belirlenir. Gelen taraf davaya devam edilsin derse davaya devam edilir.
4. Oturum gününün belirlenmesi için taraflardan birinin müracaatının gerekli olduğu hallerde bu müracaat edilmezse=>oturum gününü hakim belirler. Tarafların buna ilişkin bir talebinin olmasına gerek yoktur. Kanunda açıkça sayılan bazı durumlarda oturum günü belirlenmesi için tarafın müracaatı gerekir. ÖR: yargı yeri belirlemesine(merci tayini) ilişkin kararın taraflara bildirilmesi sonucu Yargıtay bir tarafın mahkemeye başvurarak oturum gününü belirlemesini öngörür.

*Bunun dışındaki hallerde dosya işlemden kaldırılamaz. Müddeabihin temlikinde seçim hakkı kullanılmaz ise Pekcanıtezler dosya işlemden kaldırılır der. Bu doğru değildir. Dosyanın işlemden kaldırılması kanunda öngörülen hallerde olabilir ancak.

07 Mart 2013

HMK 150; “davanın takipsiz bırakılması ile dosya işlemden kaldırılacaktır”. Tarafın gelmemesine bağlı olarak, hakimin dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verebilmesi için, o tarafın gelmemesinin bir haklı engele dayanmaması gerekmektedir. Bu çerçevede haklı mazeretin ne olacağını kanun tayin etmemiştir. Bu durum avukat için de geçerlidir; avukatın mazereti mevcutsa dosya işlemden kaldırılmaz. Aynı günde bir başka adliyede avukatın bir başka duruşmasının olması da haklı bir engeldir; fakat bu genellikle önceden bilinebilecek bir durumdur. Duruşma esnasında hakim hangi günün avukatlar için daha uygun olacağını sormaktadır, ancak hakim tabii ki bununla bağlı değildir; öncelikle kendisini esas alarak oturum gününü belirleyecektir. İlk defa özellikle ön inceleme için belirlenen oturum günü, taraflara tebliğ edilmektedir; bu durumda bir başka duruşma ile çakışma söz konusu olabilecektir. Mazeret beyanı gerekli belgelerle birlikte iletilmelidir. Mazeret kabul edilmiş ise dosya işlemden kaldırılmayacağı için yeni bir oturum günü belirlenecektir; bu yeni günün mazereti nedeniyle ertelenen kişinin tebligat pulu ve zarfını mahkeme kalemine iletmelidir; bunu yapmazsa yeni duruşma gününün kalemden öğrenilmesine karar verilir.

• Kanunda mazerete ilişkin açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen haklı mazeret eğer, oturum günü saatine kadar mahkemeye bildirilmemiş veya bildirilememiş ise dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmektedir; bundan sonra mazeret haklı olmasına rağmen, dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmemektedir. Haklı bir mazeret mevcutsa, örneğin Ankara’da saat 10daki duruşmaya, İstanbul’dan sabah 7 için uçak bileti aldık, ancak çeşitli aksaklıklar nedeniyle uçak Ankara’ya inemedi. Duruşmaya haklı bir sebeple katılınamadı ve bunu mahkemeye önceden bildirebilme imkanımızda yok, bu durumda uygulamada dosya işlemden kaldırılmaktadır; ben gecikmeye ilişkin belgeleri mahkemeye sunduğumda, dosyanın işlemden kaldırıldığını duydum bunun için 150.maddeye göre yenileme dilekçesini aramaktadırlar. Yenileme dilekçesi için de 3 defalık hakkımız olması nedeniyle çoğunlukla bir sıkıntı çıkmamaktadır. Bu anlayış tamamen yanlıştır; eğer mazeret gerçekten mevcut ve haklı ise, bunun önceden bildirilememesi de yine mazerete dayanıyorsa böyle bir durumda dosyanın işlemden kaldırılması kararı, sonucu itibariyle yanlıştır. Daha sonradan ilk fırsatta mazereti bildirme imkanı ele geçer geçmez, dosyanın işlemden kaldırılması kararına itiraz etmesi halinde hakimin bir yenileme talebi aramaksızın bu talebi kabul etmesi gerekmektedir. Uygulamamızda ne yazık ki, bu görüş benimsenmemiştir; eğer bir mazeret varsa, bunun mutlaka oturum gününden önce telgraf ile ve UYAP ile veya stajyer, katip vs başkası aracılığıyla mahkemeye bildirilmesi gerekmektedir.
• Mazeret bildirilmediği takdirde hakim dosyanın işlemden kaldırılması kararı verecektir; dosya müracaata kalacaktır bir başka deyişle dava takipsiz bırakılacaktır ya da atiye terk edilecektir.
• Dosyanın işlemden kaldırılmasının sonuçları: Ortada hala daha derdest bir dava vardır; ancak bu davada henüz bir usul işlemi yapılabilmesi için, yenileme talebinde bulunulması icap eder. Bu yenileme talebi 3 ay içinde yapılabilecektir; 3 ay içerisinde herhangi bir tarihte işlemden kaldırılmayı gerektiren andan itibaren, 3 aylık süre aranacaktır. Talep dilekçe ile olacaktır; herhangi bir mazerete gerek yoktur; yenileme talebini hem mazeret bildiren, hem de onun karşısındaki taraf isteyebilir; illa dosyanın kaldırılmasına neden olan tarafın istemesine gerek yoktur. Dosyanın işlemden kaldırılması sadece bir tarafın kendi başına sağlayabileceği bir sonuç olmadığı için bu talep her iki tarafça da yapılabilir. Yenileme dilekçesi 3 aylık sürenin ilk 1 aylık döneminde verilecek olursa, başvurandan herhangi bir harç alınmayacaktır. Buna karşılık 3 aylık sürenin, geri kalan 2 ay içinde yenileme talebinde bulunulursa, bu taraftan yeniden bir harç alınacaktır; bu harç talepte bulunandan alınır ve karşı tarafa yükletilmez (HMK 150/4). Bu harçlar davanın başında ödenen harçlardandır; tıpkı dava yeniden açılacakmış gibi hareket edilir, herhangi bir dava dilekçesi verilmeyecektir. Yenileme dilekçesi verilirse davaya kalındığı günden itibaren devam edilir; bu dava önceki davanın devamı niteliğindedir; önceki dava sırasında yapılmış usul işlemleri varsa, bunların hepsi yenilemeden sonra da geçerliliğini korur, tekrarlanmalarına gerek yoktur. Eğer harç ödenerek, dava yenilenmeyecek olursa, 3 aylık sürenin bittiği yerde dava açılmamış sayılacaktır (HMK 150/5). Davanın açılmamış sayılmasının sonuçları daha önce görmüştük, burada da bu sonuçlar yine söz konusu olacaktır. Zamanaşımı kesilmesi ve hak düşürücü sürenin korunmamış sayılması ve usul hukukuna ilişkin bütün sonuçlar ortadan kalkmaktadır. Söz konusu bu dava yeniden harç ödenmek suretiyle elbette açılabilir; bu durumda hak düşürücü süre korunmamış olacaktır; bu dava yeniden açıldığında bu yeniden gözetilecektir. Zamanaşımı süresi dolmuşsa, hasım bunu defi yoluyla ileri sürebilecektir. Bu ihtimalde, dava dilekçesinde noksanlık varsa veya görevsizlik/yetkisizlik mevcutsa davanın ilgili eksikliğin giderilmesi için bu süre dolmuş ve dava açılmamış sayılırsa, burada biz 60 günlük munzam süreden yararlanamamaktayız. Bu durumda avukat, müvekkilin dava konusu talebini tazmin etmek durumunda kalabilir.
• Bu yenileme ve takipsiz bırakma için sınırsız bir imkan var mıdır? HMK; işlemden kaldırılan dava bir defa daha yenilenebilir; bir defadan daha fazla takipsiz bırakılacak olursa bu durumda takipsiz bırakma anında açılmamış sayılır. İşlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş dava bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz; aksi halde dav açılmamış sayılacaktır!! En son takipsiz bırakma anında, artık dava açılmamış sayılacaktır; yani 3.kez dosyanın işlemden kaldırılması durumunu ortaya çıkaran bir durum oluşursa dosya işlemden kaldırılmayacak, dava açılmamış sayılacaktır.
• HMK 150/7: “Hangi sebeple olursa olsun açılmamış sayılan davadaki talep dahi vaki olmamış sayılır.” Davanın açılmamış sayılması sonuçları birden çoktur; bunların hepsini kapsayan bir ifade ile bu son fıkra eklenmiştir. Bu fıkra Adalet Komisyonunda kanuna eklenmiştir. Eklenmesinin şekli sebebi, Yargıtay’ın uygulamasıdır. Daha çok tazminat davalarında, zararın tazmini için tam bir dava açtık, bu dava görülürken herhangi bir sebeple dava açılmamış sayılmış ise, Yargıtay bu durumda açılmamış sayılan davadaki talep sonucuyla bağlı olunduğunu ve netice-i talep miktarının artırılamayacağını söylüyor. Bu hukukla hiç ilgisi olmayan bir içtihattır. Yargıtay’ın bu içtihadını ortadan kaldırmak için bu hüküm yeri bu madde olmamasına rağmen, buraya son fıkra olarak eklenmiştir.
• HMK 159/2: “Dosyanın başka bir resmi mercie gönderilmesi gerektiğinde hakim resen veya talep üzerine dosyada yer alan bir belgenin aslı yerine onaylı bir örneğinin gönderilmesine karara verebilir.”
• HMK 161; avukatların değil, herhangi bir 3.kişinin de hakimin izniyle dosyayı inceleyebileceğini söylemektedir. Gizli olarak saklanmasına karar verilen belge ve tutanakların incelenebilmesi hakimin açık iznine bağlıdır.
• ÖN SORUN VE BEKLETİCİ SORUN: (HMK 163)

Hakimin uyuşmazlığın esası hakkında karar verebilmesi için öncelikle halletmesi gereken usule yahut esasa ilişkin ara sorunlar ön sorunlardır. Pek çoğunu şimdiye kadar gördük; örneğin; hakimin reddi bir ön sorundur. Dava sırasında bu durum ortaya çıktığında bunun halledilebilmesi gerekmektedir ki, davaya devam edilebilsin. Hakimin reddi usule ilişkin bir ön sorundur; yetki itirazı da yine bir ön sorundur; bu konuda karar verilmedikçe, esas bakımından inceleme yapılmaması hüküm ifade eder. Bütün bu gibi durumlara biz ön sorun demekteyiz. Bunlar usule ya da esasa ilişkin sorunlar olabilir. HMK 164; genel bir usul öngörmüştür; ancak eğer bir ön sorunla ilgili olarak bu kanun ya da bir başka kanunda özel bir düzenleme mevcutsa bu özel düzenlemeler uygulanacaktır; örneğin yetki konusunda kanunda bunun nasıl düzenleneceğine dair bir düzenleme yoktur; böyle bir durumda hakimin 164.maddeyi uygulaması gerekecektir. Buna karşılık hakimin reddi eğer talep edilmiş ise, bunun incelenmesi kanunda ayrıntılı olarak düzenlendiği için bu hükümler uygulanacaktır.

HMK 164; “Ön sorun mahkemeye aksine bir kural yoksa, sözlü olarak veya bir dilekçe ile iletilebilir.” Bu şekilde mahkemeye ön sorun iletildiğinde, ön sorunun dikkate alınması gerektiğini hakim düşünüyorsa, bunun davayı geciktirmek amacıyla yapılmış bir başvuru olduğunu düşünmüyorsa, bu konuya ilişkin olarak cevaplarını sunması için karşı tarafa bu ön sorunu iletecektir. Eğer dilekçe ile bu sorun bildirilmişse bunu dilekçe ile karşı tarafa bildirir; sözlü olarak ileri sürülmüşse tutulan tutanağın suretini karşı taraf iletecek ve 1 haftalık kesin süre verilecektir. Hakim duruma göre dosya üzerinde ya da ayrı bir duruşma ile bu işe vakit ayırarak tarafları bu duruma ilişkin olarak sözlü şekilde dinleyebilir ve gerekli kararını verebilir. Ön sorunun ne olduğuna bağlı olarak, talebin kabulü halinde verilecek karar da farklı olacaktır.

• Bekletici Sorun: Hakimin davada karar verebilmesi için mutlaka halledilmesi gereken bir başka sorundur; ancak halledilmesi gereken bu sorunu halletmeye yetkili olan davaya bakmakta olan hakim değil ya bir başka mahkeme ya da bir başka resmi makamdır. Kendisi halledemeyecekse, bu sorun da halledilmedikçe, bu davada esas hakkında karar verilmesi mümkün değilse buna bekletici sorun denilmektedir. Bekletici sorunda bir başkasının vereceği karar ya da işlem beklenmektedir. HMK 165=> Örneğin; yargılama sırasında taraflardan birinin fiil ehliyetinin bulunmadığına ilişkin hakim bir şüpheye kapılacak olursa bu durumda yargılamaya devam edebilmesi mümkün değildir; ancak o kişi vesayet altına alınacak ya da kendisine bir kayyım atanacaksa bu durumda davaya devam edilebilmesi için sulh mahkemesi tarafından bir karara alınması için sulh mahkemesin kararı bekletici sorun yapılacaktır. Bir taşkın inşaat sebebiyle açılmış olan bir dava var; bir başkasının arazisine taşılmıştır; davalı taraf savunma olarak; bu adada yer alan parsellerle ilgili olarak belediye tarafından parselasyon işlemlerinin yapılmakta olduğunu söylemektedir; parselasyon işleminin belediyeye vaki bir işlemin olduğunu söylemektedirler. Bundan önce açılmış bulunan taşkın inşaata ilişkin bir dava varsa, bu parselasyon şüphesiz ki bu davayı etkileyecektir. Bunun sonucunun beklenmesi bekletici sorunu teşkil edecektir. Bu gibi benzer hallerde, hep bir başka mahkemenin ya da idari mahkemenin kararının beklenmesi bekletici meseledir. Hakim somut durumu değerlendirerek bu durumun gerçekten bu dava ile ilgisi olup olmadığını takdir edecek, bu sorunu ciddi bulursa bu durumda bekletici sorun yapacaktır. Bekletici sorun yapma kararı bir arar kararıdır. Bu iki hukuk mahkemesi arasında da olabilir. Örneğin; ayrı mahkemelerde önce kısmı dava sonra ek dava açılmıştır; hakim resen birleştiremiyor; ilk açılmış olan kısmi davayı bu dava bakımından bekletici sorun yapılmasına hakim tarafından karar verilebilecektir. Örneğin; açılmış olan bir tespit davası vardır; dava devam ederken de bir tazminat davası açılmıştır; hakim ilk davanın sonucunun beklenmesine karar verebilir bu kendisinin halledebileceği bir sorun değildir.
• Buna karşılık bazı bekletici sorunlar bakımından hakimin takdir hakkı mevcut olmayabilir; örneğin AY 152 çerçevesinde uygulayacağı bir kanun hükmünün AY aykırı olduğu iddiasını ciddiye alırsa buna dayalı olarak AYMye başvurursa, bu başvurudan sonra AYMnin bu kararını beklemek durumumdadır.
• Buna ek olarak UYMnin yargı yolu belirlenmesi amacıyla başvurulması durumunda da söz konusu olacaktır; bu da zorunlu bekletici sorundur. Benzer şekilde kanunlarda zorunlu olarak muhakkak bir başka mahkemenin kararının beklenmesinin istendiği durumlar söz konusu olabilir. Örneğin; terekenin borca batık olduğunun iddiası. İptal davasına bakan bir mahkeme eğer terekenin borca batık olduğu iddiası ile karşılaşırsa bu dava bakımından taşıdığı önem sebebiyle karar veremeyecektir. Verilecek olan kararı beklemek zorundadır.
• ISLAH: Davanın bir usuli işlemler bütünü olduğunu söylemiştik. Tarafların yaptıkları usul işlemleri taraf usul işlemleridir; bunlar da tek taraflı ya da çift taraflı olarak ayrılırlar; yetki sözleşmesi, delil sözleşmesi, sulh sözleşmesi ve tahkim sözleşmeleri çok taraflı usul işlemleridir. Bütün bu usul işlemlerinin hepsi için geçerli olan kurallardan da söz etmiştik; bu işlemler kural olarak şekle tabidirler; fakat her bir işlem için ayrı şekiller öngörülmüştür. Örneğin; yemin sözlü olacakken, ikrar yazılı ya da sözlü olabilir. Bu şekil de kural olarak geçerlilik şeklidir; riayet edilmemesine bağlanan sonuç kanun tarafından belirlenir. Örneğin; dava dilekçesinin müeyyidesi 119/2de düzenlenmiştir. Buna karşılık ikrar usulüne uygun yapılmamış ise, hiç yokmuş gibi kabul edilir.

HMK 176; “taraflardan her biri yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir(düzeltebilir).” Bunun dışında ıslahın konusunun ne olduğu hangilerinin nasıl düzeltileceği bu maddede yer almamaktadır. 179.madde; ıslah bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış olduğu sonucunu doğurmaktadır, denmektedir. 179/2=> Bu iki madde birlikte değerlendirildiğinde; baştaki açıklamalar unutulacak olursa, burada sayılanlar dışında tüm usul işlemlerinin ıslah edilebileceği sonucuna varılır. Ders kitaplarında ise, hep bu şekilde anlatılmaktadır. Kanunda ve kitaplarda kullanılan bu ifadeler külliyen yanlıştır. Bütün usul işlemleri bakımından, o kurala uyulmamasının yaptırımı düzenlenmiştir; kanunun bu ifade bozukluğu bu müessesenin, bizim kanunumuza önderlik eden kanunda eksik bir kısım düzenlemelerin olmasından kaynaklanmasıdır. Islah müessesesi bize Fransız hukukundan miras bir yapıdır. HMK 141; iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağında, davacı açısından bunun kapsamına talep sonucu ve vakıalar girmektedir. Vakıalar değiştirilemez ve ilave vakıalar eklenemez, talep sonucu değiştirilemez ve genişletilemez. Davalı bakımından yasağın kapsamına; sadece savunmanın dayanağı olan defiler girmektedir. Yasak kapsamında olan başka bir durum da yoktur.

05.02.2013

MEDENİ USUL HUKUKU-2 DERS NOTLARI

• EDA DAVASI: Birinci dönem konularından en son dava çeşitlerini incelemiştik. Mahkemeden istenen hukuki himayeye göre davaları üçe ayırmıştık: eda, tespit ve inşai davalar. Mahkemeden nasıl bir hukuki himaye istediğimize dair kanundan yer alan bir tasnif mevcuttur; HMK 105 vd. sözü edilen davalar tanımlanmaktadır. Mahkemeden ya bir hakkın ya da hukuki ilişkinin tespitini veya bu tespitin yanında aynı zamanda söz konusu hakkın yerine getirilmesine emrolunmasını ya da kanunun çok sınırlı hallerde tanıdığı açıkça belirlediği durumlarda, hakta yahut hukuki ilişkide mahkeme kararıyla bir değişiklik yapılmasını isteriz; bunlar sırasıyla tespit, eda ve inşai davalardır. HMK 105; eda davası yoluyla mahkemeden davalının bir şeyi vermeye yapmaya veya yapmamaya uymasına hükmedilir. Bu eda davasının önemi özellikle davanın kazanılması durumunda alınacak olan hükmün icra edilip edilememesi hususunda önem taşır. Eda davası kazanılacak olursa, hak yahut hukuki ilişki hem tespit edilmiş olur hem de o hakka riayet edilmesi emrolunur. Ör: bir malın teslim edilmesi, borcun ödenmesi ya da bir şeyi yapmaktan kaçınmaya yönelik tedbirler(haksız rekabet yapmama). Eda emrine rağmen davalı taraf, davada mahkum olmuş taraf emrin gereğini yerine getirmez ise, ilam icraya konularak, hüküm icra olunur. İlamlı icrada, zorla yerine getirmenin nasıl olacağı ilamın içeriğine göre ayrı ayrı olacaktır, buna dair hükümler İİKda mevcuttur. Eda davasının kabulü halinde verilen hüküm icraya elverişlidir. Eda davası eğer reddedilirse bu hüküm bir tespit hükmüdür; yani söz konusu hakkın veya hukuki ilişkinin mevcut olmadığını ya da henüz talep edilebilir olmadığını ifade etmektedir. Henüz o edimin ifası talep edilebilir hale gelmemiştir. Tespit hükümleri ilamlı icranın konusunu oluşturmazlar. Ancak ilamsız icra para borcuna ilişkin ise İİK68 itirazın kaldırılmasına ilişkin durum söz konusudur. Hem eda hükmünde hem de davanın reddine ilişkin tespit hükmünde, yargılama giderlerine dair bir kısım mevcuttur ve bu kısım ilamlı icraya konu olabilecektir.

 

• TESPİT DAVASI: Hakkın ya da hukuki ilişkinin mevcudiyetinin mahkeme tarafından tespiti istenir. Hakkın yahut hukuki ilişkinin mevcudiyetinin tespiti müspet, mevcut olmamasının tespit istemi menfi tespit davasıdır. HMK 106 tespit davalarını düzenler; eski kanunda bir düzenleme yoktur. TESPİT DAVASININ KENDİSİYLE KARIŞTIRILMAMASI GEREKEN MÜESSESE HMK 400 VD: DELİL TESPİTİ. Delil tespiti belli bir vakıanın bir hayat olayının mevcut olup olmadığının kanuna bağlı delillerde bağlı olarak tespitine çalışılır. Kiracı kiralananı tahliye ederken, kiralanana hasar vermiştir, verilen zararın miktarının belirlenmesi doğrudan doğruya hakla ya da o hakkın talep edilebilmesi ile ilgili değildir. Ortada bir vakıa tespiti istemi vardır ve bu bilirkişi ya da keşif yollarıyla gerçekleşebilecektir. Burada bir hakkın ileri sürülmesi, hukuki ilişkinin tespit edilmesi söz konusu değildir. Bu durum özellikle dava açılmasına bağlı olarak ortaya çıkan sonuçlar bakımından çok önemlidir. Tespit davası açılması ile, bir davanın açılması için doğan ortalama tüm sonuçlar yine doğacaktır(örnek: zamanaşımı) Tespit davası için kanunda özel bir fıkra mevcut; HMK 106/2, aslında 114 çerçevesinde incelenen bir hususa ilişkindir, bu da HUKUKİ YARARDIR. Tespit davası açanın hukuken korunmaya değer mevcut ve güncel bir yayarı olmalıdır. Burada bu durumun açıkça zikrolunmasının nedeni, dava kazanılsa bile, tespit hükmü ilamlı icraya konu olamayacağı için, çoğu zaman bu dava kazanılsa bile yeni bir dava olan eda davası açılmak zorunda kalınacağı için burada kural olarak hukuki yararın noksanlığından bahsedilecektir. Her eda davası bünyesinde tespit davasını da bulundurmaktadır. Sadece tespit davası açılmış, eda istenmemişse, büyük olasılıkla daha sonradan yeniden bir eda istenecektir, bu nedenle hukuki yararı dava şartları çerçevesinde tanımlarken, dava söz konusu hakkın korunması bakımından 1)gerekli midir? 2) yeterli midir? Hukuki yararın tespitinde bunların incelenmesi gerekecektir. Tespit davası çoğu zaman hakkın korunması bakımından yeterli olmayacağı için tespit davası bakımından çoğunlukla hukuki yarar yoktur. Bu davayı açan taraf hukuki yararın bulunduğunu ayrıca belirtmelidir; aksi takdirde mahkeme boşu boşuna meşgul edilmiş olur. Kanun ifadesinde “kanunda açıkça belirtilen haller dışında” ibaresi kullanılmıştır. Bazen tespit davasının bir türünün kanunda açıkça düzenlendiği öngörülür. İİK 72/ Menfi tespit davasını bir para alacağına ilişkin olarak düzenlemiştir. Ama tespit davasının konusunu sadece para oluşturmaz. İİK 72de düzenlenen menfi tespit davası sadece para borçlarına ilişkin menfi tespit davasının bir özel düzenlemesidir. Bu nedenle bu davanın açılması için sayılan koşullar yeterlidir ayrıca hukuki yararın ispatına gerek yoktur. Tespit davasının kanunda düzenlenmiş özel görünümleri bakımından hukuki yararın özel olarak ispatına gerek yoktur. HMK 106/3: Maddi vakıalar tek başlarına tespit davasının konuşunu oluşturamazlar; evet çünkü HMK 400 de bunu söylüyor, bu delil tespitinin konusu içine girmektedir.
• İNŞAİ DAVA: Bu davada yeni bir hukuki durum yaratılması veya mevcut hukuki durumun değiştirilmesi/son verilmesi istenir. Yenilik doğuran bir hak olması inşai davadan söz edebilmek için mevcut olmalıdır; İnşai davadan söz edebilmek için yenilik doğuran hakkın dava yoluyla kullanılması gerekir. Örneğin sözleşmeden ya da kanundan doğan fesih hakkı, hukuki ilişkiyi ya da sözleşmeyi tek taraflı irade beyanıyla sona erdirme hakkı, bu yenilik doğuran bir haktır. Kanundan doğabileceği gibi, sözleşmeden de doğabilir( kira sözleşmesindeki fesih ihbar hakkı) Dava dışında yazılı olarak kiralayan bu hakkını kullandı ve sözleşme ilişkisini sona erdirdi, artık taraflar arasında kira ilişkisi mevcut değil; fakat söz konusu hakkın kullanılmasına ilişkin bir uyuşmazlık çıktı(yazılı şekil koşulu yerine getirilmedi) bundan dolayı mahkemeye gidildiğinde bu dava bir inşai dava değildir; çünkü ortada mutlaka mahkeme eliyle kullanılan bir hak mevcut değildir. Bir derneğin feshi için, bir şirketin feshi için, boşanma için, evliliğin butlanı için, ancak dava açılabilir ve bu talepler ancak dava yoluyla ileri sürülebilir bu nedenle, ortada bir inşai dava söz konusudur. İnşai dava eğer kabul edilirse, bu dava sonunda verilen hükme inşai hüküm denir; dava reddedilirse bu bir tespit hükmü olacaktır, inşai hakkın mevcudiyetinin olmadığı ya da kullanılabilmesinin koşullarının henüz tespit edilemeyeceği tespit edilir. Davanın kabulü halinde verilen hüküm, bir hukuki durum inşa ediyor yani hukuki durumda bir değişiklik yapıyor ya da o hukuki durumu ortadan kaldırıyor. Örneğin babalık davası kabul edilmişse, baba ile çocuk arasında bir hukuki durum kurulmuştur, boşanma söz konusu ise, evlilik sona ermiştir. İnşai davanın kabulü halinde maddi hukuk durumu değişir, normalde dava yoluyla maddi hukuk durumu değiştirilmez; tespit edilir ya da talep varsa o maddi hukuk ilişkisinin öngördüğü hakkın ya da borcun yerine getirilmesi emrolunur. Fakat inşai davaların kabulü halinde dava yoluyla maddi hukuku müdahale edilmiş olunur. Bu çok istisnadır ve ancak kanun öngördüğü hallerde mevcuttur. İnşai davalarda verilen hükümlerin icrası açısından bir ayrım yapmak gerekir; dava reddedilirse tespit hükmü icraya konulamaz. Davanın kabulü halinde verilen inşai hükmün icrasına gerek yoktur; çünkü dava sonuçlarını otomatik olarak kendiliğinden doğurur. Örneğin; boşanma davasının sonuçları kendiliğinden ortaya çıkmıştır. Anonim şirket genel kurul kararanın iptaline ilişkin karar verilmiş ise, o kararın iptali için yeniden dava açılması mümkün değildir; bu nedenle inşai hükümlerin herkes açısından sonuç doğurabileceği söylenebilecektir. Eda ya da tespit davaları sadece taraflar arasında kesin hüküm oluşturacaktır. İnşai hüküm ile maddi hukuk değiştiği için, bu karardan hukuki durumu değişen herkes bu karar ile bağlıdır. İnşai davanın önemi esas itibariyle bu noktadır. Hükmolunan yargılama giderleri de ilamlı icra yoluyla icra olunabilir. Hatta bazen inşai hükme bir de eda hükmü de eklenebilir. Boşanmaya ek olarak nafakanın da eklenmesi gibi. Ör: Kira bedelinin tespiti davası dava türlerinden hangisine girer? Bu davada kira ilişkisi yeni kira dönemi için kendiliğinden uzamıştır; ancak yeni dönemde kira miktarının ne olduğu hususunda taraflar anlaşamamışlardır ve bu nedenle bu dava açılmıştır. Kira sözleşmesi kurulduktan sonra belirli süreli de olsa belirsiz süreli de olsa, bu sözleşmeyi sona erdirebilmek için özel bir sebebin olması gerekmektedir. Burada hak yahut hukuki ilişkinin tespiti değil, yeni bir durum yaratılması istenir. Kiracın borcu, kira bedelinin şekilde, zamanda ve miktarda ödemektir; daha çok miktar hususunda bir sorun çıkar. Bu nedenle hakimden, kiracının ödemesi gereken kira bedelinin tespiti istenecektir. Bu edenle kira bedelinin tespiti davaları inşai davalardır; fakat Yargıtay henüz bu konuda RAFET Hocanın etkisiyle bunun tespit davası olduğu görüşündedir.(Kitapta hala bunun tespit davası olduğu yazıyor)
• BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI: HMK 107/ dava dilekçesinin unsurlarından biri de davacının mahkemeden talep ettiği alacağın miktar ya da değerini mahkemeye bildirmesidir. Bu dava aslında bir eda davasıdır; mahkemeden, istenen hukuki himayenin türüne bakıldığında bunun yeni bir dava olmadığı söylenebilecektir. Bu dava, miktarın davanın başında belirlenmediği/belirlenemediği dava türüdür. Oysa ki davacıdan, dava konusu alacağın miktarının belirlenmesi istenir; ancak bazı durumlar da davanın başında alacağın miktarının belirlenmesinin beklenmesi mümkün olmaz. Örneğin; haksız rekabette dava açan taraf davalıdan, haksız rekabete son vermesini istemesi yanında, haksız rekabet yoluyla elde ettiği ve elde etmeyi ihmal ettiği kazançları da kendisine vermesini isteyebilir. Bu durumda davacının dava konusu alacağı bilmesi için, ticari defterlere bakması gerekecektir, bu nedenle bunun davacıdan bilinmesinin beklenmesi çok kolay bir iş değildir. Dolayısıyla davalının kazancının bilinebilmesi mümkün değildir. Alacağın miktarının tam olarak tespiti de mümkün değildir. Alacağın miktarı tam olarak belirlenemediğinde, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak koşuluyla kısmi dava açılması hakkı mevcuttu. Yeni kanun kısmi davayı büyük ölçüde sınırlamıştır; böyle bir durumda talep edeceği alacak miktarını bilebilecek durumda olmayan kişiye bir imkan sağlamak gerekir ki; bu da belirsiz alacak davasıdır. Bu davanın açılabilmesi için aradaki hukuki ilişkinin net olarak belirlenmesi ve asgari bir miktarın da belirtilebilmesi gerekecektir. Dava sırasında alacağın belirli hale gelmesi ile de alacağın miktarının tam olarak mahkemeye bildirilmesi gerekir. Dava sırasında alacağın miktarının tam ve kesin olarak belirlenebilmesi durumu ortaya çıkarsa, davacı bu miktarı tam ve kesin olarak mahkemeye bildirmek ile yükümlüdür. Bu durumda davacı iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın, davanın başında belirttiği miktarı kural olarak artırabilecektir. Dava belirsiz alacak davası ise, ıslah yoluna gerek kalmadan talep artırılabilecektir. HMK 107/3: Kısmi eda davası açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir. Kısmi eda davası aslında tam bir tespit davasıdır. Kısmi tespit davası diye bir şey söz konusu olamaz; ya vardır ya yoktur. Hakkın ya da hukuki ilişkinin biraz tespiti istenemez; bu nedenle kısmi eda davası açıldığı anda bu aynı zamanda tam bir tespit davası haline gelir. Kısmi dava bizim hukukumda sınırlandırıldığı için belirsiz alacak davası yeni dönemde çok fazla ilgi topladı. Ancak bu düzenlemenin biraz aceleye gelmesi haliyle bir takım eksiklikler mevcuttu. Belirsiz alacak davası açılması caiz değil; fakat açılmışsa hakim ne yapacak? İkincisi alacak miktarı belirlenebildiği hale geldiği anda talebini tam olarak belirlemiyorsa ne yapılacak? Hakim ilk belirtilen miktarı mı kabul edecek, yoksa resen mi gözetecek yoksa dava red mi edilecek? Bu sorular hakkında kanunda düzenleme mevcut değil. İlk soru bakımından kabul edilen görüş, tıpkı tespit davasında olduğu gibi hukuki yarar yoksa davanın reddedileceğidir. Bu durumda dava usulden reddedilecektir; buna bağlı olarak belirsiz alacak davasının açılması caiz olamadığı halde dava açıldıysa, hukuki yarar noksanlığından bahsedilebilecektir. İkinci noksanlık açısından, miktarın artırılmaması halinde, aslında talep edilen miktar hususunda karar verilebilmelidir. Bu miktarın harcı da yatırıldığı için, taleple bağlılık ilkesi gereğince, hakim talepten fazlasına ya da başkasına da karar veremeyeceğine göre hakimin telaffuz edilemeyen miktar için karar vermesi beklenememelidir; fakat bu görüşün uygulamada pek benimsenmediği, burada da ağırlıklı olarak hukuki yarar noksanlığından davanın reddedilmesi kabul edilmiştir. Miktar artırılmıyorsa, kısmi dava da açılamayacağına göre dava reddedilecektir. Aslında belirsiz alacak davasında, miktarın tamamı istenmektedir; sadece ne kadar isteneceği bilinmediği için miktardan söz edilemiyor. Alacağın tamamı istendiği için, zamanaşımı kesilmesi alacağın tamamı hakkında ortaya çıkmalıdır. Zamanaşımı kesilmesi talep edebileceğim bütün miktar hakkında ortaya çıkmalıdır; oysa ki kısmi davada zamanaşımı kesilmesi sadece talep edilirken miktar için ortaya çıkmıştır. Buna karşılık belirsiz alacak davasında alacağın tamamı için zamanaşımı söz konusudur. Zamanaşımının tamamı için kabul edilmesi aynı zamanda alacağın da tamamının belirtildiğinin kabulünü de içerir. Bu durumun hukuki yararla değil olsa olsa harç ile ilgisi vardır. Hakim olsa olsa harcın tamamlanmasını isteyebilmelidir.

7 Şubat 2013

Belirsiz alacak davası kısmi davayı ikame etmek üzere getirilmiştir. Belirsiz alacak davası ile ilgili 2 önemli husus: Kısmi dava açılsa bile bu durumda belirsiz alacak davası da açılabiliyorsa belirsiz alacak davası açılması gerekir; bu çok önemli bir sonuçtur; zira davanın açılmasının sonuçlarından biri de davda konusu hak ile ilgili maddi hukuk tarafından belirlenmiş olan zamanaşımı süresinin kesilmesidir; bu zaten bir maddi hukuk konusudur. TBK 154/1-2: Alacaklı dava veya defi yokluyla mahkemeye yada hakeme başvurmuşsa, icra masasına başvurmuşsa zamanaşımı kesilir; fakat bu hüküm uygulamamızda kısmı dava için zamanaşımının sadece talep edilen miktar için geçerli olduğu anlamına gelir. Buna karşılık belirsiz alacak davasında alacaklı aslında alacağının tamamını istiyor, kanunda açıkça yazılmamakla birlikte öğretide kabul edilen, belirsiz alacak davasında zamanaşımının bütün alacak için kesilmiş olması sonucudur(TBK 154) Özellikle bu sebepten dolayı da belirsiz alacak davası tercih ediliyor. Burada ortaya bu davayla ilgili bir 3. Sorun ortaya çıkıyor. Alacak bir takım nedenlerle belli hale geldi, hakim alacağı belirle ve harcı yatır dedi; alacak belli sebeplerle belirlenemedi bu durumda ne yapılacaktır? Dava açılmamış mı sayılacaktır? Yoksa belirtilen kısım bakımından mı devam edilecek? Zamanaşımı sorunu ne olacaktır? Miktarın artırılmaması halinde, davanın hukuki yarar sebebiyle reddi daha isabetli gibi gelmeye başlıyor; bu durumda usuli bir noksanlıktan dolayı dava açılmamış sayılacak, zamanaşımı kesilmesi alacağın tamamı için ortadan kalmış sayılacak. HMK 107-3 ise anlamsız bir hükümdür.

• TALEP SONUCUNUN NİCELİĞİNE GÖRE DAVALAR: Bir de talep sonucunun niceliğine, rakamsal ifadesine göre davaların ayrımı söz konusudur.
  • Kısmi Dava: HMK 109/1; talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. Yani edim bölünebilir bir edim ise bu dava türü söz konusu olacaktır. Eğer davalının borcu, yerine getirme, teslim borcu ise edim bölünemeyecektir; fakat para borcu ve cins borcu bölünebilecektir. Kısmi davanın caiz olduğu konusunda kanunda bir düzenleme olmasa bile bu konuda BK nedeniyle tereddüt etmemek gerekir; çünkü alacaklı alacağın bir kısmını talep etme imkanına sahiptir. Önceki kanunda açık düzenleme mevcut değildi; fakat yine de uygulamada oldukça sık karşılaşılıyordu. Özellikle para borçlarında; eğer alacağın miktarından tam olarak emin değilsek, zararın miktarı tam olarak hesaplanamıyorsa, hakimin takdir hakkının önem taşıdığı bir husus ise, bilirkişinin hesaplamasına göre, bizim değerlendirmemizden farklı bir sonuç ortaya çıkabilecekse, talebin dayandığı vakıaların ispat hususunda elimizdeki delillerin yeterliliği hususunda emin değilsek, ve bu delillerin mahkemece ne kadar muteber kabul edileceğini kestiremiyorsak, bu dava açılmaya yöneliniyordu. 100000 liralık bir maddi veya manevi tazminat talep edildi, mahkeme sadece 10.000 lirayı kabul etti, 90.000i reddetti, 5.000 liralık bir yargılama gideri oldu, biz %10 oranında davada haklı çıktığımız için, yargılama giderlerinin de bu orandaki kısmı bize ait olacaktır ki bu ağır bir külfettir. İşte bu gibi durumlarda özellikle yargılama giderlerinden kaçınmak amacıyla kısmi dava uygulaması HUMK döneminde çok yaygındı. Mahkeme açısından, aynı uyuşmazlıkla birden fazla kez meşgul olma problemi ortaya çıkıyordu. Özellikle bu sebepler mahkemeler kısmi dava uygulamasını pek sevmiyorlardı buna ek olarak hakimlerde mevcut olan devletçilik anlayışı da kısmi dava için problem yaratıyordu. Hak sahibinin, dava açarken mevcut olan kısmi dava düşüncesi saygı duyulması gereken bir düşüncedir; yargılama giderleri masrafından kaçınma saygı duyulması gereken bir düşüncedir. Kaldı ki Borçlar hukukunun temel prensiplerinden biri de alacağın istenilen miktarının talep edilmesini sağlar. Fakat kısmı dava müessesinin amacına uygun olmayan şekillerde uygulamada kullanılması nedeniyle ortaya birçok problem çıkmıştır. Dolayısıyla bu problemler de dikkate alınacak HMK 109/2 de: talep konusunun miktarı açıkça belirli veya taraflar arasında tartışmasız ise kısmi dava açılamaz dendi. Burada kastedilen alacağın miktarının kesin olarak belli olması veya belirlenebilir olmasıdır. Bu düzenleme eski kanunda yoktu, böylece kısmi dava açılması durumu büyük ölçüde sınırlandırılmıştır. Bu durumda kısmi dava, alacağın bölünebilir olmasına karşılık bir kısmının henüz talep edilebilir nitelikte olmadığı zamanlarda açılabilecektir. Örneğin; istisna akdinde bu durum söz konusu olabilecektir. Maddenin yeni şeklinde kısmi dava ancak bu tür durumlarda açılabilecektir. Fakat kanun aynı zamanda HUMK’da olmayan belirsiz alacak davasını da çıkardığı için, kimse kısmi davayı zorlama yoluna da gitmemiştir; çünkü belirsiz alacak davası daha yararlı bir dava olarak değerlendirilmeye başlandı. Zamanaşımı bakımından da bir avantaj belirisiz alacak davasında yer alması da bu duruma ne den oldu, zamanaşımı kesilmesi miktarın tamamı için işlemeye başlayacaktır. Şu anda uygukamada para alacağına ilişkin davaların neredeyse hepsi belirsiz alacak davası şeklinde açılmıştır. HUMK döneminde, RAFET Hoca diyor ki, kısmi dava açıldığında talep etmediğiniz alacak kısmını açıkça saklı tutmadıysanız, o kısımdan feragat etmiş sayılırsınız diyordu. Bu durum Yargıtay tarafından tereddütsüz olarak uygulanıyordu. Bu uygulamadan kaçınmak için tüm dava dilekçelerinde “fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutuyorum” ibaresi oldukça fazla kullanılmaya başlandı. Bu görüşün hiçbir dayanağı yoktur; çünkü hukuk düzeni susmaya bir sonuç bağlamaz. Ancak sözleşmeyle kararlaştırıldığı durumda, hukuk düzeni susmaya sonuç bağlar. Bu duruma bir sonuç bağlamak için 109/3 eklendi. Dava açılırken talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışlında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragate edildiği anlamına gelmez. Eğer karşımıza, kesin hüküm engeli çıkarsa bu durumda geri kalan kısmı talep edemeyiz. Biz haksız fiil dolayısıyla, 10.000 liralık bir dava açtık, kesin hüküm verildi 10.000 lira bize verildi; biz burada fazlaya ilişkin haktan dolayı değil, kesin hüküm engelinde dolayı, geriye kalan kısmı isteyemeyeceğizdir. Hüküm anından sonra fazlaya ilişkin kısmı isteyebilmemiz için fazlaya ilişkin kısmı saklı tutmamız ve hakimin de bunu belirtmesi gerekir. Talep etmediğimiz kısmı hükümden sonra talep edecek isek, fazlaya ilişkin ifadesini kullanmamız gerekecektir. Faizde ise durum farklıdır; faiz talebe bağlı bir yan alacaktır; dolayısıyla hiçbir şekilde saklı tutulmasa bile hüküm anından sonra da faiz istenebilir, hüküm anına kadar zaten istenebilecektir. Faiz ise ancak alacak ödeninceye kadar talep edebilecektir; çünkü asıl alacak sona erince yan alacaklar da sona ereceği için, faiz de bir yan alacak olduğu için bundan sonra faiz talep edilemeyecektir. Peki, talep etmediğimiz kısmı hangi yolla talep edeceğiz? 1.Davanın ıslahı 2. Ek dava. Islah aynı dava içinde hasmın onayına, mahkemenin takdirine imkan vermeksizin, kanunun öngördüğü prosedür yerine getirilecek ıslah ileri sürülür. İkinci yol ise, ek davadır; talep edilen alacak dışındaki kısım için yeni bir dava açmak demektir. Bir dava yeni baştan nasıl açılıyorsa, bu dava da o şekilde açılır ve o kısım da dava edilmiş olunur. Bu iki dava arasında tereddütsüz olarak bağlantı koşulu mevcut olmasından ötürü, ilk dava ile ek dava birleştirilir ve aynı mahkemede görülmeye deva edilir. HMK 166: davaların birleştirilmesi. Her zaman davanın birleştirilmesi söz konusu olmayabilir, ilk kısımla ilgili karar verilebilecek aşamaya gelinmiştir, ek dava açılarak dava uzayacak duruma gelirse bu durumda davanın birleştirilmesi koşulları bulunsa bile, hakim ek davayı ayrıca karar bağlama yoluna gidilebilir. Bu iki yönteme ek olarak, hasım muvafakat ederse, aynı dava içinde ıslaha gidilmeksizin de fazlaya ilişkin haklar ileri sürülebilecektir. Bu çok kolay sağlanabilecek bir muvafakat olmadığı için o zamana kadar yapılmış olan yargılama giderlerine ve diğer giderlere de davacı katlanacaktır; bu nedenle davalı taraf çoğu zaman muvafakat etmeyecektir. İlk açılan alacak kesime de uygulamada pilot dava denir. Bu dava yoluyla çoğu zaman hakimin kanaati çoğu zaman belirlenmeye çalışılır.
• Bir diğer önemli husus manevi tazminat talebinin kısmi dava olarak ileri sürülüp sürülemeyeceğidir. Öğretide birden fazla görüş var. Birincisi paranın bölünebilir olması nedeniyle manevi tazminatın istenebileceğidir. İkincisi ise, hakim bir miktar para talep etse bile, hakimin para yanında bir başka tazminat şekline karar verme yetkisi bulunduğu için, böyle bir durumda, taleple bağlılık ilkesi de gereğince, hakimin karar vermesi açısından sorun ortaya çıkar yani manevi, tazminat davası kısmi dava olarak açılamaz. Üçüncü görüş ise manevi tazminatın manevi zarar dayandığını söyler. Bunların bölünememelerinden kaynakla, bunun tazminin için talep edilecek paranın da bölünememesi gerektiğini söyler, tutarlı bir görüş değildir. Uygulama tereddütsüz olarak ikinci görüşü seçmiştir. Manevi tazminat davaları Yargıtayca kısım dava olarak açılamayacaktır. Bizde manevi tazminatın gelişememesinin en önemli sebebi bu durumdur. Bu manevi tazminatın miktarı da çoğu zaman hakimin takdirine bağlıdır. Belirsiz alacak davası çıktıktan sonra, bu dava formunda manevi tazminat davası açılabileceğine ilişkin bir umut doğmuştur; fakat Yargıtay bunu yine kabul etmemiştir.
  • Davaların Yığılması(HMK 110) : Objektif/ Kümülatif Dav Birleşmesi. Objektif dava birleşmesi aynı davacının aynı davalıya karşı farklı farklı hukuki ilişkilerden kaynaklanan alacaklarını aynı dava yoluyla ileri sürmesidir. Örneğin kiracı hem kira bedelini ödememiş hem de ev sahibinin arabasına çarpmışsa, ortada iki farklı hukuki ilişki mevcuttur; fakat bunlar aynı davada ileri sürülebilecektir. Ancak bu durum için kanunun aradığı tek koşul birlikte dava edilen taleplerinin tamamının aynı yargı çeşidi içinde bulunması ve taleplerin tamamı bakımında ortak yetkili bir mahkeme bulunması gereklidir. Bunun ötesinde davarlın birleşmesi için herhangi bir bağlantı aranmayacaktır. Aynı yargı çeşidi, yargı kolları manasındadır; çekişmeli-çekişmesiz yargı ayrımı söz konusu değildir. Ortak yetkili mahkeme ise genel ya da özel yetki kuralları açısında aynı yerdeki mahkemenin, her iki talep için de yetkili olması gerekecektir. Bu aslında çok manalı bir müessese değildir; çünkü iki dava ayrı tahkikatların konusunu oluşturacaktır, bunların aynı dava dosyasında toplanmasının usul ekonomisi bakımından hiçbir artısı yoktur; çünkü yine aynı şekilde harç yatırılacaktır vs. Burada çok önemli bir sorun vardır o da birleştirilecek olan talepler ayrı ayrı ileri sürülseydi farklı mahkemelerin görevli olması durumuyla karşılaşılsaydı, biz bu davaları tek bir dava dilekçesinde sunarsak ne olacak? Taleplerden biri asliye hukukun görevine diğeri ise sulh hukukun görevine giriyor. Bu durumda davalar hangi mahkemede açılacaktır; yetkiye ilişkin bir sınırlama mevcut fakat görev için bir düzenleme mevcut değildir. Bu konuda hiçbir düzenleme yoktur, kanunda boşluk vardır. Hakimler bu durumda şu andaki uygulama gereğince, sulh ve asliyenin karşılaşması varsa dava asliyede görülüyor. Asliye veya sulh ile özel bir mahkemenin görevine giren bir durum varsa, bu surumda bu davalar özel mahkemede birleştirilecektir; çünkü özel mahkemeler ihtisas mahkemelerdir ve özel bilgiye sahip olan hakimin genel bilgiye de sahip olduğu gibi saçma bir düşünce mevcuttur.
  • Terditli Dava HMK 111: HUMK’da düzenlemesi yoktu, buna rağmen davanın açılabileceği kabul ediliyordu. Burada birincil ve ikincil talepler mevcut; fakat ikinci talep ancak birinci talebin reddi halinde söz konusu olacaktır. Yani ortada bir kademeli dava mevcuttur. Önemli bir uygulaması eşya hukukunda, buna ek olarak da miras hukukunda karşımıza çıkar. Miras hukukunda tenkis ve tasarrufun iptali durumları vardır. Tenkiste indirilme, saklı paylı mirasçılar vardır. Örneğin; ölen kişinin sağ kalan eşi ve çocukları saklı pay sahibidirler. Yasal miras payının yarısı saklı paydır. Örneğin; bir kişinin bir hanımı iki çocuğu olsun. Sağ kalan eş ¼ oranında mirastan pay alıyor geri kalanlar kalanını alıyor. Yarısı saklı pay olduğu için her birinin oranı 1/8 oluyor. Ölen kişi, ölüme bağlı tasarruf işlemleriyle, ölümünden sonra hüküm ve sonuç doğurmak üzere malvarlığı üzerinde tasarruf yapacaksa bu tasarruf 1/4 yasal pay bunun yarısı da saklı paydır karısı açısından. Malvarlığının tamamını ölümünden sonra sonuç doğurmak üzerine birisine bağışlarsa saklı pay oranında bu ölüme bağlı tasarrufun tenkisini isterler. Bütün mirasın 1/8 i saklı payımdır o nispette benim payım verilsin denir. Böyle bir sonuçtan kaçmak için bu kişi bütün malvarlığını Y kişisine hayattayken bağışlasa, (iptale tabi olmasın diye bağışlama yaptığını düşünelim), sağlar arası şarta bağlı işlem. Bir baktılar bütün malvarlığı Y ye bağışlanmış. Mirasçılar, bu bağışlama aslında hukuki işlem olarak görülse bile ölümden sonra sonuç doğurmak üzere yapılmış bir tasarruftur ortada muvazaa vardır dolayısıyla iptal edilsin, terekeye dönsün herkes payını alsın diyebilir. Bu mümkün olmaz ise ölüme bağlı tasarruf kabul edilip bizim saklı paylarımız nispetinde bu ölüme bağlı tasarruf tenkis edilsin diyebilirler. İlk talep 1/4 e ilişkindir. İkincil talep ise saklı payları olan daha az  olan ama garanti 1/8 istemedir.

12 Şubat 2013

• Seçimlik Dava: Eski kanunda mevcut değildi, Yargıtay bazen talep sonucunun açık olması konusunu dar yorumlayabiliyor; şarta bağlı davada karşımıza çıktığı gibi, tereddüte yol açabilecek iki hususun bir arada bulunduğu davalarda, davayı caiz görmüyordu; fakat BKda bulunan seçimlik borçlar nedeniyle HMK 112ye de bu düzenleme getirilmiştir. Seçimlik borçlarda birden fazla edim vardır, bu edimlerden sadece birinin yerine getirilmesiyle borç eda edilmiş sayılacaktır, alacaklı-borçlu ya da 3. Kişi borcu ifa edebilir. Seçim hakkı alacaklıda ise, alacaklı hangisini talep ettiğinin belirleyecek ve davayı açacaktır, esasen burada yenilik doğuran bir hak vardır; fakat bu dava yoluyla kullanılmaz. Seçim hakkının borçluda ya da 3. Kişide bulunması halinde, alacaklı bunların hangi edimi ifa edeceğini bilemeyeceği için, buna işaretle alacaklı davayı açacaktır. Burada önceki kanun dönemindeki tereddütler nedeniyle 2 ve 3. Fıkralar eklenmiştir. Mahkeme hükmünün açık net olması durumunda, hakim sadece taleplerden birine karar vermek durumundadır deniliyordu; fakat buna imkan veren bir uygulama usul hukukumuzda mevcut değildi, yeni kanunda 2. Fıkra bunu düzenledi, seçimlik mahkumiyet hükmü caiz hale getirilmiştir. Borcun konusu borçlunun seçimine bağlı olarak, para ya da eşyanın teslimini belirtmemişse, mahkeme borçlunun bunlardan birini ifa etmesine karar verecektir. Bu ilam nasıl icra edilecektir? Hükümden hemen sonra davayı kaybeden borçlu, borcunu ifa etmediği için alacaklı taraf icraya müracaat edebilecektir. İcraya müracaat edildiğinde hangi edim talep edilecektir? İİK/24 ilamlı icrayı düzenler; fakat burada para alacalığına ilişkin ilamların icrası ve eşyanın teslimine ilişkin ilamların icrası farklıdır. Bu durum HMKda düzenlenince, HMKya da hüküm konuldu; seçimlik bir mahkumiyet hükmü elinde olan alacaklı, kendi tercihine göre hangi borcu seçtiğini icra dairesine bildirecek ve cebri icra prosedürünün başlamasını isteyecektir. Ancak borçlunun maddi hukuktan kaynaklanan seçim hakkı hala daha sönmemiştir; diğer edimi de ifa ederek borcundan kurtulabilecektir. Kendisi 7 gün içinde, hiçbir edimi yerine getirmemişse, alacaklının seçimine göre cebri icra prosedürü işleyecektir. Bu düzenleme aslında şarta bağlı hüküm açısından da yol gösterici niteliktedir.
  • • Borçlar hukukunda şarta bağlı borç müessesesi vardır; şarta bağlı borç yerine getirilmezse, taliki şarta bağlı edimler bakımından hakimin nasıl karar vereceği usul hukukumuzda düzenlenmemiştir. HMK 297-son, mahkeme kararında hiçbir şüpheye ve tereddüde yer vermeyecek kesinlikte bir ifadenin yer alması gerekmektedir, bundan hareketle bizim hukukumuzda şarta bağlı hüküm verilemeyeceği kabul edilmiştir; çünkü şart söz konusu olduğunda ortada bir açıklık olmayacaktır. Maddi hukukun kabul ettiği bir talebin, dava yoluyla ileri sürülememesi olacak şey değildir. Şarta bağlı bir talep/edim varsa, hüküm de ona bağlı olmalıdır. Lakin burada sorun şudur; acaba şarta bağlı hüküm verilir de bu hüküm cebri icraya konulacak olursa, bu durumda şartın yerine geldiği/gelmediği cebri icra prosedüründe nasıl denetlenecektir? İlamlı icrada kendisine karşı icraya müracaat edilen kişinin itiraz imkanı yoktur, itiraz ederek takibi durduramaz. Böyle bir durumda cebri icra prosedüründe, şartın denetlenmesine imkan veren bir müessese İİK’da yoktur, usul hukuku bakımından hiçbir problem yok. Kanun koyucunun böyle bir hüküm koymasının sebebi, ilamlı icranın dayanakları sadece ilamların değil, ilam niteliğini haiz olan belgelerin de olmasıdır. (İİK/39) HMK’da ise sadece ilamlar düzenlenmiştir. İlam niteliğini haiz belgeler için de şart söz konusu olabilir; fakat onlar mahkemedeki bir prosedür sonucu elde edilen belgelere değildir. İİK’da böyle bir düzenleme yapılmalıdır.
• Topluluk Davası/Grup/Dernek Davası: İfade biraz yanıltıcıdır; toplu olarak dava açma bizde sadece mecburi/ihtiyarı dava arkadaşlığında söz konusu, bu arkadaşlıkta birden fazla kişi aynı anda dava açmakta ama bunların hepsi aynı hak üzerinde bir talep ileri sürmektedirler. HMK 113de sözü edilen bu değildir; burada sözü edilen bireysel-münferit bir hakkın hak sahibi tarafından ileri sürülmesi değil, belli bir zümreyi ilgilendiren hak ihlallerinin ortadan kaldırılmasına yönelik olarak belli bir davranışın hukuka aykırı olduğuna yönelik tespitine ilişkin taleplerdir. “Dernekler ve diğer tüzel kişiler statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının ya da temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için kendi adlarına, ama ilgililerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi, veya gelecekteki hakların ihlalinin önüne geçilmesi için dava açabilirler.” Bunun bizim hukukumuzdaki somut örneği, tüketicin korunmasına ilişkin düzenlemelerdir. Bütün bu gibi durumları kapsar şekilde genel bir düzenlemeye yer verilmesi için HMK 113 sevk edildi. Tüketici hukuku dışında çevre ilgili hususlarda da HMK 113e dayanarak çevre kirliliği yaratan bir duruma son verilmesi dernekler/vakıflarca istenebilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, bir dernek veya sair tüzel kişi statüsü, hükümleri çerçevesinde, davayı açabilecek olan, dernekse tüzüğünde vs bu amaca yönelik bir hüküm taşıyor olmalıdır, buna ek olarak açılacak olan dava sadece bir kişiyi değil, belli bir kesimi ilgilendirecek ve açılacak davada sadece hukuka aykırılığın tespiti ya da aykırı davranışın durdurulması istenecektir. Yani bu dava türü bireysel menfaatlerin korunmasına ilişkin hüküm teşkil etmez.
• Mütelahik (Hakların telahuk etmesi/yarışması) Dava: Kanunumuzda ayrıca düzenlememiştir; bir talep sonucu birden fazla hukuk kuralı tarafından doğrulanıyorsa, haklı gösteriliyorsa bu dava söz konusu olacaktır. Örneğin; tazminat istiyoruz bu talebimizi hem haksız fiil hem de akdin ihlaline ilişkin hükümler teşkil ediyor, bu durumda mütelahik davadan söz edilir. HMK 33/uygulanacak olan hukuk kuralının bulunmasının hakime ait olduğunu düzenlemiştir. Dava açarken biz hukuki sebebi gösterebiliriz, ama göstermemiz dava dilekçesinde bir noksanlık olarak nitelendirilemez; çünkü 33 e göre uygulanacak kuralı bulup uygulamak hakimin görevidir. Böyle bir durumda, ki bu istisnadır; talep sonucu birden fazla hukuk kuralı tarafından aynı talep sonucunu doğruluyorsa hakim nasıl hareket edecektir? Bunun borçlar hukukunda getirilmiş bir düzenlemesi mevcuttur; zarar göreni daha elverişli şekilde tatmin eden tazmin şeklini hangi hüküm içeriyorsa onu uygular deniyor. Hakimin bu hükümden yararlanması eşitlik ilkesine aykırı olacaktır; bu durumda hakimin yapması gereken, bu hukuk kurallarından hangisinin uygulanmasının istediğini davacıdan sormaktır; yani ona talebinin açıklanmasını isteyecektir. Davacı talebini aydınlatmaz ise bu durumda davanın usulden reddi gerekir.

DAVANIN AÇILMASI

• Usul hukuk açısından dava, aslında bir işlem değil, bir işlemler zinciridir, pek çok işlemden oluşur, bunların bir kısmı mahkemece bir kısmı da taraflarca yapılan usul işlemleridir. Davanın açılması dava dilekçesi ile olur ki bu davadaki birinci usuli işlemdir. Hükmün verilmesi ve gerekçeli kararın yazılması ile davadaki son usuli işlemdir. Ancak davanın tamamen sona ermesi hükmün kesinleşmesi ile olur; fakat bazen hükme karşı bir müracaat yoluna başvurulabilecektir; dolayısıyla hala daha davanın derdest olduğu söylenebilecektir. Hizmet ettiği gaye dikkate alınarak dava, maddi hukukun kendisine tanıdığı sübjektif bir hak ihlal edilen veya tereddüde düşürülen veya kendisinde haksız talepte bulunulan kişinin kendisinden hukuki himaye istemek koşuluyla, ya da bir inşai hakkın mahkemece kullanılmasının şart olduğu durumlarda, söz konusu inşai hakkın mahkemeye müracaatla başlayıp, hükmün verilmesine kadar geçen sürece denir. Dava hakkı asıl hakka bağlı olan, asıl hakla birlikte devrolunan, asıl hakkın kaderine bağlı olan bir haktır. Bu tanım maddi hukuk bakımından geçerli olsa bile, usul hukukumuz bu tanımı terk etmek zorunda kalmıştır, usul hukukumuz şekli taraf teorisini benimsemiştir; maddi haktan bağımsız olarak dava açılabilmesini, sonuçlandırılabilmesini kabul etmiştir. Bu bir zorunluluktur; maddi hukuk açısından gerçekten bir hakkın bulunup bulunmadığı tam da dava sırasında yapılacak olan inceleme, neticesinde ortaya çıkacaktır yani hak var mı yok mu bu ancak davanın sonunda ortaya çıkacaktır. Dava açabilme hakkını, hakkın mevcut olması koşuluna bağlamak zaten imkansız bir durumdur; usul hukukunda bu durum için bir müessese getirilmiştir. Usuli ilişkinin süjeleri ile, dava konusu hukuki ilişkinin örtüşüp örtüşmemesi yani davayı gerçekten hak sahibinin, maddi hukuka göre borçlu olan kişiye karşı açıp açmadığı önemlidir; fakat bu ancak yargılama devam ederken anlaşılabilecek bir durumdur. Bazen bir dava ile bir hakkın mevcut olmadığının tespiti istenebilir. (menfi tespit davası) Burada ortada bir hak yok fakat dava vardır, dava hakkı asıl hakka bağlı bir ikincil haktır. Hak yoksa dava da yoktur, dolayısıyla menfi tespit davasının mevcut olmaması icap eder ki bu söz konusu değildir. Usul hukukumuz zorunlu olarak şekli taraf teorisini kabul etmiştir; hak varsa dava vardır denmiyor. Maddi hukuk bakımından bir hakkın gerçekten ihlal edilip edilemeyeceği davanın sonucunda ortaya çıkacaktır.
• HMK 24/Kanunda açıkça belirtilmedikçe hiç kimse lehine olan davayı açmaya zorlanamaz. (Tasarruf İlkesi) Bu madde sadece yargılamanın yürütülmesi bakımından değil, davanın açılması bakımından da bir temel ilkedir.
• DAVANIN AÇILMASININ ŞEKLİ:
  • Dava hem yazılı hem de basit yargılama usulünde bir dilekçe ile açılır; iki çeşit yargılama türü vardır; yazılı yargılama ve basit yargılama usulü. Burada daha çok yazılı yargılama usulü incelenecektir. Yazılı usul esas itibariyle asliye hukuk mahkemelerinde uygulanan usuldür; asliye hukuk-ticaret ve aile mahkemelerinde esas olarak uygulanır. Ancak bazen bu mahkemeler söz konusu olsa bile, işin niteliğine göre basit usul uygulanabilir, buna verilebilecek örnek ise çekişmesiz yargı işleridir. Yazılı yargılama usulü dikkate alınarak, davanın bir dilekçeyle açılacağını söyledik; dava dilekçesinin unsurları HMK 119’da sayılmıştır;
    • • Mahkemenin adı: hangi yargı kolunda yer alan mahkemelere müracaat edilecektir? Örneğin, adli yargının medeni yargı kolundaki mahkemeler. Daha sonra yetkili ve görevli mahkemeler de belirtilecektir. Ör: Ankara Asliye Hukuk Mahkemesi. Bu belirleme çok önemlidir; yetkisiz/ görevsiz mahkemelerde açılan davalar varsa, davanın usulden reddi gibi bir akıbet söz konusu olacaktır. Bir yerde birden fazla aynı mahkemenin davası kuruluysa, bizim davamızın hangi mahkemede görüleceğini bilmemiz mümkün değildir; bu nedenle mahkeme numarasını ilk etapta yazmayız. Ör: Ankara () Asliye Hukuk Mahkemesine. Bazen HSYK kanunların kendilerine verdikleri yetki ile, bir mahkemeyi belli işlere bakmakla görevlendirebilir. Eğer bir yerde denizcilik uyuşmazlıklarına bakmakla görevlendirilmiş bir mahkeme varsa bu durumda dilekçeye bu mahkemenin ismi yazılmalıdır. Davamızı bulunduğumuz yerde de açabiliriz; mutlaka mahkemenin bulunduğu yere gitmek zorunda değiliz; bu durumda dava dilekçemize, örneğin; İstanbul Asliye ticaret Mahkemesine gönderilmek üzere, Ankara Asliye Mahkemesine diye yazılır. Davanın açılması için hazırlanan dilekçenin bir usul işlemi olması hasediyle mahkemede yapılması gerekir ve bu usul işlemini yapan tarafın usul ehliyetine sahip olup olmadığının bu usul işlemi sırasında denetlenebilir olması gerekir. Bunun bir istisnası UYAPdır; buradan elektronik imza ile dava açabilmek de mümkündür.
      • Davacı ile davalının adı, soyadı ve adresleri: Gerçek veya tüzel kişi olabilir, taraf kimse onun adının yer alması gerekir. Tüzel kişiler ise, tüzel kişinin niteliğine göre, tüzel kişi olarak hangi adla sicilde yer alıyorsa o adın mevcut olması gerekir. Adresin de yazılması gerekmektedir; gerçek veya tüzel kişi, davacı taraf dilekçesinde adresi de belirtmek zorundadır. Davalıyı dava açarken davacı belirtmektedir; birden fazlaysa bunlar da yazılacaktır. Davalının adresinin bilinmemesi ihtimalinde bunu davacı taraf yazamayacaktır; bu davanın açılması için engel değil fakat tebliği için adres araştırmasının yapılması gerekecektir. Tarafların yanlış ya da eksik gösterilmesinin yol açacağı sorunları gördük, ihtiyari dava arkadaşları eksik gösterilmiş ise, bunları daha sonra davaya almanın yolu davaların birleştirilmesidir. Mecburi dava arkadaşlığı, dava takip yetkisi ile alakalı olduğu için, bu da bir dava şartı olduğu ve hakim resen gözeteceği için ve giderilebilmesi mümkün bir dava şartı noksanı olduğu için giderilebilecek tarafa bir süre verilmesi gerekiyor.
      • Davacının TC kimlik numarası, bu da doğal olarak sadece davacı için ve gerçek kişiler için söz konusudur.
      • Varsa tarafların kanuni temsilciler ile davacı vekilinin adı, soyadı ve adresi; davada taraf olarak gösterilen kişilerin fiil ehliyetleri yoksa, kanuni temsilcilerinin gösterilmesi gerekir. Buna karşılık iradi temsilde sadece davacı taraf dava dilekçesinde, kendi iradi temsilcisinin adı, soyadı ve adresini gösterebilir. Davaya vekalet, temsildir. Davalı tarafın bir temsilcinin olduğunu bilsek bile biz bunu yazmamalıyız; eğer davalı taraf cevap dilekçesinde bunu belirtirse biz de cevaba cevap dilekçemizde davacı taraf olarak bu durumu belirteceğiz.

14 Şubat 2013

• • • • Davanın Konusu ve Malvarlığına İlişkin Haklarda Dava Konusunun Değeri: Bu umumiyetle ilk başta, davanın görev açısından hangi mahkemenin alanına girdiğini belirlemek ama bunun ötesinde, harca tabi midir değil midir, bunu belirlemede nisbi harç alınacaksa, harca esas değerin alınmasında bir esas ihtiva eder. Aslında davanın konusu dilekçenin son kısmından anlaşılabilecektir; fakat esas fonksiyonu harç bakımından karşımıza çıkacaktır. Harca tabi değer ifadesinde de davanın konusu malvarlığı haklarına ilişkin ise, (ki bu boşanma davasında vs söz konusu olamaz), kira davalarında, ortaklığın giderilmesi davalarında, mahkemeden talep edilen para ise bu başlığa o yazılacaktır, eğer talep edilen tescil ya da teslim vs ise bu durumda dava tarihindeki değer yazılacaktır. Eğer dava konusu yabancı para ise, Merkez Bankası kurlarına göre Türk Parasına davanın açıldığı tarihteki kur çevrilmesi gerekmektedir.
      • Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numaraları altında açık özetleri(dava sebebi); bizim hukukumuzda taraflarca hazırlama ilkesi geçerlidir, hakim iki tarafın söylemediği vakıaları onlara hatırlatamaz, onlar yerine söyleyemez.(HMK 25) Vakıa denilen şey nedir? Dava sebebi ya da vakıa, kendisine dayanılarak bir talepte bulunduğumuz, kendisi sayesinde talebimizin haklı olduğunu iddia ettiğimiz, soyut koşulları karşılayan somut hayat olaylarıdır. Örneğin; boşanma sonucunu isteyebilmek için, MK 166da sayılan soyut şartlardan birini karşılayan somut bir hayat olayının karşılanması lazım. Örneğin; şiddetli geçimsizlik, terk, cana kast veya pek fena müdahale vs gibi soyut koşulların somut olaylarla karşılanması gerekmektedir. Şiddetli geçimsizliğin göstergesi olan somut durumun dava dilekçesinde belirtilmesi gerekmektedir. Ya da terk sebebine dayanılmışsa, eşlerden birinin 6 aydır başka bir yerde yaşadığının belirtilmesi gerekecektir. Bu sayılanlara koşul vakıa/soyut vakıa denilecektir. Tabii ki boşanmaya karar verebilmek için ilave koşullar da vardır; boşanmak için resmi nikahla evli olmaları gerekecektir. Boşanma davalarında dava dilekçesinin vakıalar kısmının birinci cümlesi “evli olunduğuna dair” ibaredir. Ya da haksız fiile dayanan bir tazminat davası söz konusu ise, orada soyut vakıalara olarak, hukuka aykırı bir fiil öngörülmektedir, ortada bir zarara olacak, zararla fiil arasında bir illiyet bağı olacak ki tazminata hükmedilebilsin. Haksız fiile dayanan tazminat davasında biz bu sonuca talibiz; (BK 49) talip olduğumuz sonucu haklı gösteren hukuk kuralı budur. Bu maddeyi karşılayan somut olayı dava dilekçesinde göstermekle yükümlüyüzdür. Örneğin; meydana gelen trafik kazanının dava dilekçesinde belirtilmesi gerekecektir. Bir anonim şirket genel kurul kararının iptali isteniyorsa, toplantıda meydana gelen somut olayların belirtilmesi ile, TTK’nın öngördüğü soyut iptal sebebi karşılanmalıdır. HMK 194/1; taraflar dayandıkları vakıaları ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar= somutlaştırma yükü. İspata elverişlilik için; mekan, zaman, kişi ve diğer unsurların belirtilmesi gerekecektir ve sadece uyuşmazlık için önem taşıyan vakıaların belirtilmesi gerekecektir, gereksiz ya da olayla bağlantılı olmayan hususları belirtmeye gerek yoktur. Bu çerçevede dikkat edilmesi gereken hususlardan biri de hakimin bizim hayat olayımıza yabancı olmasıdır ve hakimin bir dolu davaya baktığının göz ardı edilememesidir. Bu durumda hikayenin uzatılmadan ana hatlarıyla, bir ahenk içersinde, kronolojik sıralama içersinde anlatılması gerekmektedir. Hakimin anlayamamasının sonucu davanın boş yere uzamasına neden olacaktır. Bu kısım dava dilekçesinin en önemli kısımlarındandır; çok istisnai durumlar dışında davanın iki sayfayı geçmemesi gerektiğidir. Vakıaların özet olarak sıra numarası altında belirtilmesinin bir başka müessese anlamında da önemi vardır ki bu da; iddianın genişletilmesi yasağıdır(HMK 141). Bu yasak vakıaları ve müddeabbihi kapsar. Yeni kanun bu yasağı ikinci dilekçelerin verilmesi aşamasına kadar ötelemiştir; yani eski kanunumuzda davacı taraf dava dilekçesini verdiği anda kendisi için vakıaları genişletme ya da değiştirme açısından yasak başlıyordu; yeni kanun bu anın başlangıcını ötelemiştir, bu yazılı yargılama usulünde “cevaba cevap dilekçesine” kadardır. Eski kanunda yasak, davacı için dava dilekçesinin verildiği, davalı için yasak cevap dilekçesi davacıya tebliğ edildiği anda başlıyordu; yani hususların cevap dilekçesinde ve dava dilekçesinde tam olarak belirtilmesi büyük önem taşıyordu. Yeni kanun döneminde bu önem büyük ölçüde azaldı; artık davacı ikinci dilekçenin verilmesine kadar iddia ve savunmasını değiştirmeye ya da geliştirmeye devam edebilecektir. Davalı cevap dilekçesi vermek zorunda değildir, davalı cevap dilekçesi vermez ise, davacı da cevaba cevap dilekçesi veremeyecektir. Yani davacıya yasakla karşılaşma imkanı hiç verilemeyebilecektir; dolayısıyla bu riski almaya hiç gerek yoktur; somut vakıaları eksiksiz olarak özet şeklinde yazmaya gayret etmeliyiz. Kanunumuzun benimsediği görüş vakıalara dayandırma prensibidir.
      • İddia edilen her bir vakıanın hangi delil ile ispat edileceği; bir önceki bahiste 194. Maddeye değinmiştik(somutlaştırma yükümlülüğü). 194/2 de birinci fıkrayı tamamlar şekilde, Arafların dayandıkları delilleri, hangi vakıa için gösterdiklerini belirtmek zorundadırlar.
  • Delillerin (bilirkişi, tanık, ticaret sicili) sadece sayılmakla yetinilmeyerek, vakıalardan hangisinin ispatı için kullanılacağının da belirtilmesi gerekmektedir. Örneğin; evliliğin belgelenmesi, nüfus kayıtları ile belgelenebilecektir. Ya da terk için, terk edenin kiraladığı ev için bir tanık, kamera kayıtları, telefon kayıtları vs delil sayılacaktır. Delilin ne olduğu ayrı bir başlık altında açıklanırsa daha rahat olabilecektir. Bu maddenin yanında 121. Madde ile de ilgili bir husus söz konusudur; deliller kısmında vakıalara ilişkin olan delillerden söz edeceğiz. Örneğin; tapu kaydıyla ispatlanacak bir durum söz konusu olduğu zaman, tapu kaydı bir belge olarak sayıldığı için bu belgenin 121. Madde kapsamına alınması gerekmektedir. İhtiyaç nedeniyle tahliye davası açtık; kira sözleşmesinin 121.maddeye göre dava dilekçesine eklememiz gerekecektir. Burada kanunda bir noksanlık vardır; davalı tarafın cevap dilekçesini yazabilmesi için, davacının hangi belgeleri mahkemeye sunduğunu bilmesi yararlı olacaktır; kanun bu belgelerin 1 kopyasını istediği için bu durum söz konusu olamıyor. Delilleri belirtmez ya da eklemez ise ne olacaktır? Delillerin belgelendirilmesi gerekir; tanık deliline dayanılmış ise bunun belirtilmesi kafidir; dinlenecek kimselerin adlarının tek tek belirtilmesi gerekmez, delilin davada uyuşmazlığın halli bakımından önem taşıyıp çekişmeli bir durumda olması gerekir. Hukuki işlem olan vakıalarda tanık dinlenebilmesi için, ya o hukuki işlemin belli bir parasal sınır altında olması, ya da kanunun aradığı belli bazı şartları sağlaması lazımdır. Yani hakim tanık dinlenilmesinin caiz olup olmadığına daha sonraki aşamalarda karar verecektir; dolayısıyla tanık adlarının tek tek belirtilmesine gerek yoktur. Deliller hiç gösterilmezse bunun müeyyidesi ne olacaktır? HMK 140/5 ve 145 birlikte değerlendirilmelidir. 140/5 öninceleme duruşmasında deliller için taraflara 2 haftalık kesin süre verilir; buna ek olarak 145.maddeye göre tarafların kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremeyeceklerini düzenlenir(119 ve 121.maddedeki süreler); fakat delilin sonardan ileri sürülmesi yargılamayı uzatmıyorsa ya da delilin gösterilmemesi davacı tarafın kusuruna dayanmıyorsa bu deliller daha sonradan gösterebilinecektir. Deliller bahsinde 119, 194, 140/5, 145 ve son olarak 196 önem taşır. 196, delilden vazgeçmeyi düzenler, delilden vazgeçmek için karşı tarafın izni olmadıkça delilden vazgeçilemez. Eski kanun döneminde delillerin sunulması için hakim tarafından bir ara süre veriliyordu, HMK döneminde 140/5 dışında ayrı bir süre verilmesi mümkün değildir. Eski kanun döneminde dava dilekçelerinde deliller kısmında tanık, bilirkişi ve sair denilerek geçiştiriliyordu. Yeni kanunun belirtilen maddelerinde, artık öyle bir ifade ile konunun geçiştirilemeyeceği söyler. Tanık delili bakımından HMK 240; tanıkların hakim tarafından tanık dinlenilmesine karar verilmesinden sonra dinlenilmesi istenir. Hakim tanıkların gösterilmesi için süre verecektir; tanıkların tamamı tek bir listede hepsinin bir arada gösterilmesi icap eder; aynı vakıanın ispatı için ikinci bir tanık listesi gösterilemez. İkinci bir tanık listesi verme yasağı vardır; bu nedenle tanıkların adının dava dilekçesinde yazılmasına gerek yoktur.
    • • Dayanılan hukuki sebepler: Hukuki sebep dayandığımız hukuk kuralıdır. Burada HMK 33ü de ele almak gerekir; hakimin hukuk kurallarının resen bulup uygulaması ve MÖHUK/2 de ele alınabilecektir. Yarışan hukuk kuralları olursa bu durumda, soyut hukuk kuralının gösterilmesi zarureti önem kazanır. Hakim hukuk kurallarını resen uygulayacak, dolayısıyla 33. Madde kapsamında hukuki sebebi göstermemek önemli bir durum teşkil etmez. Eğer davacı isek, amacımız hakimin uyuşmazlığı doğru şekilde anlayıp, çözmesini sağlamaktır. Bun nedenle hakime hangi hukuk kurallarına dayandığımız belirtmek de bizim lehimize olacaktır. BK/60. Maddenin uygulama bulunmadığı durumlarda.
      • Açık bir şekilde talep sonucu(netice-i talep): Burada, yukarıda açıkladığımız vakıalar; incelenmesini istediğimiz deliller ve dayandığımız hukuk kuralları çerçevesinde somut olarak mahkemeden neyi istiyorsak, uzatmadan onu isteyeceğiz. Örneğin; müvekkilimin boşanmasına, kiralanın tahliyesine vs. Bunun açık, net ve kesin olması bir önceki derste sözü edilen bir müessese ile ilgilidir ki; bu da iddianın ve müdaafanın genişletilmesi yasağıdır. Bu talep sonucunu yasak başladığı andan itibaren tıpkı vakıalar gibi değiştiremeyiz, genişletemeyiz. Dava dilekçesinde 10.000 lira istediysek, daha sonradan manevi tazminatı eklemeyi unuttuk diye manevi tazminatı ekleyemeyiz. Talebimizin özellikle parasal uyuşmazlıklarda tam olarak belirtilmesi gerekmektedir. Kısmi dava hususunda, saklı tutulan paydan feragat hususu ancak kesin hükme kadar öngörülmüştür. Özellikle talep parasal bir talep ise bir zaruret olmamakla birlikte fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması faydalı olacaktır. Hakimin resen karar veremeyeceği hususlarda(davada geçici hukuki himaye isteniyorsa) bu gibi hususların dilekçede açıkça belirtilmesi lazım. Boşanma davasında tedbir nafakası istiyorsa bunu da ayrı olarak istememiz gerekecektir. Bir senedin iptali için açılan davada, o senede dayalı olarak icra takibi yapılmasını da dava sonuna kadar engellenmesini istememiz gerekecektir. Faiz önemlidir; dava tarihinden itibaren faiz istiyorsak bunun açıkça belirtilmesi akdi bir faiz oranı belirlenmişse mahkemeye bunun belirtilmesi gerekecektir. Yabancı para alacağı söz konusuysa, yabancı paranın Türk Parası karşılığının zikredilmesi ancak yabancı para üzerinden hüküm verilmesini belirtmemiz gerekir. Davamız belirsiz alacak davası niteliğindeyse hakimin bunu çıkarabileceği bir ifade kullanmamız gerekecektir.
      • Davacının varsa kanuni temsilcisinin veya vekilinin imzası; davacının dava ehliyeti var, iradi temsilcisi yoksa dilekçeyi sadece kendisi imzalayacaktır. Dava ehliyeti yoksa, dilekçeyi yasal temsilcisi imzalayacaktır. İradi temsilcisi varsa, iradi temsilcisi imzalayacak. Dava ehliyeti yok, yasal temsilcisi bir avukata vekalet vermişse, iradi temsilci imzalayacaktır. Yani dava dilekçesinde sadece bir kişinin imzası olacaktır; imza ıslak olmalıdır. Soyadı kanununun 2.maddesi gereğince ad ve soyadın el yazısı ile yazılmasından ibarettir. Islak imza el ürünü imza demektir. İmzanın temel fonksiyonlarından biri; işlemin yapılması iradesini ortaya konmasıdır, dolayısıyla metnin en altına atılır ki metnin tümünü kapsadığı anlaşılsın. İkincisi ise, bu iradeye aleniyet sağlanmasıdır, bu iradenin başkaları tarafından anlaşılmasını mümkün kılar. Aleniyete bir de aidiyet kazandırılması için adın ve soyadın el yazısı ile yazılması gerekir. Uygulamada bu duruma pek riayet edilmemektedir. İmzaya HMK 445. Maddesiyle usul işlemlerinin UYAP üzerinde yapılabilmesine izin verilmektedir. Bu proje üzerinden de bugün için dava açabilmek mümkün hale gelmiştir, bu proje üzerinden dava açılıyorsa dava dilekçesinin güvenli elektronik imza ile atılması mümkündür.

19 Şubat 2013

• HMK 119da belirtilen hususların noksanlıkları halinde ne olacaktır? 119/1: 1.fıkranın a,d,e,f,g dışındaki her hangi bir husus için hakim davacıya bir haftalık kesin süre verir; bunların tamamlanmaması halinde dava açımlamamış sayılır.
  • A: mahkemenin adı
  • D: dava konusu ve malvarlığına ilişkin haklarda dava konusunun değeri ve harca esas değer
  • E: vakıalar
  • F: deliller
  • G: hukuki sebep
• Davalı tarafın adresinin mutlaka yazılması gerekmektedir; bilinemiyorsa, adresin bilinmediği yazılmalıdır, mahkemeden adres tespiti istenmelidir. “Adres bütün araştırmalara rağmen bulunamamıştır” gibi bir ibare konulmalıdır ki, bu noksanlık nedeniyle dava reddedilmesin.
• Söz konusu, a,d,e,f,g bentleri neden kesin süre kapsamı içine alınmıyor? Dilekçeye bir muhatap yazılmadıysa o dilekçeyi kime vereceğimiz haliyle bilemeyiz, mahkeme adı belirtilmediği sürece o dava hangi mahkemenin önüne gidecektir? Dolayısıyla önümüze böyle bir dilekçenin tevziden mahkemeye gelmesi mümkün değildir, dolayısıyla bunun için bir müeyyideye de gerek yoktur. İkinci olarak, davanın konusuna gelindiğinde, davanın konusunun netice-i talepten anlaşılabileceğini söyleyebiliriz. Harç konusu Harçlar Kanununda düzenlenmiştir. Harçlar Kanunu/16: “Değer tayini mümkün olduğu hallerde değerin belirlenmesi gerekmektedir.” Değer gösterilmemişse davacıdan tespiti istenir; tespitten kaçınma halinde dava dosyası işleme konmaz. Harçlar Kanunu/30: muhakeme esnasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa yalnız o celse için muhakemeye devam olunur. Bir şeyin dava şartı olmaması demek, onun hakim tarafından resen dikkate alınamayacağı anlamına gelmez. Vakıalar: bir kişi vakıalarını göstermemiş ise onu davayı esastan kaybetmesi mukatterdir. HMK 141: iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağına ilişkin maddedir. HMK 141, davacı bakımından cevaba cevap dilekçesinin verilmesi anında başlar. Dolayısıyla davacı vakıaları hiç ya da eksik göstermişse, bunları hiçbir yasakla karşılaşmaksızın cevaba cevap dilekçesinde tamamlayıp, mahkemeye sunabilir. Eğer davalı cevap dilekçesi vermeyecek olursa, bu durumda davacının elinde 3 alternatif vardır: 1) öninceleme duruşmasına davalı gelmezse savunmasını genişletebilecektir. 2)yargılamanın her aşamasında davalı muvafakat ederse iddiasını genişletebilir, değiştirebilir. 3) Hasmın muvafakatine ya da hakimin onayına gerek kalmadan ıslah müessesi ile iddiasını genişletebilir, değiştirebilir. Vakıalar gösterilmemişse, dava dilekçesinde noksanlık vardır denilemez. Deliller bakımından da aynı durum söz konusudur; HMK 121 ve 145 kullanılacaktır. Delilin gösterilmemiş olması yargılamayı geciktirme amacı taşımıyor ise bu durumda, mahkeme o delilinin sonradan gösterilmesine karar verebilir. Hukuki sebep bakımından HMK 33, MÖHUK/2 karşısında bir kanuni noksanlık olarak görmek mümkün değildir, çatışan maddi hukuk kuralları söz konusu olduğunda BK/60 karşımıza çıkmaktadır. BK/60 ile HMK/31’den hangisi uygulanacaktır? Hoca, yarışan hukuk kuralları mevcutsa BK 60ın uygulanacağını söylüyor. MK ilk 7 ve BK genel hükümleri, nitelikleri gereği diğer özel hukuk ilişkilerinde de uygulanabilecektir. Dolayısıyla BK/60, MK/5 sayesinde bütün özel hukuk ilişkilerinde uygulanabilecek niteliktedir. Yukarda sayılan bentler dışında hakim 1 haftalık süre verecektir, süre sonunda noksanlık giderilmemiş ise dava açılmamış sayılacaktır.
• Davanın Açılmasına Bağlanan Sonuçlar: Eskiden dava dilekçeleri doğrudan mahkeme kalemine verilip, hakime havale ettiriliyordu. Daha sonra ödenen harçlar hesaplanıyordu ve vezneye harçlar yatırılıyordu. Sonda dosya satın alınıp, postaneden pul alınıp, dosya yazı işlerine bırakılıyordu ve memur dosyayı esas defterine kaydediyordu. Bu basamaklardan herhangi biri aynı gün halledilmez ise davanın açıldığı gün bakımından sorunlarla karşılaşılıyordu. Yargıtayın 84 tarihli İBKsında, harca tabi davalarda harcın yatırıldığı, değil ise dava dilekçesinin hakim tarafından kaleme havale edildiği gün davanın açıldığı gün için esas alınıyordu. Yeni dönemde, mahkemelerde tevzi büroları oluşturuldu ve bürolar üzerinden davalar açılmaya başlandı, dava dilekçesi tevzi bürosuna götürülüyor, harçlar belirleniyor ve vezneye yönlendiriliyor. Daha sonrasında dosya ve pullar alınarak dosya tevzi bürosuna bırakılmaktadır. Şu anda hakim davanın açılması aşamasında etkin olmaktan çıkmaktadır. HMK/118e göre dava, dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılır. Dilekçenin kaydından kasıt; bilgisayar varsa oraya, yoksa esas defterine kaydıdır. 1984 tarihli İBK’nın yine de geçerli olduğunu söyleyebiliriz, tevzi bürosundaki memur dilekçeyi kaydetmez ise, bu durumda İBK uygulanacaktır. Harca tabi bir dava söz konusu olduğu için, harcın yatırıldığı tarih davanın açılış tarihi olarak esas alınır. Tevzi bürosundan alınan belge ile, davanın hangi mahkemeye düştüğü anlaşılabilecektir.
• Dava Dilekçesini Tamamlayan İşlemler:
  • HMK 118/1: Dava dilekçesine davalı sayısı kadar örnek eklenir. Davalı tarafta bir kişi var ise bir örnek ekleyeceğiz ve iki nüsha olacak. Dolayısıyla bir davada en az iki nüsha vardır. Eklenmemişse ne olacaktır? Dava dilekçesi davalıya tebliğe çıkarılmaz; bunun da sonucu davanın devam edememesidir, bu bir dava şartı noksanlığı vs değildir. Davacı davayı açan taraf olarak davanın sona ermesini istiyorsa, nüsha eklenmelidir. Dava dilekçesinin mutlaka davanın açılacağı yerde işleme konulması gibi bir şart yoktur. Bulunduğumuz yerden de dava açabilir; fakat dilekçeye “Edirne Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmek üzere Ankara Asliye Mahkemesine” vb ibareler eklenmelidir.
  • Gerekli harçların ödenmesi: Eğer dava harca tabi ise bu harçların da davanın başında tamamlanması gerekir, bu konu Harçlar Kanununda düzenlenmiştir. Bunun için sadece Harçlar Kanuna bakmaz yetmez, uyuşmazlıkla ilgili maddi hukuk kurallarına da bakılmalıdır. Örneğin, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun, bu uyuşmazlıklara ilişkin davaların harçtan muaf olduğunu belirtmektedir. Kural olarak her dava harca tabidir, davanın başında bir başvuru harcı, davanın sonunda da karar ve ilam harcı alınır. Başvuru harcı her halükarda müddeabbihin değerine göre artıp, azalmayan sabit bir miktardır; fakat mahkemeye göre değişmektedir. Karar ve ilam harcı, nisbi olarak alınıyorsa %binde 68,31dir. Peşin harç ayrı bir harç çeşidi değildir; davanın başında harcın 1/4ünün peşin olarak alınmasıdır. Peşin harç müddeabbih üzerinden hesaplanırken, karar ve ilan harcı mahkumumbih üzerinden hesaplanmaktadır. Davacı 100.000 liralık bir talepte bulunmuştur; mahkeme 10.000 liraya karar vermiştir. Dolayısıyla binde 68,31 bu miktara uygulanacaktır. Celse harcı denilen harç çeşidi de mevcuttur. Celse harcı bir celsenin yapılmasını kendi mazereti, kendi talebi sebebiyle erteleten kişiye yükletilen bir harçtır. Celse harcı kural olan, her davada karşımıza çıkan bir harç değildir, adeta ceza olan bir harçtır. Bir oturumun yapılamamasına sebebiyet veren bir harçtır.
  • GİDER AVANSI-HMK/120: Bu avans delil avansıyla aynı anlama kesinlikle gelmemektedir. Gider avansının davacı tarafından yatırılması bir dava şartı olarak düzenlenmiştir; HMK/120ye göre: davacı yargılama harçları yanında her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılan tarifedeki fiyatı dava açarken vezneye yatırmak durumundadır. Avans yeterli olmazsa, mahkemece davacıya 2 haftalık kesin süre verilecektir. Gider avansının tam olarak yatırılmamsı çoğu zaman davaların gereksiz yere uzamasına neden oluyordu, kanun miktarın belirlenmesini bakanlığa bırakmıştır. Bakanlık da ilk olarak çıkardığı yönetmelik ile bu miktarı biraz abartmıştır. Bu avans miktarı sadece tebligat için değil deliller için de alınmaktadır; dolayısıyla tanıkların dinlenilmesi vs. de bu kapsama girmektedir. Bu avans miktarı her yıl değişmektedir; 1 ekimden 30 Eylüle kadar olan süre kapsanmaktadır. Bunun yatırılması dava şartı haline getirilmiştir; fakat HMK 324de, taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı verilen kesin süre içinde yatırmalıdırlar, birlikte delil kullanılacaksa, taraflar yarı yarıya avansı yatıracaklardır denmektedir. Avans yatırılmışsa, delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır denmektedir. HMK 120de ise, süre içinde yatırılmazsa bu durumda dava açılmamış sayılacaktır deniyor. Dolayısıyla iki hüküm arasında yaptırım farklılığı mevcuttur. HMK 120 sevk edilirken delillerin de alınacak olan avansı ihtiva etmesi düşünülmemişti. Davacı taraftan davanın başında sadece tebligatlar için davacıdan maktu bir miktar alınsın diye düşünülmüştür; deliller kapsama alınmamaktadır. HMK 324de ise her iki taraf da kapsama alınmaktadır. Bu durum karşısında davacının gider avans tarifesindeki ödemesi gereken miktarı dava şartı olarak kabul etmekten başka bir şansımız yoktur. HMK/324 öncelikle davacı için uygulanacaktır. Örneğin; bir yeni delil gösterilmiştir, bu delilin incelenmesi için bir inceleme yapılması gerekiyorsa, yeni bir vakıa ileri sürülmüş ise bunun için HMK/324 uygulanacaktır. Yani HMK/324ü sadece deliller kapsamında düşünmek gerekecektir.
  • Davacının elinde bulunan belge niteliğindeki deliklerin dava dilekçesine eklenmesi, başka yerden getirilecek delilerin için gerekli açıklamaların yapılması (HMK/121)
  • Dava Dilekçesinin Davalıya Tebliği (HMK 122): Dava dilekçesi mahkeme tarafından davalıya tebliğ edilir; davalının 2 hafta içinde cevap vereceği de dilekçede belirtilir. Tebliği yapacak taraf davacı değil, mahkemedir. Bu savunma hakkı bakımından kaçınılmaz bir durumdur. Fakat kanunda bir eksiklik vardır. Dilekçe davalıya tebliğ edilirken, HMK 121 gereğinde, davacının dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu belge niteliğindeki delillerin de bir nüshasının davalıya gönderilmesi öngörülmemiştir; bu bir eksikliktir. Davalı taraf, davacının elinde hangi belgelerin olduğunu bilmediği için bir savunma hazırlayamamaktadır. Bu da davanın gereksiz yere ertelenmesine sebebiyet vermektedir. HMK 121i karşılayan bir ifadenin 122. Maddede mevcut olması gerekmekteydi.
  • Eğer varsa yasal yahut iradi temsil ile ilgili belgelerin eklenmesi gerekecektir. Temsile ilişkin belgelerin; örneğin avukatın vekaletnamesinin de dilekçeye eklenmesi gerekir.
  • Teminat: HMK/84, MÖHUK/48; teminatı konu edinir. HMK Türk vatandaşları için teminatı düzenlemiştir. Bu durum farklı koşullara bağlanmıştır; genelde yabancılar için getirilen muafiyetler söz konusudur. Dava şartının bir özelliği var, dava dilekçesi verilip, dava açılırken değerlendirebilmek mümkün değildir. Bu yazı işleri memurunun yapabileceği bir değerlendirme değildir. Dolayısıyla bu davanın açılmasını tamamlayacak olan işlemlerden, teminatın yatırılması, mahkemenin buna ilişkin vereceği ayrı bir karara bağlıdır. Hakim teminat kararı vermeden önce tarafları dinleyebilir. Teminat konusu bir dava şartıdır, koşulları varsa davanın başında aranması gerekir.
  • ÖDEV: Bir sonraki perşembeye farklı konularda iki dava dilekçesi, gerçek bir hayat olayına dayanan bir olay olsun. İsimleri anonimleştirerek, mekanları vs. bir dava dilekçesi hazırla. HMK 119a uygun el yazısıyla dilekçe yaz. Davacı Avukat olarak yazın. Aile hukukuna ilişkin olmaması tercihi. 194. Maddeyi de esas al.

21 Şubat 2013

Davanın Açılmasının Sonuçları:

Hem maddi hem de usul hukuku bakımından sonuçları vardır. Maddi hukuk bakımından:

1. Zamanaşımının Kesilmesi( BK 154): Alacaklının dava ya da def’i yoluyla mahkemeye başvurması. Def’i, bir davada karşı dava yoluyla ya da bir savunma olarak takas edilmek üzere, takas def’i olarak ileri sürülüyorsa, karşı alacak bakımından da zamanaşımı kesilecektir. Müteselsil borçlulardan biri için kesilen zamanaşımı diğerleri için de kesilecektir(BK 155) Bu durum ihtiyari dava arkadaşlığı bakımından da önemlidir; davada gösterilmeyen ihtiyari dava arkadaşı bakımından da zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Keza, zamanaşımı asıl borçluya karşı kesilirse, kefile karşı da kesilmiş olur. Biz tespit davası içerisinde bir alacağımız ileri sürmüşsek, alacağımız zamanaşımı ile kesilir mi? 154. Maddede herhangi bir ayrım yapılmadığı için, müspet tespit davasıyla da zamanaşımının kesilebileceği düşünülecektir; menfi tespit davasında, Emre Beyin hocadan alacağı var, hoca borcunun olmadığına dair mahkemeye başvurmuştur; alacak Emre Beyin alacağı olduğu için zamanaşımı kesilmesi Emre için düşünülmelidir. Menfi tespit davasında davalı, menfi tespit davasına karşı verdiği cevap dilekçesinde alacaklı olduğunu mahkemeye bildirmiş ise o anda zamanaşımı kesilir. Kısmi dava açılırsa ne olacaktır? Kısmi davanın şartlarının mevcut olduğu düşünülürse, zamanaşımı hangi kısım için kesilmiş sayılacaktır. Kısmi davada sadece talep edilen alacak kesimi için davanın açılması için zamanaşımı kesilmiş olur; saklı tutulan alacak kesimi için zamanaşımı işlemeye devam etmez deniyor. Saklı tutulan kesim için, ıslah ya da hasmın muvafakatiyle zaman aşımı söz konusu olacaktır. Burada bir çelişki mevcuttur; her kısmi dava talep edilen alacak kesimi için kısmı eda davası, buna karşılık talep edilmeyip saklı tutulan alacak kesimi için de bir tespit davası niteliğindedir. Kısmi dava da her halükarda bir tespit davasıdır; böyle olunca neden talep edilemeyen alacak bakımından zamanaşımının ortaya çıkmayacağını söylemekteyiz? Belirsiz alacak davasının en büyük marifetlerinden birisi de kısmi davada ortaya çıkmayan zamanaşımı kesilmesini, belirsiz alacak davasının konusu oluşturabilecek bütün alacak miktarından zamanaşımı kesilmesini ortaya çıkarmasıdır; fakat bu HMK 107de açıkça yazmamaktadır; bu nedenle BK 154e müracaat edeceğiz. Bu görüş kabul edilebilir bir görüştür; öte yandan belirsiz alacak davası ile rakamsal olarak alacağımı davanın başında belirleyememekle birlikte, benim ileri sürülebilir alacağımın tamamını ileri sürdüğümü de herkes kabul etmektedir. Kısmi dava açısından yapılan değerlendirme buraya taşınacak olursa, belirsiz alacak davasında da zamanaşımı kesilmesinin bütün alacak için meydana geldiğini kabul etmek gerekecektir. Bu konuda henüz bir Yargıtay içtihadı çıkmamıştır.
2. Hak Düşürücü Sürelerin Korunması: Zamanaşımı maddi hukuk açısından bir defi iken, hak düşürücü süre bir itirazdır. Sebebi hak düşürücü sürenin sona ermesi ile hakkın ortadan kalkmasıdır; ikisi arasındaki en temel farklılık definin ancak hakim tarafından ileri sürülmesi ile anlaşılır; itirazlar ise dava dosyasından hakim tarafından resen dikkate alınabilir.
3. Temerrüt (BK 117): Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. Temerrüt için her durumda ihtara gerek yoktur(kesin vadeli borçlar) Yargıtay ihtarın gerekli olduğu durumda, dava açılmakla birlikte temerrüdün de gerçekleştiğini söylemektedir. Öğretide kabul edilen, temerrüdün dava dilekçesinin davalıya tebliğ edildiği anda gerçekleşmesi gerekliliğidir. Temerrüdü gerçekleştirecek ihtarı gerçekleştiren işlem dilekçenin davalıya tebliği olabilir denmektedir. Burada mevcut iki görüş de savunulabilir; fakat öğreti daha isabetlidir.
4. Manevi Tazminat Alacağı: Şahıs varlığı hakları miras yoluyla başkasına devredilemeyen, ölümle sona eren haklardır. Bir kimsenin manevi tazminat hakkı doğmuş ise, bu hakkı talep etmeden önce, söz konusu mutazarrır kişi ölürse, mirasçıları manevi tazminat hakkını talep edemezler; eğer dava açıldıktan sonra ölüm gerçekleştiyse, mirasçılar davaya devam edebileceklerdir.
5. İyiniyetin kötüniyete Dönüşmesi: Hukukta iyiniyet bilmemek veya bilebilecek durumda olmamak anlamındadır. Davada bir hususun bilinmesi bilinebilecek durumda olmaması dava açıldığında, en geç dava dilekçesi davalıya tebliğ edildiği anda davalı taraf o davadan haberdar olur. Örneğin sebepsiz zenginleşmede iade yükümlülüğün kapsamı iyiniyet ayrımına göre değişmektedir. Eşya hukukunda da zilyetlikte bu durum yine değişmektedir. O halde dava konusu taleple ilgili olarak bilinmesi gereken bir husus o ana kadar bilinmiyordu ise, en geç dava dilekçesi davalıya tebliğ edildiğinde artık davalı o durumu öğrenmiş olmakla iyiniyeti kötüniyete dönüşür. Hiç şüphesiz dilekçede yer alan bilgiler iyiniyeti kötüniyeti dönüştürmeye yetecek ölçüde olmalıdır. Burada da temerrütte olduğu gibi davanın açıldığı anı değil dava dilekçesinin davalıya tebliğ edildiği anı esas almak gerekecektir.

• Şimdiye kadar 3 yerde davanın açılmamış sayılması sonucuyla karşılaştık; görevsizlik- yetkisizlik, dava şartları ve dava dilekçesindeki noksanlıklardır. Dava açılmamış sayılırsa, davanın açılması ile ortaya çıkan bütün sonuçlar ortadan kalkarak, hiç doğmamış gibi olurlar. Bu 5 durum içinden, iyiniyetin kötüniyete değişmesi davanın açılmamış sayılması ile ortadan kalkmayacaktır. Dava yoluyla ortaya çıkan bilgilendirme, dava açılmamış sayıldığında ortadan kalkamaz.

Usul hukuku bakımından sonuçlar;

1. Hakimin davaya bakma yükümlülüğü doğmaktadır. Bizi ilgilendiren usul kanununda düzenlenmiş olması dahilinde, hakime karşı açılabilecek tazminat davasının sebeplerinden birisi de, eski davaya bakmakta ihmal göstermesidir(HMK/46-1-e). Bir dava usulüne uygun olarak açılmış; fakat hakim bu davaya bakmaz ise, hakime karşı tazminat davası açabilme imkanı ortaya çıkacaktır; bu hakkı yerine getirmekten kaçınma durumudur.
2. Derdestlik durumu ortaya çıkmaktadır. Bunu dava şartlarında da el almıştık; dava sebebi, taraflar ve dava konusunun aynı olması durumunda derdestlik söz konusu olacaktır. Dava açıldığında usul hukuku açısından bu üç unsuru aynı olan bir uyuşmazlık mahkeme önüne getirilirse, burada giderilebilecek türden olmayan bir dava şartı noksanlığı ortaya çıkar. Hakim süre vermeden, o davayı reddetmek durumundadır.
3. Davayı Geri Alma Yasağı(HMK 123): Dava açıldığı anda, artık hasmın muvafakati olmadıkça geri alınamaz. Davayı geri almak, davanın konusunu oluşturan haktan, maddi hukuk bakımından feragat etmeksizin, o hakkı bir daha ileri sürme imkanından vazgeçmeksizin, o hakkı yeniden mahkeme önüne getirebilme yetkisini elinde tutarak, bu yargılama sürecine tek taraflı olarak son vermek demektir. Dava dilekçesi henüz davalıya tebliğ olmamış olsa bile, hasmın muvafakati olmadan dava geri alınamayacaktır. Davadan feragat dava konusu hak veya şey neyse, ondan bütün bir gelecek için tek taraflı irade beyanıyla vazgeçmektir; burada hasmın muvafakatine gerek yoktur; çünkü hakkı bir daha mahkeme önüne getirmeyeceğimizi davadan feragat ederken kabul etmiş bulunmaktayız. Eğer dava geri alınırsa, dava açılmamış sayılacak, ve bütün sonuçlar ortadan kalkacaktır; kanun bunu açık muvafakat ile öngörmektedir. Açık muvafakatin nedeni usuli bir yasaktır; davacı taraf bu davayı açmakla davalıya karşı bir hakkını ileri sürme iradesini ortaya koymuştur. Burada usul ekonomisi ilkesi de düşünülmüştür.
4. Karşı tarafı değiştirme yasağı: Dava açıldıktan sonra davalı taraf usuli ilişkinin karşı tarafı seçilmiş olmaktadır. (HMK 123-124) Eğer taraf değişikliğinde bulunulacaksa, değiştirilecek kişinin muvafakati alınmalıdır. Kanun koyucu, hasmın ancak diğer tarafın açık rızası işle değiştirebileceğimiz söylemektedir(124/1). 124/2: “hükümler saklıdır”. Burada HMK 125 dava konusunun devrine ilişkin olarak bu hükmü düzenlemiştir. HUMKda taraf değişikliği mevcut değildi; ölen kişiye karşı davacı dava açıyor, her gün davalının durumunu soracak hali yoktur; davayı açtığında davalının öldüğünü öğreniyorsa, Yargıtay dava açılmasına izin vermiyordu. Şu anda tarafı değiştirmek hasmın muvafakati ile caiz hale gelmiştir; hasım değiştirilince bunun sonuçları usul işlemlerinin akıbeti bakımından ne olacaktır? Bu konuda kanunda herhangi bir açılık yoktur; bu konu bugün için ağırlıklı olarak doktrin ve mahkeme kararı ile tamamlanmaktadır. Doktrinde kabul edilen, sonuçların, değiştirilen hasım için dava açıldığı anda doğmuş olduğunun kabul edilmesidir. Taraf ve mahkeme usul işlemlerinin gerekmedikçe tekrarlanmaması da kabul edilmiştir. 124/3: istisna getirmektedir; maddi bir hatan kaynaklanan ya da dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi karşı tarafın rızası aranmadan da gerçekleşebilecektir. Dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliğine örnek; asıl iş veren-alt iş veren/asıl müteahhit-alt müteahhit ilişkilerinde karşımıza çıkar.
   1. HMK 327: Bir kişi davada sıfatı olmadığı halde davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltıp, kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verirse, bu dava taraf değişikliği olmazsa, sıfat yokluğundan reddedilecektir. Eğer dava sıfattan reddedilirse, davalı yararına yargılama giderlerine hükmedilemez.

124/4: tekrar durumundaki bir fıkradır.

1. HMK 125: Dava konusunun devri hükme bağlanmıştır. Dava konusu üzerinde yapılacak maddi hukuk tasarruflarının, usuli sonuçlarının usul hukuku tarafından düzenlemesi söz konusudur. Bu maddeye göre davanın açılmasından sonra davalı taraf dava konusunu 3.bir kişiye devrederse, davacının kullanabileceği yetkiler mevcuttur. Örneğin; Anın Bye karşı açtığı bir dava var; Anın Bde bir alacak hakkı var; dava açıldıktan sonra bu hak herhangi bir değişikliğe uğramayacaktır. Davalı bu hakkı üçüncü bir kişiye devrederse, 125.madde olmasaydı, davanın sıfat nedeniyle esastan reddedilmesi gerekirdi. Kanun koyucu 125.maddeyi getirerek, uyuşmazlığın sonlanmasını amaçlamıştır. Davacı;
   1. Devreden tarafla isterse davasından vazgeçerek, davayı devralmış kişiye karşı davaya devam edecektir.
   2. İsterse davasını devreden taraf hakkında, davanın konusu değiştirerek davayı tazminat davası haline getirir.
   3. A alacağını Ü ye temlik etmiş olursa, eskiden kanun bir ayrıma gitmezken, yeni kanun bu durum için 125/2: dava konusunu devralan kişi, yeni taraf haline gelecek ve dava kaldığı yerden devam edecektir denmektedir.

Burada davacının seçimlik hakları mevcuttur; seçim hakkını kullanmazsa bu durumda ne olacaktır? 150.madde tarafların davayı takip etmek istememeleri ile alakalıdır, dolayısıyla bu durumla bunun bir ilgisi yoktur. İtiraz sebebi davalı tarafça ileri sürülecekse, ikinci cevabını vermiş olsa bile, ihmal ettiği bir itiraz sebebini iddianın ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı kapsamında ileri sürebilecektir. Devir gerçekleştiği zaman, hak ortadan kalkmaktadır, dava konusu uyuşmazlık bakımından hak sahipliği kalmamaktadır, bu durumda sıfat söz konusu olacaktır. Sıfat hakkını mevcudiyeti ile ilgili olduğu için, hakim bunu dava dosyasına girdiği ölçüde gözetir ve esastan reddeder. Dava konusu devredilmiş ve ben seçimlik hakkımı kullanmadıysam, hakim husumetten redde karar verecektir. (Önemli)

• • 1. Şubat 2013
• Bugün daha çok davalının vereceği cevap kısmı üzerinde duracağız. Davalının cevap verebilmesi için, yani savunma hakkını kullanabilmesi için öncelikle burada davacının davayı açtığının davalıya tebliği gerekecektir. Bu savunma hakkının kullanılması davalının tercihine bağlıdır. Hukukumuzda belli başlı savunma vasıtaları mevcuttur; bunlar maddi hukuka ve usul hukukuna dayanan savunma vasıtalarıdır.
• Maddi Hukuka Dayananlar;
  • İtiraz: itiraz bir hakkın doğumuna engel olan ya da ortadan kaldıran vasıtalar olarak değerlendirilebileceklerdir. Örneğin; borcu sona erdiren sebeplerden borcun ifası, hakkı sona erdiren bir sebep, dolayısıyla bir itiraz olarak değerlendirilebilecektir. İtirazlar dava dosyasından anlaşılmak kaydıyla hakim tarafından resen dikkate alınır; bir itiraz sebebi dava dosyasından anlaşılamıyorsa bu durumda hakim resen bu itirazı ortaya koyamaz. Örneğin; hakimin dava dosyasında borcun ödendiğine dair bir makbuz bulabilir. Hakim itiraz teşkil eden bir vakıayı, ispatı gerektiği durumlarda o vakıayı ispat için uğraşmayacaktır. İtirazda ortada bir ha kullanımı yoktur.
  • Defiler: Hakkın varlığı inkar edilmemekle birlikte, karşı tarafa o hakkı yerine getirmemek için de bir hak tanınmıştır. Definin dikkate alınması için bu durumun mutlaka taraflarca ileri sürülmesi gerekecektir; resen dikkate alınamayacaktır. Zamanaşımı bir defidir; ancak Yargıtay kararlarında zamanaşımı kimi durumlarda bir ilk itiraz olarak düşünülmektedir. İlk itirazlar usul hukukuna ilişkinken, zamanaşımı bir maddi hukuk kurumudur; dolayısıyla Yargıtay’ın bu görüşünde bir isabet yoktur.
  • Takas: Bu aslında başlı başına bir savunma vasıtası değildir; takas borçlar hukukunda borcu sona erdiren sebeplerden biridir. Aynı türden alacaklar bakımından taraflar arasında borcu sona erdirmeye yarayan bir sebeptir. Takas daha önce hiç ileri sürülmeden, dava sırasında açıldıysa bu durumda farklı sonuçlar ortaya çıkabilir. Bu durumda bugüne kadar takasın dava ile birlikte kullanıldığı durumda, bunun defi olduğunu ileri sürüyoruz; yani hakim takası kendisi dava dosyasından anlasa bile bunu resen dikkate alamayacaktır. Diğer bir görüş ise, takasın çifte etkili bir işlem olduğudur; yani hem maddi hem usul hukukuna etkilerli olduğu söylenmektedir; fakat bu görüşü savunanlar da yine takası defi hükümlerine tabi tutacaktır.
• Usul Hukukuna Dayananlar;
  • Dava Şartları: Usul hukukuna ilişkin olarak, davanın sonuçlanması için varlığı ya da yokluğu arana şartlardır. Resen dikkate alınacaktır; kamu düzenindendir.
  • İlk İtirazlar: Bunların en geç esasa cevapla birlikte esasa cevap dilekçesi ile birlikte ileri sürülmeleri gerekmektedir.
  • Karşı Dava: Karşı dava da yine bizatihi bir savunma mekanizması değildir; yalnızca karşı tarafın davasına karşı koymayıp, mevcut olan bir hakkın hüküm altına alınması için ileri sürülmüştür.

CEVAP DİLEKÇESİ: (HMK 129)

Dava dilekçesinin HMK 27 ve AY 36 gereğince davalıya tebliğ edilmesi gerekmektedir.

• Dava dilekçesinin cevap dilekçesinden farkı, cevap dilekçesinde görevli ve yetkili mahkemenin kesinleşmiş olmasıdır.
• Buna ek olarak yine adresler de dilekçeye eklenecektir. Eğer davalı yurtdışında ise, tebligat nedenleri ile yargılamanın uzamaması için, davalının yurtiçinde bir adres bildirmesi zorunluluğu aranmaktadır. Davalının vekilinin yurtiçinde adresi olsa bile, bizatihi davalıya ulaştırılması gereken durumlarda tebligatın bu adrese yapılması gerekmektedir.
• TC kimlik numaraları
• Varsa davalı vekilinin kanuni temsilcisinin adı soyadı ve adresi; bir iradi temsilci söz konusu ise bunun da yer alması gerekecektir. Dava dilekçesinde, davalının kendisini bir temsilci ile temsil ettireceği bilinemeyeceğinden burada, davalı vekilinin adının yazılması söz konusu olmayacaktır.
• Savunmanın dayanağı olan her bir vakıanın hangi delillerle ileri sürüleceği. Her bir vakıanın hangi delille ispat edileceğinin belirtilmesi gerekmektedir ki; hakim bu konuda bilgi sahibi olabilsin ve hakim tespit yapabilsin.
• Dayanılan hukuki sebepler; bir hak ileri sürülmüştür ya da bir netice talebi var. Bunu neye istinaden ileri sürdüğümüzü belirtmemiz gerekmektedir. Neye cevap verileceğini tespit etmek adına cevap dilekçesinde bu hususların belirtilmesi önem taşıyacaktır. Hukuki sebep göstermek zorunlu olmasa bile, belirtilmemesi durumunda ve davanın kaybedilmesi halinde davalı vekilin sorumluluğuna gidebilecektir.
• Açık bir biçimde talep sonucunun da davalı tarafça belirtilmesi gerekecektir. Cevap dilekçesi içinde bir takım belgelerden bahsedildiyse bu durumda bu belgelerin cevap dilekçesinde belirtilmesi gerekecektir.

HMK 130: Bu unsurların noksanlığı halinde ne olacağını düzenlemiştir. Bu unsurların eksikliği halinde, bunların giderilmesi için hakim tarafından 1 haftalık süre verilir; eksiklik giderilmez ise cevap dilekçesi verilmemiş sayılacaktır. HMK 128: cevap dilekçesinin verilmemesi davacının dava dilekçesinde öne sürüdüğü bütün hususların inkarı anlamına gelir; dolayısıyla davalı bundan sonra yeni vakıalar ileri süremeyecektir. Cevap dilekçesinin de davacı sayısından bir fazla sayıda mevcut olacaktır. Cevap dilekçesi harca tabi değildir; sadece davacıya yapılacak tebligat giderleri ödenecektir. Cevap dilekçesi kural olarak hakimin havale ettiği tarihte verilmiş sayılacaktır. HMK 127; cevap dilekçesinin 2 hafta içinde verilmesini öngörmüştür, 2 hafta dava dilekçesinin davalıya tebliği anından itibaren başlayacaktır. 2 hafta içinde cevap verilemeyecek kadar karmaşık bir durum varsa ne olacaktır? Hal, durum ve koşullara göre yine bu süre içersinde mahkemeye başvurarak ve haklı neden ile delilleri mahkemeye sunarak bu sürenin mahkemeden uzatılması istenebilir; mahkeme bu süreyi 1 aya kadar uzatabilecektir. İlave süre ise, cevap süresinin bitiminden itibaren başlayacaktır.

HMK 131: Cevap dilekçesinin verilemesinden sonra, cevap süresi dolamamış olsa bile ilk itirazlar ileri sürülemez. Bu zaten HMK 116 ile de uyuşmaktadır.

Karşı Dava: Bu dava cevap dilekçesiyle açılır. Davalının bu dava da bir de ayrıca bir talebi de mevcuttur. Savunma vasıtası olması hususunda çeşitli görüşler vardır. HMK 132/1: açılmış ve halen görülmekte olan bir asıl dava olmalıdır ki bir karşı dava açılabilsin. 2. Koşul ise, ya asıl davanın konusu olan talep ile, karşı davanın konusu olan talep arasında bir takas mahsup ilişkisi olması ya da davalar arasında bir bağlantı olmasıdır. Karşı davanın konusu olan talep, asıl davanın konusu olan talep, daha az ise(karşı tarafın da talebini kabul etmek şartıyla) bu durumda hukuki yararın mevcut olmadığı kabul edilmektedir. Bağlantı hususu da bir diğer şarttır; davaların benzer ya da aynı sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek husus diğerini etkileyecek durumda ise bu durumda davalar arasında bağlantı olduğu söz konusu olabilecektir. Kanunda olmasa bile bir diğer şart ise, asıl davanın konusu ile, karşı davanın konusunun aynı yargı yoluna tabi olması gerekliliğidir. Eğer; farklı yargı kolları söz konusu ile bu durumda, asıl dava özel mahkemede açıldı ise, ona karşı açılacak dava genel mahkemenin görevine girse bu dava özel mahkemede açılabilecektir. Fakat tam tersi durumda, bu durum uygulanamayacaktır. Diğer bir görüşe ise, görev kuralları kamu düzenine ilişkin olduğu için, her iki davanın aynı görevli mahkemede açılması gerekliliğidir. Yetkiye ilişkin ise HMK 13 uygulanacaktır; kesin yetki yoksa karşı dava asıl davanın açıldığı yer mahkemesinde görülecektir. Bu şartlar gerçekleşmeden karşı dava açılırsa HMK 132; karşı dava açısından mahkeme talep üzerine ya da resen davarlın ayrılmasına ve karşı davanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar verebilecektir.

Karşı dava HMK 133; cevap dilekçesi ile veya esasa cevap süresinde ayrı bir dilekçe ile açılacaktır. Cevap süresi geçtikten sonra dava açılırsa, mahkeme bunu ayrı bir dava olarak değerlendirecektir. HMK 127 burada uygulanacak mıdır? Yine verilecek ilave bir süre söz konusu olabilecektir. Asıl dava ile karşı dava aynı dosyadan yürütülmelerine rağmen, aslında iki farklı davadır. Sonuçta iki ayrı hüküm verilmesi gerekecektir; tek bir tahkikat üzerinden yargılama yürütülecek, şeklen tek bir hüküm gözükse bile iki ayrı hüküm söz konusu olacaktır. Bu durumda, karşı dava için kanun yoluna başvurulursa, bozma hükmü verilirse asıl dava bu durumdan etkilenmeyecektir. Buna ek olarak, asıl dava herhangi bir sebeple sona ererse, karşı davanın da sona ermesi gibi bir zorunluluk yoktur. Kanun yoluna başvuru sırasında, davalar bakımından belli sınırlar vardır; bu durumda her iki dava için miktarlar ayrı ayrı değerlendirilecektir. Yine iki ayrı dava söz konusu olduğu için, avukatlar iki ayrı vekalet ücreti alabileceklerdir.

İKİNCİ DİLEKÇELER(HMK 136): Bu dilekçeler, yazılı yargılama usulüne münhasır uygulamalardır; basit yargılama usulünde bu dilekçeler söz konusu değildir. Bu dilekçelerin amacı, tarafların söyleyeceklerini zamana yaymaktır. Davacı açısından cevaba cevap dilekçesinin verilme süresinin başlangıcı, cevap dilekçesinin davacıya tebliğidir; süre ise 2 haftadır. Cevap dilekçesi yoksa, kanunun açık hükmü karşısında dolayısıyla ikinci dilekçeler de söz konusu olmayacaktır. 136/2: Bu dilekçeler için, dava ve cevap dilekçelerinde mevcut olan unsurlar aykırı düşmedikleri sürece yine uygulama alanı bulacaklardır.

İDDİANIN VE SAVUNMANIN GENİŞLETİLMESİ VE DEĞİŞTİRİLMESİ YASAĞI:

Bu yasak teksif ilkesinin bir sonucudur; vakıalar ancak yargılamanın belli bir kesitinde mahkeme önüne getirilebilecektir. HMK 141; kural davacı için cevaba cevap dilekçesinin, davalı için de ikinci cevap dilekçesinin verilmesidir. Birinci istisna cevap dilekçesinin verilmemesidir. İkinci istisnası ile, öninceleme aşamasında karşımıza çıkar. Öninceleme duruşmasında, taraflardan biri duruşmaya gelememiş ise, gelen taraf için bu yasak esnetilebiliyor. Davacı açsısından;

• Yeni vakıaların getirilmesi
• Talep sonucu: talep sonucu değiştirilemeyecek ya da genişletilemeyecektir.

Davalı açısından;

• İtiraz dava dosyasından anlaşılıyorsa, yasak kapsamına girmeyecektir.
• Defiler yasak kapsamına girecektir.

Neler yasak kapsamına girmeyecektir?

• Sonradan ortaya çıkmış olan vakıalar; davanın konusu için önemli olan ve sonradan ortaya çıkan bir dava varsa bu durumda bu vakıalar ileri sürülebilecektir.
• Talep sonucunun azaltılması da yasak kapsamında değildir.
• Hakimin resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da yasak söz konusu olmayacaktır.
• Delilin vakıayı destekleyecek türde olması ve böyle bir yeni delilin getirilmesi de yasak kapsamına alınmayacaktır.
• Borçlar Kanununda bazen, hakimin talepten başkasına ya da fazlasına ilişkin hükmedebileceği düzenlenmiştir; bu durumlarda talep sonucunun değiştirilmesinin istemi de bu yasak kapsamına girmeyecektir.

Karşı taraf açıkça muvafakat ediyorsa, yasak başladıktan sonra zamanaşımı defi ileri sürülebilecektir.

• • • 1. Şubat 2013

ÖN İNCELEME (HMK 137-140)

Yargılama;

• Dilekçeler (layihalar)
• Ön inceleme
• Tahkikat
• Sözlü Yargılama
• Hüküm aşamalarından oluşmaktadır.

Eski kanunda layihalar aşaması tamamlanması ile tahkikat aşamasına geçilmekteydi. Tahkikat gerçeği araştırma anlamına gelmektedir; dolayısıyla bu aşamada tarafların ileri sürdükleri iddiaların araştırılması yapılacaktır. Hukuki sebep sözlü yargılamanın konusunu oluşturmaktadır. Bu aşamaya geçmeden önce halledilmesi gereken, pek çok sorun vardır; dava şartları yargılamanın sona ermesine kadar dikkate alınması gereken hususlardır; bunlardan birisinin mevcudiyeti ya da namevcudiyeti yargılamanın esası hakkında hüküm verilmesine mani olur ve davanın usulden reddedilmesine isabet eder. Daha davanın başında dava şartları bakımından bir noksanlık varsa, bu durumda zahmetli olan tahkikat işlemlerini yapmanın bir manası yoktur. Örneğin, görevsizlik mevcut ama yine de tahkikat aşamasında işlemler yapılıyorsa, bu işlemler boşa gitmiş olacaktır. İlk itirazlar, yeni kanun ile yetki ve tahkim sınırlamasına indirilmiştir. Davanın başında hakim, hemen tahkikat için bir oturum günü belirlemekteydi, hem de dava dilekçesi davalıya tebliğ edilirken, tebliğ zarfının üzerine duruşma günü de yazılmaktaydı. İlk oturum gününde, hakim genellikle bir şey incelemeden, dosya bilirkişiye gönderiyordu. Bu durum yargılamayı oldukça olumsuz etkilemekteydi. Ön inceleme aşaması bu olumsuzlukları kaldırmak için getirildi; layihalar aşaması tamamlandığında dava şartları veya ilk itirazlar bakımından, karar verilecek aşamasında ise, hakim hiç duruşma yapmadan, ön inceleme aşamasında dosya üzerinden karar verilebilecektir. Bu durumda hakim tahkikat aşamasına geçmeden de davaya ilişkin olarak karar verebilecektir.

HMK 138; dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar. Bu madde ön inceleme başlığı altında incelenmiştir. Örneğin; hukuki yarar ya da kesin hüküm bulunmaması açısından, hemen dosya üzerinden karara vermek mümkün olmayabilir, bu durumda ön inceleme aşaması duruşmalı veya dosya üzerinden yapılabilir.

İddianın ve savunmanın tam olarak ne olduğu da bu aşamada önem taşıyacaktır. Bazen dilekçelerden bunları anlayabilmek mümkün olmayabilecektir; bu durumda ön inceleme duruşması ile hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde hukuki ya da maddi açılardan çelişkili hususların açıklığa kavuşturulması gerekebilecektir. Hakimin ön inceleme aşamasında, iddiayı ve savunmayı da net bir biçimde ortaya koyması gerekecektir. Taraflar arasında çekişmeli bir durum yoksa, tereddütlü bir durum yoksa, bu durumda tanık dinlenmesi, keşif ya da bilirkişiye gidilmesi bir anlama ifade etmeyecektir.

Hakimin tarafları sulhe teşvik etmesi de bu aşamada önem taşıyacaktır. Sulh bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir; sadece sulh değil arabuluculuk için de hakim tarafları teşvik edebilir. Önceki kanun döneminde, ilk duruşmada bu durumun söz konusu olabilmesi pek mümkün değildi. Yeni kanun sulh teşebbüsünü, bu aşmaya alarak, iddia ve savunmalar tam anlamıyla netleştikten sonra uygulamaya koymuştur. Eğer bu ayıklama yapılmış olursa, tarafların sulhe yanaşmaları ihtimali, daha yüksektir. Örneğin, davacı için davalının savunma için ileri sürdüğü bütün vakıalardan sonra davacının sulhe yanaşabileceği söylenebilecektir. Sulhe teşvik için hakimin bir taraftan mevcut durumuna göre hukuki açıdan değerlendirme yapabilmesi bir de sulhe yanaşmayan tarafı bir takım yükümlülüklerle karşı karşıya bırakması gerekmektedir. Tam olarak uyuşmazlığın taleplerin ve savunmaların ve onların delili niteliğindeki ispat araçlarının davanın başında belirlenmesi ve açıkça ortaya konması, bu aşamada kendileri anlaşmak suretiyle zamandan tasarruf edebileceği anlamına gelmektedir.

Ön inceleme aşamasında yapılacak olanlar bakımından, taraflar eğer uzlaşmazlar ise, uyuşmazlığın halli bakımından önem taşıyıp, çekişmeleri olanların o vakıaların delillerinin hakim tarafından belirlenmesi hangi delillerle ispatlanacağına ilişkin olan belirlemelerin yapılması, belge niteliğindeki delillerin dosyada bulunup bulunmadıklarının incelenmesi ve belge niteliğindeki delillerin getirtilmesi için, ilgili tarafa 140/5 gereğince 2 haftalık süre verilmesi, bir kısım vakıaların tanıkla ispatı gerekiyorsa bununla ilgili olarak da gerekli kararların alınması ve tahkikat için oturum gününün belirlenmesi gerekmektedir.

Eğer hakim sulh olunmasının fayda sağlayacağını düşünür ise, sırf bu amaçla ön incelemenin uzatılmasına karar verebilecektir. Özellikle dava şartlarının incelenmesi bakımından o duruşmada karar verilemiyorsa, ön inceleme için yeni bir duruşma yapılması gerekebilecektir. Ön incelemenin bizde bu şekilde yapılamamasının bir sebebi de ne yazık ki avukatlardır. Avukatlar duruşmaya çıkarken tam bilgili olarak çıkmak durumundadırlar, özellikle dava konusu hakkında bilgi sahibi olmaları gerekmektedir. Birden çok avukatın çalıştığı bürolarda, kim müsaitse o, bilgisi olmadan duruşmaya katılmaktadır. Bundan daha kötüsü olarak, avukatlar yetki belgesi ile duruşmalara katılmaktadırlar, özellikle başka illerde yapılması gereken işlerle ilgili olarak çok yaygın bir biçimde uygulanan bir durumdur.

Yeni sistem hakkı verilerek uygulanacak olursa bu durumda, tahkikat aşamasında iki duruşmada ya da üç duruşmada yargılama bitirilebilecektir; çünkü ön inceleme aşaması tamamlandığı zaman bir tutanağın düzenlenmesi öngörülmüştür. Eğer ön inceleme hakkı ile yapılmış olursa, ön incelemeden sonra yapılacaklar zaten belirli hale gelmiş olacaktır.

Ön inceleme esas itibariyle usul hukuku açısından belirlemelerin yapıldığı aşamadır, yargılamanın sonraki seyrinin belirlendiği bir durumdur. Kanun 142.maddesinde duruma bir istisna getirmiştir; ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra hakim tahkikata başlamadan önce, hak düşürücü ve zamanaşımı ile ilgili itiraz ve defileri ileri sürerek karara bağlar. Tahkikat için gün vermeden önce hemen dosyadan hak düşürücü süre veya zamanaşımı hakkında karar verilme imkanının olduğu görülüyorsa, tahkikat için bir oturum belirlenmeyebilir. Yani bu durumda ön inceleme aşamasında davanın esastan reddine de karar verilebilecektir. Bu her zaman için kolay olmayabilir ama kanun koyucu bu hususların da davanın başında incelenmesini istemiştir.

Ön inceleme duruşmasını etkin kılmak için, kanun iki tarafa da önemseyebilecekleri bir imkanı sunmuştur; bu da HMK 141deki yasaktır. Bu yasak normalde ikinci dilekçelerin verilmesi anında başlamaktadır; ancak buna rağmen ön inceleme duruşmasına herhangi biri gelmez ise gelen taraf için, 141den kaynaklanan yasak, ön incelemenin sonuna kadar ortadan kalkmaktadır. Bu önemli bir husustur bununla her iki tarafında ön inceleme duruşmasına katılımları sağlanmıştır. Bu hususta taraflar ön inceleme duruşmasına davet edilirken bunun meşruhatlı bir davetiye ile yapılması gerekir. Ön inceleme aşaması tamamlandıktan sonra 121.maddenin gereği yerine getirilmemiş ise, bu süre tanımlanarak taraflar tahkikat aşamasına davet edilir.

“Tensip Tutanağı”: Yeni kanunda mevcut değil, yönetmelikte mevcut. Daha dava açılır açılmaz, dilekçe gelir gelmez, hakimin bu davada bundan sonra ön inceleme aşamasına geçilinceye kadar yapılması gereken işlemlere işaret ettiği, kendisinin zabıt katibi olmaksızın tuttuğu tutanaktır. Hakimin yaptığı ve yapacağı işleri hatırlamak için yapmış olduğu bir işlemdir. HMK Yönetmeliği/40’a tensip tutanağı eklenmiştir. Her dosya için bir tensip tutanağı öngörülmüştür; fakat içeriği hakkında bir sınırlama getirilmemiş, hakimin takdirine bırakılmıştır. Böylece, dava açıldıktan sonra tensip tutanağından hakimin yapmaya çalıştıklarını, yapacaklarını öğrenebiliriz, ona göre bir yol izleyebiliriz.

05 Mart 2013

Zamanaşımı ve hak düşürücü süre maddi hukuka ilişkin konular olarak kabul edilmektedir; zamanaşımı süresinin dolduğu ya da hak düşürücü sürenin gerçekleşip gerçekleşmediği dosya üzerinden anlaşılabilecek durumda ise, ön inceleme aşamasında hakim bu hususları inceleyebilecektir; ve karar verebilecek durumda ise, kararını verecektir.

Tarafların ön incelemeye katılmasını zorlayan düzenleme ise HMK 141dir; ön inceleme aşamasından sonra, bu aşamada usulden bir karar verilerek davanın reddi yoluna gidilmemiş ise, taraflar da sulh olmamış ise tahkikat aşamasına geçilecektir.

TAHKİKAT AŞAMASI

HMK 147; taraflara gönderilecek olan davetiyede belirlenen gün ve saatte mahkemede geçerli bir sebeple bulunmadıkları takdirde, davaya yokluklarında devam edilir ve yapılan işlemlere itiraz edemeyeceklerdir demektedir. Taraflar için ön inceleme aşamasında hazır bulunana taraflara, tahkikat gününün sözlü olarak bildirilmesi yeterli sayılacak mıdır? Söz konusu tebligatın ancak duruşmada hazır bulunmayan taraflara ilişkin olduğu hem tebligat kanunundan hem de maddenin gerekçesinden anlaşılıyordu; bu nedenle TK/30.maddesine göre davetiyenin mutlaka yazılı olmayacağı gerekçesi anlaşıldı; ön inceleme duruşmasına katılmayan taraf için, o kişinin mutlaka tahkikat duruşmasına yazılı davet edilmesi gerekecektir.

Tahkikat yargılamanın en önemli aşamalarından biridir. Tahkikatın konusunu oluşturacak olan husus davacı ve davalının iddia ve taleplerin, dayandırdıkları vakıalarda, uyuşmazlığın halli bakımından önem taşıyıp, çekişmeli olanların doğru olup olmadığıdır. Hakim bu vakıalara dayanarak karar verecektir; dolayısıyla maddi vakıaların doğru olup olmadıkları ancak delillere dayanılarak ispat edilebilecektir. Hakimin tarafların açıklamalarından vakıaların doğruluğu açısından bilgi sahibi olabilmesi kural olarak mümkün değildir; istisnaları ise ikrar ve yemindir. İkrar ve yemin dışında bir tarafın beyanı, uyuşmazlığın halli bakımından önem taşıyan bir vakıanın mevcudiyetine ya da namevcudiyetine ilişkin bilgi kaynağı olamaz. Tahkikatın konusu vakıaların doğruluğunun, deliller üzerinden araştırılmasıdır.

HMK 143; tahkikatın konusunu düzenlemektedir; inceleme sırasında gerek tahkikatın basitleştirilmesi gerekse de usul ekonomisi bakımından gerek duyulması halinde vakıaların araştırılması sırasında değişiklik yapılabilecektir. Tahkikat her iki tarafında katılımıyla duruşmalar yapılarak sürdürülür ve prensip olarak sözlüdür. Celse sırasında yapılan usul işlemlerine duruşma denir; duruşmalar sözlü olarak yapılırlar ve usul işlemleridir. HMK 147ye göre ön incelemeden sonra tahkikatın yapılacağı ilk oturumun süresi 2 haftadan daha az olamayacaktır; fakat duruma göre hakim bu süreyi uzatıp kısaltabilir.

HMK148 mahkemelerin çalışma zamanını düzenler.

Keşif ve delil tespiti daha çok hafta sonları yapılır. Bunun dışında kural olarak duruşmalar ve celseler normal çalışma saatlerinde yapılmaktadır. VALİLER BULUNDUKLARI VİLAYETLERDE ÇALIŞMA SAATLERİNİ DÜZENLEYEBİLİRLER. BU BELİRLEME MAHKEMELERİ BAĞLAMAZ. MAHKEMELERİN ÇALIŞMA SAATLERİNİ ADLİ YARGI ÇALIŞMA KOMİSYONU BELİRLER. İdari tatiller de mahkemeleri bağlamaz.

Duruşmaların yapılacağı yer: Duruşmalar prensip olarak mahkeme binasında bu iş için ayrılmış mekânda yürütülür. Bu bakımdan mahkeme salonlarının belirlenmesinde Adalet Bakanlığı’na yetki verilmiştir. Bunun dışında istisnai ve kanunun açıkça öngördüğü hallerde mahkeme binasında belirlenen salon dışında da duruşmaların yapılması mümkündür. Keşif, menkul ya da gayrimenkullerin bulunduğu yerde, hâkim tarafından incelenmesidir. Önceki kanunda keşif sadece gayrimenkuller için kabul edilirdi. Keşif sırasında hâkimin bilirkişinin rey ve mütalaasına başvurması da mümkündür. Tanık dinlenmesi ve bilirkişi işlemleri usul işlemleri olduğundan bu işlemler mahkeme dışında yapılıyorsa da bunlar da usul işlemleri olarak kabul edilecektir. (HMK297)

HMK259

Bir başka HMK149

Her iki taraf da açıkça muvafakat ederse, taraflar, tanıklar, bilirkişi doğrudan mahkemeye gelmek zorunda kalmadan da dinlenebilir. Sadece ses nakledilmek yolu ile duruşma yapılamaz. Ses ve görüntü aynı anda nakledilmelidir.

HMK246

Soru kâğıdının ulaştırılması tebligat kanunu hükümlerine göre olacaktır.

Yargılamanın dili konusunda HMK da açık bir düzenleme yoktur. Fakat yapılan faaliyet bir resmi faaliyet olduğundan ülkenin resmi dilinin kullanılması esastır. AY 3 te yer alan kural anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanırlığı bakımından geçerlidir. Bu konuda Türkçenin kamu kurumlarında kullanılması zorunluluğunu açıkça düzenleyen bir kanun hükmü yoktur.

— En iyi hukuk ders notları http://www.yirmisekiz.net —

Bununla birlikte yabancı dilde kaleme alınmış belgeler olabilir. HMK 223

Fakat mahkeme bu tercümelerle yetinmek zorunda değildir. Kendiliğinden ya da diğer tarafın isteği ile resmi tercümeyi de isteyebilir.

Yabancı resmi belgelerin Türkiye’de mahkemelerde kullanılıp, kullanılamayacağı da tartışma konusudur. Bunlar yabancı ülkelerde düzenlenmiş resmi belgelerdir. 1961 tarihli bir uluslararası sözleşme mevcuttur ve Türkiye sözleşmeye 1984’de taraf olmuştur. Yabancı ülkede düzenlenen resmi belgenin sözleşmeye taraf ülkelerde de resmi olarak kabul edilebilmesi için her ülkenin bildirdiği kendi resmi makamının bu belgenin resmi belge olduğunu bir şerhle onaylamasına bağlıdır. (Apostil şerhi denir buna) Her ülkede farklıdır. Türkiye’de Apostil şerhi vermeye yetkili makam kaymakamlıklar, illerde valiliklerdir. Her ülke akit ülkelere kendisinin resmi onay vermeye yetkili makamını bildirir.

HMK263

Tanık dışındakiler için herhangi bir kanun hükmü yoktur. Örneğin; tarafa tercüman atanması söz konusu değildir. Hukuk davaları bakımından bu AİHS 6. Maddesinin bir gereği de zaten değildir. Ceza yargısında Türkçe bilmeyen sanığın dinlenmesi için tercüman ataması zorunluluğu vardır.

Duruşma düzeninin sağlanması:

HMK32

Avukatlık Kanunu 49. maddenin avukatlık Kanunu Yönetmeliği’ne yaptığı atfa da bakılmalıdır.

***Stajyer hâkim, stajyer avukatlar ve diğer toplu mahkemelerde başkan dışındaki hâkimleri de kapsar mı?

Stajyer avukatların HMK79 da tanınan güvenceden istifade edemeyecekleri söylenebilir. 151/1 de hariç tutulan avukattan maksat taraf vekili bağlamında usul işlemi icra eden avukattır. Avukatın Baroya kayıtlı bir avukat olsa bile kendisine tanınmayan bir ayrıcalığa stajyer avukat da sahip olamaz. Aynı şey stajyer hâkim için de geçerlidir.

Disiplin hapis cezası 1 haftadan 4 güne indirilmiştir. Disiplin hapis cezasını doğrudan doğruya mahkeme verir. Bunun için cumhuriyet savcısının devreye girmesine gerek yoktur.

Bunu dışında söz konusu eylem ceza hukuku bağlamında suç da teşkil edebilir. Suç teşkil eden eylem için hâkimin soruşturma yapması beklenemez. Bu durumda olayı cumhuriyet savcısına iletir. Kişinin hapis altına alınmasına da hükmedebilir.

Duruşmalar sözlü olarak yapılır. Basit ve yazılı usulde basit ve yazılı sıfat değildir. Layihalar aşaması tamamlandıktan sonra oturumların yazılı usulde de, sözlü olarak yapılması esastır. Açıkça kanunun öngördüğü şekillerde yazılı şekilde duruşma olabilir. =>ÖR: tanığın yazılı beyanı, bilirkişi raporunun yazılı verilebilmesi.

Sözlü icra edilen duruşmalar sırasında avukatlar için getirilen özel bir imtiyaz da vardır.

Tarafın sorguya çekilmesi değildir, bilirkişinin sorguya çekilmesi değildir. Sorgu ceza yargısının bir aracıdır. Burada söz konusu olan bir vakıanın aydınlatılması bakımından tanığa, bilirkişiye doğrudan soru sorulmasıdır. Kendisini avukatla temsil ettirmeyen taraf, tanığa, bilirkişiye ancak hakim aracılığı ile soru yöneltebilir.

Kayıt ve yayın yasağı:

Bu aleniyet ilkesi ile alakalı bir durumdur. Duruşma bakımından kayıt yapılması gerekli olabilir. Bu duruma göre beyanın tutanağa geçirilmesinde güçlük varsa ya da o esnada yapılan usul işlemi için tutanağa geçirilmesi güçlük arzediyorsa mahkeme adına kayıt yapılıp, o dava ile ilgili dosyanın eki olarak saklanmak üzere kayıt yapılabilmesi mümkündür.

Duruşmada sözlü olarak yapılan bütün usul işlemleri sırasında o işlemin resmi tanığı olarak zabıt katibinin bulunması zorunludur.

Kararın yazılması tek başına hakimin yazabileceği bir işlemdir. Fakat kararın altına zabıt katibinin imzası da alınır. Zabıt katibi mahkeme huzurunda yapılan usul işlemlerinin resmi tanığıdır. Tek başına işlem yapamaz. Hakimin diktesi ile duruşmadakileri tutanağa geçirir. Tarafsızlığı için hakimlere ilişkin ret ya da yasaklılık sebeplerinin uygulanması mümkündür. Ama görev yaptığı mahkemece incelenip, karara bağlanır.

Tutanağın düzenlenmesi:

Bu açıklamaları hâkim verirse taraflar doğrudan doğruya da yaptırılabilir. Tutanağın altı hâkim ve zabıt katibince imzalanır. Fakat usul işlemi yapan diğer kişilerin prensip olarak imzalarının yer alması gerekmez. 154 e göre hâkim ve zabıt kâtibi dışında tutanağın altında imzası olacaklar: taraflardan birinin ikrarı varsa, yemin ettiyse onun; iddianın savunmanın genişletilmesine izinde izin, sulh vb. işlemlerin yapılmasında tutanağın altına imzası alınır. Tanıkların imzası da alınır.

HMK154/4=>önemlidir.

Tutanak sadece zabıt kâtibinin tuttuğu belge değil, onun içinde sözü edilen belgeler de anlaşılır.

Tarafların duruşmaya gelmemesinin sonuçları:

Taraflar duruşmaya gelmek zorunda değildirler. Duruşmaya gelmek bir yüktür. Gelmeyen taraf sonucuna katlanır.

1. Gelmedikleri oturumda yapılan usul işlemlerine itiraz edemezler.

ÖR: tanık dinlendi ise onun beyanlarına ilişkin bir itirazı varsa, mazeretsiz olarak gelmediği oturumda bu işlemlerin yenilenmesini isteyemez.

1. İsticvap için çağırıldı ise ve gelmezse, gelmeyen taraf isticvabın konusunu oluşturan vakıayı ikrar etmiş sayılır. Fakat bu sonucun oluşması için tarafın meşruhatlı bir davetiye ile çağrılmış olması gerekir.
2. Yemin için çağrıldı ise yeminin sonucu olan vakıayı ikrar etmiş sayılır.
3. Ön inceleme için çağrıldı ise ön inceleme oturumuna gelmemiş ise ve diğer taraf gelmiş ise gelmiş olan taraf iddiasını ya da savunmasını değiştirebilir ya da genişletebilir.
4. Duruşmaya mazeretsiz olarak gelmemişse gelen tarafın davranışına göre dosyanın işlemden kaldırılması söz konusu olabilir. Dosyanın işlemden kaldırılması ve sonunda da davanın açılmamış sayılması sonucu HMK150 de düzenlenmiştir.

Dosyanın İşlemden Kaldırılması (Davanın Müracaata Kalması) ve Davanın açılmamış Sayılması:

1. Her iki taraf da duruşmaya gelmezse =>sadece tahkikat duruşması değil, ön inceleme ve sözlü yargılama duruşması da dahildir. Tahkikatı düzenleyen hükümler içinde yer alsa da tereddütsüz gerekçede de belirtildiği üzere bütün duruşmaları kapsar biçimde ele alınmıştır.
2. Her iki taraf da duruşmaya geldi ve her ikisi de dosyanın işlemden kaldırılmasını isterlerse bu durumda da dosya işlemden kaldırılır. Bu davanın geri alınması değildir, ya da feragat, sulh değildir. Bu konuda uygulamada davayı takipten sarf-ı nazar etmek (davayı atiye terk etmek) denilen bir kavram vardır. Bir kısım kişiler bu ibarelere davayı geri almak anlamı yüklerdi, bir kısmı da davadan feragat anlamına yüklerdi. Yargıtay’ın bu ibarelerin kullanıldığı farklı kararları vardır. Kimi kararlarda böyle bir tabir yoktur der, bazen de davanın işlemden kaldırılmasıdır der. Dosyanın müracaata kaldırılması genelde dosyanın işlemden kaldırılması anlamında kullanılır.
3. Bir taraf gelip, diğer taraf gelmez ise ve gelen taraf davayı takip etmeyeceğini söylerse dosya da işlemden kaldırılır. Tarafların duruşmaya gelmemesinin sonuçları da dolayısı ise diğer tarafın tavrına göre belirlenir. Gelen taraf davaya devam edilsin derse davaya devam edilir.
4. Oturum gününün belirlenmesi için taraflardan birinin müracaatının gerekli olduğu hallerde bu müracaat edilmezse=>oturum gününü hakim belirler. Tarafların buna ilişkin bir talebinin olmasına gerek yoktur. Kanunda açıkça sayılan bazı durumlarda oturum günü belirlenmesi için tarafın müracaatı gerekir. ÖR: yargı yeri belirlemesine(merci tayini) ilişkin kararın taraflara bildirilmesi sonucu Yargıtay bir tarafın mahkemeye başvurarak oturum gününü belirlemesini öngörür.

*Bunun dışındaki hallerde dosya işlemden kaldırılamaz. Müddeabihin temlikinde seçim hakkı kullanılmaz ise bazıları dosya işlemden kaldırılır der. Bu doğru değildir. Dosyanın işlemden kaldırılması kanunda öngörülen hallerde olabilir ancak.

07 Mart 2013

HMK 150; “davanın takipsiz bırakılması ile dosya işlemden kaldırılacaktır”. Tarafın gelmemesine bağlı olarak, hakimin dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verebilmesi için, o tarafın gelmemesinin bir haklı engele dayanmaması gerekmektedir. Bu çerçevede haklı mazeretin ne olacağını kanun tayin etmemiştir. Bu durum avukat için de geçerlidir; avukatın mazereti mevcutsa dosya işlemden kaldırılmaz. Aynı günde bir başka adliyede avukatın bir başka duruşmasının olması da haklı bir engeldir; fakat bu genellikle önceden bilinebilecek bir durumdur. Duruşma esnasında hakim hangi günün avukatlar için daha uygun olacağını sormaktadır, ancak hakim tabii ki bununla bağlı değildir; öncelikle kendisini esas alarak oturum gününü belirleyecektir. İlk defa özellikle ön inceleme için belirlenen oturum günü, taraflara tebliğ edilmektedir; bu durumda bir başka duruşma ile çakışma söz konusu olabilecektir. Mazeret beyanı gerekli belgelerle birlikte iletilmelidir. Mazeret kabul edilmiş ise dosya işlemden kaldırılmayacağı için yeni bir oturum günü belirlenecektir; bu yeni günün mazereti nedeniyle ertelenen kişinin tebligat pulu ve zarfını mahkeme kalemine iletmelidir; bunu yapmazsa yeni duruşma gününün kalemden öğrenilmesine karar verilir.

• Kanunda mazerete ilişkin açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen haklı mazeret eğer, oturum günü saatine kadar mahkemeye bildirilmemiş veya bildirilememiş ise dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmektedir; bundan sonra mazeret haklı olmasına rağmen, dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmemektedir. Haklı bir mazeret mevcutsa, örneğin Ankara’da saat 10daki duruşmaya, İstanbul’dan sabah 7 için uçak bileti aldık, ancak çeşitli aksaklıklar nedeniyle uçak Ankara’ya inemedi. Duruşmaya haklı bir sebeple katılınamadı ve bunu mahkemeye önceden bildirebilme imkanımızda yok, bu durumda uygulamada dosya işlemden kaldırılmaktadır; ben gecikmeye ilişkin belgeleri mahkemeye sunduğumda, dosyanın işlemden kaldırıldığını duydum bunun için 150.maddeye göre yenileme dilekçesini aramaktadırlar. Yenileme dilekçesi için de 3 defalık hakkımız olması nedeniyle çoğunlukla bir sıkıntı çıkmamaktadır. Bu anlayış tamamen yanlıştır; eğer mazeret gerçekten mevcut ve haklı ise, bunun önceden bildirilememesi de yine mazerete dayanıyorsa böyle bir durumda dosyanın işlemden kaldırılması kararı, sonucu itibariyle yanlıştır. Daha sonradan ilk fırsatta mazereti bildirme imkanı ele geçer geçmez, dosyanın işlemden kaldırılması kararına itiraz etmesi halinde hakimin bir yenileme talebi aramaksızın bu talebi kabul etmesi gerekmektedir. Uygulamamızda ne yazık ki, bu görüş benimsenmemiştir; eğer bir mazeret varsa, bunun mutlaka oturum gününden önce telgraf ile ve UYAP ile veya stajyer, katip vs başkası aracılığıyla mahkemeye bildirilmesi gerekmektedir.
• Mazeret bildirilmediği takdirde hakim dosyanın işlemden kaldırılması kararı verecektir; dosya müracaata kalacaktır bir başka deyişle dava takipsiz bırakılacaktır ya da atiye terk edilecektir.
• Dosyanın işlemden kaldırılmasının sonuçları: Ortada hala daha derdest bir dava vardır; ancak bu davada henüz bir usul işlemi yapılabilmesi için, yenileme talebinde bulunulması icap eder. Bu yenileme talebi 3 ay içinde yapılabilecektir; 3 ay içerisinde herhangi bir tarihte işlemden kaldırılmayı gerektiren andan itibaren, 3 aylık süre aranacaktır. Talep dilekçe ile olacaktır; herhangi bir mazerete gerek yoktur; yenileme talebini hem mazeret bildiren, hem de onun karşısındaki taraf isteyebilir; illa dosyanın kaldırılmasına neden olan tarafın istemesine gerek yoktur. Dosyanın işlemden kaldırılması sadece bir tarafın kendi başına sağlayabileceği bir sonuç olmadığı için bu talep her iki tarafça da yapılabilir. Yenileme dilekçesi 3 aylık sürenin ilk 1 aylık döneminde verilecek olursa, başvurandan herhangi bir harç alınmayacaktır. Buna karşılık 3 aylık sürenin, geri kalan 2 ay içinde yenileme talebinde bulunulursa, bu taraftan yeniden bir harç alınacaktır; bu harç talepte bulunandan alınır ve karşı tarafa yükletilmez (HMK 150/4). Bu harçlar davanın başında ödenen harçlardandır; tıpkı dava yeniden açılacakmış gibi hareket edilir, herhangi bir dava dilekçesi verilmeyecektir. Yenileme dilekçesi verilirse davaya kalındığı günden itibaren devam edilir; bu dava önceki davanın devamı niteliğindedir; önceki dava sırasında yapılmış usul işlemleri varsa, bunların hepsi yenilemeden sonra da geçerliliğini korur, tekrarlanmalarına gerek yoktur. Eğer harç ödenerek, dava yenilenmeyecek olursa, 3 aylık sürenin bittiği yerde dava açılmamış sayılacaktır (HMK 150/5). Davanın açılmamış sayılmasının sonuçları daha önce görmüştük, burada da bu sonuçlar yine söz konusu olacaktır. Zamanaşımı kesilmesi ve hak düşürücü sürenin korunmamış sayılması ve usul hukukuna ilişkin bütün sonuçlar ortadan kalkmaktadır. Söz konusu bu dava yeniden harç ödenmek suretiyle elbette açılabilir; bu durumda hak düşürücü süre korunmamış olacaktır; bu dava yeniden açıldığında bu yeniden gözetilecektir. Zamanaşımı süresi dolmuşsa, hasım bunu defi yoluyla ileri sürebilecektir. Bu ihtimalde, dava dilekçesinde noksanlık varsa veya görevsizlik/yetkisizlik mevcutsa davanın ilgili eksikliğin giderilmesi için bu süre dolmuş ve dava açılmamış sayılırsa, burada biz 60 günlük munzam süreden yararlanamamaktayız. Bu durumda avukat, müvekkilin dava konusu talebini tazmin etmek durumunda kalabilir.
• Bu yenileme ve takipsiz bırakma için sınırsız bir imkan var mıdır? HMK; işlemden kaldırılan dava bir defa daha yenilenebilir; bir defadan daha fazla takipsiz bırakılacak olursa bu durumda takipsiz bırakma anında açılmamış sayılır. İşlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş dava bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz; aksi halde dav açılmamış sayılacaktır!! En son takipsiz bırakma anında, artık dava açılmamış sayılacaktır; yani 3.kez dosyanın işlemden kaldırılması durumunu ortaya çıkaran bir durum oluşursa dosya işlemden kaldırılmayacak, dava açılmamış sayılacaktır.
• HMK 150/7: “Hangi sebeple olursa olsun açılmamış sayılan davadaki talep dahi vaki olmamış sayılır.” Davanın açılmamış sayılması sonuçları birden çoktur; bunların hepsini kapsayan bir ifade ile bu son fıkra eklenmiştir. Bu fıkra Adalet Komisyonunda kanuna eklenmiştir. Eklenmesinin şekli sebebi, Yargıtay’ın uygulamasıdır. Daha çok tazminat davalarında, zararın tazmini için tam bir dava açtık, bu dava görülürken herhangi bir sebeple dava açılmamış sayılmış ise, Yargıtay bu durumda açılmamış sayılan davadaki talep sonucuyla bağlı olunduğunu ve netice-i talep miktarının artırılamayacağını söylüyor. Bu hukukla hiç ilgisi olmayan bir içtihattır. Yargıtay’ın bu içtihadını ortadan kaldırmak için bu hüküm yeri bu madde olmamasına rağmen, buraya son fıkra olarak eklenmiştir.
• HMK 159/2: “Dosyanın başka bir resmi mercie gönderilmesi gerektiğinde hakim resen veya talep üzerine dosyada yer alan bir belgenin aslı yerine onaylı bir örneğinin gönderilmesine karara verebilir.”
• HMK 161; avukatların değil, herhangi bir 3.kişinin de hakimin izniyle dosyayı inceleyebileceğini söylemektedir. Gizli olarak saklanmasına karar verilen belge ve tutanakların incelenebilmesi hakimin açık iznine bağlıdır.
• ÖN SORUN VE BEKLETİCİ SORUN: (HMK 163)

Hakimin uyuşmazlığın esası hakkında karar verebilmesi için öncelikle halletmesi gereken usule yahut esasa ilişkin ara sorunlar ön sorunlardır. Pek çoğunu şimdiye kadar gördük; örneğin; hakimin reddi bir ön sorundur. Dava sırasında bu durum ortaya çıktığında bunun halledilebilmesi gerekmektedir ki, davaya devam edilebilsin. Hakimin reddi usule ilişkin bir ön sorundur; yetki itirazı da yine bir ön sorundur; bu konuda karar verilmedikçe, esas bakımından inceleme yapılmaması hüküm ifade eder. Bütün bu gibi durumlara biz ön sorun demekteyiz. Bunlar usule ya da esasa ilişkin sorunlar olabilir. HMK 164; genel bir usul öngörmüştür; ancak eğer bir ön sorunla ilgili olarak bu kanun ya da bir başka kanunda özel bir düzenleme mevcutsa bu özel düzenlemeler uygulanacaktır; örneğin yetki konusunda kanunda bunun nasıl düzenleneceğine dair bir düzenleme yoktur; böyle bir durumda hakimin 164.maddeyi uygulaması gerekecektir. Buna karşılık hakimin reddi eğer talep edilmiş ise, bunun incelenmesi kanunda ayrıntılı olarak düzenlendiği için bu hükümler uygulanacaktır.

HMK 164; “Ön sorun mahkemeye aksine bir kural yoksa, sözlü olarak veya bir dilekçe ile iletilebilir.” Bu şekilde mahkemeye ön sorun iletildiğinde, ön sorunun dikkate alınması gerektiğini hakim düşünüyorsa, bunun davayı geciktirmek amacıyla yapılmış bir başvuru olduğunu düşünmüyorsa, bu konuya ilişkin olarak cevaplarını sunması için karşı tarafa bu ön sorunu iletecektir. Eğer dilekçe ile bu sorun bildirilmişse bunu dilekçe ile karşı tarafa bildirir; sözlü olarak ileri sürülmüşse tutulan tutanağın suretini karşı taraf iletecek ve 1 haftalık kesin süre verilecektir. Hakim duruma göre dosya üzerinde ya da ayrı bir duruşma ile bu işe vakit ayırarak tarafları bu duruma ilişkin olarak sözlü şekilde dinleyebilir ve gerekli kararını verebilir. Ön sorunun ne olduğuna bağlı olarak, talebin kabulü halinde verilecek karar da farklı olacaktır.

• Bekletici Sorun: Hakimin davada karar verebilmesi için mutlaka halledilmesi gereken bir başka sorundur; ancak halledilmesi gereken bu sorunu halletmeye yetkili olan davaya bakmakta olan hakim değil ya bir başka mahkeme ya da bir başka resmi makamdır. Kendisi halledemeyecekse, bu sorun da halledilmedikçe, bu davada esas hakkında karar verilmesi mümkün değilse buna bekletici sorun denilmektedir. Bekletici sorunda bir başkasının vereceği karar ya da işlem beklenmektedir. HMK 165=> Örneğin; yargılama sırasında taraflardan birinin fiil ehliyetinin bulunmadığına ilişkin hakim bir şüpheye kapılacak olursa bu durumda yargılamaya devam edebilmesi mümkün değildir; ancak o kişi vesayet altına alınacak ya da kendisine bir kayyım atanacaksa bu durumda davaya devam edilebilmesi için sulh mahkemesi tarafından bir karara alınması için sulh mahkemesin kararı bekletici sorun yapılacaktır. Bir taşkın inşaat sebebiyle açılmış olan bir dava var; bir başkasının arazisine taşılmıştır; davalı taraf savunma olarak; bu adada yer alan parsellerle ilgili olarak belediye tarafından parselasyon işlemlerinin yapılmakta olduğunu söylemektedir; parselasyon işleminin belediyeye vaki bir işlemin olduğunu söylemektedirler. Bundan önce açılmış bulunan taşkın inşaata ilişkin bir dava varsa, bu parselasyon şüphesiz ki bu davayı etkileyecektir. Bunun sonucunun beklenmesi bekletici sorunu teşkil edecektir. Bu gibi benzer hallerde, hep bir başka mahkemenin ya da idari mahkemenin kararının beklenmesi bekletici meseledir. Hakim somut durumu değerlendirerek bu durumun gerçekten bu dava ile ilgisi olup olmadığını takdir edecek, bu sorunu ciddi bulursa bu durumda bekletici sorun yapacaktır. Bekletici sorun yapma kararı bir arar kararıdır. Bu iki hukuk mahkemesi arasında da olabilir. Örneğin; ayrı mahkemelerde önce kısmı dava sonra ek dava açılmıştır; hakim resen birleştiremiyor; ilk açılmış olan kısmi davayı bu dava bakımından bekletici sorun yapılmasına hakim tarafından karar verilebilecektir. Örneğin; açılmış olan bir tespit davası vardır; dava devam ederken de bir tazminat davası açılmıştır; hakim ilk davanın sonucunun beklenmesine karar verebilir bu kendisinin halledebileceği bir sorun değildir.
• Buna karşılık bazı bekletici sorunlar bakımından hakimin takdir hakkı mevcut olmayabilir; örneğin AY 152 çerçevesinde uygulayacağı bir kanun hükmünün AY aykırı olduğu iddiasını ciddiye alırsa buna dayalı olarak AYMye başvurursa, bu başvurudan sonra AYMnin bu kararını beklemek durumumdadır.
• Buna ek olarak UYMnin yargı yolu belirlenmesi amacıyla başvurulması durumunda da söz konusu olacaktır; bu da zorunlu bekletici sorundur. Benzer şekilde kanunlarda zorunlu olarak muhakkak bir başka mahkemenin kararının beklenmesinin istendiği durumlar söz konusu olabilir. Örneğin; terekenin borca batık olduğunun iddiası. İptal davasına bakan bir mahkeme eğer terekenin borca batık olduğu iddiası ile karşılaşırsa bu dava bakımından taşıdığı önem sebebiyle karar veremeyecektir. Verilecek olan kararı beklemek zorundadır.
• ISLAH: Davanın bir usuli işlemler bütünü olduğunu söylemiştik. Tarafların yaptıkları usul işlemleri taraf usul işlemleridir; bunlar da tek taraflı ya da çift taraflı olarak ayrılırlar; yetki sözleşmesi, delil sözleşmesi, sulh sözleşmesi ve tahkim sözleşmeleri çok taraflı usul işlemleridir. Bütün bu usul işlemlerinin hepsi için geçerli olan kurallardan da söz etmiştik; bu işlemler kural olarak şekle tabidirler; fakat her bir işlem için ayrı şekiller öngörülmüştür. Örneğin; yemin sözlü olacakken, ikrar yazılı ya da sözlü olabilir. Bu şekil de kural olarak geçerlilik şeklidir; riayet edilmemesine bağlanan sonuç kanun tarafından belirlenir. Örneğin; dava dilekçesinin müeyyidesi 119/2de düzenlenmiştir. Buna karşılık ikrar usulüne uygun yapılmamış ise, hiç yokmuş gibi kabul edilir.

HMK 176; “taraflardan her biri yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir(düzeltebilir).” Bunun dışında ıslahın konusunun ne olduğu hangilerinin nasıl düzeltileceği bu maddede yer almamaktadır. 179.madde; ıslah bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış olduğu sonucunu doğurmaktadır, denmektedir. 179/2=> Bu iki madde birlikte değerlendirildiğinde; baştaki açıklamalar unutulacak olursa, burada sayılanlar dışında tüm usul işlemlerinin ıslah edilebileceği sonucuna varılır. Ders kitaplarında ise, hep bu şekilde anlatılmaktadır. Kanunda ve kitaplarda kullanılan bu ifadeler külliyen yanlıştır. Bütün usul işlemleri bakımından, o kurala uyulmamasının yaptırımı düzenlenmiştir; kanunun bu ifade bozukluğu bu müessesenin, bizim kanunumuza önderlik eden kanunda eksik bir kısım düzenlemelerin olmasından kaynaklanmasıdır. Islah müessesesi bize Fransız hukukundan miras bir yapıdır. HMK 141; iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağında, davacı açısından bunun kapsamına talep sonucu ve vakıalar girmektedir. Vakıalar değiştirilemez ve ilave vakıalar eklenemez, talep sonucu değiştirilemez ve genişletilemez. Davalı bakımından yasağın kapsamına; sadece savunmanın dayanağı olan defiler girmektedir. Yasak kapsamında olan başka bir durum da yoktur.

(NOT: TAKAS KONUSUNU PEKCANITEZDEN OKU!)

Bu yasak yargılamanın bir düzen içinde devam etmesini sağlamak için getirilmiştir; bundan öte bir fonksiyonu yoktur. Bu yasak bazen maddi hakikate uygun düşemeyen bir karar verilmesine neden olabiliyordu. Bizim hukukumuzda bu durum hakimin takdirine bırakılmamıştır; yasak başladıktan sonra yeni talepler için ya hasmın açık muvafakati ya da ıslah söz konusu olacaktır. Islah, yasak kapsamında olup da hasım açıkça muvafakat etmediği için yapılamayan bir işlemin, ileri sürülmesinin yoludur; tek fonksiyonu budur. Islahla cevap dilekçesi verilemez, ilk itirazlar ileri sürülemez, deliller ileri sürülemez, taraf değiştirilemez; bunlara dair tüm tartışmalar boş ve anlamsızdır. Süresi içinde verilmemiş olan cevap dilekçesi ıslahla verilebilir mi hususunda Yargıtay ıslahla cevap dilekçesinin verilemeyeceğini söylüyor.

Bu yasak yargılamanın bir düzen içinde devam etmesini sağlamak için getirilmiştir; bundan öte bir fonksiyonu yoktur. Bu yasak bazen maddi hakikate uygun düşemeyen bir karar verilmesine neden olabiliyordu. Bizim hukukumuzda bu durum hakimin takdirine bırakılmamıştır; yasak başladıktan sonra yeni talepler için ya hasmın açık muvafakati ya da ıslah söz konusu olacaktır. Islah, yasak kapsamında olup da hasım açıkça muvafakat etmediği için yapılamayan bir işlemin, ileri sürülmesinin yoludur; tek fonksiyonu budur. Islahla cevap dilekçesi verilemez, ilk itirazlar ileri sürülemez, deliller ileri sürülemez, taraf değiştirilemez; bunlara dair tüm tartışmalar boş ve anlamsızdır. Süresi içinde verilmemiş olan cevap dilekçesi ıslahla verilebilir mi hususunda Yargıtay ıslahla cevap dilekçesinin verilemeyeceğini söylüyor.