Milletlerarası Özel Hukuk Kapsamlı Ders Notu (MÖHUK)

MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK

1. Vatandaşlık Hukuku
2. Yabancılar Hukuku
3. Kanunlar İhtilafı
4. Milletlerarası Usul Hukuku

Vatandaşlık Hukuku: Bir devletin vatandaşlığını kimlerin hangi şartlar altında kendi vatandaşı olduğuna hangi şartlarda vatandaşlığını kaybedeceğine ve kazanacağına ilişkin bir alandır.

Yabancı Hukuku: Bir kişinin kendi ülkesi dışında olması ona yabancı statüsü kazandırır. Bu alan bir yabancının Türkiye’de hangi haklara sahip olup olmadığı, hukuki statüyle ilgilidir. Yabancıları tabi olduğu haklar ve hakların nasıl kullanılacağına ilişkindir.

Yabancı unsurlu özel hukuka ilişkin kurallarda, hangi kuralların uygulanacağı ise kanunlar ihtilafına ilişkindir.

Türk mahkemelerinin davaya bakma yetkisi var mı? Sorusunun cevabını milletlerarası usul hukuku vermektedir.

Yabancı ülkelerde Türklerin mahkeme kararları da milletlerarası usul hukukunun konusuna girmektedir.

Mahkemelerin yetkisi, kararların tanınması ve tenfizi milletlerarası usul hukukunun konusudur.

Vatandaşlık Hukuku:

Kamu hukuku alanıdır. Uluslararası hukukun devletlerin vatandaşlarına müdahale yetkisi yoktur. Vatandaşlar devletin temel unsurudur. Devlet en önemli unsuru olan insan unsurundan kimlerin kendisine ait olduğunu belirleme hakkına sahiptir.

Uluslararası hukuk devlete müdahale edemez.

Uluslararası hukukta devletleri bağlayan kurallar olmamasına rağmen bazı kurallar devletleri bağlamaktadır. Bunlardan birisi; Her devlet kimlerin kendi vatandaşı olacağını belirlemekte mahfuz ve münhasır yetkiye sahiptir. Bu kural bir uluslararası teamül hukuku ilkesidir.

Egemen devletin ülkesine gelen bir kişinin vatandaşlığını farklı kabul etmesi söz konusu olamaz.

Her devlet kimlerin kendi vatandaşı olduğunu kendisi belirler. Bu konuda münhasır bir yetkiye sahiptir.

Citizenship

Vatandaşlık-vatandaş

Yurttaşlık-yurttaş

Uyrukluk-uyruk

Tabiiyet-tebaa

Bunlar hukuki kavramlardır.

Milliyet-millet: hukuki bir kavram değildir.

Vatandaşlık yurttaşlıkla aynıdır. Sadece gerçek kişileri devlete bağlayan bağa denilir.

Ferdi devlete bağlayan hukuki ve siyasi bağdır.

Uyrukluk daha geniş bir kavramdır. Hem gerçek hem de tüzel kişileri hem de şeyleri(gemi ve uçakları) kapsar. Bunların devlet ile olan hukuki bağını gösterir.

Tabiiyet uyruklukla aynı anlama gelmektedir.

Geçmişte uyrukluk ve tabiiyetin anlamları farklıydı. Bugün ikisi de nationality anlamına gelmektedir.

Geçmişte teba, sömürge devletlerde yaşayan ve İngiliz kral ya da kraliçesine bağlı olan kişilerdi. Sömürgelerde yaşayanlar vatandaşların haklarına sahip değillerdi.

Sömürgelerde yaşayanlar teba (subject), sömürgelerin citizenları ise uyruktu.

Tabiiyet ve uyrukluk uluslararası, vatandaşlık ise iç hukukla ilişkili, gerçek kişilerin devletle olan hukuki bağını ifade eder.

European citizenship; devlet AB’ye üye ise vatandaşları bu statüye sahip olur; gerçek anlamda bir vatandaşlık değildir. Bir başka devletin vatandaşlığına sahip olmakla gelen bir statüdür.

Vatandaşlığın Kazanılması:

Doğuştan ya da sonradan kazanılır.

Asli vatandaşlık: Doğumla kazanılan vatandaşlıktır. Doğumla ve doğum anında kazanılır. (doğum anında kazanılan an’asıl)

Sebep ——doğum

Kazanılma anı——doğum anıdır.

Müktesep vatadaşlık: Sonradan kazanılır. Doğumdan sonraki bir anda kazanılan vatandaşlıktır.

Devletin asli(doğum yoluyla) vatandaşlarını tespit ederken izlediği iki yöntem vardır.

1. Kan esası/soy bağı
2. Toprak esası

Devlet istediği esası seçebilir; birini asli diğerini tali esas olarak belirleyebilir.

Kan esasında kişinin doğduğu yere bakılmaksızın anne ve/veya babanın tabiiyetine göre vatandaşlığının belirlenmesidir.

Türkiye: Anne veya babadan birisi Türk ise çocuk evlilik içinde doğmuşsa Türk vatandaşıdır.

Anne Türkse; çocuk evlilik içi ya da evlilik dışı olsa da Türk vatandaşıdır.

Türk hukuku çifte vatandaşlığa engel değildir.

Toprak esasını münhasıran kabul eden bir ailenin çocukları kan esasını kabul eden bir ülke olan Kazakistan’da doğarsa bu halde vatansız kalırlar.

Toprak esasında anne ve babanın vatandaşlığına bakılmaz. Çocuğun doğduğu yer önemlidir.

Ay m. 66 da Türkiye’nin kan esası olduğunu düzenlenmesine rağmen bu durum toprak esasının kabul edilmeyeceği anlamına gelmez.

Türkiye’de doğan ancak anne ve/veya babasından vatandaşlık kazanamayan kişilerin vatansız olmasını engellemek amacıyla bu kişiler Türk vatandaşı olarak kabul edilir.

-anne ve baba yoksa/bilinmiyorsa

-anne ve baba hukuken belli değilse

Türkiye toprakları olarak kabul edilen yerler: kara sahası, karasuları, hava sahası, açık denizde Türk bayrağını taşıyan ticaret gemisi, Türk savaş gemisi ülke topraklarıdır.

Büyükelçilik doğum bakımından ülke toprağı sayılmaz.

Möhuk’ta yer alan Türk Vatandaşlık Kanununda; toprak esasının Türkiye tarafından vatansızlığın önüne geçmek için kabul edildiğini görmekteyiz.

Yani Türkiye’de vatansızlığın önlenmesi için toprak esası ikincil esas olarak kabul edilmiştir; ancak bunun iki şartı vardır.

1. Türkiye’de doğmak
2. Vatansız olmak (anne ya da babadan vatandaşlık alamamak)

Türkiye’de bulunmuş çocuklar aksi ispat edilmedikçe Türkiye’de doğmuş sayılırlar.

Münhasıran toprak esasını kabul etmiş bir ülkenin vatandaşları, münhasıran kan esasını kabul etmiş bir ülkede doğarsa vatansız kalırlar.

Bunun yanı sıra çok vatandaşlık da olabilir.

Vatandaşlıktan çıkılması bir haktır; ama vatansız kalınma durumları pek kabul edilmez.

Vatandaşlık doğum anında ve doğum nedeniyle kazanılır; ama müktesep vatandaşlıkta da sonradan kazanılma söz konusu olabilir.

Müktesep vatandaşlıkta vatandaşlığın kazanılma sebebi doğumdan başka bir sebeptir.

Evlenme,

Evlat edinme,

Yetkili makam kararı (naturalization-telsik) (bu durumda bazı devletler belirli şartlar gerçekleşince kişileri vatandaşlığına kabul eder.)

Göçmenler; Türk soyundan ve Türk kültüründen gelen kişiler olmalıdırlar.

-Ahali Mübadelesi: Milletlerarası sözleşme yapılarak; zorunlu bir değişim yapılmasıdır. Mecburiyet vardır. Tespit edilen kişilerin rızasına bakılmaksızın diğer ülkeye gönderilir. Sınıra geldikleri anda o ülkenin vatandaşlığını kazanmış olurlar.

-Arazi terk ve ilhakı: Hatay’ın Türkiye’ye katılması bu durumun bir örneğidir. Bu halde mecburiyet yoktur. 6 ay içinde kullanılmak üzere açık ya da zımni olarak kendi vatandaşlıklarına dönebilirler.

Ahali mübadelesi ve arazi terk ve ilhakı milletlerarası anlaşmalarla olur. Göçmenler açısından iskan kanununa göre şartlar gerçekleştiğinde topluca vatandaşlık kazanırlar.

Evlenme: Kanun değişene kadar yabancı kadın türk bir erkekle evlendiğinde türk vatandaşı oluyordu ancak kanun değiştikten sonra bu durum değişti. Sovyet sosyalist cumhuriyetler birliğinin dağılması ve bundan sonra evlenme görünümünde kadın pazarlamasından sonra bu kanun değişti.

Hem yabancı erkekler hem de yabancı kadınlar açısından Türk ile evlenmeleri durumunda; 3 yıl fiilen birlikte, evlilik birliğiyle bağdaşmayan bir durum olmaksızın yaşarlarsa vatandaşlık kazanırlar.

Evlat edinme: Eskiden evlatlığın vatansız olması aranırken; şimdi 18 yaşından küçük evlatlık vatandaşlık kazanır.

Yetkili makam kararı: Yurtdışında geçirilen süre 1 yıldan fazla olmamalıdır. Belli bir düzeyde gelir, yeteri kadar Türkçe konuşmak gereklidir.

Yetkili makam kararıyla vatandaşlık kazanma ikiye ayrılmıştır.

1. Genel olarak vatandaşlığa alınma
2. İstisnai yolla yani kolay yolla vatandaşlığa alınma

• Faydası olacaklar; Bakanlar kurulunca vatandaşlığa alınması zaruri görülenler
• Ekonomik vatandaşlıkta ise ülkeye belirli bir miktarda yatırım yapılması gereklidir.

Sonradan Kazanma Halleri:

1. Yetkili makam kararı: Evlenmede de vatandaşlık yetkili makam kararıyla kazanılır.
2. Evlat edinme: Evlat edinilen 18 yaşından küçükse vatandaşlığı kazanır.
3. Seçme hakkı: Hayatın normal şartları altında Türk vatandaşı olması gerekirken vatandaşlıktan ayrılmak zorunda kalan kişilere belirli bir yaştan sonra seçme hakkı tanınır. Bu durumda yetkili makam kararı bulunmamaktadır.

Kaybedilme:

Yetkili makam kararıyla olur.

1. Rıza ile (iradi)
2. İrade dışı

Rıza ile;

• Askerlikle ilişkili olmama
• Reşit/mümeyyiz olma
• Adliye ile işi olmama
• Hali hazırda başka devletin vatandaşı olma ya da kazanılacağının belgelerle ispatı

Son durumda belgelerle ispat halinde çıkma belgesi değil de çıkma izin belgesi verilir.

Türkiye cumhuriyeti iradeyle vatandaşlıktan çıkarılanlara mavi kart verir; izin alarak ayrıldıkları için siyasi hakların kullanılması dışında Türkiye vatandaşı gibi işlem görürler. Bunlara özel statülü yabancı denilir.

İrade dışı: Devletler farklı nedenlerle vatandaşlık ilişkisine son verebilirler.

• İptal: Vatandaşlığa alınan kişi sahte belge vs. ile vatandaşlık kazanmışsa bu durumun tespiti halinde vatandaşlık iptal edilir.
• Kaybettirme: İlgili kişi yabancı bir devlete kendi vatandaşı olduğu devletin menfaatlerini sarsacak ya da menfaatlerine uymayan bir görevde bulunursa bu durumda bir ceza olarak vatandaşlığı kaybettirilir. Bir ceza olduğu için kişiseldir. Kişinin şahsını ilgilendirir. Ailesi, çocukları bu durumdan etkilenmez.

Devleti bağlayan kurallar olarak;

• Devlet vatandaşını ne olursa olsun ülkeye kabul etmek zorundadır.
• Vatandaşlar asla sınır dışı edilemezler.
• Vatandaşın ülkeye girmesine vize konulamaz.

Uluslararası hukukta sofa law denilen bazı ilkeler vardır; bunlar direktif ilkelerdir.

Milletlerarası hukukta bir takım direktif ilkeler vardır.

Direktif ilkeler:

1. Herkesin bir vatandaşlığı olmalıdır. Devletler vatandaşlık kanunlarını vatansızlığın önüne geçmeyi amaç edinmişlerdir. Devletler buna uymak zorunda değillerdir ama bu ilkenin gereğini yerine getirmelidirler. Vatansızlığın negatif etkilerini azaltmak amacıyla bir takım milletlerarası sözleşmeler düzenlenir.

2. Herkesin sadece bir vatandaşlığı olmalıdır. Bazı devletler bunu kabul ederken bazı devletler bu ilkeyi kabul etmemektedir. Göçmen kabul eden ülkeler çifte vatandaşlığa sert yaklaşmaktadırlar. Avrupa vatandaşlık sözleşmesi ile çifte vatandaşlık hakkında bir hüküm getirilmiştir. Türkiye’den batı avrupaya işçi güçleri başlayınca türkiye çifte vatandaşlığı kabul etmiştir.

3. Herkes vatandaşlığını değiştirmek ve kendi vatandaşlığını seçmek konusunda özgürdür. Kimseye zorla vatandaşlık yüklenemez. Bu durum doğumla vatandaşlığın kazanılması hallerinde değil de sonradan kazanılan vatandaşlıkta söz konusudur.

4. (Bu ilke daha sonradan ortaya çıkmıştır.) Gerçek vatandaşlık ya da etkili vatandaşlık ilkesi: Bir kişinin birden çok vatandaşlığı olması halinde hangi vatandaşlığının esas alınacağı tartışmalı bir meseledir. Devletin egemenlik kullanması açısından önemlidir.

Kişi Türk ve Belçika vatandaşı; Türk makamları önünde bir durum gündeme gelirse bu halde Türk vatandaşlığı esas alınır.

Ancak bu kişi vatandaşı olduğu ülkeler haricinde, bir ülkede örneğin Ürdün’de bu olay meydana gelirse bu halde; uluslararası adalet divanının önüne gelen Notterbohm davasında kişinin vatandaşlığına sahip olduğu ülkelerden daha sıkı ilişkisi yani gerçek vatandaşlık ilişkisi olanı esas alınmış ve bu durumda da gerçek vatandaşlık ilkesi ortaya çıkmıştır.

Möhuk m.4 te bu konu yer almaktadır.

Gerçek vatandaşlık kişinin vatandaşı olduğu ülkelerden biriyle daha sıkı ilişkiye sahip olması demektir.

Belçika ve Türkiye arasında diplomatik himaye çatışması olamaz.

Kişinin Belçika’da yargılanması gereken bir durum olursa Türkiye bu vatandaşını Belçika’ya veremez çünkü hiçbir devlet kendi vatandaşını sınır dışı edemez.

**Yabancılar Hukuku**

Yabancı: Bir devletin ülkesinde bulunup o devletin vatandaşlığını iddia etme hakkı olmayanlara denilir.

Her yabancının tabii olduğu statü farklıdır.

1. Yabancı Devlet Vatandaşları: Türkiye dışında bir devletin vatandaşıdır. Bunun alt statüleri de söz konusudur; çünkü her devlet ile türkiyenin statüleri farklıdır.

2. Vatansızlar: Stateless. Farklı bir statüye tabidir. Örneğin karşılıklı işlemle bağlancaklarsa karşılık alacakları bir devlete sahip değillerdir.

3. Göçmenler: Toplu ya da tek olarak geldikleri andan itibaren vatandaşlık kazanabilecek konuma gelirler. Ancak bunun için türk kültürüne bağlı olması, Türk soyundan gelmesi aranmaktadır. Sınırdan geldiklerinde gittikleri ilin en büyük mülki idare amirinden bir göçmen beyannamesi alırlar. Vatandaşlık kazanana kadar göçmen statüsündedirler.

4. Mülteciler: Hukuki durumlarına ilişkin 1961 Cenevre sözleşmesi yapılmıştır. Mecburiyet nedeniyle gelmektedirler. Türkiye bu sözleşmeyi onaylarken sadece batı avrupa ülkelerinden gelenleri mülteci saymaktadır. Çok az sayıdadırlar. Mültecilerin sahip oldukları statülerinden dolayı bir çok alt kategoriye sahiptir. Örneğin; mülteciler, şartı mülteciler, koruma statüsüne tabi olanlar

5. Özel statülü yabancılar: Diplomatik temsilciler, mavi kart sahipleri, Nato mensupları…

Türkiye’nin yabancılar kanunu bulunmamaktadır.

6- mavi kart sahipleri

Yabancılarla ilgili olarak devletler iki sistem üzerinden hareket eder.

1. Eşitlik Sistemi: En üst düzeyde yabancı vatandaşla eşittir. Farklı muamele yapılacaksa bu durumda istisnai bir halde yabancıya sınırlama getirilebilir.

İstisna dar yorumlanır o sebeple konu hakkında bir düzenleme yoksa eşitlik esas alınacaktır, istisna göz önüne alınmaz.

2. Sınırlama Sistemi: Temel kural eşitsizliktir. Tanınmak istenen hak açık ve net bir biçimde ifade edilir.

Asıl olan eşitsizliktir. Yabancıya hak tanınması istisnadır.

Eşitlik ve minimum standart farklı şeylerdir. Bazı devletler minimum bazı hakların yabancılara verileceğini söylemiştir. Ülkedeki düzenleme ne olursa olsun bir bireyin insan olması hasebiyle sahip olduğu hakların korunmasıdır.

İnsan hakları nedeniyle eşitlik ilkesi yetmemekte, asgari haklar tanınmaktadır.

Temel insan haklarına ilişkindir.

Türkiye eşitlik sistemini kabul etmiştir ve hatta bunu AY m. 10 ile hukuki teminat altında almıştır. AY m. 10 eşitlik ilkesini düzenlemektedir. Herkes dediği için bunun içiren yabancılar ve vatandaşlar dahildir.

İstisnası AY m. 16 dır. bu madde eşitlik ilkesini sınırlandırmaktadır.

Yabancılarla alakalı bir konuda mevzuatta hiçbir düzenleme yoksa bu halde AY m. 10, eşitlik ilkesi esas alınır.

Yabancıların Hakları

1. Siyasi Haklar: Kendi vatandaşlarına bu hakkı en geniş biçimde tanırken yabancılar için sınırlama getirilmiştir. Vatandaşlığın ilkeleri ve siyasi haklar sıralanmıştır.

Kanun Koyucu: Türkler, Türk vatandaşları, her Türk ifadelerini kullanmıştır.

Dilekçe verme hakkı; Yabancının ülkesi türk vatandaşına bu hakkı tanıyorsa bu halde kendisi bu hakkını türkiyede kullanabilir.

Vergi verme hakkı

Türk vatandaşlarının siyasi hakları anayasal teminat altındadır.

Kanun koyucu yabancılara siyasi haklar tanımak konusunda özgür bırakılmıştır.

2. Kamu Hakları

3. Özel Haklar

Anayasa m. 66 ve devamında düzenlenen siyasi haklar Türk vatandaşlarını anayasal güvence altına alınmıştır. Ay m. 66 türk vatandaşlığının tanımını ve anayasal ilkeleri ortaya koyar. Anaysa koyucu siyasi hakların kullanılması konusunda ile türk vatandaşlığını esas almıştır.

Ay m. 67 de seçme seçilme hakkı ile ilgili olarak bir düzenleme getirmiştir.

Ay m. 70 kamu hizmetine girme hakkını da her türk olarak düzenlemiştir.

Vergi hakkı için vatandaş ve yabancı ayrımı yapılmaz. Dilekçe verme hakkında ise karşılıklı işlem şartıyla yabancılara tanınabilir. Yani o ülke Türk vatandaşlarına dilekçe verme hakkı tanıyor ise bu halde Türkiye’de o ülkenin vatandaşlarına dilekçe verme hakkı tanır.

Kanun koyucu siyasi hakların yabancılar tarafından kullanılmasının belirlenmesi hususunda anayasa tarafından özgür bırakılmıştır. Anayasa’da düzenlenmediği için yasak olarak yorumlanmaz. Bu halde kanun koyucu yabancıların siyasi haklarını düzenleme hususunda özgür bırakılmıştır.

2. Kamu Hakları: Bu haklar kişinin insan olması sebebiyle sahip olduğu haklardır. Siyasal ve ekonomik haklar dışında kalan temel hak ve özgürlüklerdir. Ay m. 10 da yer aldığı üzere bu halde asıl olan eşitliktir; ancak kanun koyucu ay m. 16 dan dolayı bu eşitliğe sınırlama getirebilir.

Ay m. 16 dan sonra düzenlenen kamu haklarını kullanabilecek kişiler herkes olarak düzenlendiği için hem yabancılar hem de vatandaşlar bu haklardan yararlanabilir.

Zorla çalıştırılma yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliği, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı, haberleşme hürriyeti gibi haklar herkes olarak düzenlendiği için bu haklar sadece vatandaşlar bakımından değil yabancılar bakımından da teminat altına alınmıştır.

Ancak Ay m. 16 ya göre yabancıların haklarının sınırlandırılması söz konusu olabilir.

Buna örnek olarak seyahat özgürlüğü açısından bir değerlendirme yapacak olursak; ülkeler vatandaşlarını sınır dışı edemezken, ya da ülkeye girmelerine vize konulamazken yabancılara bu hususlarda sınırlama getirilebilir.

Getirilen sınırlamalar, milletlerarası özel hukuka uygun olmalı ve kanunla getirilmelidir.

3. Özel Haklar: Bu hakların kamu hakları ve siyasi haklardan farkı; kamu haklarında devletin bu hakları sağlama yükümlülüğü varken özel haklarda sadece hakların korunması hali devlete aittir. Bu haklar kişiye özgü haklardır.

Ay m. 10 da yer alan eşitlik ilkesi esas alınır; ancak ay m. 16 ya göre sınırlama getirilebilir. Örneğin: Ay m.35’ te yer alan mülkiyet hakkına ilişkin olarak yabancılar açısından bir takım sınırlandırılmalar getirilmiştir.

Yabancılar hukukundaki sorunların çözümüyle alakalı olarak genellikle herhangi bir yabancılar kanunu bulunamaz ve mevzuatta düzenlemeler karışıktır. Esas olarak yabancıların çalışma izinleri hakkında kanun ve doğrudan yabancı yatırımla kanunu çıkan uyuşmalıklarda uygulanabilecek olan temel kanunlardır.

**KANUNLAR İHTİLAFI**

Çıkan bir uyuşmazlıkta uyuşmazlığın çözümü için öncelikle uyuşmazlığın nitelendirilmesi gerekmektedir. Ancak olayda yabancı unsur varsa bu halde Türk hukuk sistemine göre inceleme yapılması ve Türk mahkemelerinin doğrudan yetkili olması söz konusu olmayabilir.

Bir uyuşmazlıkta yabancı unsur varsa o uyuşmazlık iç hukuktan çıkmış, uluslararası hukuk alanına girmiştir.

Alman vatandaşı erkek ile Belçika vatandaşı kadın Türkiye’de evlenirse bu halde bu kişilerin evlenme ehliyetleri Türk hukuku çerçevesinde değerlendirilmez. Yabancı unsurlu olaylarda; Türk hukukunu uygulamak, adaletsizliği yaratır ve kendi hukukunuzun en iyi hukuk olduğunu iddia etmeniz anlamına gelir.

Olayda yabancı unsur varsa olay birden çok devleti ve birden çok devletin hukukunu ilgilendirir.

Alman vatandaşı erkekle, Belçika vatandaşı kadın Türkiye’de evlenirse işlemin yapıldığı yer Türkiye olmakla beraber olay 3 ülkeyi de ilgilendirmektedir. Olay birden çok devleti ilgilendiriyorsa çözümü de ülke sınırları ötesine geçer.

Yabancı unsur olaya milletler arası nitelik katmaktadır. Bu halde olaya doğrudan doğruya kendi hukukunuzu uygulayamazsınız.

Yabancı unsurlu olaylar için ayrı bir hukuk kuralı bütünü vardır ve yabancı unsurlu olaylarda bu uygulanır diye bir kaide yoktur.

Devletler arası bir uyuşmazlık çıktığı zaman uluslararası hukuk kuralları uygulanır. Bu kurallar ya örf ve adet kuralı olarak ya da milletlerarası anlaşma olarak uluslararası kamu hukukunda karşımıza çıkar. Ancak milletlerarası özel hukukta böyle bir kural yoktur; çünkü özel hukuk kuralları devletlerin kendilerine göre belirlenir. Milletlerarası kanun koyucu yoktur. Bağlayıcı bir belge yoktur ve bu nedenle de uluslararası alanda genel geçerli kurallar yoktur ve bununla alakalı olarak uyuşmazlıkları çözecek bir mahkeme de yoktur. Milletlerarası kanun koyucu olmadığından, getirdiği bir kurallar bütünü yoktur, mahkeme yoktur.

Dolayısıyla bu halde kanunlar ihtilaf kuralları getirilmiştir.

Her devlet yabancı unsurlu olaylarda hangi hukuk kuralı uygulanacağı konusunu kendisi düzenlemiştir. Milletlerarası kanun koyucu gibi hareket ederek bunun bilincinde olarak her devletin kanun koyucusu bir takım kurallar getirmiş, o devletin mahkemeleri de bu olayları uluslararası şekilde çözmeye çalışmıştır.

Ancak bu durum olayın özelliklerinin milletlerarası olmasını değiştirmemektedir. Konu bakımından milletlerarası nitelikte ancak kaynak bakımından millidir; çünkü o ülkenin kanun koyucusu kaynak yarattığından kaynaklar milli nitelik taşımaktadır.

Eğer bir ilişkide hiçbir şekilde yabancı unsur yoksa bu uyuşmazlık uyuşmazlığın doğduğu devletin kendi hukuk sistemine göre çözülür.

Kanunlar ihtilafında temel kavram yabancı unsurdur.

Yabancı Unsur:

1. Kişi bakımından ortaya çıkar. Türkiye cumhuriyeti vatandaşı olmayan bir kişi ya da şirket yabancıdır. Eğer böyle bir şirket ya da kişi varsa olayda bu olayda yabancı unsur vardır. Yabancı gerçek ve tüzel kişiler de kişi bakımından yabancı unsurdur. Kişi türk vatandaşı olabilir ama yabancı bir ülkede ikametgahı olabilir. Kişi türk vatandaşı olmakla beraber mutat meskeni yabancı ülkede olabilir. Şirket merkezi yabancı yerde olabilir. Kişinin iş yeri yabancı ülkede olabilir.

2. Yer bakımından yabancı unsur: Bir sözleşme varsa malın bulunduğu yer farklı olabilir. Hizmetin yapılacağı yer, ifa yeri farklı olabilir, ika yeri farklı olabilir. İşlemin yapıldığı yer yabancı yer olabilir. Tartışmalı olmakla beraber jurisdicition yeri farklı olabilir. Yapılan sözleşmede uygulanacak hükümlerin yabancı hukuktan seçimi söz konusu olabilir. Akdin yapıldığı yer (inkat yeri) farklı olabilir.

Bazen uluslarası ticarette sayılan bu unsurlardan birden çoğu yabancı unsur olarak bulunabilir.

Bulunan yabancı unsurlar nedeniyle olay birden çok devletin hukukunu ilgilendirmeye başlarsa bu halde olay birden çok devletin hukuk sistemini ilgilendirmeye başlar.

Özel hukuk ve kamu hukuku alanında ortaya çıkan yabancılık unsurları farklı değerlendirilir; ama kanunlar ihtilafı her durumda ortaya çıkar. Kamu hukukunda izlenen yöntem ülkesellik esası ile ilgilidir.

Temel olarak; olayla ilgili olan devletlerden birinin hukuku olayın çözümü hakkında uygulanır. Bir devlet bütün devletleri bağlayacak şekilde bir kural olmadığından bir ülkenin kuralları belirlenip o kuralın uygulanması gündeme gelir.

Yabancı unsur; bir olayı ya da hukuki ilişkiyi birden çok devletle ilgili hale getirir. Her bir devlet kendisi yabancı unsurlu olayların nasıl çözüleceği hususunda kural getirir ve getirdiği kurallar olayları çözmez. Devletin getirmiş olduğu kurallar olayla ilgili olan devletlerden hangisinin kurallarının uygulanacağını belirler.

Kanunlar ihtilafı hangi hukukun uygulanacağını değişik olaylar bakımından tespit etmek ve karşımıza çıkan sorunları ne şekilde halledeceğimizi belirler.

Yabancı unsurlu olaylar İtalyada site devletlerde karşımıza çıkar. Hangi sitenin kurallarının uygulanacağı hususundan doğmuştur.

Bazı alanlarda tüm devletlerin kabulüne mahzar olmuş bir takım sözleşmeler vardır ve bu tip bir sözleşmeye taraf olunduğu zaman o sözleşmenin öngördüğü sınırlar içinde sözleşme hükümleri uygulanır.

CISC dediğimiz BM milletler arası mal satış sözleşmesi bu tip bir sözleşmedir. Sözleşmenin kabul ettiği satımlara uygulanır. Örneğin; alıcı ve satıcının iş yerlerinin sözleşmeye taraf olan ülkelerden olması gerekir.

Belçika vatandaşı kadının Alman vatandaşı erkekle Türkiye’de evlenmesi halinde üç hukuk sistemi vardır. Bu hukuklardan birini seçerken bazı kriterler ve gerekçeler olmalıdır.

Seçim yapıldığı halde belli bir takım kriterler gözetilir. Gözetilen kriterler; adaletin ve düzenin sağlanmasıdır.

Hangi hukukun uygulanacağını gösteren bir kural oluştururken bu halde amaç adaletin sağlanmasıdır.

Adalet anlayışı uluslararası hukukta ve iç hukukta farklı yorumlanır. Milletlerarası özel hukuk (möh) adaleti; olayla ilgili devletlerden birinin hukuku seçilirken adil olunması gereklidir.

Adalet ise içinin doldurulması gereken bir kavramdır.

İç hukukta adalet; menfaatler dengesi gözetilmesidir. Bazen bu denge zayıf tarafın gözetilmesi halinde bozulabilir ama bu da adaleti sağlamaktadır.

Möhuk adaletinde de menfaatler arasında denge kurulması gerekir.

Bu menfaatlere möh menfaatleri denilir, bunun temeli Kegel tarafından atılmıştır.

Uygulanacak hukuk seçilirken; taraf menfaati gözetilir ve bazı hallerde bu, kişilere en iyi bilinen hukukun uygulanmasıdır; ancak bu durum aile hukuku açısından düşünülebilirken, bazı hallerde düşünülemez. Önemli olan seçim aşamasında adil davranmaktadır.

Farklı menfaat türleri olabilir. Şahsi statüde en iyi bilinen hukukun uygulanması beklenebilir; ama ayni haklarla ilgili bir konuda örneğin taşınmaz Yunanistan’da bulunuyorsa bu halde işlem menfaati önemlidir. Her bir olay bakımından hangi menfaatin önemli olduğu tespit edilmiş ve buna göre bir düzenleme yapılmıştır.

Evlenme ehliyeti yabancı unsurlu olaylarda kendi ülkelerine göre belirlenir.

Somut olay adaleti değil, möh adaletine göre bir karar verilir.

Amaç menfaatler dengesine göre karar verilmiş olan adaletin sağlanmasıdır.

Somut olayda bir adaletsizliğin ortaya çıkmasının önlenmesi de sağlanmaktadır.

Kamu düzeni de iç hukuktan farklıdır.

MÖH menfaatleri:

1. Taraf Menfaati: Bazı olaylar bakımından taraflarının en iyi bildikleri hukukun kendilerine en çok uygulanmasını bekledikleri hukukunun uygulanması meşru görülür. Taraflar açısından en iyi bildikleri hukukun uygulanması konusunda beklentilerinin gerçekleştirilmesi için taraf menfaatlerinin esas alınmasını gerektirir. Tarafların beklentilerini gerçekleştiren hukuk seçildiğinde en adil hukuk seçilmiş olur. Genellikle aile ve kişiler hukuku bazen de sözleşmeler hukuku anlamında önem taşır. Türk hukukuna göre kişiler en iyi kendi milli hukuklarını bilirler. Kişi hiç Türkiye’ye gelmemiş olsa bile vatandaşı olduğu devletin hukukunu bilir. İngilizler ise ikametgah hukukunu esas alır. İkametgahlarının olduğu yerin hukuku en iyi bilinen hukuk olarak kabul edilir. Mutat meskende ise kanundaki karineler nedeniyle ikametgah esas alınmasına rağmen kişinin hayatını yürüttüğü yerin hukuku en iyi bilinen hukuk olduğu kabul edilir.

Sözleşmeler hukukunda kişinin en iyi bildikleri hukuk değil de tarafların araştırdıkları, bildikleri hukuk kabul edilir yani hukuk kurallarının seçilmesi açısından taraflar özgürdür. Bu halde kuralların uygulanması hususunda seçilen hukuk en iyi bilinen hukuk olarak kabul edilir.

Taraf menfaatleri şahsa sıkı sıkıya bağlı olan haklarda önem teşkil eder. Genellikle aile ve kişiler hukuku açısından.

Milletlerarası özel hukuk adaleti, milletlerarası özel hukuk menfaatlerini doğurmaktadır ve tarafların menfaatlerinin gözetilmesi açısından beklentileri önem taşımaktadır.

Bu kapsamda değerlendirilen ilk menfaat taraf menfaati bir diğeri ise işlem menfaatidir.

2. İşlem Menfaati: Bazı durumlarda en önemli husus işlemin süratli , güvenli bir şekilde en kolay yollarla yapılması ve işlemin de geçerli olarak ayakta kalmasıdır. Bu durumda işlem için adaletin gerçekleşmesi için bir hukuk aranmaktadır. Örnek olarak evlenmenin şekline bakacak olursa; bir Türk vatandaşı ile bir Kuzey Kore vatandaşı İtalya’da evlenirlerse ve bu evlilik katolik kilisesi önünde yapılırsa böyle bir durumda bu evlenmenin 3-4 yıl sonra geçersiz olduğu ve bu evliliğin çeşitli hukuk sistemleri açısından sıkıntılı olduğu için dava açılması gündeme gelirse; bu halde uygulanacak hukukun belirlenmesi önemlidir. Evlenmemenin geçerliliği açısından evlenmenin yapıldığı yer hukuku mu, yoksa taraflardan birinin vatanının hukuku mu uygulanır sorusuna cevaben işlem menfaati açısından uygulanması en mantıklı hukuk italya hukukudur ve bu hukukta yer alan evlenmeye ilişkin şekil şartlarının aranmasıdır. Evlilik ilişkisi tarafların milli hukukuna dayanırsa geçersiz hale gelebilir. Böyle bir durumda evlenme nerede yapılmışsa evlenme işleminin yapıldığı yerin hukukuna ilişkin şekil şartlarının aranması en adil çözümdür. Evlenme işlemine ilgili hukuklardan tarafların milli hukukunu seçmek yerine tarafların evlendiği yer hukukunu seçmek en mantıklısıdır. İşlem menfaatlerinin gerçekleştiği her durumda işlemi ayakta tutup, güvenli ve süratli biçimde yapabilmek için işlemin yapıldığı yer hukukuna bakılır. İşlem menfaatini en kolay sağlayan işlemin yapıldığı yer hukukudur.

Örnek vermek gerekirse Rus alıcı Alanya’daki Türk satıcıdan ev alıyorsa bu halde Türk hukuku işlemin yapıldığı yer hukuku olduğundan uygulanması gereken hukuk sistemidir. Çünkü işleme ilişkin dava açıldığında bu davaya bakmakla yetkili olan mahkeme Türk mahkemesi olacaktır.

Önemli olan işlem menfaatidir. Hem evlenme bakımından hem de tarafların yaptığı işlem bakımından işlemin yapıldığı yer hukukunun uygulanması en kesin çözümdür.

!!!Bazen de taraflar işlemin yapıldığı yeri değil de başka bir hukukun uygulanmasını isterlerse bu halde favour negotiti uygulanır. Bu halde işlem ayakta tutulup adalet gerçekleştirilmeye çalışılır.

Bir hukuki işlemin değişik boyutları vardır, temel olarak ikiye ayrılır; kuruluş ve hüküm/sonuçlar. Bunlar kendi içlerinde asli kuruluş, şekil ve ehliyet olarak ayrılır. Örneğin İtalyada yapılmış bir evlenmenin şeklen geçerli olup olmadığı; İtalyan hukukuna tabi iken, tarafların evlenme ehliyeti kendi milli hukuklarına göre belirlenir.!!!!!

3. Düzen Menfaatleri: Hukukun amacı adaleti ve düzeni sağlamaktır.

Düzenden kastımız bir ülkede her hukuk kuralı bir olayı düzenlemesi ve düzenlerken de belli menfaatleri esas almasıdır. Hukuk kuralları genel, objektif ve soyuttur. Aynı durumda olan kişilere aynı kurallar uygulanır. Örneğin Türk hukukunda rüşt yaşı 18 dir ve bazı hallerde bu yaş esas alınır. 18 yaş altındaki bir kişinin reşit olduğuna mahkeme karar veremez.

Bir ülkede verilen mahkeme kararları o ülkedeki hukuk kuralları genel soyut ve objektif olduğundan dolayı aynıdır. Mahkemelerin verdiği kararlar tek bir kurala dayanmakta olduğundan aynı kuralın uygulandığı benzer olaylarda farklı hükümlerin verilmesi söz konusu olamaz.

Örneğin; bir kişinin ölümü halinde bu kişinin alt soyu varsa bu halde ana ve babasına miras kalmaz bu her yerde aynıdır.

1. İç Karar Uyumu: Düzen menfaatlerinin bir ayağı olarak karşımıza çıkar. Bir ülkede açılan davada yabancılık unsuru yoksa aynı dava aynı şekilde sonuçlanır. Aynı kuralların aynı kararlar verilir. Yabancılık unsuru varsa iç karar uyumu bozulur; çünkü ülkede tek olan kural yabancılık unsuru olan olaya uygulanamaz. Bu halde ilgili kişiye bu kişinin yabancı olduğu takdirde ise başka kural uygulanacaktır. Bu halde bir türk mahkemesinin vereceği karar yabancılık unsurundan etkilenir; ancak türke uygulanacak kurallar bellidir. Yabancı unsuru varsa iç karar uyumu sağlanamaz. Ancak iç karar uyumu sağlanamasa da şu yapılır; örneğin aynı evlenme ile ilgili mahkemelerin farklı karar vermesi engellenebilir. Bu takdirde evlenmeye eşlerin müşterek milli hukuku uygulanır.

Evlat edinme, miras ve evlenmede bazen farklı hukuklar uygulanabilir. Bu halde evlilik farklı bir hukuka uygulanacağından geçersiz olabilir.

Ancak Türk mahkemeleri benzer olaylarda benzer sonuçlara ulaşmalıdır.

Örneğin; Türk mahkemelerine gelen olaydaki Hollandalı eşcinsel evli ve bir arada yaşayan çiftlerden birisi Türkiye’ye gelip eşinin kendisini ihmal etmesi sebebiyle nafaka istiyor. Ancak; Türk mahkemesi ilgili olayda kamu düzenine aykırılıktan dolayı red kararı veriyor. Lakin eşcinsel eşlerden biri ölünce Türk mahkemesi Hollanda hukuku uygulanacak demesine rağmen mirasa hükmetmemiştir; ama başka bir olayda ise bu kişilerin evli oldukları yönünde bir karar vererek Hollanda hukukuna göre mirasa hak kazanır kararı çıkmıştır. Ancak böyle bir durum olamaz. İç karar uyumu en azından benzer olaylarda benzer sonuçların çıkması şeklinde sağlanmalıdır.

Mahkemeler ve kanun koyucu iç karar uyumunu belli bir aşamada sağlayarak kendi mahkemelerinin aynı olaylar için farklı karar verilmesine engel olmalıdır.

Kanunda bir düzenleme olmamasına rağmen mahkemeler bazı durumlarda iç karar uyumuna riayet ederler.

2. Dış Karar Uyumu: Yabancı unsur nedeniyle bir uyuşmazlık birden çok devletin hukukunu ilgilendirebilir; ancak örneğin olayla ilgili olan üç devlet varsa ve dava bu üç devletin üçünde de açılırsa bu davaya bütün ülkelerde bakılabilir. Taraflar bu davayı istedikleri ülkede açabilirler ve açtıkları bu davada çıkan sonuçlar farklı olabilir. Davanın açıldığı her ülkenin kanunlar ihtilafı kuralları farklı olduğundan ortaya çıkacak sonuçlar da farklı olabilir. Örneğin; Türk ve Alman arkadaşlar Bulgaristanda trafik kazası yapıyor ve; bu davaya hem Bulgaristan hem Türkiye hem de Almanya bakabilir; ama uygulanacak hukukla ilgili olarak başka bir kural kabul edilirse ortaya çıkan sonuç da farklı olabilir. Açılan davalar farklı ülkede ise alacağınız kararlar ve sonuçlar farklı olabilir; ancak bu istenen bir şey değildir. Bu sebeple dış karar uyumunu sağlamak için:

1. Bazı olaylarda uygulanacak kurallar belirlenmiştir. Böyle bir kural belirlenirse bu halde dava nerede açılmış olursa olsun uygulanacak kural bellidir. Bunun bir örneği; evlenmeyle alakalı olarak evlenmenin geçerliliği evlenmenin yapıldığı ülkenin kanunlarına göre belirlenecektir.

2. Genel Kabul Gören Bağlama Kuralları: Buna bir örnek olarak; Haksız fiilde ika yeri hukukunun uygulanması… Bu kurallarda dava açıldığında alınacak sonuç aynıdır.

3. Milletlerarası Anlaşmalar: Olayı çözen anlaşmalardır. Anlaşma kapsamına giren olaylara uygulanacağından aynı sonuca varılır. Maddi hukuka ilişkin milletlerarası sözleşmeler buna bir örnektir. Örneğin nafaka alacaklarına uygulanacak sözleşmelerde alacaklının mutat meskeninin olduğu yer hukuku uygulanır.

Gerçek bir kararın verilmesi: verilen karar icra edilebilir olmalıdır. Kararlar kesinleşince kesin hüküm gücü olur ve bu kesin hüküm neticesinde tekrar dava edilemez. Kararların icra etkisi vardır. Bu kararlar yabancı ülkede de icra edilebilir olmalıdır.

Milletler arası özel hukukun genel menfaatleri ve amacı:

Milletlerarası özel hukuk kuralları gösterici nitelikte kurallardır. Maddi içerikli çözümler üretmezler. Bağlanma kuralları belli bir hukuku işaret etmektedirler. Bu kuralların ulaşmak istedikleri amaç nedir? Türk hakimi gereken durumlarda yabancı hukuku da uygulayabilmektedir. Hakim yabancı hukuk bilgisine çeşitli vasıtalarla ulaşmak istemektedir. Kanunlar ihtilafında belli bir uyuşmazlık için birden çok hukuk yarışma halinde olabilir; ancak bunlardan bir tanesinin uygulanması seçilir bunun nedeni; olay birçok ülkenin hukukuyla ilgili uyuşmazlığın milletlerarası özel hukuk alanında genel anlamdaki amacı ve hakkaniyeti somut olayla en sıkı ilişki içindeki kural bulunup uygulanır.

Taraflar hukuk seçmedilerse, olayla ilgili hukuklardan bir tanesi milletlerarası özel hukuk adaleti ve hakkaniyetine göre seçilip uygulanarak bir sonuca varılır.

Örneğin bir sözleşme var, dili Almanca, bedel Euro üzerinden, ifa yeri Almanya belirlenmiş, taraflardan biri Alman şirket, yetki şartında Alman mahkemeleri yetkili kılınmıştır. Ağırlıklı olarak sözleşme ile bağlantılı olarak Alman hukukuna işaret etmiş, bu sebeple sözleşme ile en sıkı ilişki içerisindeki hukuk alman hukuk olduğundan alman hukuku uygulanarak milletlerarası özel hukuk menfaatleri yerine getirilmiş olur.

Milletlerarası özel hukukta ulaşılmaya çalışılan temel amaç en ilgili hukuku bularak bunu olaya uygulamaktır.

Türk hakiminin yabancı hukuku bilme yükümlülüğü yoktur sadece araştırıp uygulamak zorundadır. Hakimin uygulanacak yabancı hukuku bulması için görüş ve bilgi alınması yoluna gidilir, hukuki bilgi alma açısından bilirkişiye genel uygulamadan farklı olarak başvurulabilir. Taraflardan uygulanacak hukuk konusunda yardım isteyebilir; ancak hakim türlü çabalarına rağmen uygulanacak hukuku bulamazsa bu halde yabancı hukukun uygulanmasından vazgeçebilir.

Amaç en sıkı ilişkili hukuku bulmaktır.

4. Devlet Menfaatleri: Bazen uyuşmazlık yabancı unsurlu da olsa yabancı hukukun uygulanması da gerekse devletin menfaatinin söz konusu olduğu bazı kurallar var ise yabancı kuralın uygulanmasına gidilmez doğrudan doğruya devletin menfaatini koruyan kuralın emrettiği ölçüde hareket edilir. Amaç devletin menfaatini korumaktır. Bu menfaatler bazı yerlerde kamusal menfaatler olabilir. Yani bu kurallar yabancı unsurlu olsun ya da olmasın tüm hukuki ilişkilerde uygulanır. möhukta bu kurallara doğrudan uygulanan kurallar denir ve m.6 ve m.31 de örnekleri görülebilir.

Örneğin; Yabancı unsurlu bir ticari sözleşmede mallar yurtdışından Türkiye’ye yüklendi geliyor, Bulgaristan’da Türk gümrük mevzuatı malların denetlenmesini isteyebilir; burada sözleşmeye uygulanan hukukun ne dediğine bakılmaksızın devletin menfaatlerini korumak için bu kural uygulanabilir.

Doğrudan uygulanan bir kuralın kapsamına giren kurallarda yabancı unsura bakılmadan uygulama söz konusu olur. Düzenleme amacı olarak bazı konularda uyuşmazlık yabancılık unsuru taşıyor ise de kuralın doğrudan uygulanması gerekiyorsa o kural uygulanır. Bazen özel hukuk uyuşmazlıklarına da devlet müdahale edebilir.

Örneğin; çocuğu, kadını ya da zayıf tarafı korumak amaçlı kimi hükümler bu kapsamda düşünülebilir.

Ancak her emredici nitelikte kuralın doğrudan uygulanabilir nitelikte olduğu kabul edilmemelidir. Her emredici nitelikte kural doğrudan nitelikte uygulanabilir kural değildir.

Möhuk m.6 da hakimin hukukunun doğrudan uygulanabilir kuralları ile alakalı bir hüküm getirilmiştir. Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlık kapsamında doğrudan uygulanan kural uygulanmak durumundadır. Yabancı hukuk araştırılmaz.

Düzenleme amacı ve uygulama alanı değerlendirilip kuralın doğrudan uygulanabilirliğine karar verilir. Düzenleme amacında devlet menfaati ön plandadır. Bu menfaatler kamusal nitelikli menfaatlerdir. Genel menfaat devletin menfaatidir. Kuralın getirilmesinde toplumsal menfaatler söz konusudur.

Uygulama alanında ister yabancı unsurlu olsun ister olmasın Türkiyede gerçekleşen, Türk mahkemeleri huzuruna gelen uyuşmazlıkların hepsine bu durum uygulanabilir. İster yabancı unsurlu ister iç hukuka özgü olsun uyuşmazlıkların hepsine uygulanır.

Doğrudan uygulanan her kural emredici niteliktedir, uygulamama konusunda hakimin bir takdir yetkisi yoktur.

Möhuk m. 6 hakimin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarını düzenler; lex forinin doğrudan uygulana kurallarına ilişkindir. Üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kuralları da söz konusu olabilir.

Möhuk m.5 te kamu düzenine aykırılık düzenlenmiştir. Möhuk m. 6 dan ayrılan bir maddedir.

Yabancı unsurlu olayda uygulanacak hukuk kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil ediyorsa bu durumda bu kural uygulanmaz.

Bu durumda milletlerarası özel hukuk menfaatlerini bir yana bırakmış oluruz ama onun yerine somut olay adaletini ve maddi hukuk menfaatlerini ön plana koyarız; bunun nedeni kamu düzenine aykırılık yaratılmamasıdır.

Kamu düzeninin sağlanması için maddi hukuk menfaatleri ön plana çıkarılabilir.

Möhuk m.5 ve Möhuk m.6 nın farkı; Kamu düzenine aykırılık ve bu yöndeki müdahale ile doğrudan uygulanacak kurallara bir aykırılık olması konusunda ortaya çıkar. Kamu düzenine aykırılıkta Möhuk uyarınca ilgili kural tespit edilerek uygulanacak hukuk bulunur; ancak bunun sonucunda ortaya çıkan hüküm kamu düzeni anlayışına ve hukuk kurallarının özündeki felsefeye aykırılık olacağından bir müdahale öngörülerek hüküm uygulanmaz.

Bağlama Kuralları:

Gösterici kurallardır. Bu anlamda milletlerarası özel hukuk kurallarının büyük çoğunluğu bağlama kurallarıdır. Bu kuralar ikiye ayrılır.

Milletlerarası özel hukuk kuralları ya bağlama kuralı/gösterici kural ya da maddi hukuk kuralıdır.

Maddi hukuk kuralı dediğimizde bir olayı çözen, bu olaya çözüm getiren tüm kurallar maddi hukuk kuralıdır. Usul kuralı veya şekil kuralı ya da maddi hukuk kuralı bizim açımızdan maddi hukuk kuralıdır. Bu kurallar ya şekle ilişkin bir mesele çözülür ya da dar anlamda olay çözülür.

Kurallar ikiye ayrılır:

Maddi hukuk kuralları olayı çözerler. Olayı çözen her kural usul kuralı ya da şekil kuralı olsun bunların ikisi de maddi hukuk kuralıdır.

Gösterici kurallar, bağlama kuralıdır. Bu kurallar çok daha geniş anlamda kanunlar ihtilafı kurallarıdır.

Gösterici kurallar kanunlar ihtilafı kurallarıdır.

Uygulanacak hukuk bulunduğunda maddi hukuk kurallarına mı kanunlar ihtilafı kurallarına mı gidilir? Sorusu gündem gelmektedir.

Milletlerarası özel hukuk kuralları dediğimizde bunların çoğu bağlama kuralıdır. Hangi hukukun uygulanacağını gösteren kurallardır. Bağlanma kuralları hiçbir zaman olayı doğrudan doğruya çözmezler. Olayı hangi hukukun maddi hukuk kurallarının çözeceğini gösterirler.

**Bağlama kuralları olayı çözecek hukuku gösterir. Bu sebeple bağlama kurallarının bir hukuk kuralı olmadığını söyleyemeyiz. Örneğin; maddi hukukta rüşt yaşının 18 olduğunu söyleyen tüm kurallar gibi bağlanma kuralları da hukuk kurallarıdır. Hakim bu kuralları hukuk kuralı olarak uygulamak zorundadır.

Bağlama kuralları; her bir konu bakımından ayrı ayrı hangi hukukun uygulanacağını düzenler.

Örneğin; ehliyet ilgilinin milli hukukuna tabidir. Sırf bu kurala bakarak 17 yaşındaki kişinin ehil olup olmadığını bilemezsiniz.

Bağlama kuralları olayı çözmeyip belli bir hukuka gönderme yapar.

Bu sebeple bir hukuk kuralıdır.

Her bağlama kuralı tanınması açısından üç unsura ayrılır.

1. Bağlama konusu

2. Bağlama noktası

3. Emir ve müeyyide unsurları vardır.

Bağlama kuralları hakime yönelik bir emirdir.

Bağlama Konusu:

Bir kuralın bağlama kuralı olup olmadığının anlaşılması için bağlama konusu olması gerekir. Bağlama konusu hangi kuralın uygulanacağının bulunmasını sağlar.

Bağlama konusu esasen hukuki müesseseler hukuki ilişki kategorileri ve onun alt ayrımlarıdır.

Bağlama konuları içeren kurallar vardır ve bu kurallar somut olaya uygulanıp uyuşmazlık çözülür.

Fransız vatandaşı Michael ile Türk vatandaşı Leyla birlikte yaşıyorlar ve iki sene sonra evlenmeye karar verdiler. Leyla Michael’i aldatmış ve bu sebeple evlenemeyecekler ve Michael hediye olarak aldığı Rolex saati ve arabanın geri verilmesini istiyor.

Bu halde hukuken hangi kuralların uygulanacağı için ilgili bağlama kuralının bulunabilmesi için bağlanma konusunun belirlenmesi gerekmektedir.

Bir şeyi belirli bir kategoriye sokup buna uygulanacak kurallar ve bunların istisnaları bulunmalıdır.

Yabancı bir unsur olduğu takdirde hangi bağlama kuralarının uygulanacağının bulunması için bağlanma konusu belirlenmelidir.

Bu nitelendirmelerde bağlama konuları; bir kuralın bağlama kuralı olması için bağlama konusu olması gerekmektedir. Bağlama konuları ise hukuki müesseseler ve onun alt konularıdır.

Bağlama noktası ise bağlanma kuralının bir diğer unsuru olup bu kural açısından hangi yer hukukunun uygulanacağı belirlenmesi konusunda rol oynar.

Her bağlama kuralı prensip olarak bağımsız ve tarafsız bir kriter kullanarak olayı belirli bir kurala tabi tutar.

Her zaman milli hukuk kullanılmaz bazı hallerde başka bağlama noktası kullanılır.

Örneğin ayni haklara malın bulunduğu yer hukuku uygulanır ya da haksız fiilin işlendiği yer hukuku haksız fiilden doğan uyuşmazlıklar uygulanacaktır.

Bunlar bağlama noktalarıdır ve bu noktalar görülürse hangi hukuk olduğunu olay olmadan göremezsiniz.

Somut olayda bağlama noktası o kadar tarafsızdır ki hakimin başka kurallar uygulamasının önünü açabilir. Olay hakimin önüne geldiğinde ilgili kişinin milli hukukuna göre bir karar verilir.

Bağlanma kuralları tarafsız ve iki yanlıdır; yani hakimin hukukunun uygulanması sonucunu doğurabileceği gibi aynı kural başka bir olayda hakimi yabancı hukukun uygulanmasına da gönderebilir.

Örneğin yabancı unsurlu haksız fiilde MÖHUK m. 34 e göre bağlama kuralı uygulanmalıdır. Bu halde haksız fiilin işlendiği yer hukuku uygulanır. Bu durumda bağlama noktaları hakimin hukuku ya da yabancı hukukun uygulanamsı sonucunu doğurabilir.

Bağlama kurallarının bağlama noktası unsuru sadece yabancı hukukun değil de Türk hukukunun da uygulamasını doğurabilir. Bağlama kuralının üzerinden gelerek ilgili hukuk tespit edilir ve uygulanır.

Bağlama konusunu kullanarak bağlama noktalarında hangi hukukun uygulanacağını buluruz.

Bağlama kuralları hakimin hukukunun ya da yabancı hukukun uygulanması sonucunu doğurabilmektedir; ama bazen bağlama kuralları tek yanlı da olabilir. Bağlama kuralına baktığınızda sadece mesele Türk hukukun uygulanacağını öngörür. Tek yanlı bağlama kurallarının özelliği ikili bir sonuca sebep olmaz. Tek yanlı bağlama kuralları istisnadır.

MÖHUK m.20 de miras ölenin milli hukukuna tabidir. Bağlama kuralıdır. Bağlama konusu miras, bağlama noktası ölenin milli hukukudur.

MÖHUK m. 10: Vesayet ve kısıtlılık bağlama konusu, kişinin hukuku bağlama noktasıdır.

MÖHUK m.24: Bağlama noktası seçilen hukuktur.

MÖHUK m.34: Bağlama konusu haksız fiil, bağlama noktası haksız fiilin işlendiği yerdir.

MÖHUK m.20.2: Tek yanlı bağlama kuralıdır.

MÖHUK m.10.2: Tek yanlı bağlama kuralıdır.

MÖHUK m.9.4: Tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyeti bağlama noktası; statüleri bağlama noktasıdır.

Statülerindeki idare merkezi Seyman adalarında kurulan bir şirketin idare merkezi o adalardaysa o yer hukuku; ama fiili merkezi Türkiye’de ise uygulanacak hukukun seçimi hakime bırakılır.

MÖHUK m.3: Bağlama kuralı değildir. Bağlama konusu bulunmamaktadır. Uygulanacak hukuku göstermez, belli bir bağlama kuralı da belirlemez. Karşımıza çıkabilecek bir sorunu nasıl çözüleceğini belirler.

MÖHUK kurallarının hepsi bağlama kuralı değildir; çünkü bazı kurallar sorunun hangi hukukla çözüleceğinden ziyade nasıl çözüleceğini göstermektedir.

MÖHUK m.5: Kanunlar ihtilafı kuralıdır. Bağlama kuralını uygularsak bir sorunla karşılaşabiliriz. Hakim yabancılık unsuru içeren olayın Türkiye ile ilgisi varsa ancak olay Türk hukukunun dayandığı temel prensiplere aykırılık teşkil ediyorsa hakim bu hukuku uygulamaz.

MÖHUK m.2.2: Kanunlar ihtilafı kurallarıdır.

MÖHUK m.20.3: Bu bir maddi hukuk kuralıdır. Sadece yabancı unsurlu davalarda uygulanacak bir kuraldır. Yabancı unsurlu terekesiz miras söz konusu ise ülke egemenlik haklarına dayanarak bu miras üzerinde kendini hak sahibi ilan eder. İç hukukta ise devlet son mirasçıdır, egemenlik hakkına dayanmaz.

Bu halde miras bırakan yabancı kişinin ülkesinde bizdeki gibi devlet son mirasçı ise o devlet gelip Türkiye’de bulunan mala el atar; ancak bu istenmediğinden Türkiye egemenlik hakkına dayanarsak mirasa el atmaktadır.

Bu kural maddi milletlerarası özel hukuk kuralıdır. sadece yabancı unsurlu uyuşmazlıklara uygulanır.

CISC gibi sözleşmeler maddi hukuk çözümü getiren bir sözleşme olmasına rağmen hakim bu kuralları kanuna atıf olmamasına rağmen doğrudan doğruya uygulayacaktır.

Bağlama kuralının iki yanlı olması demek bağlama noktasına göre belirlenen bir unsurdur. Bağlama noktası tarafsız bir unsurdur. İki sonuca da yol açar yani Türk hukukunun uygulanması sonucunu doğurabilir ya da yabancı hukukunun uygulanmasını da sağlayabilir.

Bağlama kurallarının sınıflandırmaları:

1. Basit bağlama kuralı- Basamaklı bağlama kuralı: Bazı bağlama kuralları basittir. Örneğin; haksız fiillere haksız fiilin işlendiği yer hukuku uygulanır. Bir diğer bağlama kuralı basamaklı bağlama kuralı: (şelale bağlama) örneğin Möhuk m.13’ te evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî hukukuna tâbidir. Evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır. Evliliğin genel hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır hükmü basamak bağlama kuralıdır. Birinci basamak müşterek milli hukuk demektedir. İkinci basamakta ise müşterek mutat mesken hukuku uygulanır. Her bir basamakta öngörülen durum gerçekleşmişse bir sonraki basamağa geçilmez, yoksa diğer basamaklara geçerek uygulanacak hukuk bulunur.

2. Basit bağlama kuralı- Alternatif bağlama kuralı: Bazen bağlama kurallarında birden çok hukukun uygulanması öngörülebilir. Örneğin; möhuk m.7 Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir hükmünü getirmiştir. Bu halde seçmelik yani alternatif bağlama kuralıdır.

3. Objektif-Sübjektif bağlama kuralları: Kanun koyucu öngörülebilir biçimde hangi kuralın uygulanacağını basit bağlama kuralında göstermiştir. Möhuk m. 21 de yer alan miras ölenin milli hukukuna tabidir hükmü buna örnektir.

Somut olay olsun olmasın basit bağlama kuralları uygulanacak hukuku doğrudan doğruya göstermektedir; ancak her zaman bu bu kadar basit olmayabilir. Örneğin möhuk m.24 te sözleşmede taraflar uygulanacak bir hukuk belirlemişlerse bu halde sübjektif bağlama kuralı söz konusudur. Sübjektif bağlama kuralında uygulanacak hukukun belirlenmesi tarafların iradesine bırakılmıştır. Objektif bağlama kuralı ise uygulanacak hukukun hangisi olacağı konusunda kanunda bir düzenleme getirilmiş kurallardır yani bu durumda uygulanacak hukukun seçimi kanun koyucuya bırakılmıştır.

4. Bağımlı-Bağımsız Bağlama Kuralları: Bazı bağlama kurallarına bağımsız bağlama kuralı iken, bazıları ise bağımlı bağlama kuralıdır. Bağımlı bağlama kuralına örnek olarak möhuk m. 17 de yer alan soy bağının kuruluşunu düzenleyen hukuka tabidir hükmü gösterilebilir; çünkü hükmün esasına inilerek uygulanacak hukukun belirlenmesi yoluna gidilmektedir. Bağımlı bağlama kuralına bir diğer örnek olarak; möhuk m. 8 de hangi ilişki olduğunu bulup o ilişkiye uygulanacak hukuku buluruz. Yani bağımlı bağlama kuralının özelliği öncelikle esasa uygulanacak hukuku bulup, sonra o kuralın uygulanması gerekliliğidir. Möhuk m. 7 de de aynı durum söz konusudur.

Milletlerarası özel hukuk kuralları bağlama kurallarından ibaret değildir. Çünkü milletlerarası özel hukuk kuralları içerisinde bağlama kuralları dar bir kategoridir ve uygulanacak hukuku gösterir. Möhuktaki kurallar bir hukuk uygulanırken karşılaşacak sorunların çözümüne ilişkin sorunların nasıl çözüleceğini gösterir. Her kuralın bağlama noktası ve veya bağlama konusu yoktur. Ancak möhukta yer alan kuralların hepsi kanunlar ihtilafı kurallarıdır. Möhuktaki kuralların içinde bağlama kuralları da vardır. Diğer kurallar ise yan sorunları çözer; ancak bağlama kuralları ve yan sorunları çözen kuralların hepsine möhuk kuralları denilir.

Bağlama kuralları ile bağlama kuralı olmayan kuralları birbirinden ayırmak için bağlama kurallarını bularak bir ayrım yapılması gereklidir.

Möhuk m. 3 bir bağlama kuralı değildir.; ancak bağlama kuralının nasıl bulunacağını gösteren bir kuraldır. Yetkili hukukun vatandaşlık, ikametgah ve mutat meskene bağlı olarak tayin edildiği hallerde bu yer hukuklarının uygulanacağını söyler. Yani bu maddede belirtilen vatandaşlık, ikametgah ve mutat mesken kavramları bağlama noktalarıdır. Aksine bir düzenleme yoksa dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutat mesken hukukları esas alınır.

Kişi İngiliz vatandaşı, Türkiye’de borç almış ancak bu borcu yerine getirmemiştir. İlgili ehliyetim yok diyor, ancak görülüyor ki işlem yapıldığında İngiliz iken, işlem yapıldıktan sonra Türk olmuşsa bu halde dava açıldığı zaman Türk olduğundan kişi hakkında Türk hukuku uygulanır.

MADDE 4 – (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;

a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutat mesken, o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku, *( bağlama kuralı değildir.)*

MADDE 5 – (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. *bağlama kuralı değildir. bu sadece hangi hukukun uygulanacağını gösterir.bu halde kamu düzenine aykırı bir hukuk ortaya çıkarsa bertaraf edilip türk hukuku uygulanır*

Möhuk m. 1 de yabancı unsurlu olaylar söz konusu olduğunda izlenecek yöntem düzenlenmiştir. Yabancı unsurlu özel hukuk uyuşmazlıklarında bu kanun öncelikle uygulanır. Hakim möhuka bakmadan yabancı unsurlu olaya çözüm bulamaz.

Yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda ne olursa olsun Türk hukukunu uygulamak doğru değildir. Bir devletin yabancı bir devletin hukukunu uygulamasının egemenlikle alakalı değildir. Burada özel hukuktan doğan uyuşmazlıklar söz konusudur. Bir ülkede o ülke mahkemelerinin ne zaman yabancı hukuku uygulayacağına dair kanun varsa bu halde adli kapitülasyonlar yoktur.

Möhuk m.1/son sözleşme hükümleri AY m.90 a göre öncelikle uygulanmak mecburiyetinde olduğundan dolayı bu maddeye gerek yoktur.

Hakim hukuku bilmek ve resen uygulamak mecburiyetindedir. Bağlama kuralları hukuk olarak algılanmıyorsa da bağlama kuralları da hukuktur, bağlama kurallarının gösterdiği kurallar da hukuktur ve hakim bunları bilmek zorundadır. Hakimin gösterilen hukuku bildiği kabul edilir. Hakim önüne olay geldiğinde olayın hangi kuralın kapsamına gireceğini yorumlayabilen kimsedir. Hakim hukuku bilir ve uygular. Öte yandan bunu böyle kabul etmeyen bazı ülkeler vardır. İngiltere’de hakimin hukuku resen uygulama yükümlülüğü olmasına rağmen yabancı hukuku ve bağlama kurallarını hukuk olarak değil vakıa olarak kabul edilir.

İngiltere’de yabancı hukuku vakıa olduğundan resen uygulama ve bilme yükümlülüğü yoktur. Taraflarca ileri sürülmesi ve ispat edilmesi gerekir. İngiliz hukukunun etkisinde kalan ülkelerde taraflarca yabancı hukuk ileri sürülerek, ispat edilir.

Ancak Türk hukukunda ise hakim hukuku bilmek ve uygulamak zorundadır. Yabancı hukuk hakkında bilgi edinilmesi için bir sözleşme vardır. Taraf devletler hakimin hukuku öğrenmesini sağlamak zorundadır. Adalet bakanlığı, taraflar ve hukuki bilirkişiden yabancı hukuka ilişkin olarak yardım talep edebilir. Tüm çabalarına rağmen yabancı hukuku öğrenemiyorsa türk hukukunu yabancı unsurlu olaylara uygular.

MADDE 2 – (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.
(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.

Bağlama kuralları genel olarak iki yanlıdır. Bunu bağlama noktasından hareketle tespit ederiz.

Örneğin bağlama noktası içeren hüküm tarafların milli hukuku uygulanır denilmektedir; ancak bağlama noktası değişebilir. Değişken ihtilaflar ortaya çıktığında, bağlama kuralları bağlama noktası olarak milli hukuk, mutat mesken gibi kavramları kullanıyorsa değişme halinde hangi milli hukuku esas alacağız sorusu gündeme gelir. Kanun koyucu bazı bağlama kurallarının hangi anda olacağını söylememiş ama Möhuk m. 3 ü getirmiştir. dava tarihindeki vatandaşlık, mutat mesken vb. esas alınır.

Möhuk m. 9: hak ve fiil ehliyeti ilgililerin mili hukuku bu halde 3. maddeye gidilir.

Möhuk m. 12.1. burada 3. maddeye gidilmeye gerek yoktur.

Kanunda açıkça belirtilmemiş durumlarda 3. maddeye gidilir.

MADDE 4 – (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;

a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken, o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku,

b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku,

c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku,

uygulanır.

Vatandaşlık bağına bağlı olarak yetkili hukukun tayin edildiği hallerde önem arz eden hükümdür. Möhuk m.9 da geçen hak ve fiil ehliyeti, ilgilinin milli hukukuna tabiidir. Bu kişi vatansız ya da mülteci ise milli hukukunun tespiti açısından vatansız ise yerleşim yeri hukuku uygulanabilir. Kişinin milli hukuku birden fazla ise bu durumda da Möhuk madde 4 hükmü uygulanır. Ehliyet ya da evlenme ehliyeti durumu kişi Türk vatandaşı ve başka ülke vatandaşı ise bu durumda Türk hukukuna tabi bir araştırma yapılır; ama Türk vatandaşlığı dışında başka iki ülke vatandaşlığı söz konusu ise bu durumda gerçek vatandaşlık bağına bakılmaktadır.

Bazen; kişi hem Hollanda hem Türk vatandaşı evlendiği kişi ise Hollanda vatandaşı ise tarafların ortak hukuk bulunmaya çalışılır ve bu halde müşterek bir hukuk olan Hollanda hukukunu esas almak daha mantıklı olabilir.

Möhuk m. 4 uygulanacak hukuk bakımından bağlama noktası olarak milli hukukun esas alınacağı düzenlenmiştir ya da çifte tabiiyet durumunda nasıl bir yol izleneceğini göstermektedir.

MADDE 5 – (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.

Bu madde çok özenle uygulanmalıdır aksi halde möhuk tehlikeye girebilmektedir.

Yabancı miras hukuku somut olayda uygulanacak hukuk olarak tespit edildi ve kişiye kendi hukuku uygulanacak; ancak bu hukuk terekeden arta kalan miktar erkek evlat %80 kız evlat %20 alacak şekilde bölüştürülür demektedir bu durumda bu hukuk uygulanacak mıdır?

Boşanmada zina halinde sadece erkeğe boşanma hakkı tanınmıştır kadının zina halinde dahi boşanma hakkı yoktur şeklinde bir yabancı hukuk hükmü varsa bu halde bu hukukun uygulanmaması söz konusu olabilir?

Eşcinsel evlilikler açısından, iki Hollanda vatandaşı erkek, Türkiye’de evlenmek istiyor, bunlar Türkiye’de evlenebilirler mi?

Kamu düzenine aykırılık; bazı değerlendirme ölçütleri bulunmaktadır.

Kamu düzeni kavramının genel geçer bir tanımı yoktur. Özellikle bir tanım yoktur ki bu konudaki esneklik korunmaya çalışılmaktadır. Bazı ilkeler kamu düzeninin ne olduğu ya da nasıl uygulanacağı hususunda yol göstericidir. Anayasa anlamında temel olarak temel hak ve özgürlüklerle ya da eşitlikle ilgili hükümler yol gösterici olabilir. Toplumun genel menfaatlerine aykırı olup olmayış, ilişkide zayıf olan tarafın korunmasına ilişkin ilkeler yol gösterici olabilir.

En temel nokta, yabancı hukukta uygulanması gereken hüküm Türk emredici kurallarına aykırı olsa da uygulanabilir. Uygulanmamasının tek sebebi kamu düzenine aykırılık teşkil etmesi ve bu sebeple uygulanmamasıdır. Yabancı hukuk ancak Türk kamu düzenine aykırı ise uygulanmayabilir. Kamu düzenine aykırılık için yabancı hukukun uygulanmaması için yabancı hukukun somut olayda uygulanan hükmünün uygulanması neticesinde kamu düzenine aykırılık ortaya çıkmalıdır.

Her somut olay bazında incelenmesi gereklidir. Peşinen belli konuları kamu düzeninden saymak hatalı bir yaklaşımdır.

Her somut olay bazında yabancı hukukun ilgili hükmünün uygulanmasının Türk kamu düzenini etkileyip etkilemediği değerlendirilmelidir. Maddi hukuk menfaatleri öne çıkar ve somut olay bazında bir değerlendirme yapılır. İçerik ve maddi hukuk boyutuyla bir değerlendirme yapılır. Somut olayda adaleti sağlayacak şekilde hareket edilir. Kamu düzeni müdahalesine bilinçli ve titizlikle yaklaşmak gereklidir.

Bağlantı konusunda; kural olarak somut uyuşmazlığın Türkiye ile bağlantısı arttıkça kamu düzeni müdahalesi ihtimali artacaktır. Türkiye ile bağlantısı az olan ya da olmayan olaylarda da korunması gereken menfaat ya da zayıfın korunması gerekiyorsa bu durumda da kamu düzeni menfaati de gündeme gelebilir. Kamu düzenine açıkça aykırılık söz konusu olmalıdır. Titizlikle başvurulması gereken bir müdahaledir.

Kamu düzeni müdahalesi istisnai olarak uygulanır.

Kamu düzeni müdahalesinin etkisi olumsuz+olumlu etki ve olumlu etki olarak karşımıza çıkar.

Somut olayda ilgili yabancı hukukun hükmünün uygulanmayacağı olumsuz etkilidir ama o yabancı hukukta kamu düzeni müdahalesini gerektirmeyecek bir hüküm bulup bunu uygularsak, bu durumda kamu müdahalesi gerekmemektedir. Yabancı hukukun içinde alternatif hüküm bulunmaya çalışılır; ancak bu her zaman mümkün olmayabilir.

Olumlu etki ise eğer yabancı hukuk hükmünün uygulanmaması sonucunda ortaya bir boşluk çıkmışsa bu durumda Türk hukuku uygulanır. Olumlu etki Türk hukukundan belli bir hükmün uygulanmasıdır. Olumlu etkinin her zaman ortaya çıkması zorunlu değildir. Olaya yabancı hukukun uygulanmaması sonucunda olayın çözülmesi gerektiğinden ortaya boşluk çıkmakta ve bu durumda olumlu etki ile Türk hukuku uygulanabilmektedir.

Eşcinsel evlilikler konusunda yetkili yabancı hukukun uygulanmaması söz konusu olur, bu durumda olayı elimine etmiş oluruz ve ortaya başka bir hükmün uygulanmasına gerek olmadığından ortaya boşluk çıkmamaktadır.

Bir diğer durumda ise örneğin; eşit olmayan mirasta yabancı hukuk uygulanma ama bu durumda olayı çözmemiz gerektiğinden bir boşluk ortaya çıkar ve bu boşluk Türk hukukunun ilgili olaya uygulanması ile doldurulur.

Kamu düzeni:

-Tanımı yoktur.

-Değişkenlik/Esneklik

-Türk hukukunun emredici hükmüne aykırı olabilir.

-Hüküm/Sonuç(kamu düzeni)

-Somut vakıa/Olay(peşinen belli konular değildir- fahiş hata)

-Maddi hukuk menfaatleri/Somut olay adaleti

-Bağlantı

Kamu düzeni müdahalesinde yabancı hukuk araştırılıp, bulunup, o uygulanırken, doğrudan uygulanan kurallarda bu araştırma hiç yapılmamaktadır.

Kamu Düzeni Müdahalesi:

Kamu düzeni milletlerarası özel hukukta farklı bir işleve sahiptir. İç hukukta kamu düzeninden olan ve olmayan konular şeklinde bir ayrım vardır ve kamu düzeninden olan konularda tarafların herhangi bir düzenleme yapması, ona aykırı olarak hareket etmesi mümkün değildir. Örneğin zamanaşımı iç hukukta kamu düzenindendir ve sebeple taralar aralarında zamanaşımı sürelerini farklı belirleyemezler. Milletlerarası özel hukukta kamu düzeni tanımı ne olursa olsun, hiçbir konu peşinen kamu düzeninden kabul edilmemektedir. Aynı zamanda milletlerarası özel hukukta önceden belirlenmiş olan kamu düzeninden olmayan konular da yoktur. Örneğin velayet kamu düzenindendir denilirse bu halde Türk hukukunun uygulanması gerekmektedir ancak bu durum milletlerarası özel hukukta doğru olmayacaktır. Bu sebeple önceden belirlenmiş olan hiçbir konu kamu düzeninden değildir. Çünkü bir konun önceden kamu düzeninden olup olmadığının belirlenmiş olması milletlerarası özel hukuka ters düşecektir.

Bir durumu doğrudan doğruya kamu düzeninden değildir şeklinde bir değerlendirme yapmanın sakıncası; bazı konuların kamu düzeninden olarak değerlendirildiği anlamına gelmektedir.

Kamu düzeninin rolü bir bağlama kuralına göre uygulanacak hukuk bulunur, iç hukuka ilişkinse iç hukuka göre karar verilir. Yabancı hukuk Türk hukuku ile farklılıklar içerebilir; ama bu farklılıklar kamu düzeni müdahalesi gerektirmez. Bağlama kuralının gösterdiği hukukun bulunması esastır ve bu kural bulunduktan sonra menfaatler dikkate alınmalıdır. Bağlama kuralının gösterdiği hukuk kural olarak temel uygulanması gereken hukuktur. Bağlama kuralının gösterdiği hukuk, yabancı devletin hukukuysa olaya uygulanması gereken hükümler temel adalet, temel ahlak anlayışına, insan haklarına aykırı ya da Türk hukukunun dayandığı temel ilkelere aykırı ise bu halde bu kamu düzeni müdahalesini devreye sokar. Kamu düzenine aykırı hüküm varsa bu halde hüküm bertaraf edilir; ama yabancı hukukun uygulanması gerekir lakin yabancı hukukun olaya uygulanan hükmünün uygulanmaması söz konusudur.

Kamu düzeni müdahalesi istisnadır ve bu halde olaya uygulanan hüküm bertaraf edilir. Kamu düzeni müdahalesi istisna olduğundan dolayı dar yorumlanmalıdır.

Somut olaya göre kamu düzenine aykırılık değerlendirilmesi gerekmektedir.

Örneğin birden çok evliliğe yabancı hukuk müsade ediyorsa bu durumun peşinen kamu düzenine aykırılık oluşturduğunu söyleyemeyiz; çünkü olaya göre bir değerlendirme hakim tarafından ayrıca yapılmalıdır.

Kamu düzeni müdahalesinin gerekip gerekmediği konusunda her olayda ülke ile ilgi haline karar vermemiz gerekmektedir. Ülke yani Türkiye ile ilgi arttıkça kamu düzeni müdahalesi gündeme gelecektir. Bazen ülke ile ilgi olduğu zamanda dahi kamu düzeni müdahalesi ortaya çıkmaz.

Türk kadın Tunuslu adamla evlenirse, Tunus hukuku evlenme yaşı olarak erkeklerde 12 yi belirlemişse adam 25 yaşındaysa evlenme ehliyeti ile ilgili kuralın ülkemizde bir etkisi olmayacağından kamu düzeni müdahalesi gerekmemektedir.

Kamu Düzeni Müdahalesinin Olumsuz Etkisi:

Yabancı hukukun uygulandığı durumlarda yabancı hukukun olaya uygulanan hükmü, kamu düzenine aykırı ise bu halde yabancı hukukun ilgili hükmü bertaraf edilir. Bu durumda kamu müdahalesinin olumsuz etkisi söz konusu olur.

Yabancı hukukun olaya uygulanan hükmünün temel adalet anlayışına ağır aykırılık göstermesi halinde, yabancı hukukunun olaya uygulana hükmü bertaraf ediliri ve bu halde kamu düzeninin olumsuz etkisidir.

Kamu düzenin olumsuz etkisi her hal ve karda ortaya çıkar. Olumsuz etki ortaya çıkmadan olumlu etki ortaya çıkmaz.

Kamu Düzeni Müdahalesinin Önce Olumsuz Sonra Olumlu Etkisi:

Önce olumsuz etki sonra olumlu etki kamu düzeni müdahalesinde ortaya çıkmaktadır.

İlk ve her zaman ortaya çıkan etki olumsuz etkidir. Olumsuz etki; yabancı hukukun olaya uygulanan hükmünün bertaraf edilmesidir.

Ancak hakimin önüne gelen olayın çözülmesi gerekmektedir. Aksi halde ihkakı haktan istinkaf edilmesidir. Bu halde yabancı hukuk içinde kalarak bir çözüm bulunuyorsa bu çözüm uygulanırken, uygulanması gereken yabancı hukukun içinde bir çözüm bulunamıyorsa gerekiyorsa Türk hukuku yani hakimin hukuku uygulanır.

İkinci etki önce olumsuz sonra olumlu etkidir. Olumlu ve olumsuz etki birlikte ortaya çıkar yani olumlu etki tek başına ortaya çıkmamaktadır. Olumsuz etki ortaya çıkmadan olumlu etki ortaya çıkamaz; çünkü olumlu etkinin direkt ortaya çıkması belli konuların kamu düzeninden kabul edildiği anlamına gelir; ama bu durum söz konusu değildir. Yabancı hukukun uygulanması gereken hükmünün kamu düzeni müdahalesinden dolayı uygulanamadığı takdirde bertaraf edilip sonrasında olumlu etki ile hakimin hukuku uygulanır.

Yabancı hukukun içinde kalırsanız bertaraf edilmemiş olur. Hakimin yani mahkemenin hukuku uygulanırsa bu halde olumlu etki ortaya çıkar. Yani Türk hukuku uygulanmadan önce ilgili yabancı hukukta, olaya uygulanabilecek bir alternatif hukuk aranır o da yoksa hakimin hukuku uygulanır, yani olumlu etki ortaya çıkar.

Milletlerarası özel hukuk menfaatleri ve milletlerarası özel hukuk adaletlerine göre bağlama kuralları belirlenir; ancak kamu düzeni bağlama kurallarının içeriğine bakılmasının bir istisnasıdır; çünkü bu halde uygulanacak yabancı hukukun içeriğinin kamu düzeni müdahalesi gerektirmesi açsından hükmün içeriğine inilir ve kamu düzenine aykırılıkta somut olay adaleti milletlerarası özel hukuk menfaatleri ve milletlerarası özel hukuk adaletinin önünde tutulabilir.

Doğrudan Uygulanan Kurallar:

Devletler bazen özel hukuk ilişkilerine değişik nedenlerle müdahale ederler. Bu nedenler; ekonomik, siyasal ve sosyal politikalardan dolayı devletler özel hukuk ilişkilerine müdahale edebilirler.

Örneğin iş akdine müdahale eder çünkü amacı zayıfı korumaktır. Devlet sosyal devlet olması sebebiyle özel hukuk ilişkilerine müdahale eder. Bazen devlet sosyal nedenlerle değil de ekonomik nedenlerle özel hukuk ilişkisine müdahale eder. Örneğin devlet ekonomik amaçlarla rekabet edilebilirliği sağlamak zorundadır. serbest piyasa düzenine kabul eden devlet rekabet kurallarını kabul etmelidir ve bunun için herkese aynı kurallarının uygulanması gerekmektedir. Rekabetin korunması hakkındaki kanun böyle bir kanundur. Bazı durumlarda devletler siyasi menfaatleri için de sınırlandırmalar getirebilmektedir.

Doğrudan uygulanan kurallarla müdahaleyi kanunla, kanun hükmüyle ya da mevzuatla gerçekleştirebilir. Bu müdahalenin gerçekten de etkili olması için ülkedeki tüm olaylar bakımından yerli yabancı fark etmeden kuralların uygulanabilir olması gerekmektedir.

Olaya yabancı hukuk uygulanmakta olsa da bu kuralların uygulanması gerekmektedir. Tüketicinin korunması hakkındaki kanun buna bir örnektir. Türkiyede satılan ürünlerde Türkçe kılavuz bulunmalıdır.

Müdahalenin etkili olması için kuralın uygulama alanı Türkiye’de gerçekleşen tüm ilişkilere uygulanmalıdır.

1. Uygulanma alanı ülkesel olmalıdır.

2. Aynı durumda olan herkesi koruma amacı gütmelidir.

Bir kuralın doğrudan uygulanan kural olup olmadığını nereden anlayacağız?

Kuralın uygulama alanı yazmıyor olsa bile bu kural Türkiye’deki bu tür olaylar bakımından uygulanması gereken kuraldır demek gereklidir. Kuralın amacı devletin bir kesiminin çıkarını korumak amaçlı olmalıdır. Rekabetin korunması hakkındaki kanun doğrudan uygulanan kanundur. Kanunun 2. maddesinden bu durum anlaşılır; çünkü Türkiyedeki mal ve hizmet piyasalarını etkileyen ifadesi yer almaktadır. Bazen de başka kanunların içinde doğrudan uygulanan kurallar vardır.

Örneğin TMK’da hakim boşanma davası açıldıktan sonra eşi ve çocukları korumak için gereken tüm önlemleri alır demektedir, bu durumda amaç toplumsal düzeni korumaktır. Kuralın uygulama alanı Türkiyede açılan tüm boşanma davalarıdır.

Tüketicinin korunması hakkındaki kanunun bazı hükümleri doğrudan uygulanan kurallardır.

Sözleşmede başka hukuk seçilmiş olsa dahi doğrudan uygulanan kuralların uygulanması gerekmektedir.

Doğrudan uygulanan kurallar MÖHUK m. 6 da yer alır. Meseleye yabancı hukuk uygulansa dahi bu halde doğrudan uygulanan hiç yabancı hukukun araştırılmasına gerek kalmadan uygulanır ancak ilişkinin kalan kısmına uygulanması gereken yabancı hukuk uygulanacaktır.

Her devletin bu şekilde kuralları vardır; ama uygulanacak doğrudan kurallar mahkemenin doğrudan uygulanan kanunlarıdır.

Yabancı hukukun doğrudan uygulanan kurallarını yani yetkili hukuku da hakim uygulayacaktır. Yetkili hukuk ile mahkemenin hukukun doğrudan uygulanacak kuralları arasında bir çelişme varsa hakim kendi hukukuna öncelik verecektir.

Mahkemenin devletinin ya da yetkili hukukun doğrudan uygulanan kuralları yoksa bu halde üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kuralları da olabilir. Bu uygulanmasa bile göz önüne alınacaktır.

Doğrudan uygulanan kurallar varsa mahkemenin kendi hukuk kurallarıysa hakim bu kuralları uygulayacaktır. Yabancı hukukun doğrudan uygulana kuralları da hakim tarafından uygulanacaktır.

Yabancı unsurlu ilişkilerde olaya uygulanacak hukuk bulunmalı yani bağlama kuralına gidilmelidir. Bu kural bulunduktan sonra uygulanması söz konusu olur. Bağlama kuralı hangi hukukun uygulanacağını gösterebilir. Eğer somut olaya Türk hukuku uygulanıyorsa iki sebebi vardır.

Bağlama kuralı Türk hukukunun uygulanmasını işaret edebilir. Kanunlar ihtilafı süreci işledikten sonra Türk hukuku uygulanır. Mahkemenin doğrudan uygulanan kuralları varsa kanunlar ihtilafı süreci işlemez. Doğrudan uygulanan kurallar olduğundan dolayı direkt Türk hukuku bağlama kuralı bulunmadan uygulanır. Kuralın kapsamı dışında kalan hallerde yabancı hukuk uygulanmaya devam edilir.

VASIFLANDIRMA:

Önemli olan olayı okumak ve nitelendirmektir. Kurallar ve istisnalar tespit edilmelidir. Amaç olaya uygulanan olan kanun hükmünü ve mahkeme kararını bulmaktır. Önemli olan vasıflandırma yapmaktır.

Olaya uygulanacak hukuk bulunmalıdır. Bunun için bağlama kuralına gidilmelidir burada amaç olaya uygulanacak olan bağlama kurallarını bulmaktır.

Vasıflandırma bağlama konusu ile ilgilidir.

Vasıflandırmayı hakim kendi hukukuna göre yapar. Nitelendirme yapılmadan uygulanacak hukuk bulunamaz.

Örneğin iki Fransız Türkiye’de uzun süreden beri birlikte yaşıyorlar ve bunlardan biri eski partnerına karşı dava açacak ve önceden vermiş olduğu hediyelerini geri almak istiyor. Hakim yapacağı değerlendirmeye göre burada bir nişanlanma vardır. Bu durumda ilgili hukuk açısından nişanlanmanın hüküm ve sonuçlarına göre bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu halde müşterek milli hukuk uygulanır; ancak Fransız hukukunda ve doktrinde bir düzenleme olmadığından nişanlanma haksız fiil olarak vasıflandırılır. Burada hakimin izleyici yola göre ikili bir ayrım yapılır.

İlk vasıflandırmayı hakim her zaman kendi hukukuna göre yapar.

1. Vasıflandırma başından sonuna kadar lex fori ile yapılır. Yani hakim yaptığı nitelendirmesinin yabancı hukuk açısından farlı olduğunu gördüğünde geri dönüp tekrar bir değerlendirme yapamaz.

2. Lex causa vasılandırma ise yetkili hukuk demektir. Örneğin, hakim nişanın bozulması dedi, hukuku buldu, hukuk buna nişanlanma değil de haksız fiil derse bu halde o esas alınır ve bu halde geri dönerek tekrar bir vasıflandırma yapılmalıdır.

3. Otonom vasıflandırma; asıl olan hakimin kendi hukukuna göre değerlendirme yapmasıdır; ama hakim önüne gelen olayı bazen hiçbir şekilde vasıflandıramamaktadır. Bu halde hakim önündeki olayın ilgili olduğu hukuka göre vasıflandıracaktır. İşlemin mahiyeti tespit edilemeyince karşılaştırmalı hukuktaki müesseseye göre bir tayin yapılmaktadır.

Hakim bazen olayı vasıflandıramıyorsa bu halde benzettiği müesseslerin işlevine bakarak bir değerlendirme yapmaktadır ancak bu durum çok istisnai bir durumdur.

Türk hukuku her zaman lex fori olduğu için uygulanmaz; usule ilişkin meselelerde de mahkemeler hakimin hukukunu yani lex foriyi uygular. Usule lex fori uygulanır yani dava Türkiye’de görülüyorsa usule uygulanacak hukuk lex foridir -hakimin hukukudur-. Türk hukukunun uygulandığı pek çok durum vardır; ama bunun tek sebebi -lex fori- hakimin hukuku olması değildir. Bağlama kuralı da uygulanacak hukuku gösterdiğinde olaya uygulanacak olan hüküm hakimin hukukunun milli hukuk sıfatıyla uygulanması söz konusu olabilir. Lex foride hakimin mahkemesinin mensup olduğu hukuk uygulanır; ancak olayın esasına uygulanacak hukuk yani lex causa olarak da hakimin hukuku uygulanabilir.

09.03.2018

LEX FORİ hakimin hukuku demektir. Türk mahkemesi bakımından lex fori Türk hukuku demektir. Lex causa ise; esasa uygulanacak hukuk yani yetkili hukuktur, yani bağlama kuralının gösterdiği hukuk demektir.

Türk hukuku her zaman lex fori olduğu için uygulanmaz. Haksız fiillere haksız fiilin işlendiği yer hukuku uygulanır demekte ise, işlendiği yer Türkiye ise Türk hukuku olduğu için uygulanır. Usule uygulanacak hukuk dünyanın her yerinde hakimin hukukudur. Bu halde lex fori olduğu için değil de kanunun işaret ettiği hukuk olmasıdır. Bazen sadece lex fori ön plana çıkartılır.

Lex fori her zaman Türk hukukudur ama sadece Türk hukuku olduğu için uygulanmaz. Bağlama kuralının işaret ettiği hukuk olduğu için uygulanır.

Bağlama kuralları:

Uygulanacak hukuku gösteren kurallardır. Genel ve özel bağlama kuralları vardır. Genel bağlama kuralları MÖHUK m. 7,8,9 da yer alır. Önümüze hangi ilişki gelirse gelsin bu kurallar uygulanacaktır. Genel kurallar her zaman her ilişkiye uygulanır. Bazı hususlar vardır ki her mevzu bakımından geçerlidir. İstisnalar daha sonraki maddelerde gösterilir. Ehliyet möhuk m. 9 da yer alır ve her işleme bu kurallar uygulanır. MÖHUK m. 7(hukuki işlemlerin şekli), 8 (zamanaşımı), 9 (ehliyet) bu maddeler her ilişkiye uygulanır. Bundan sonraki tüm maddeler esas olarak uygulanacak hukuk her bir madde tarafından düzenlenir ve esasa uygulanacak kuralları gösterir. Her hukuki işlem bakımından bir ayrım yapılması gerekmektedir.

Kuruluş:

Şekil

Asli şartlar: hata, hile, tabiin var mı? Gibi incelemeler yapılır.İrade beyanlarının uyuşması ve ehliyet aranır.

şekil, asli şartlar ve geçerlilik olarak işlemin kurulup kurulmadığına bakılır.

Bunlar möhukta ayrı düzenlenir. Örneğin möhuk m.24 te sözleşemeye uygulanacak şartlar düzenlenir. Bu madde sadece sözleşmelerin şartları konusunda değerlendirilir.

Dolayısıyla bunlar genel kurallarda yer alır ancak istinaen bazı hükümler getirilebilir.

Hükümler uygulanacak hukuk; esasa uygulanacak hukuk, hüküm statüsüdür. Lex causadır. Sadece hüküm ve sonuçlar bu maddede düzenlenmektedir. Möhuk m. 24 ve diğerleri hüküm statüsünü düzenlemektedir. Esasa ilişkin hukuk bir olayın hüküm ve sonuçlarına uygulanacak hukuk demektedir.

Şekle uygulanacak hukuk ise; şekil statüsü ve asli geçerlilik statüsüdür.

Vasıflandırmada şekil meselesi mi esasa ilişkin mesele mi ayrımı da dikkatli bir biçimde yapılmalıdır. Bir meseleyi vasıflandırdıktan sonra bunun şekil mi ehliyet mi olduğu ayrımı dikkatli bir biçimde yapılmalıdır.

Möhuk m. 24 sadece hüküm ve sonuçlara uygulanacak hukuk düzenlemektedir.

Möhuk m. 13 te istisnai bir durum vardır. Evlenme ehliyeti, evlenme engelleri, evlenme şartları ayrıca düzenlenir; ama bütün kurallar bu şekilde değildir. Normal kural bunların genel kurallara bakılarak ayırt edilmesidir. (Zamanaşımı konusunda bir istisna bulunmamaktadır.)

Evlenme ya da sözleşmenin genel hüküm ve sonuçlarında bunun ayırt edilmesi ve olayın o şekilde çözülmesi gerekmektedir.

Şekil: kanunda özel bir düzenleme yoksa her türlü işleme uygulanır. Hukuki işlemlerin şeklen geçerli biçimde doğması ve ayakta kalması, hızlı, güvenilir bir biçimde hukuki işlemlerin kurulması gerekmektedir. İşlem menfaatlerinde hukuki işlemler bakımından hızlı, güvenilir, ekonomik şekilde yapılması ve geçerli bir biçimde doğması gerekmektedir. İşlem menfaatlerini en çok gerçekleştirilecek hukukun uygulanması gerekmektedir. En uygun hukuk bu sebeple 13. Yy dan itibaren işlemin yapıldığı yer hukukudur. Buna LRA denilmektedir yani işlemin yapıldığı yer hukuku kullanılır.

13. Yy da İtalyan site devletlerinde işlem yapıldığı anda o işlemin hem şekil bakımından hem esas bakımından işlemin yapıldığı yer hukukuna tabi olması gerekmektedir.

LRA; 13. Yy dan bugüne geçerli olan bir kuraldır. Bugünse sadece şekle uygulanmaktadır ama bunu yanında işlem menfaatleri gereği taraflara alternatifler de sunulmaktadır. Bazı hukuki işlemler bakımından LRA’dan başka alternatifler de vardır. LRA taraflara sunulmakta ama şekli geçerlilik açısından sadece bununla sınırlandırılmamaktadır.

Möhuk m. 7 de bu gelişmenin basit örneğidir.

MADDE 7 – (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun (LRA) veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun (Lex causa) maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir.

İşlemin yapıldığı yerin şekline taraflar uymadı; ama esasa uygulanacak hukuk olarak başka yer hukuku seçtiler bu halde işlem geçerlidir; ama her ikisine göre de geçersizse işlemi geçersiz sayarız.

Möhuk m. 7’de ya LRA’ ya ya da lex causaya uygun olarak işlem yapılmalıdır. Burada belirli bir işlem bakımından lex causanın belirlenmesi için, olayla ilgili maddenin ilk fıkrasında lex causa yer almaktadır.

Genel kural hukuki işlemlerin şekli bakımından alternatif bir uygulamanın olmasıdır ama bu genel prensibin istisnaları vardır. Bazı durumlarda kanun koyucu sadece LRA’nın uygulanmasını istemektedir. Lex causa’da mecburi olarak uygulanabilir.

Evlenmenin şekli bakımından işlemin yapıldığı yer hukuku uygulanır. Bu halde kanun koyucu LRA’yı zorunlu kılmıştır.

Ispanyol kara sularında kaptan tarafından açık denizde evlendirilirse bu halde evlenme geçerlidir.

Şekli şartların ne olduğu bilinebilir.

Konsüler evlenmeler istisnasın istisnasıdır. Konsolosun mensup olduğu ülkenin hukukuna göre evlenmenin şekli belirlenir. Her konsolun evlendirme yetkisi vardır. Konsolosu gönderen devletin evlendirme yetkisi vermesi ve konsolosun bulunduğu ülkenin de bu yetki kabul etmesi gerekmektedir. Konsoloslar sadece kendi vatandaşlarını evlendirebilir. Bazı ülkelerde ise konsoloslar hem kendi hem de başka ülkenin vatandaşını evlendirebilir; buna liberal sistem denilir.

LRA’nın mecburi uygulandığı hallerden ikincisi;

(ilki evlenmenin şekline yapıldığı yer hukuku uygulanır idi)

Kambiyo senetlerinin şekline uygulanacak hukuk poliçede düzenleme yeri hukuku uygulanır. Poliçelerde imza yeri hukukuna tabidir. Ttk m. 778 j bendinde bononun niteliğine aykırı düşmedikçe poliçeye ilişkin hükümler uygulanır. Çekte ise istisnai bir düzenleme vardır. Ödeme yeri ve imza yeri hukuku da uygulanır.

Tescil, sicil ve aleniyet işlemlerinde de LRA uygulanmaktadır.

Lex causanın zorunlu uygulanması ise

Möhuk m. 21/4’te Taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin hukukî işlemlere şekil yönünden bu malların bulundukları ülke hukuku uygulanır.

Lex causanın mecburi olarak uygulandığı yerler; LRA’da bilinmeyen işlemler ve Möhuk m. 26.3 te de lex causanın uygulanması söz konusudur.

Bunun dışındaki her halükarda 7. Maddedeki kural uygulanır.

Alternatif uygulama iki şekilde bertaraf edilir. Bunlar yukarıda belirtilmiştir.

Zamanaşımı:

Türk hukukunda maddi hukuka ait bir uygulamadır. Zamanaşımı her ülke yanı şekilde vasıflandırmıyor. Türk hukuku maddi hukuka ait olan bir konu olarak zamanaşımını görmektedir. Zamanaşımını salt usule nitelikte gören devletler de vardır. Zamanaşımını İngiltere usule bir mesele olarak görmekten vazgeçmiştir. Zamanaşımı usule ilişkin bir mesele olarak görüldüğünden hakimin hukuku yani lex form uygulanır. Maddi hukuka ait bir konu olarak kabul edildiğinden esasa hangi hukuk uygulanacaksa o hukuk uygulanır. Sözleşmeden doğan borçlarda zamanaşımına da uygulanacak hukuk bulunur. Maddi hukuka ait bir konu olarak görüyorsa esasa uygulanacak hukuka tabi tutulur. Usuli bir konu ise zamanaşımına hakimin hukuku uygulanır.

MADDE 8 – (1) Zamanaşımı, hukukî işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tâbidir.

Bu halde zaten esasa uygulanacak hukuka tabi tutarsak usul hukukuna uygulanacak hukuk olsa bile bu başka açıdan hakimi ilgilendirmez. Arada bir uyum olması gerekmektedir.

Zamanaşımına uygulanacak hukuk esasa uygulanacak hukuksa ve bu zamanaşımına uygulanacak hukuku da etkilemektedir.

Hak düşürücü süreler de Möhuk m. 8 e tabidir.

Zamanaşımıyla ilgili Möhukta sadece 8. Madde vardır ve her ilişkiye bu hukuk uygulanır.

Möhuk m. 9 da ehliyet düzenlenmiştir. Ehliyet taraf menfaatlerinden dolayı ilgilinin milli hukuka tabidir. Ehliyete ilgilinin milli hukuku uygulanır ve bu halde taraf menfaatleri gözetilmiştir. Sorunun ehliyet ile ilgili olup olmadığının bulunması gereklidir.

Ehliyete ilişkin olarak; genel esaslar ve güven ilişkisine göre bir değerlendirme yapılmalıdır. Bazı ülkelerin hukukunda ise kadınların işlem yapması kısıtlanmıştır. İlgilinin milli hukuka göre ehliyeti yoksa ama işlem yerine göre ehliyeti varsa bu halde ehliyete ilgilinin milli hukuku uygulanmaz işlem ayakta tutulur ve işlem yeri hukuku uygulanır. Möhuk m.9.2 de işlem güveliğinin uygulanması durumu düzenlenmiştir. Genel kural hak ve fiil ehliyetin bilgilinin milli hukuku uygulanır ama milli hukukuna göre ehliyetsiz olan yabancılar işlem yeri hukuku uygulanır.

Ehliyetle alakalı bir durum da yaştır. Reşit olma yaşı ve işlem ehliyeti bakımından aranan yaşlar ülkeden ülkeye değişebilir. Kişinin vatandaşlığının değişmesi halinde, Türk hukuku bakımından kazanılmış haklar saklı tutulmaktadır.

Ehliyet:

1. Yabancı unsur var mı? Varsa bu halde vasıflandırma yapılır.
2. Möhuk m. 12
3. Kişinin vatandaşlığı zaman içinde değişmişse dava anındaki milli hukuk esas alınır.
4. Möhuk m. 4 ehliyetle alakalı sorunda mülteci, vatansız olması haline göre de bir değerlendirme yapılmalıdır.
5. İlgilinin milli hukuku din değiştirme nedeniyle ehliyetini kısıtlamışsa Möhuk m. 5 uygulanır.
6. Taşınmaz mallara ilişkin doğrudan uygulanan kurallar açısından da bir değerlendirme yapılmalıdır.

14.03.2018

ATIF:

MÖHUK m. 9.1 de hak ve fiil ehliyeti ilginin milli hukukuna tabidir.

Bağlama kuralının uygulanacak hukuku göstermesi gerekmektedir. Yukarıdaki kanun maddesinde de bağlama kuralı ilgilinin milli hukukuna bakmamız gerektiğini göstermektedir. Kişinin ingiliz olduğunu varsayarsak bu halde ilgilinin milli hukuku ingiliz hukuku olacak yani yetkili ya da uygulanacak hukuk ingiliz hukukudur. Bağlama kuralının bu işlevine gönderme ya da referans denilmektedir.

Bu halde ingiliz hukukundan kastedilen nedir? Bunu bulmamız gerekmektedir. Bu işlem ingiltere için de yabancı unsurlu bir olay ifade etmektedir. Bu ingiltere için de yabancı unsurlu olduğundan dolayı ingiliz maddi hukukuna mı yoksa ingiliz bağlama kuralına mı gideceğiz? Sorusu gündeme gelmektedir. Bu ülkelerin hukuku nasıl uyguladığına göre değişmektedir. Bazı ülkeler maddi hukuku uygulamak uygun düşmez bu ingiltere için de yabancı unsurlu bir olaydır ve ingiltere de bağlama kuralını bulmalı ve bunun gösterdiği hukuka göre işlem yapılmalıdır.

MÖHUK m. 9.1’de ilgilinin maddi hukuku sıfatıyla ingiliz hukukuna gönderdiğinde dünya genelinde gönderilen kuralın ingiliz kanunlar ihtilafı kuralları uygulanmalıdır. İngiliz hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına bakacaksak 3 seçenek karşımıza çıkacak:

1. İngiliz kanunlar ihtilafı kuralı ilgilinin ikametgahının kuralının ilgilinin ehliyetine uygulanacağını söylemektedir. Bu halde başka bir gönderme söz konusudur. Somut olayda eğer ilgilinin ikametgahı ingilteredeyse bir sorun yoktur hakim ingiliz hukukunu tereddüt etmeden uygulayacaktır. Gönderilen kural da ingiliz hukukunun kurallarını işaret etmektedir. İkinci ihtimal olayda ilgili kişinin ikametgahı, şayet Türkiyede olsaydı, bu halde uygulanacak hukukun bağlama kuralı Türk hukukuna meseleyi geri gönderdiği için Türk hukuku uygulanır. İlgilinin ikametgahı 3. bir ülke olan italya olursa, somut olayda İtalyan hukukuna gönderilmektedir. Son iki ihtimalde ingiliz hukukunun içinde kalamıyoruz. Buna atıf demekteyiz.

Yetkili hukuku bulduktan sonra o hukuk bizi başka bir hukuka gönderiyorsa uluslararası özel hukukta atıf kurumu ortaya çıkmaktadır. (Buna renvoi denilmektedir. )

İngiliz hukukuna Türk hukukunun yaptığı göndermedir. İngiliz hukuku da başka bir hukuka gönderme yapıyorsa bu halde atıf ortaya çıkmıştır. Buna birinci derece atıf denilmektedir. Ya da geri dönen atıf olarak adlandırılır. Birinci derece atıf yetkili hukukun Türk hukukunu yetkili kılmasıdır. (Türk hukukunda tekrar kanunlar ihtilafı kurallarına bakılmaz.)

2. Ancak Möhuk m. 9; İngiliz hukukuna gönderdi ve ingiliz kanunlar ihtilafı kuralları ise bizi 3. Bir devletin kurallarına gönderiyorsa Türk hakimi kendisini 3. Devletin kurallarına gider ama bu halde de maddi hukuk kuralları mı kanunlar ihtilafı kuralları mı sorusu gündeme gelirse bu halde kanlar ihtilafı kuralları uygulanır. Bu kural mutad masken derse ve bu kural Yunanistana atıf yaparsa bu halde kalır ve Türk hakimi Yunanistan hukukunu uygular. Yunanistan ingiliz hukuku yani milli hukuk derse olay ingiltere hukukunda kalacaktır. Buna devam eden atıf denilir.

Geriye dönülen her noktada geriye dönülen hukukun uygulanması gerekmektedir.

Bunun amacı dava hangi ülkede açılırsa açılsın dış karar uyumunun sağlanması için bu kurum getirilmiştir. Dış karar uyumunun sağlaması atıf yoluyla da olabilecektir. Dış karar uyumunun sağlanması için bütün ülkelerin atfı her durumda kabul ediyor olması gerekmektedir. İngiliz hukukundan neyi anlayacağız sorusunun cevabı ingiliz hukukundadır. Tüm ülkeler atfı sınırsız biçimde kabul etmelidir ki dış karar uyumu sağlanabilsin.

Bir hukuk sistemi var ve o hukuk sistemi atfı sonuna kadar kabul etmiş ve uyguluyor ise bazı durumlarda yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına gidilmeden ülkenin maddi hukuk kurallarının uygulanması gerekmektedir.

1. Tarafların uygulanacak hukuku seçtikleri durumlarda tarafların gerçek niyeti seçtikleri maddi hukuk kurallarının uygulanmasıdır. Eğer bu yapılmazsa irada muhtariyetine aykırılık söz konusu olacaktır. Tarafların istedikleri kuralların uygulanması söz konusu olacaktır. Dünyanı her yerinde uygulanacak hukukun taraflarca belirlendiği durumlarda atfa yer yoktur.
2. Kanunlar ihtilafı kuralları getiren sözleşme varsa bu halde dava hangi ülkede açılırsa açılsın o hukuk uygulanacaktır. Sözleşme ile yeknesaklık sağlanmış olmaktadır. Sözleşmenin bağlama kuralı olarak gösterdiği kural doğrudan doğruya uygulanacaktır.
3. Bazı durumlarda kanunlar hakime doğrudan doğruya en sıkı ilişkili hukukun uygulanacağını söylemektedir. Hakim somut olayla alakalı bir araştırma yaparak en sıkı ilişikili hukuku bulur ve bunu olaya uygular. Bu halde kanunlar ihtilafı kurallarına gidilmeden en sıkı ilişkili hukuk uygulanacaktır. Buna örnek olarak da haksız fiile uygulanacak hukuk kuralı buna bir örnektir.
4. Devletler bir olaya tek bir bağlama hukukunun uygulanacağı kabul etmişse bu halde yeknesaklık sağlanmıştır ve bu kural uygulanacaktır.

MADDE 2 – (3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

Möhuk Türk hukukunda atfı kabul etmiştir; ama sadece kişiler hukuku ya da aile hukukuna uygulanacaktır. Bu halde milletlerarası karar ahengini kabul etmiş ama bunu uygulanmasını sınırlandırmıştır. (Bu mantıksız bir uygulamadır.)

Sınavda soru varsa aile hukuku meselesi söz konusu olursa Möhuk m.2.3’ü uygulaman gerekecektir.

(4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır. (Bu bizde sözleşmeler hukukuna uygulanacaktır.)

(5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzenlerine sahipse (federal devlet), hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır. Hakim ülkedeki düzenlemeyi bulup bu hukuku uygulayacaktır.

16.03.2018

Tüzel kişilerin ehliyeti:

Statüleri belgelerinde belirtilendir möhuk idare merkezi hukukunu esas almıştır.

Fiili idare merkezi Türkiye’de ise bu halde statüde farklı yer yazsa da idare merkezi Türkiyede ise bu halde Türk hukuku uygulanır. Bu durum hakime de kolaylık sağlamaktadır.

Tüzel kişilik var ama statüsü yoksa MÖHUK m. 9.5 uygulanacaktır. Bu hüküm bir yerde joker hükümdür.

Vesayet kısıtlılık ve kayyımlık bakımından uygulanacak hukuk MÖHUK m. 10 da gözükmektedir.

MADDE 10 – (1) Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri, hakkında vesâyet veya kısıtlılık kararının verilmesi veya sona erdirilmesi istenen kişinin millî hukukuna tâbidir.

(Bu durumda dava anındaki milli hukuka bakılmalıdır. Atıfta bu halde söz konusu olabilir. İlgili hem Türk hem de Hollanda vatandaşı ise bu halde Türk hukuku uygulanır ve bu durum MÖHUK madde 4 ten kaynaklanmaktadır.)
(2) Yabancının millî hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi mümkün olmayan hâllerde bu kişinin mutad meskeni Türkiye’de ise Türk hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu hâllerde de Türk hukuku uygulanır.

(Milli hukukunda karar verilemiyorsa ancak Türkiye ile mutad mesken konusunda bir bağlantısı varsa bu halde Türk hukukunun uygulanması söz konusu olacaktır. Bu halde Türkiye’de zorunlu olarak bulunan kişleri için de Türk hukuku uygulanır.)

(3) Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri dışında kalan bütün kısıtlılık veya vesâyete ilişkin hususlar ve kayyımlık Türk hukukuna tâbidir.

Gaiplik veya Ölmüş Sayılma Kararı:

MÖHUK m. 11 de bu duruma bir düzenleme getirilmiştir. Gaiplik kararı ilgilinin milli hukukuna tabidir; ama kişinin Türkiye’de bağlantıları varsa bu halde kendi milli hukukuna göre karar verilemiyorsa karar Türk hukukuna göre verilir.

Aile hukuku:

Nişanlılık: MÖHUK m. 12.1 de füzenlenmiştir. Nişanlanma ehliyeti ve şartları kişilerin milli hukukuna tabidir. Bunlar evlenme engelleri olarak düşünülebilecek hallerdir. Bu durumda nişanlanma anındaki vatandaşlıklarına bakılacaktır. Değişken bir ihtilaf söz konusu değildir.

Nişanlılık ilişkisi aile hukukuna ilişkin bir durum olduğundan dolayı MÖHUK m. 2.3 te yer alan atıf kurumu uygulanma alanı bulabilecektir. Bu durumda gönderilen hukuk sisteminin milli hukukuna bakılacaktır. (Bu halde genel olarak taraf menfaatleri esas alınır ve bu sebeple de genellikle milli hukuka gönderme yapacaktır.)

Bu durumda atıf ile ilgili olarak örneğin Türk kanunlar ihtilafı kuralları bu kişi İtalya vatandaşı olduğundan dolayı İtalyan hukukuna gönderme yapıyor ve halde İtalya hukuku ise mutad mesken hukukuna atıf yapıyor mutad mesken Hollanda bu halde Hollanda maddi hukuku uygulanır çünkü bu halde atıfın ikinci derecede kalması gerekmektedir. Kişiler hukuku ve aile hukukunda ehliyet gibi bir durumda atıf ihtimalini değerlendirmemiz gerekmektedir.

Bir Türk vatandaşı yabancı olan sevgilisine bir sürpriz yapmak için İtalya aşk çeşmesinde Hollanda vatandaşı kız arkadaşına evlenme teklifi ediyor, sonrasında adam aldatıyor ve ayrılıyorlar kız maddi zarara uğramış çünkü iş teklifini reddetmiş; adam demiş ki İtalya’da nişanlanabilmek için belediyeye gidip tescil yapılması gerekmektedir diyor. Bu konu hakkında ne düşünürsünüz?

1. Bu olayda yabancılık unsuru hem kişi hem de yer bakımından yabancılık unsuru vardır.
2. Vasıflandırma: Bu halde lex fori vasıflandırma yapılması gerekmektedir. Aile hukukuna ilişkin bir nişanlanmadır. Belediyeye tescil yapılması gerekmekte midir? Buna bakmamız gerekmektedir. Bu halde hukuku işlemlerin şekli için Möhuk m. 7 ye bakılmalıdır. Bu halde genel hüküm vardır. Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun (LRA) veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun (lex causa) olarak yapılabilir. Bunlara uygun yapılmışsa işlem şeklen ayaktadır. LRA uygulanmayacaktır. Esasa uygulanacak hüküm MÖHUK m. 12.2 dir. Nişanlılık ilişkisinin hüküm ve sonuçlarına bakmamız gerekmektedir. Bu durumda Türk hukukunda bir şekil şartı öngörülmemiştir. yani alternatiflerden birisi işlemi şeklen ayakta tutmaktadır. İtalyan hukukunda işlem şeklen ayakta olmasa da Trük hukukunda şeklen geçerlidir. Atıf yoktur; çünkü kanun doğrudan doğruya maddi hukuk hükümleri uygulanacaktır demektedir.

Nişanlılığın hüküm ve sonuçlarına müşterek milli hukuk uygulanır. Bu durumda bir evlenme vaadi söz konusudur.

Zamanaşımı: Nişanlılıkla ilgili davaları açma bakımından zamanaşımı süresi, esasa uygulanacak hukuka tabiidir. Bu sebeple de Türk hukuku esasa uygulanacaksa zamanaşımı da Türk hukukuna tabiidir.