Sözleşmesel Olmayan Sorumluluk Hukuku Ders Notları (2018)

by yirmisekiz · 12 Kasım 2018

Sözleşme Dışı Sorumluluk

Haksız fiil sorumluluğu, TBK 49. maddede düzenlenmiştir:

MADDE 49- Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Buraya 59. maddeyi de dahil edebiliriz. 59. madde, ayırt etme gücünden yoksun kişilerin sözleşme dışı sorumluluğuna ilişkindir:

MADDE 59- Ayırt etme gücünü geçici olarak kaybeden kişi, bu sırada verdiği zararları gidermekle yükümlüdür. Ancak, ayırt etme gücünü kaybetmede kusuru olmadığını ispat ederse, sorumluluktan kurtulur.

Neden ayırt etme gücünü geçici olarak kaybeden kişiler bu konudaki genel düzenleme olan 65. maddeye tabi olmuyorlar?

MADDE 65- Hakkaniyet gerektiriyorsa; hâkim, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir.

Eski kanunda bu iki düzenleme bir arada yer alıyordu, yeni kanunda bu ikisini ayırmışlar. 59. madde bunların kusur sorumluluğuna ilişkinken 65. madde bunların hakkaniyet sorumluluğuna ilişkin. 59. maddede kişi haksız eylemi işlediği vakit gerçekten de ayırt etme gücünden yoksundur; ama ayırt etme gücünün kaybına kendisi kusuru ile sebep olmuştur. O nedenle bunun sorumluluğu kusur sorumluluğudur biçiminde yeni bir düzenleme getirilmiştir. Sadece ayırt etme gücünü kaybetmede kusuru olmadığını ispat ederse sorumluluktan kurtulabilir.

Sözleşme dışı sorumluluk söz konusu olduğunda kusur sorumluluğunun yanı sıra kusursuz sorumluluk da söz konusudur. Kusursuz sorumluluk halleri öteden beri geleneksel olarak tüm Avrupa ülkelerinde özel yasal düzenlemelerde düzenlenmiştir. Genel bir hüküm yoktur. Ama bu süre içinde sözleşme dışı kusursuz sorumluluğa ilişkin olarak da genel bir düzenleme getirelim fikri hep rağbet görmüştür; ama Kara Avrupası’nda pek başarıya ulaşamamıştır. Bizim kanun koyucumuz buna 71. maddede yer vermiştir. Bu madde, sözleşme dışı kusursuz sorumluluğa ilişkin tehlike sorumluluğu biçiminde “genel bir düzenleme” de denebilir. Bir kamyon kaza yapar, kamyon sahibi çocuğu dava eder araca zarar verdin diye. Bunu denkleştireceksin biçiminde bir savunma ile fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi kara Avrupa’sı hukukuna girmiştir. Eşya hukukunda fedakarlığın denkleştirilmesi tazminatına rastlıyoruz. 71. maddede deniyor ki önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin. O halde işletme önemli bir ölçüde tehlike arz etmiyorsa bu genel hüküm uygulanmıyor; o nedenle bu anlamda da genel bir hüküm sayılamaz.

MADDE 71- Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur. 

Bir işletmenin, mahiyeti veya faaliyette kullanılan malzeme, araçlar ya da güçler göz önünde tutulduğunda, bu işlerde uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile sıkça veya ağır zararlar doğurmaya elverişli olduğu sonucuna varılırsa, bunun önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletme olduğu kabul edilir. (örneğin nükleer santral) Özellikle, herhangi bir kanunda benzeri tehlikeler arzeden işletmeler için özel bir tehlike sorumluluğu öngörülmüşse, bu işletme de önemli ölçüde tehlike arzeden işletme sayılır.

Belirli bir tehlike hâli için öngörülen özel sorumluluk hükümleri saklıdır. (Mesela askeri tatbikat nedeniyle devletin sorumluluğu.)

Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin bu tür faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile, zarar görenler, bu işletmenin faaliyetinin sebep olduğu zararlarının uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilirler. (Tuhaf bir düzenleme; hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile ne anlama gelir? O halde hukuka aykırı bir işletme. Hukuka aykırılık, kusur sorumluluğunun ana ilkelerinden biri olduğu gibi kusursuz sorumluluğun da temel ilkelerinden birisidir. Borcun ifa edilmemesi söz konusu değilse hukuka aykırılık söz konusu değildir. Yasa koyucu burada tazminat sözcüğünü kullanmaktan kaçınıyor, denkleştirme sözcüğünü kullanıyor. Yani burada bir tazminat değil denkleştirme söz konusudur.)

Bu 71. maddenin dışında gerek TBK’da gerek TMK’da gerekse bazı özel yasalarda kusursuz sorumluluğa ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Genel kural şudur: Özel bir düzenlemede kusursuz sorumluluk öngörülmemiş ise kusursuz sorumluluk yoktur; ama haksız eylem sorumluluğu için aynı şeyi söyleyemeyiz, o genel hükümdür, özel bir düzenleme olmasa dahi 49. maddeye göre hukuka aykırı ve kusurla işlenen tüm fiiller nedeniyle meydana gelen zararın tazmini talep edilebilir. Bizim hukukumuzdaki kusursuz sorumluluk hallerinin bir kısmı TBK’da, bir kısmı TMK’da, bir kısmı da özel yasalarda düzenlenmiştir. Bu anlamda ikili bir ayrım yapılmaktadır:

Objektif Sorumluluk / Kusur Sorumluluğu
Kusursuz Sorumluluk / Ağırlaştırılmış Objektif Sorumluluk

Sebep Sorumluluğu / Kusursuz Sorumluluk Halleri

Ayırt etme gücünden yoksun kişinin sorumluluğu, hakkaniyet sorumluluğu BK 65:

MADDE 65- Hakkaniyet gerektiriyorsa; hâkim, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir.

Adam çalıştıranın sorumluluğu BK 66:

MADDE 66- Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür. 

Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz. 

Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür. 

Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.

Hayvan bulunduranın sorumluluğu BK 67:

MADDE 67- Bir hayvanın bakımını ve yönetimini sürekli veya geçici olarak üstlenen kişi, hayvanın verdiği zararı gidermekle yükümlüdür. 

Hayvan bulunduran, bu zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse sorumlu olmaz.

Hayvan, bir başkası veya bir başkasına ait hayvan tarafından ürkütülmüş olursa, hayvanı bulunduranın, bu kişilere rücu hakkı saklıdır.

Ev birliği reisinin sorumluluğu MK 369:

Madde 369- Ev başkanı, ev halkından olan küçüğün, kısıtlının, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunan kişinin verdiği zarardan, alışılmış şekilde durum ve koşulların gerektirdiği dikkatle onu gözetim altında bulundurduğunu veya bu dikkat ve özeni gösterseydi dahi zararın meydana gelmesini engelleyemeyeceğini ispat etmedikçe sorumludur.

Ev başkanı, ev halkından akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunanların kendilerini ya da başkalarını tehlikeye veya zarara düşürmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.

Zorunluluk hâlinde gerekli önlemlerin alınmasını yetkili makamdan ister.

Ev birliği reisi, başkanı bu dar anlamda ev birliği başkanından farklıdır. Bu, geniş anlamdadır. Koşullara göre 18 yaşından küçük öğrenciler söz konusu olduğunda yurt birliği müdürü de ev birliği başkanı olarak sorumlu olabilir. Ev birliği reisi başkanı aynı çatı altında kendisi ile yaşayan akıl hastalarının, kısıtlıların, küçüklerin verdikleri zararlardan sorumludur; ancak zararın meydana gelmemesi için gereken özeni gösterdiğini ispat etmek suretiyle bu sorumluluktan kurtulabilir. Soru: Peki geniş anlamda bir aileyi ele alalım, ana baba ve üç çocuk var, ev birliği başkanı ana ve babadır. Çocuklardan biri diğerine zarar verince 369 uygulanmaz. Üçüncü kişilere verilen zarardan dolayı sorumluluktan bahsedilir.

Yapı malikinin sorumluluğu BK 69:

MADDE 69- Bir binanın veya diğer yapı eserlerinin maliki, bunların yapımındaki bozukluklardan veya bakımındaki eksikliklerden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. 

İntifa ve oturma hakkı sahipleri de, binanın bakımındaki eksikliklerden doğan zararlardan, malikle birlikte müteselsilen sorumludurlar. 

Sorumluların, bu sebeplerle kendilerine karşı sorumlu olan diğer kişilere rücu hakkı saklıdır. 

Bunların yanı sıra MK’da yer alan devletin sorumluluğuna ilişkin düzenlemelerde de kusursuz sorumluluk hallerinin söz konusu olduğunu görüyoruz. Yine MK’ya göre taşınmaz malikinin komşuluk hukukundan kaynaklanan sorumluluğu da bir kusursuz sorumluluk halidir.

Devletin ve Kamu Görevlilerinin Sorumluluğu

Bunlar bir bireye zarar verdiklerinde kamu hukuku kurallarına veya özel hukuk kurallarına göre sorumlu tutulabilirler. Bu bağlamda ikili bir ayrım yapıyoruz: Devlet faaliyetlerini yürürken kamu erkini kullanıyor ise, yani kamu hukuku tüzel kişisi olarak hareket ediyorsa kamu hukuku kurallarına tabidir. Böyle değil de özel hukuk tüzel kişisi olarak hareket ediyorsa özel hukuk kurallarına tabidir. Sıkça adam çalıştıranın sorumluluğu kurallarına göre verilen zararlardan sorumlu tutulabilir. TMK 55. maddesi:

Madde 55- Kamu tüzel kişileri ile ticaret şirketleri hakkındaki kanun hükümleri saklıdır.

Yani TMK 49 vd.da yer alan hükümler, kamu hukuku tüzel kişileri hakkında kural olarak uygulanmaz. Özel hukuk tüzel kişisi olarak hareket ettiklerinde MK 49 vd.na tabi olurlar. Bunun yanı sıra Anayasa’da da konuya ilişkin bir düzenleme bulunmaktadır: Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir. Bunun olabilmesi için tabii ki devletin, kamu memurunun bir kusur işlemiş olması şarttır. Bunun yanı sıra yine Anayasa’nın 40/3’te de bir düzenleme yer almaktadır:

“Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”

Ayrıca TBK’nın 55. maddesinin 2. fıkrası da bu bağlamda uygulanır:

“Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.”

Yani TBK hükümleri özel hukuka tabi hükümler olduğu halde idarenin eylem ve işlemleri sonucunda kişinin beden bütünlüğü ihlal edilmişse ya da ölümüne sebep olunmuşsa idare TBK’nın ilgili hükümlerine de tabi olacaktır. Özellikle zararın, tazminatın tespiti gibi hükümler idarenin sorumluluğu bağlamında da uygulanacaktır.

Devlet, durum ve koşullara göre özel hükümlere göre de sorumlu olabilir. En önemli düzenlemelerden birisi TMK’nın 1007. maddesi:

Madde 1007- Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur. 

Devlet, zararın doğmasında kusuru bulunan görevlilere rücu eder.

Devletin sorumluluğuna ilişkin davalar, tapu sicilinin bulunduğu yer mahkemesinde görülür.

Devletin bu sorumluluğu kusursuz, objektif sorumluluktur. Yargıtay bu düzenlemeyi çok geniş bir şekilde yorumladı. Tapu sicilinin tutulmasından doğan bir zarar olmadığı halde devletin sorumluluğuna karar verdi; amacı vatandaşı korumaktı; ancak 1007. madde böyle bir anlama asla gelmiyor. Sahte vekaletnamenin tapu sicilinin tutulması ile bir alakası yoktur. O nedenle devletin sorumluluğu asla söz konusu olmamalıdır. Burada Yargıtay sıkça kadı hukukçuluğu yapıyor. Bazı kararları hukuk bilimi açısından asla savunulamaz.

Bir başka düzenleme vesayet dairelerinin kısıtlının uğradığı zararlardan dolayı sorumluluğudur. İlgili madde 468:

Madde 468- Devlet, vesayet dairelerinde görevli olanların hukuka aykırı olarak sebebiyet verdikleri zararlardan doğrudan doğruya sorumlu olduğu gibi; vasi, kayyım ve yasal danışmanlara tazmin ettirilemeyen zararlardan da sorumludur.

Zararı tazmin eden Devlet, zararın meydana gelmesinde kusurlu olanlara rücu eder. 

Zararın doğmasına kusurları ile sebep olanlar, rücu hakkını kullanan Devlete karşı müteselsilen sorumludurlar. 

466 vd. belirleyici. Vesayet dairesinde görevli olanlar vasi ve sulh hukuk hakimidir. İsviçre’de vesayet daireleri idarede kullanılan makamlardır, o nedenle burada kullanılan kavram vesayet dairesidir.

Bir iki örnek verelim. Devlet, TBK’nın 69. maddesine göre yapı malikinin sorumluluğu kuralına tabi midir? Eğer devlet özel hukuk tüzel kişisi olarak hareket etmişse tabidir. Bu düzenleme, özellikle devletin karayolları sorumluluğu bağlamında uygulanır. Devlet, yapı maliki olarak (bu geniş yorumlanır, karayolları, havalimanları da buraya dahil) 69. madde gereğince tazminat ödemekle yükümlü tutulabilir. Mesela yol yanlış yapılmış. Devlet mesela trafik yasasına göre adam çalıştıranın sorumluluğu kurallarına göre sürücünün işlediği kusurlar nedeniyle sorumlu olabileceği gibi ayrıca adam çalıştıran olarak da sorumlu tutulabilir.

Haksız Eylem Sorumluluğu / Kusur Sorumluluğunun Öğeleri

Bu bağlamda şu ögeleri ele alacağız:

Zarar
Eylem
Zarar ile eylem arasında illiyet bağı
Hukuka aykırılık
Kusur

Zarar

Zararı geleneksel olarak ikiye ayırıyoruz: Maddi ve manevi zarar. Buna yenilerde üçüncü bir zarar türü eklenmiştir: Normatif zarar.

Maddi Zarar

Maddi zarar, geleneksel olarak kişinin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen bir eksilmedir. Buna hak kuramı, teorisi, nazariyesi adı verilmektedir. Böylece zarar verici eylemden önce kişinin malvarlığı tespit edilmekte, zarar verici eylemden sonraki malvarlığının durumu ile karşılaştırılmaktadır. Aradaki fark, zararı ifade etmektedir. Kural olarak duygusal çıkarı karşılayan bir zarar kavramı hukukumuzda yoktur. Maddi zarar söz konusu olduğunda, maddi zarar malvarlığında meydana gelen bir eksilmedir. Kişinin duygusal aleminde meydana gelen bir eksilme olsa olsa kişilik haklarında bir eksilme olursa manevi zarar olabilir. Allah korusun yangında birkaç tablo yanıyor, bu tablolardan biri de ölmüş eşinin yaptığı tablo. Kişi diyor ki bu tablo benim için çok değerliydi, onun için de tazminat isterim; ama bu talep bizim hukukumuzda kabul edilecek bir tazminat türü değil. Normatif zarar çerçevesinde özellikle Fransa’da bu tür zararların tazmin edilebildiğini de görüyoruz.

Maddi zarar, taşınır ya da taşınmaz bir nesnenin varlığına yönelik bir zarardır, bu nedenle malvarlığında meydana gelen bir eksilmedir. Malvarlığında meydana gelen eksilme bir zarardır. Soru: Nesnenin kendisine değil de işlevine verilen bir zarar söz konusu ise tazminat talep edilebilir mi? Olay: Bazı şaraplar söz konusu, uzmanlar tadınca ürünün yerini bile biliyorlar. Ama şişeler açılmıyor. Şişeler elinde, kullanamıyor. Tazminat davası açıyor. Bir görüşe göre zarar vardır, bir görüşe göre yoktur.

Maddi Zarar Hükümleri:

Kişilik haklarının ihlali nedeniyle uğranılan maddi zarar, MK 23:

Madde 23- Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz. 

Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik Madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz.

MK 25. maddesinin 3. fıkrasında maddi ve manevi tazminat istemlerinin kişilik haklarının ihlali söz konusu olduğunda saklı olduğu ifade edilmektedir. Dolayısıyla kişilik haklarının ihlali söz konusu olduğunda 23 ve 25. maddelerde öngörülen davalar dışında BK’nın ilgili maddelerine göre maddi ve manevi tazminat davaları da açılabilir.

Madde 25- Davacı, hâkimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir.

Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir.

Davacının, maddî ve manevî tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekâletsizişgörmehükümlerinegörekendisineverilmesineilişkinistemdebulunma hakkısaklıdır.

Manevî tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; mirasbırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez.

Davacı, kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir.

Normatif Zarar

Bir değer yargısına dayalı olan bir zarar kavramıdır. Kişinin malvarlığında geleneksel ölçütlere göre iradesi dışında meydana gelen bir eksilme söz konusu değildir. Mesela tatil zevkinin kaybı, ev hanımının bedensel zarara uğraması halinde ev işlerini eskisi gibi görememesi halinde işlerinin aksaması nedeniyle uğradığı zararın tazmini istemi ya da kolu sakatlanan bir kimsenin bilardo oynayamaması nedeniyle uğradığı zararın tazmini istemi vb. Sadece AB Yönergesi’ne göre bir seyahatin tatil ücreti toptan ödenmişse tatil zevkinin kaybı halinde tazminat ödenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Bu bağlamda normatif zarar çerçevesi dahilinde kişilik haklarının ihlali ile bağlantılı olarak şöyle bir soru vardır: Acaba istenmeyen çocuğun doğumu halinde buna sebep olanlardan tazminat talep edilebilir mi? Birinde eczacı doğum kontrol hapı yerine yanlışlıkla ülsere ilişkin hap vermiş ve kadın hamile kalmış. Bu nedenle eczacıdan tazminat talep edilmiştir. Bu durumda tazminat talep edilebilir mi? Perruche davası vardır. Orada ağır engelli bir çocuğun doğumu söz konusu idi, burada ise istenmeyen bir çocuk var sağlıklı da olsa. Salt çocuğun doğumu nedeniyle tazminat talep edilebilir mi? İkincisi, çocuğa yapılan masraflar nedeniyle tazminat talep edilebilir mi? Çocuğa yapılan masraflar nedeniyle tazminat talep edilebileceği kabul edilmektedir; çünkü orada kavram içtihatçılığı yapacak olursak kişinin malvarlığında irade dışında meydana gelen bir eksilme yoktur dolayısıyla bir zarar yoktur. Bazıları da diyor ki yapılan masraflar irade dışı değil; ama buna sebep olan şey irade dışı, o nedenle tazminat talep edilebilir. Diyelim çocuk engelli doğdu. Aracı işletenden çocuğun engelli doğması nedeniyle annesi tazminat talep edebilir mi? Tabii ki talep edebilir. Burada doğrudan doğruya bir zarar söz konusu. Anaya verilen zarar dolayısıyla çocuğa verilen bir zarar söz konusu. Sadece hangi soru sorulabilir mi? Çocuk acaba ana karnındayken hukuk öznesi miydi diye sorulabilir. Cevap: Kişilik, doğumla kazanılır. O anda bir kişi söz konusu olmadığı için kişiye verilen bir zarar söz konusu değildir denebilir. Daha sonra doğar ve kişilik kazanırsa geçmişe etkili olduğu kabul edilmelidir ve zarar talep edilmelidir deniyor. İkinci olasılık ise istenmeyen çocuğun doğumu. Orada da ikili bir ayrım yapıyoruz: Salt çocuğun doğumu nedeniyle tazminat talep edilebilir mi? İkincisi, çocuğa yapılan masraflar nedeniyle tazminat talep edilebilir mi? Bazen diyorlar ki iradeleri dışında yapılmıyor bu masraflar, bazıları da diyor ki yapılan masraflar irade dışı değil; ama buna sebep olan şey irade dışı, o nedenle tazminat talep edilebilir. Peki salt çocuğun doğumu nedeniyle ana baba tazminat talep edebilir mi? İstenmeyen çocuk engelli doğmuşsa ana baba tazminat talep edebilir mi? İstenmeyen çocuk sağlıklı doğmuşsa ben niye doğdum diye tazminat talep edebilir mi? İstenmeyen çocuk engelli doğmuşsa benim doğumuma sebep oldunuz diye tazminat talep edebilir mi? Perruche davasında bir kadın hamile, doktora gidiyor. Aslında kızıla yakalanmış. Doktor, laboratuvar testleri sonucunda kadının kızıla yakalandığını tespit edemiyor. Kızıla yakalandığını öğrenmiş olsa çocuğu aldıracaktı. Çocuk doğuyor ve ağır engelli bir şekilde doğuyor. Onun üzerine ana baba kendi adlarına maddi ve manevi tazminat isteminde bulunuyorlar ve çocuklarını temsilen onun hak ve hesabına maddi ve manevi tazminat isteminde bulunuyorlar. Önce yerel mahkeme karar veriyor, sonra BAM’a gidiyor. Daha sonra Fransız Yargıtay’ına gidiyor. Fransız Yargıtay’ı her iki istemi de kabul ediyor. Bu büyük polemiklere yol açıyor. Bunun üzerine Fransız parlamentosu 2002 yılında özel bir yasa çıkarıyor ve diyor ki: Bir insanın doğumu bir zarar olarak tasnif edilemez. Bunu kestirip atması doğru değil, zamana yedirmesi gerekirdi. Çok büyük yankılar uyanıyor, onun üzerine böyle bir yasa çıkarılıyor. Daha sonra da olay AİHM’e intikal ediyor ve mahkeme karar vermeden önce bu yasa çıkarılmadığı için aynı sorun gündeme geliyor: Yasaların kural olarak geçmişe yürümemesi. Sonuçta tabii ki Fransız Yargıtay’ı da AİHM kararına uymak zorunda kalıyor; bir insanın doğumu bir zarar olarak tasnif edilemez biçiminde bir yaklaşım söz konusu oluyor. Ayrımlar yapılabilir. Türk hukuku bakımından cevap nedir? Ana baba istenmeyen doğum nedeniyle tazminat talep edebilirler mi? Sırf doğum nedeniyle talep edemezler deniyor genelde; ama yaptıkları, yapmak zorunda kaldıkları masraflar nedeniyle tazminat talep edebiliyorlar. Manevi tazminat talep edebiliyorlar. Çocuk hak ve hesabına maddi veya manevi tazminat talep edemiyorlar. İki büyük yaklaşımdan yola çıkılıyor: Birisi pozitivizm, yasa koyucu iradesini yücelten bir yapı. Hukukun bir tanımı da gerekçelendirme bilimidir hukuk. Bir diğeri retorik, ikna sanatı. Pozitivistlere göre insan iradesi belirleyici olduğu için olayda hamile kadının çocuk sahibi olma ya da olmama konusundaki iradeleri engellenmiştir ve bu nedenle tazminata hükmediliyor. Peki olayda illiyet bağı var mıydı? Bunun ispatı gerek. Onlar diyorlar ki hekim yanlış teşhis koyduğu için hamileliği sonlandırmadı ve çocuk doğdu, dolayısıyla illiyet bağı var. Başka bir görüşe göre illiyet bağı yok; çocuğun engelli doğumuna sebep olan neden kızıl hastalığı, hekimin teşhisi değil. Dolayısıyla ne hekim onu kızıla yakalattı ne de başka bir şey. Bu nedenle illiyet bağı tazminat hukukunda kök söktüren sorunlardan biridir. Sonucu meydana getiren her şart sonucun sebebi sayılır deniyor Fransız hukukunda. Ancak bunun sonu gelmeyeceği için onlar da sonucu meydana gelen şartlar arasında bir sıralama yapıyorlar. Uygun illiyet bağı kavramı gelişiyor. Uygun illiyet bağının ögeleri:

Genel yaşam deneyimi.
Olağan dışı olaylar illiyet bağına dahil edilemez.
Somut olayda meydana gelen zarar türünden bir zararın genel yaşam deneyimine göre meydana getirmeye elverişli olan her sebep ile sonuç arasında uygun illiyet bağı vardır deniyor. Elverişlilik hukukta olasılığı ifade ediyor.

İlliyet bağı kavramı diğer kavramlar gibi sorumluluk hukukunun en önemli kavramlarından biridir. Bu bağlamda bir soruyu gündeme getireyim: Yargıtay HGK şöyle bir karar vermiş: Evli bir kadın zina yapmış. Kocası, zina yaptığı adama karşı tazminat davası açmış. Yargıtay tazminata hükmetmiş. Eleştirel makalede ise tazminat mümkün değildir deniyor. Ahlaki bir davranışla bir başkasına kasten zarar veren kişi bu zararı gidermekle yükümlüdür hükmüne dayanılabilir. Bu ne olabilir? Haksız fiil olabilir, kişilik haklarının ihlali olabilir, ahlaki bir davranışla bir başkasına kasten zarar verme olabilir, burada zina eden erkeğin kocaya kasten zarar verme niyeti olduğu ispat edilmelidir. Kişilik haklarının ihlali dersek adam ben ihlal etmedim, karısı ihlal etti diyor. Geriye 49. madde, haksız fiil kalıyor. Nerede hukuka aykırı davranış? Hukuka aykırı davranmış olması için bir mutlak hakkın ihlali gerekir, nerede mutlak hak? Nispi bir hak söz konusu ise normun amacı onu öngörecek ki kabul edelim. Dolayısıyla hukuka aykırılık da yok, adamı tazminata hükmedemezsin deniyor. Vücut bütünlüğün ihlali dışında kişilik haklarının diğer ihlalleri nedeniyle de tazminat talep edilebileceğini biliyorsunuz. Önemli örnekler var ama vaktimiz yok.

Mahrum Kalma Zararı / Ticarileştirme Zararı

Kişi belli bir nesnesi için bazı masraflar yapıyor. Daha sonra ortaya çıkıyor ki bu masrafların hiçbir anlamı kalmıyor. Arabası kazaya uğruyor. Böyle bir durumda ben bunlardan mahrum kaldım, boşu boşuna para ödedim diye tazminat talep edebilir mi? İkinci durum, arabamı kullanamadım diye tazminat talep edebilir mi? Eğer profesyonel olarak araba kullanılıyorsa, taksi işletiliyorsa o zaman mahrum kalınan kar söz konusudur, tazminat talep edilebilir. Kişinin şahsi arabası ise? Toplu ulaşım araçları varsa keyfe zarar vardır, bunun için tazminat ödenmez. Ama kişi iddia ve ispat edebilirse ki ben toplu taşıma araçlarını kullanmıyorum, o zaman zararın varlığından söz edilir. Normatif zarara sokulursa tazminat talep edilebilir; ama normatif zarar kavramı sınırlı olarak kabul edilirse bu zarar türünün reddedilmesi gerekir. Şöyle bir ölçüt de getirilebilir: Söz konusu zarar iktisadi bir değeri yansıtıyorsa zarar vardır. Zevk kaybı vs. iktisadi bir değer olarak kabul edilemez, dolayısıyla zararın varlığı da kabul edilemez deniyor.

Tamamen İktisadi Zarar

Kişi, mutlak haklarında bir zarara uğramaksızın malvarlığında bir eksilme ile karşı karşıya kalmışsa yalın iktisadi zarar söz konusudur. Sadece malvarlığı zarara uğramıştır, mutlak bir hakkı zarara uğramamıştır. Türk – İsviçre hukuklarında genellikle benimsenen çözüm şudur: Salt iktisadi zarar kural olarak zarar olarak kabul edilemez, istisnai durumlarda söz konusu normun koruma amacı bunu gerektiriyor ise en azından bazı malvarlığı değerleri bakımından mesela üretime katkısı olan bir çalışmadan mahrum kalınmışsa makinedeki zarardan dolayı, salt iktisadi zarar söz konusudur. Kamu yararı var diye bazıları böyle istisnai durumlarda salt iktisadi zararın da zarar olarak kabul edilmesine sıcak bakıyorlar; ama neden böyle bir sınırlama var? Mesela Fransız hukukunda salt malvarlığına verilen bir zarar da bir zarar. Ama Türk – İsviçre hukuklarında salt iktisadi zarar bir zarar değildir; illa mutlak bir hakkın ihlal edilmesi gerekir. Mesela alacak hakkının ihlali bir zarar değildir, olsa olsa sözleşmesel sorumluluk hükümlerine göre zarar talep edilebilir. Bir kimse diğerini borcunu ifa etmemeye azmettirilirse tazminat talep edilebilmesi mümkün değildir diyoruz.

Fiili Zarar (Damnum emergens) ve Yoksun Kalınan Kar (Lucrum Cessans)

Araba kazaya uğradı, meydana gelen zarar fiili zarar. Araba 20 gün işe çıkamadı, yoksun kalınan kar. Adamın muayenehanesinin vitrini kırıldı, fiili zarar. Muayenehanesini 20 gün çalıştıramadı, yoksun kalınan kar.

Kişinin kemanına zarar verildi, fiili zarar. İşe çıkamadı bu nedenle, yoksun kalınan kar.

4.10.18

Doğrudan Zarar ve Dolaylı Zarar

Doğrudan zarar dolaylı zarar kavramları illiyet bağı ile ilgili. Doğrudan zarar halinde illiyet bağı daha yoğun iken dolaylı zarar halinde illiyet bağı daha gevşektir. Doğrudan zarar halinde kişi, zararlı eylem nedeniyle doğrudan etkilenirken dolaylı zararda birinci zarar nedeniyle meydana gelen ve yeni bir nedenden ötürü meydana gelen ama birinci zarar olmasaydı meydana gelmeyecek olan zarar söz konusudur. Doğrudan zarara örnek: Kişinin vücut bütünlüğü ihlal ediliyor, bu nedenle hastane giderleri ödenmek zorunda kalıyor. Doğrudan zarar söz konusu. Dolaylı zarara örnek, kişi yaralanıyor, hastaneye kaldırılıyor, hastanede yaralı olduğu için ayağı kayıyor ve dengesini koruyamıyor, bu defa da kolunu kırıyor. Birinci zarar olmasaydı ikinci zarar meydana gelmeyecekti.

Hastanede, bir bankanın, diğer bir yapının içinde kişinin yerler cilalı olduğu için kayarak düşmesi halinde bina maliki sorumlu tutulabilir mi? Mesela yerler çok cilalanmış onun için kayıyor düşüyor. Uyarı levhalarına rağmen kişi düşerse kurum sorumlu tutulabilir. Eğer yerler aşırı ölçüde cilalanmışsa yine sorumlu tutulabilir.

Sorumlu tutulan kişi hem doğrudan hem de dolaylı zarardan sorumlu. Koşulumuz ne? Condicio sine qua non: İlliyet bağının mevcudiyeti. Doğrudan zarar halinde illiyet bağının ispatı sorun oluşturmaz, dolaylı zarar halinde sorun olur. Mesela hastanede düştü ya, iyi de kendi düştü, ben mi düşürdüm diyecektir. Karşı taraf da uygun illiyet bağı kuramına göre, genel yaşam deneyimine göre inceleyecek. Genel olarak böyle bir zararı meydana getirmeye elverişli idi diyecek genel yaşam deneyimine göre. Tabii hakim zorlanacak.

Özgün Zarar ve Yansıma Yoluyla Zarar

Bir zarar türü daha: Özgün zarar, yansıma yoluyla zarar. Özgün zarar, ki bazen ona doğrudan zarar da deniyor; hukuk öznesinin kişisel olarak uğradığı zarardır. Mesela kişi yaralanmış, doğrudan zarar gibi özgün zarar söz konusu, kişinin kendisi bundan zarar görmüş. Yansıma yoluyla zararda ise ilk zarara uğrayan ile belli bir ilişkide olan kişi, yani üçüncü bir kişi zarar görmüş. İlkinin zararı, ona yansımıştır. Misal, bir orkestra konser verecek, yer tutulmuş, biletler satılmış. Orkestranın birinci kemanı bir kaza sonucu kolundan yaralanıyor. O kolundan yaralandığı için orkestra konser veremiyor. Konser veremeyince konseri düzenleyen kurum da sattığı biletler nedeniyle zarara uğruyor, bilet bedellerini hak sahibine geri ödemek zorunda kalıyor. Birinci kemancı kendisini yaralayan kişiden zararını talep edebilir mi? Biletleri satan kurum talep edebilir mi? Diğer orkestra üyeleri talep edebilir mi? Konser düzenleyen yerin altındaki lokanta tazminat talep edebilir mi? Birinci kemancının uğradığı zarar özgün zarar iken diğerlerinin uğradıkları zarar yansıma yoluyladır. Çözüm: Kural olarak özgün zarara uğrayan kişi tazminat talep edebilir; ama istisnai olarak, yasaya ve yargısal uygulamaya göre bazen yansıma yoluyla zararın tazmini de talep edilebilir. Yasamızda konuya ilişkin güzel bir örnek var: TBK Destekten Yoksun Kalma Tazminatına ilişkin 53. madde:

MADDE 53- Ölüm hâlinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır: 

1. Cenaze giderleri. Peki mevlüt okunması, mezar yaptırılması buraya dahil mi?

2. Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 

3. Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar. 

Özellikle dendiğine göre bunların dışında zararlar da söz konusu olabilir, sınırlı sayı ilkesi benimsenmemiştir. Yasal düzenlemeler son derece soyuttur. İyi bir hukukçu olabilmek için yasaları iyi bilmek şarttır. Ölenin desteği ne demek? Ölenin mali desteği söz konusu. Peki fiilen destek vermesi şart mıdır yoksa ileride destek verecek olması yeterli mi? İlerde destek verecek olması da yeterlidir. Çocuğun ölümüne sebep olmuş, yetenekli bir çocuk, okuyacaktı, pekala destekten yoksun kalma tazminatı isteyebilir. Buradaki zarar ne tür bir zarardır? Çocuk ya da ana baba özgün bir zarara uğramadı, yansıma yoluyla zarardır. Kanun koyucu yansıma yoluyla zarara burada kanun hükmünde yer verdiği için bunun tazmini talep edilebilir. Eğer böyle bir durum söz konusu değilse içtihatlara bakılır. İsviçre Federal Mahkemesi der ki: Olayda yansıma zarara uğrayan kişiyi korumaya yönelik bir norm varsa o zaman yansıma yoluyla zarara uğrayan tazminat talep edebilir. Mesela somut olayda askeri tatbikat nedeniyle bir su yoluna zarar verilmiş. İlgili kurum bu nedenle müşterilere su verememiş ve veremeyince sorumlu tutulmuş, ayrıca bir zarara ve kayba uğramış. Burada da yansıma yoluyla zarar söz konusudur. Bu norm, su şebekesinin korunmasına ilişkin norm sadece kamusal yararı değil bireysel yararı da koruduğu için bireysel olarak zarara uğrayan fabrika sahibi, kendisini korumaya yönelik bir norm olduğu için burada tazminat talep edebilir denmiştir. Bazı hukukçular bu karara katılmamaktadırlar. Bir normun ne vakit bireyi korumayı amaçladığını tespit etmek zordur diyorlar. Daha basit bir yöntem: Somut olayda bir özensizlik, kusur söz konusu ise ve bundan dolaylı zararın öngörülebilmesi mümkün idiyse tazminat talep edilebilir diyorlar. İki kavram çok önemli: Öngörülebilirlik ve önlenebilirlik. Zarar, zarar veren tarafından öngörülebilecek ve önlenebilecek ise tazminata gidilir; çünkü o zaman sorumlu öngördüğü veya öngörmesi gereken bir husus sonucu öngörmemiş ve özensiz davranmış, yani önleyebileceği bir zararı önlememiş. En azından ihmali var. Bu iki kavram üç biçimde ele alınabilir: Sorumluluk hukukunda gelgitler söz konusudur, özellikle kusur kavramı bağlamında. Mesela eskiden sübjektif kusur ilkesi önemliyken bu yavaş yavaş objektif kusura evrilmiştir. Bu defa şöyle bir durum söz konusu oldu: Kişi somut olayda sübjektif olarak elinden gelen her şeyi yapmış olsa dahi sorumlu tutulabilir, kusurlu sayılır. Bu kusuru tamamen objektif kusurdan ayıran tek bir öge var: Ayırt etme gücünün varlığı. Kişi ayırt etme gücüne sahipse elinden gelen her şeyi yapmış olsa dahi verdiği zarardan kusurluymuş gibi sorumlu tutulabilir. O zaman değişik insan modellerine göre farklı kategoriler oluşması gerekir. Model daima kendinin ait olduğu türden bir modeldir. Mesela o yaşlardaki ideal bir kadın, o hastalığa sahip olan ideal bir hasta model olarak kullanılır. Daha sonraları kusur objektifleştirilmeye başlandı, ve bazı hukukçulara göre kusur tamamen objektif oldu. Mazeaud/Turc üç kardeş kitap yazıyorlar. Diyorlar ki: Kusur, bir davranış tanımıdır. Yüklenebilirlik gerekmez, kişiye onu yüklememiz gerekmez. Kişi, objektif olarak, somut olayın durum ve koşulları içinde objektif olarak beklenen özeni göstermemişse kusurludur diyorlar. Zarar göreni ilgilendirmez onun ne yaptığı diyorlar. Sonra kusur objektifleştirildi, yenilerde sübjektif akım tekrar başını kaldırdı.

— /// bu not, www.yirmisekiz.net adresinden alınmıştır /// —

Öngörülebilirlik ve önlenebilirlik iki temel kavramdır. Soyut modele göre önleyebilirdi, öngörebilirdi der.

Üçüncü Kişinin Zararı

Diğer bir zarar türü üçüncü kişinin zararıdır. Haluk Tandoğan hocanın bu konuda bir monografisi vardır. Alman hukukunda üçüncü kişinin zararını belli koşullar altında tazmin ettirilebilmektedir. Burada özgün ya da yansıma zarar yoktur. Şimdi bir satım sözleşmesi yapılıyor, satım sözleşmesi uyarınca mesafeli satım söz konusu, satıcı satılan malı alıcıya yolluyor. Taşıyıcıya teslim ediyor. Taşıyıcı, teslim edilen mala zarar veriyor. Taşıma sözleşmesinin bir özelliği var mıdır? Hukukumuzdaki nadir ayni sözleşmelerden biridir. Yani taşıyıcıya teslim etmeden taşıma sözleşmesi oluşmaz, onun için ayni sözleşmedir. Satıcı bir zarara uğramıyor; 208. maddeye göre: Satıcı alıcının isteği üzerine satılanı ifa yerinden başka bir yere gönderirse, yarar ve hasar (risk), satılanın taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer. Satıcı bir zarara uğramadı. Peki alıcı satıcıdan bir talepte bulunabilir mi? Hayır. Alıcı, taşıyıcıdan bir talepte bulunamaz; aralarında bir sözleşme yok; sözleşmesel sorumluluk ya da haksız fiil sorumluluğu söz konusu yok. Böyle bir durumda satıcı, taşıyıcıdan bir talepte bulunabilir ve bu talepten sağladığını alıcıya nakleder, daha sonra aralarında satım bedeli konusunda bir denkleştirme söz konusu olur diyorlar. Buna üçüncü kişinin zararı diyebiliriz. Bazıları da diyorlar ki bu çözüm çok dolaylı, daha kolay bir yolu var: Hukuki sorunları çözerken illa bir yasal dayanağımız olmalıdır. Bunun için de terimler, kavramlar, kuramlar bize yol gösterir. Bu, hukukta teşhis aşamasıdır. Bu neye benziyor mesela? Vekaletsiz iş görmeye. Satıcı, alıcı bakımından vekaletsiz işi görülen olur, alıcı da vekaletsiz iş gören olur. Dolayısıyla üçüncü kişinin zararı tazmini kuramına başvurmaksızın bizim hukukumuzda vekaletsiz iş görme yoluyla sorunu çözebiliriz demektedirler.

Güncel Zarar – Mevzut Zarar – Gelecek Zarar

Güncel zarar, mevcut zarar veya gelecek zarar. Mevcut zarar, yerel mahkemede verilen son karar anındaki karar, mevcut olan zarardır. Olayların tespiti yerel mahkemeye aittir. Vakaların tespiti ile Yargıtay bağlıdır. Yerel mahkemenin olaylara ilişkin tespitleriyle bağlıdır. Olaya birebir yakın olan hakim yerel mahkeme hakimidir. Bu karar alınana kadar yeni zararlar meydana gelmişse onlar da göz önüne alınabilir. Gelecek zararı ise bu mahkeme kararından sonra ortaya çıkan zararlardır. Bunlar önemli davalara konu oluyorlar, mesela kişi bir zarara uğruyor, dava açıyor. Ondan sonra meydana gelen yeni zararlar için tazminat istiyor. Eğer o zararlar öngörülebilir değilse o zararların da tazmini talep edilebiliyor. Yasada bazen gelecekte meydana gelecek zarara ilişkin düzenlemeler bulunuyor, mesela TBK 53 ve 54. maddelerinde yasa koyucu gelecekte meydana gelen zararlara ilişkin düzenlemeler yapmıştır ve tazminat yükümünü öngörmüştür.

Her halde zarar kesin olmalıdır. Gelecekte meydana gelecek de olsa mevcut da olsa. Kesin zararı ispat edebilmek her zaman kolay değildir, o nedenle yasa koyucu TBK 50. maddesini sevk etmek suretiyle hakime esneklik tanımıştır. Bu maddeye göre:

MADDE 50- Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. 

Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.

Mesela hakim, sen ameliyat olmadığın için zarar artmış o yüzden onları göz önüne almıyorum diyebilir.

MADDE 51- Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. 

Tazminatın irat biçiminde ödenmesine hükmedilirse, borçlu güvence göstermekle yükümlüdür. 

Yargıtay, takdir yetkisinin kullanımını sınırlar içerisinde kalmışsa denetleyemez. Mesela o konuda hakkaniyete uygun karar vermesi öngörülmüşse ve hakkaniyeti uygulamışsa Yargıtay müdahale eder, ama keyfi karar vermemişse Yargıtay bunu denetleyemez. Hakim, zararın miktarını belirleyebilmek için yerine göre bazı işaretlerden de yola çıkabilir, olayların olağan akışını göz önüne almak suretiyle bir karara verecek. MUHTEMEL/OLASI ZARAR ASLA BURAYA DAHİL DEĞİLDİR. OLASI ZARARIN TAZMİNİ GEREKMEZ. Örneğin hekim hastaya ilaç vermiş, hasta ameliyat edilseydim daha iyi sonuç alırdım diyor, tazminat talep ediyor. Yolda kaza olmuş, sınava girememiş çocuk, sınava girebilseydim Avukat olurdum diyor, tazminat talep ediyor. Sorun burada zararın nitelendirilmesinde değil; nicelendirilmesinde toplanıyor ve olasılığa göre karar verilmesi gerekiyor, sonuç kesin değil. Olasılığı ne kadar güçlü görüyorsak o ölçüde tazminata karar verebiliriz ya da vermeyebiliriz. Bu olasılığın derecesine göre tazminata karar verebilirsiniz ya da vermeyebilirsiniz. Burada uğranılan zarar sonucun elde edilememesi değildir aslında; ödülü kazanma olasılığının ortadan kaldırılması nedeniyle tazminat talep edilir. Sen benim kazanma şansımı yok ettin. Deniz kenarında birisi birisiyle sözleşme yapıyor, ne kadar balık tutarsan o kadar para vereceğim diyor. Bu sözleşme ne sözleşmesidir? Umudun satımı sözleşmesidir. Piyango bileti olduğunda siz yine büyük ikramiye bana çıkardı diyemezsiniz, kazanma şansımı yok ettin diyemezsiniz. Burada olasılık çok azdır.

9.10.18

Manevi Zarar

Geleneksel yaklaşımın ilk çıktığı zamanlarda modern çağda manevi zarar şöyle algılanıyordu: Kişinin ıstırap çekmesi, üzüntü duyması, bedensel ve duygusal zarar. Daha sonra kişinin kişilik haklarının ihlali kavramı ortaya çıktı. Manevi tazminat gerekir biçiminde bir yaklaşım söz konusu oluyor, örneğin yatağa düşme, işe gidememe gibi. Şimdilerde ise kavram yine görünüm değiştirdi; çünkü hukuk değişkendir. Durağan ile değişken arasında gelgitler söz konusudur. Şimdilerdeki yaklaşım manevi zararı ve manevi tazminatı genişletici bir yaklaşımdır. Öğreti ve yargı mevcut daraltıcı kalıbı zorluyor ve genişletmeye çalışıyor. Normatif zarar, manevi bir zarar da olabilir. Tipik bir misal: AB’nin bir yönergesi hükmü uyarınca tatil zevkinin kaybı manevi tazminat ödenmesini gerektirir. Dar anlamda kişilik hakları ihlali söz konusu değildir. Bu genişletici yaklaşım günümüzde çarpıcı bir biçimde özellikle hayvanlara zarar verildiğinde karşımıza çıkmaya başladı. Biliyoruz ki kişinin kendisi beden ve ruh bütünlüğünde bir zarara uğramışsa manevi tazminat da talep edebilir ve yakınları onun uğradığı zarar nedeniyle koşullar oluşmuşsa manevi tazminat talep edebilirler, ayrıca kişinin sahip olduğu evcil hayvanların zarara uğraması ve ölümü nedeniyle hayvan sahibinin manevi zarara uğradığının kabul edilip edilmemesi sorunu gündeme gelmiştir. İsviçre’de bu sınırlı ölçüde kabul ediliyor; çünkü hayvanın beden bütünlüğünün ihlali halinde manevi zararın varlığı kabul edilmiyor; ama ölümü halinde manevi tazminatın varlığı artık kabul ediliyor. Türkiye’de bir yerel mahkeme evcil hayvanın ölümü nedeniyle hayvan sahibi lehine manevi tazminata hükmetmişti; ama Yargıtay’ın ilgili dairesi kararı bozdu. Gerekçesi ise TBK’nın ilgili hükmünde hayvanlara yer verilmemesiydi:

MADDE 56- Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak (bundan kasıt genellikle zararın ağırlığıdır), zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir.

Karar verebilir ifadesi ile hakime takdir yetkisi TANINMAMIŞTIR. Verebilir ifadeleri iki anlama gelir: Bir, hakime takdir yetkisi tanınmıştır; iki, böyle bir hukuki olanağın bulunduğu. Olayın özelliklerinde takdir yetkisi tanınmıştır burada ve uygun bir miktar para derken uygun sözcüğü ile tanınmıştır. Bir miktar paradan kasıt nedir? Paranın dışında manevi tazminat türleri burada kabul edilmemiştir. Örneğin özür dileme, kararın yayınlanması…

Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir.

Yargıtay’ın ilgili dairesi burada yasanın hangi sözcüğüne bağlı kalarak yorum yapıyor? Yakınlarının. Evcil hayvan yakın kavramına dahil edilemez deniyor. Bir hısım var, iki yakın var. Her hısım yakın değildir, her yakın da hısım değildir. Mesela nişanlısı kişinin hısımı değildir, kocası karısının hısımı değildir. Nişanlılar birbirinin yakınıdırlar. Yakınlarına dendiği için lafzi yorum yapıyor, evcil hayvan kişinin yakını değildir. Burada başka bir soru daha gündeme gelebilir: Gerçek kişi bir zarara uğradığında tüzel kişi tazminat talep edebilir mi ya da tam tersi olabilir mi?

Yerel mahkeme lafzi yorum yapmamış, genişletici yorum yapmış, amaca göre yorum yapmış. Yargıtay ise aynen yorum yapıyor, ne genişletiyor ne de daraltıyor. İsviçre’de TBK’ya yeni bir hüküm kondu ve evcil hayvanların ölümü halinde manevi tazminat talep edilebileceği kabul edildi. Acaba 58. madde aracılığıyla evcil hayvanların ölümü ya da bedensel bütünlüğünün ihlali nedeniyle manevi tazminat talep edilebilir mi?

MADDE 58- Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.

Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir.

56. madde, 58. maddeye göre özel hüküm niteliğinde. 58. madde her vakit uygulanabilen kural hüküm niteliğindedir. Bedensel bütünlüğün ihlali ya da ölüm söz konusu değilse 58. madde uygulanır. Kişilik haklarının ihlali bu kapsamda ise 56. madde uygulanır. Hangi kişilik hakkı ihlal edilmiştir bu durumda? Köpeğin ölümü nedeniyle ruhsal bütünlüğü çok ağır üzüntü nedeniyle tahrip oldu. Peki maddi tazminat isteminde miktar ne olacaktır? Köpeğin bedeli. Ama kişi der ki o benim çok daha değerli. Manevi tazminat istemini yerel mahkeme kabul etmiş ama Yargıtay bozmuş.

Evcil hayvanlar diyoruz, dolayısıyla İsviçre’deki yeni hükümden yararlanmak suretiyle şunu diyebiliriz: Ticari amaçla beslenen hayvanlar buraya dahil değildir. Onlar bir zarar gördüğünde manevi tazminat istemi kabul edilemez; çünkü orada duygusal bağ yoktur ya da çok zayıftır.

Bu iki hükmün dışında ayrıca TMK’da yer alan bazı özel hükümler de manevi zarar ve tazminata ilişkin. Bu bağlamda kişilik haklarının ihlaline ilişkin genel hüküm olan 25. maddeye göre:

Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir.

Davacının, maddî ve manevî tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekâletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır.

Manevî tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; mirasbırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez.

Yasa koyucu burada saklıdır derken TBK 56 ve 58. maddelere gönderme yapıyor. Manevi tazminat istemi devredilebilir mi ve mirasçılara geçer mi? Manevî tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; mirasbırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez. Manevi tazminat istemi mahiyeti itibariyle kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğu için kural olarak devredilemez. Ama mesela karşı taraf manevi tazminat istemini kabul etmiş, o zaman devredilebilir; çünkü artık parasal bir niteliğe büründü, adi alacağa dönüştü. Ama istem hakkının kendisi devredilemez. Manevi tazminat talebinde bulunan kimse bunu ileri sürmüşse mirasçılara geçer. Ayrıca TMK özel hüküm olarak 26. maddeyi düzenlemiş:

Madde 26- Adının kullanılması çekişmeli olan kişi, hakkının tespitini dava edebilir. 

Adı haksız olarak kullanılan kişi buna son verilmesini; haksız kullanan kusurlu ise ayrıca maddî zararının giderilmesini ve uğradığı haksızlığın niteliği gerektiriyorsa manevî tazminat ödenmesini isteyebilir.

İsteyebilir yanlış olmuştur, istemde bulunabilir demesi gerekirdi. Niye kusuru niteliyor yasa koyucu? Son verme davasını kusuru olmasa da açabilir, ama tazminat için kusur olmalıdır. Kusursuz sorumluluk söz konusu değilse genel kuralımız zarara zarar görenin katlanmasıdır. Bir başkasına bu zararın yüklenebilmesi için bir yükleme nedeninin varlığı gerekir. Kusur varsa sözleşmesel sorumluluk vardır, yoksa sözleşmesel sorumluluk yoktur; zarara zarar gören katlanır (casum sentit dominus). Kusursuz sorumluluk hallerinde de sorumluluk dayanağı kusur yerine başka bir dayanak oluyor, mesela tehlike sorumluluğu.

Manevi zararın tazmininde de maddi zararda olduğu gibi kural olarak doğrudan manevi zararın tazmini talep edilebilir. İstisnai olarak yasa koyucu bazı hallerde dolaylı manevi zararın da tazminata yol açabileceğini kabul etmektedir, bu konuda 56. madde tipik bir örnek oluşturmaktadır, yakınların uğradığı manevi zarar. Kişinin sekreteri durum ve koşullara göre yakın kavramına dahil edilebilir, aralarında sıkı bağlar varsa, o takdirde sekreter de patron öldüğü ya da ağır bedensel zarara uğradığı halde manevi tazminat talep edebilir. Çok yakın bir dost da yakın kavramına dahildir. Kural olarak dolaylı zarar tazmin edilemez. Bir uçak yere çakılıyor ve iki kardeş ölüyor. Babaları kaza esnasında orada değil, öyle korkunç bir sinir krizi geçiriyor ki felç oluyor. Böyle bir durumda baba:

Doğrudan uğradığı manevi zarar nedeniyle tazminat talep edebileceği gibi,
Çocuklarının ölümü nedeniyle uğradığı manevi zarardan ötürü de tazminat talep edebilir.

Her ne olursa olsun manevi tazminata kolay kolay hükmedilmemelidir. Durum ve koşulların, özellikle zararın ve kusurun ağırlığının manevi tazminatı haklı göstermesi gerekir. Zira manevi zarar, sıra dışı bir zarardır. Malvarlığında bir eksilme söz konusu değildir, kötüye kullanılabilir, spekülasyona elverişlidir. Bazı hukukçular manevi zararı kabul etmemektedirler. Çünkü kişinin uğradığı şoku ve sinir krizini para ile nasıl yerine getirebilirsiniz diyorlar. Karşı görüşler de vardır, mesela o para ile seyahate çıkar derler. Bir de o zaman yanına kar mı kalsın da denebilir.

TBK’nın 114. maddesinin 2. fıkrası çok önemlidir:

Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır. 

Sözleşmeye aykırılık, sorumluluğun hangi ögesini yansıtır? Hukuka aykırılık ögesini. Haksız fiil söz konusu olduğunda hukuka aykırılık genel bir davranış ödevinin ihlalidir. Mesela yaya kırmızı ışıkta geçmeyecek gibi. Sözleşmede ise sözleşmenin ifa edilmemesi hukuka aykırılık oluşturur. Belli bir borcun ifa edilmemesi söz konusu olur. Bu hükmü hiç unutmuyoruz, çok önemlidir. O halde yeri geldiğinde sözleşmeye aykırılık halinde koşulları oluşmuşsa manevi tazminata da hükmedilebilir.

Adi karineler, istatistiki verilere dayanır. Genellikle kişiler böyle hareket ettikleri için kanun koyucu kestirmeden gitmiş ve böyle karineler öngörmüştür. Mesela birlikte ölüm karinesi, babalık karinesi vb. Borç ifa edilmediğinde borçluların kusurlu olduğunu bize söyleyen bir veri var mı? Yok. Bu nedenle burada bir yasama siyaseti karinesi söz konusudur, yani yasa koyucu taraf tutmuştur. Alacaklının tarafını tutmuş ve borçluyu feda etmiştir. Ulaşmak istediği yasama siyaseti borçların ödenmesidir. Dolayısıyla oradaki kusur karinesi aslında gerçek bir kusur karinesi değildir. 114/2’yi unutmayınız. Sözleşmesel sorumlulukta deniyor ki, borçlu kendisine bir kusurun atfedilemeyeceğini ispat etmedikçe kendisi sorumludur deniyor.

Sözleşme Dışı Sorumluluğun İkinci Önemli Ögesi: İlliyet Bağı

Bu arada fiilden söz etmedik. Eylemi biliniyor kabul ediyorum. Eylemin kendisini anlatmaya kalkarsak konuyu çok uzaklara götürürüz.

İlliyet bağı bağlamında iki hususu ayırt etmek gerekir:

Tabiî illiyet
Hukuki illiyet (Uygun illiyet bağı)

Şart kuramında sonucu meydana getiren tüm şartlar hesaba katılır; ama bunun da sonu gelmeyeceği için o şartlar içinde bir seçim yapılır. Türk-İsviçre-Alman-Avusturya hukuklarına göre ise her şart göz önüne alınmaz, sadece genel yaşam deneyimine göre somut olayda meydana gelen zarar türünden bir zararı meydana getirmeye elverişli her sebep ile zarar arasında uygun illiyet bağı vardır. Uygun illiyet bağı sorumluluğun çok önemli bir ögesidir. Uygun illiyet bağı kuramı da aslında bir illiyet bağı kuramı değildir, bir değer yargısı kuramıdır. Hakim sonuçta uygun illiyet bağı vardır ya da yoktur derken bir değerlendirme yapıyor. Bana göre var ya da yok, kesin ispatı mümkün değil. Özellikle dolaylı illiyetin söz konusu olduğu durumlarda uygun illiyet bağı var mıdır diye sorulduğunda ne olur? Şart kuramını kelime kelime uygulayacak olursak vardır dememiz gerekecektir, örneğin arabalar çarpışmasaydı ameliyat masasında kalmayacaklardı ve zehirlenmeyeceklerdi.

Fiziki illiyetin tanımı kolaydır. Condicio sine qua non, bu olmasaydı bu sonuç meydana gelmezdi diyebiliyorsak burada fiziki illiyet bağı vardır. Fiziki illiyet hukuki bir sorun değildir, fiili bir sorundur. dolayısıyla hakim bu konuda kolayca bilirkişiye başvurabilir. Ama hukuki illiyette yargıçların bilirkişiye başvurmamaları gerekir, hakim hukuku bilmek zorundadır. Ayırt etme gücü mesela hukuki bir kavramdır. Bu bağlamda fiili sorun ile hukuki sorun bakımından Yargıtay ile yerel mahkeme arasındaki görev paylaşımı nasıl çözüme kavuşturulmuştur? Yargıtay, yerel mahkemenin fiili saptamalarını gözden geçirir; ama hukuki saptamalarını gözden geçirmez.

Muris, mirasçılarından biri ile muvazaalı bir sözleşme yapıyor. Aslında bağış yapıyor ama satış gibi gösteriyor. Sorun şu: Böyle bir durumda sadece saklı paylı mirasçılar mı muvazaaya dayanabilirler yoksa diğer mirasçılar da muvazaa nedeniyle talepte bulunabilir mi? Yargıtay’ın bir içtihadı birleştirme kararı var; öğreti ve Yargıtay hakimleri ikiye ayrılmış durumda. Saklı paylı mirasçılar açabilir; çünkü sadece onlara vermek zorundadır, diğerlerine vermek zorunda olmadığı için bir hak ihlali de söz konusu değil. Muvazaadan gidersek muvazaa bir kesin geçersizlik doğurur ve birileri için geçerli birileri için geçersiz olamaz. Muvazaa nedeniyle satım işlemi geçersiz sayılırsa o zaman o malvarlığı satın alanın terekesinden çıkmış olmazdı. Bu tür muvazaaya nispi muvazaa diyoruz; yani iki hukuki işlem var bir gizli işlem bir de açıktaki işlem. O durumda açıktaki işlem geçersizdir; çünkü tarafların iradesi satış yönünde buluşmamıştır. Bu durumda o yönde bir sözleşme oluşmamıştır; çünkü taraf iradeleri yoktur. Gizli işleme gelince taraf iradeleri buluşmuştur; ama biçim koşulu yerine gelmiş midir? Bazıları diyor ki gelmiştir, bazıları da diyor ki gelmemiştir, çünkü taraf iradeleri resmi şekilde bağışlama olarak tecelli etmemiştir diyorlar. Biçim koşulunun eksikliği nedeniyle gizli işlemin de geçerli olduğunu kabul edemeyiz diyorlar. Bir görüşe göre her ikisi de geçersizdir, diğer bir görüşe göre de satım geçersiz bağışlama geçersizdir. Bizi ilgilendiren yönü ise muris muvazaasıdır. Bu tür sorular çok sık gündeme geliyor.

Tabiî illiyet söz konusu olduğunda da bazı ayrımların yapılması doğru ve yerindedir. Bu ayrımlardan bir tanesi mantıki nedenlere dayanır, diğer kısmı ise normatiftir, yani değer yargılarına dayanır.

Önüne Geçilen İlliyet

Meydana gelen sonuç ile eylem arasında mantıki bir bağ yok ise tabiî illiyet yoktur. Şu hallerde tabiî illiyetin mantıken bulunmadığı kabul edilir:

Başlangıçta zararlı sonucu meydana getirebilecek bir sebep neden vardı, tek başına kalsa idi o sebep zararlı sonucu meydana getirecek idi; ama ona ilaveten ikinci bir sebep devreye girdi ve ikinci sebep zararlı sonucu meydana getirdi. Böyle bir durumda önüne geçen illiyetten söz edilir. Bu zararlı sonuç, bu sebepten dolayı meydana gelmiştir; ama bir başka sebepten dolayı da nasıl olsa meydana gelecekti. Bir hekim bir hastayı tedavi ederken ölümüne neden oluyor. Hekim kusurlu. Tek başına bu olgu söz konusu olsaydı hekim sorumlu olurdu. Hekim şöyle bir savunma yapıyor: Hasta kanserliydi ve son aşamadaydı, kısa süre sonra nasıl olsa ölecekti. Hukuki düzlemde sadece hastanın ölümüne sebep olan hekimin kusurunu göz önüne alıyor ve hekimi sorumlu tutuyoruz. Bu mantık olsa olsa nerede geçerli olabilir? Hangi düzlemde geçerli olabilir? Hakkaniyete göre geçerli olabilir, nasıl olsa ölecekti gibi. Mesela alacak söz konusu olduğunda borç ifa edilmemiş, fakat alacaklının mesela daha sonra bir hayvan teslimi söz konusu ve teslim edilmemiş, sorumluluk söz konusu, borçlu diyor ki teslim etmiş olsaydım dahi alacaklının ahırında yangın çıktı zaten telef olacaktı. Bu onu sorumluluktan kurtarmaz; ama hakkaniyet gereği belki bir indirim yapılabilir.

Bir satım sözleşmesi söz konusu. Satıcı bir hayvanı satmış. Hayvanı 1 Şubat’ta alacaklısına teslim etmesi gerekiyor, taşınır satımı. 1 Şubat’ta hayvanı teslim etmiyor ve kusurlu. 8 Şubat’ta hayvan satıcının ahırında tesadüfi hal sonucu veya muhafazasında işlenen bir kusur nedeniyle ölüyor. Fakat 4 Şubat’ta da alıcının ahırında bir yangın çıkıyor ve tüm hayvanları telef oluyor. Eğer koşu atı vaktinde teslim edilmiş olsaydı tüm olasılığa göre görünürde her halükarda alıcının ahırında da at ölecekti. Böyle bir durumda satıcı böyle bir savunma yaparak sorumluluktan kurtulabilir mi? İlliyet bağı yoktur diyemez, illiyet bağı kesindir. Sözleşme dışı sorumlulukta değil de sözleşmesel sorumlulukta böyle bir savunma eğer yasada buna izin veriliyorsa hakkaniyet gereği yapılabilir. Bu önüne geçilen illiyete bazen farazi illiyet de denmektedir, çünkü bir varsayım da söz konusudur; ama dar ve teknik anlamda farazi illiyet kavramını başka bir bağlamda algılıyoruz. Mesela TMK’nın 369. maddesinde şöyle bir düzenleme var:

Zorunluluk hâlinde gerekli önlemlerin alınmasını yetkili makamdan ister.

Eski TBK 55. maddede deniyordu ki şu kadar ki böyle bir zararın doğması için böyle bir imtinada bulunduğunu ya da imtinada bulunsa dahi zararın doğacağını ispat ederse mesul olmaz. TMK 369. maddede bu ikinci kurtuluş kanıtına dair hüküm yer alıyor. Benim İkinci Kurtuluş Kanıtı diye Fransızca bir kitabım var. Bu ikinci kurtuluş kanıtında dar ve teknik anlamda bir varsayımsal illiyet söz konusu; çünkü kişi sorumlu, gereken özeni ve dikkati göstermemiş; ama göstermiş olsaydı bile zarar yine de meydana gelecekti, bir faraziye söz konusu, dolayısıyla bir varsayımsal illiyetten söz edebiliriz.

Kanun koyucunun özel olarak öngördüğü durumlar dışında farazi illiyeti göz önüne almayız; ama istisnaen varsayımsal illiyeti de göz önüne alabiliyoruz. Örneğin zarar görenin bazı sağlık nedenleriyle meydana gelen zarara elverişli bir bünyeye sahip olması halinde varsayımsal illiyeti göz önüne alıyoruz. Zarar veren somut olayda diyor ki: Benim davranışımı bir yana bırakacak olsak bile daha sonra meydana gelecek olan olaylar bu tür bir zararın meydana gelmesine yol açacaktı; çünkü zarar gören bedensel olarak buna elverişli bir yapıya sahip. Böyle bir durumda zarar görenin istisnai olarak meydana gelen zarara elverişli bir bünyeye sahip olması halinde istisnaen varsayımsal illiyeti göz önüne alıyoruz. Bunun nedeni mantıki bir neden değildir, önüne geçen illiyette mantıkla işi görüyoruz, burada ise bir değer yargısıyla, hakkaniyete uygun düştüğü için bu işi görüyoruz. A, B’ye 150 bin liralık zarar vermiş; ama B’nin bünyesi bu zararı 200 bin liraya taşımış. Bu durumda bu illiyeti göz önüne alıyoruz. Yani farazi illiyeti bu bağlamda hesaba katıyoruz. Zarar görenin zararın artmasına yol açtığı durumlarda hakim hiç tazminata hükmetmeyeceği gibi tazminatta indirim de yapabilir.

İlliyet bağı zarar görenin ağır kusuru halinde kesilir. Ayrıca üçüncü kişinin ağır kusuru da illiyet bağını keser. Kusursuz sorumluluğundaki mücbir sebep kusur sorumluluğundaki illiyet bağını keser.

Mücbir sebep nedir? Öngörülemeyen ve önlemeyen, her türlü dikkat gösterilmiş olsa dahi önüne geçilemeyen ve sorumluluğu ortadan kaldıran nedenlerdir.

Örneğin bir motosikletli bir otomobille çarpışıyor. Ağır bedensel zararı oluyor ve bu zararlar nedeniyle de felçli hale geliyor. Tıbbi bilirkişi raporuna göre kazadan önce zaten zarar görenin omurgası hasara uğramış durumdaymış. Patolojik bir durum söz konusuymuş ve bu durum kaza olmamış olsaydı dahi onun ileride felçli hale gelmesine tek başına neden olabilecekmiş. Böyle bir durumda kişinin iş gücünde azalma söz konusu, ama bedensel elverişliliğini bir zarar veren motosikletliye yükleyemeyiz. Dolayısıyla bunun göz önüne alınması gerekir ve hakimin durum ve koşullara göre tazminattan feragat etmesi gerekir; çünkü zarar veren zarar görenin felç olmasına salt kendisi neden olmamıştır. Felçlinin sorununu motosikletliye yüklemek doğru olmaz.

Bazen yasa koyucu böyle bir zararın tazmin edilip edilmemesi gerektiğine ilişkin açık hüküm koymuştur. Mesela TBK 53. maddesinde böyle bir durum vardır:

MADDE 53- Ölüm hâlinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır: 

1. Cenaze giderleri. 

2. Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 

3. Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar. 

Neden bu hükmün birinci bendi bizim işlediğimiz konuyu ilgilendiriyor? Zarar veren bu aile zaten cenaze giderlerini yapacaktı diyebilir mi? Diyemez; çünkü yasada açık hüküm var.

Farazi illiyeti kaçırma, sakınma, yapmama yoluyla zarar verilmesi halinden ayırmak gerekir. TBK 66. maddesinde ve TMK 369. maddesinde böyle bir durum söz konusu. Yani yapmama, kaçırma nedeniyle sorumluluk söz konusudur. Mesela ilacını vermeme. Kural olarak pasif davranışlar dış alemde bir sonuç doğurmaz. Ne zaman hukuk bunu göz önüne alır? Yapma ödeviniz varsa ve yapmıyorsanız o zaman göz önüne alır. Mesela birisi boğulmak üzere, kurtarma ödeviniz varsa ve kurtarmazsınız sorumluluğunuz söz konusu olabilir, mesela cankurtaransanız. Adam çalıştıranın sorumluluğunda adam çalıştırana bir ödev yüklenmiş. 369. maddede de ev başkanı için çocuklarının, kendiyle aynı çatı altında yaşayan küçüklerin, akıl hastalarının ve kısıtlıların üçüncü kişilere zarar vermemeleri için elinden geleni yapması gerekir. Ancak bu hükümler olmasaydı böyle bir ödevleri olmazdı, onları sorumlu tutamazdık. Burada yapmama, kaçınma ile meydana gelen zarar arasında yasa koyucu bir illiyet bağının bulunduğunu kabul ediyor. Eğer siz gereken özeni göstermiş olsaydınız zarar meydana gelmeyecekti. Zarar meydana gelmişse demek ki siz gereken özeni göstermediniz. Eğer siz bunun aksini ispat ederseniz sorumluluktan kurtulursunuz, edemezseniz sorumlu tutulursunuz. Bu, TBK 66. maddenin uygulamasıdır.

Bir hususa değineyim: TMK 369. maddedeki düzenleme İsviçre Medeni Kanunu’nun 330. maddesinden alınmıştır. Orada kurtuluş kanıtı getirebilme olanağı vardır. İsviçre Federal Mahkemesi bu maddeleri şöyle uyguluyor: Olayların önemli bir kısmında ev birliği başkanı sorumluluktan kurtuluş kanıtını getirebiliyor; ama Yargıtay’a göre getiremiyor. Yargıtay 369. maddeyi yasaya aykırı şekilde uyguluyor. Oradaki sorumluluk tehlike sorumluluğuna dönüşmüş gibi uyguluyor. Evladı bir kadına tecavüz etmiş, diyor ki sen bunu gerektiği gibi eğitmiş olsaydın sana tecavüz etmezdi. Burada ne yapsa önüne geçemeyeceği bir durum söz konusudur. Burada bir yorum farklılığı söz konusu değil, Yargıtay uygulaması yasaya aykırı. Yargıtay, sıkça hukuk kurallarına uymadan karar veriyor. Bir başka misal, büyük anneler ve babalar torunlarıyla kişisel ilişki kurabilir mi dediklerinde Yargıtay kurabilirler dedi; İFM kuramazlar dedi. Yargıtay burada bir boşluk varmış gibi hareket etmiştir ve boşluğu doldurmuştur. Dedeler neneler torunlarına bakarlar zaten demiştir. İsviçre Federal Mahkemesi ise boşluk yok, yorum sorunu var, ben de bunu böyle yorumladım demiştir.

Yapmama yoluyla zarar verilmesi söz konusu olduğunda iki aşamalı bir mantık yürütüyoruz: 1) Davranışta bulunma ödevi var mı yok mu? Bu hangi kavramı ilgilendiriyor? Hukuka aykırılığı ilgilendiriyor. Ödev varsa hukuka aykırılık vardır. 2) Eğer ilgili kişi bu ödeve uygun davranmış olsaydı zararı önleyebilir miydi? Bu da illiyet bağı sorunu ile ilgili. Adam çalıştıranın sorumluluğu, ev birliği başkanının sorumluluğu ve hayvan bulunduranın sorumluluğu da bu kapsamdadır.

11.10.18

Yapmamanın illiyetinden söz ediyorduk. Kural olarak kaçınmak bir sonuç doğurmaz, bir zarara neden olmaz; ancak ayrıksı olarak hukuk düzeni bir kişiye belirli bir davranışta bulunma ödevini yüklemiş ise o vakit kişinin bu ödeve uygun davranmaması halinde zararın doğmasına neden olduğu söylenebilir demiştik. İki aşamalı bir inceleme yapıyoruz demiştik. Önce davranışta bulunma ödevi var mı yok mu onu araştırıyoruz, bu ödevin varlığını tespit ettikten sonra kaçınma ile meydana gelen zarar ile eylemsizlik arasında illiyet bağı olup olmadığını araştırıyoruz. Bu araştırma, hukuka aykırılık kavramına ilişkindir. Hukuka aykırılık, hukuk düzeninin yapılmamasını emrettiği bir hususun yapılması ya da yapılması gerek bir hususun yapılmaması halinde söz konusu olur. Genel davranış ödevlerinin ihlalinden söz ediyoruz. Sözleşmesel düzende ise sözleşmenin ihlali sorumluluğu oluşturur. Bu durumda her vakit bir genel davranış ödevinin ihlalini de gerektirir. Tek başına zarar tazminat için bir gerekçe değildir. İkinci soru ise illiyet sorunudur. Kişi hukuk düzeninin algıladığı davranışta bulunmuş olsaydı zarar meydana gelmeyecek gibi bir muhakeme yürütebiliyor isek varsayımsal illiyet vardır diyoruz. Böyle bir durumda ilgili kişinin kaçınma nedeniyle sorumluluğuna karar verilebilir demiştik. Yasada buna ilişkin örneklerden birisi adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin BK 66, bir diğeri hayvan bulunduranın sorumluluğuna ilişkin BK 67 bir başkası da MK 369 maddede yer alan ev birliği başkanının sorumluluğuna ilişkin düzenlemedir. Bu illiyet bağı, özellikle ikinci kurtuluş kanıtı dediğimiz kanıt düzleminde önem taşıyabilir. Birinci olasılık, söz konusu davranışta bulunmakla yükümlü olan kişi bu davranışta bulunmuş ise zaten sorumluluktan kurtulur. Bulunmamış ise sorumlu olur ve farazi illiyet söz konusu olur. Ama bulunmazsa sorumlu olacağına ilişkin düzenleme BK 66’da var iken kanun koyucu bunu yasadan çıkarmış. MK 369’da böyle bir açık düzenleme yokken BK 66 ve 67’de olduğu için bunlar olağan sebep sorumlulukları olduğundan MK kanun koyucusu 369’a hükmü yoktu. BK 66 ve 67’de yine ikinci kurtuluş kanıtının varlığı kabul edilemez mi? Bu düzenlemenin buralardan çıkarılması doğru olmamıştır; ama 369’daki düzenlemede açıkça deniyor ki:

Küçükten kasıt burada ergin olmayan. Alışılmış şekilde durum ve koşulların cümlesi bozuk ve hukuki açıdan yanlış. Alışılmış şekilde ne tür bir ölçüttür? Somut bir ölçüttür. Geleneksel olarak adet böyle. Mesela düğünlerde silah atılır. Küçük ateş etmiş birisi yararlanmış, baba ve anne diyor ki e bizde bu zaten adettir, biz bu silahı veririz, sorumluluk söz konusu olamaz diyorlar. Bu alışılmış şekildedir. Alışılmış şekilde özen göstermek kusurun ölçütü bile değildir. İyi bir aile babasının, ortalama bir babanın göstereceği özenin gösterilmesi şarttır. Alışılmış ise, o ortalama aile babasının göstereceği özenden daha düşük bir özen anlaşılır. Durum ve koşulların gerektirdiği özen ile alışılmış özen bağdaşır mı? Bağdaşmaz. Durum ve koşulların gerektirdiği özeni göstermiş ama alışılmış özeni göstermemişse ilgili sorumluluktan asla kurtulamaz. Dolayısıyla alışılmış sözcüğünü yasadan çıkarmak lazım. Bunu düzeltme yolu ile yapabiliriz. Uygulamada yok saymak suretiyle hareket edebiliriz. Hakim, yasa ile bağlıdır. Yasa hükmünü değiştiremez. Ne söz konusu olabilir aynen uygulamak için? Birinci gerekçe, sözüne ve özüne göre yasayı uygulayacağız. Öz, ruhu ile ifade edilirdi. Yasa koyucunun söylediği değil de söylemek istediği; ama söyleyemediği. Söylediği lafzı. Söylemek istediği ruhu. İki, yorum sorunu söz konusu ise yorum yapabiliriz. Yeni akım, hukuk düzeninde de eski yorum ilkesinin değiştirilmesi gerektiği biçiminde. Eskiden bir yasal düzenleme birden fazla anlama gelebiliyorsa bir yorum sorunu var diyorduk. Yeni akıma göre ise her yasal düzenleme yoruma muhtaçtır. Bu tabii ki hukuk devletine daha uygun bir yaklaşımdır. Yasa koyucu belirli bir yasa hükmünü sevk ettiğinde kesin olarak bir çözüm öngörmemiştir, sadece soruna parmak basmıştır. Zaman ve zemin neyi gerektiriyorsa ona göre yorum yapıp o şekilde çözebiliriz. İlginçtir, kutsal metinlerin yorumu hukuki metinlerin yorumundan önce başlamıştır ve hukuka yorum buradan geçmiştir. Ama şimdi tersine bir akıntı söz konusu oldu. Hukuk, yorum konusunda açılım yaptı. Bu defa tersine kutsal metinler lafzi yoruma hapsedildi. O nedenle bir çelişki söz konusudur.

Birinci koşula göre alışılmış şekilde AYRICA durum ve koşullar daha fazla özen gösterilmesini gerektiriyorsa diyoruz ve buna birinci kurtuluş kanıtı diyoruz. İkinci kurtuluş kanıtına göre ise de bu dikkat ve özeni gösterseydi dahi zararın meydana gelmesini engelleyemeyeceğini ispat ederek farazi illiyetten, sorumluluktan kurtulabilecektir. Bir kaza söz konusu. Kişi omzunda ağrılar hissediyor. Hastanede kişiye ameliyat yapılması gerektiği söyleniyor. Ameliyat sonrası felç kalıyor ve dava açıyor. Diyor ki hekimlerin bu konuda bana bilgi vermesi gerekiyordu. Savunmasında diyor ki beni ameliyatın olası riskleri konusunda uyarmadılar ve iddia ediyor: Ben ameliyatın başarı şansının zayıf olduğunu bilmiş olsaydım ameliyat olmazdım. Başka tedavi olasılıklarını da araştırırdım ya da beklerdim. Mahkeme de kişiyi haklı buluyor ve hastaneyi ve devleti sorumlu tutuyor. Burada kaçınma yolu ile verilen zarara ve farazi illiyete güzel bir örnek söz konusu.

Şu olasılığı özenle ayırt etmeliyiz: Sorumlu kişi, şöyle bir savunma yapıyor: Eğer ben hukuka uygun bir davranış sergilemiş olsa idim dahi zarar yine de meydana gelecekti. Burada artık illiyet yokluğu savunması değil de hukuka aykırılık yokluğu savunması söz konusu oluyor. Tamam ben hukuka aykırı davrandım, davranışı gerçekleştirmedim, ama onun yerine meşru davranışı ikame etmiş olsaydım dahi zarar yine de meydana gelecekti biçiminde bir savunma yapıyor. Bu da hukuka aykırılığın yokluğuna ilişkin bir savunma oluyor. MK 369. maddesinde ikisi harmanlanmış, farazi illiyetle beraber gayrimeşru davranış yerine konana ikame davranışın sorumluluktan kurtaracağına ilişkin bir düzenleme de yanına eklenmiş. Mesela bir avukat temyiz süresini kaçırmış. Müvekkil davayı kaybetmiş. Avukat şöyle diyebilir mi: Temyiz etmiş olsaydım dahi müvekkil davayı yine de kaybedecekti. Eğer bunu ispat edebilirse sorumluluktan kurtulur. Yerel mahkemenin verdiği karar doğru bir karardır. Yargıtay’ın da bu kararı onayacağı kesindir mesela, Yargıtay içtihadını değiştirmedikçe ilgili daire başka bir türlü karar vermek mümkün değilse temyiz şekli bir temyiz olur. Temyiz etmiş olsaydım dahi davayı yine de kaybedecektim der ve bunu ispatlayabilirse sorumluluktan kurtulacağı kabul ediliyor. İspatlayamazsa sorumluluktan kurtulamaz.

Kaçınma yolu ile zarara sebebiyet verilmesi olasılığına tıbbi alanda sıkça rastlıyoruz. Gereken aydınlatma yapılmadı, zararlı sonuç bu yüzden meydana geldi. Onun yanında ilaçla tedavi edildim, ameliyatla edilseydim daha iyi bir sonuç alacaktım şeklinde dava açılabilir. Bana bu konuda bilgi verilmedi, olası sonuçlar söylenmedi ve bu yüzden yanlış karar verdim, öbür türlü tedavi edilmiş olsaydım iyileşirdim diye iddia ve ispat ederse sorumluluk söz konusu olur.

Birden Fazla Kişinin Eylemi/ Davranışı/ Sorumluluğu

Yani hukuki sebepler yarışmaktadır. Bu illiyet türlerinden birisi:

Alternatif – Seçenekli İlliyet

Buna göre birden fazla neden zararlı sonuca yol açmıştır ama bunlardan hangisinin fiilen gerçekte bu sonucu meydana getirdiği tespit edilememiştir. Mesela iki kişi bir nehrin kenarında yüksek bir yerden nehre iri taşlar atıyorlar. Nehirde de bir balıkçı var. Balıkçı yaralanıyor; ama balıkçıyı fiilen yaralayan taşı kimin attığı tespit edilemiyor. Buradaki sorun aslında illiyet sorunu değil, delil – ispat sorunudur. Böyle bir durumda ilgili kişiler ortak bir kusur işlemişler ise dayanışmalı olarak müteselsilen sorumlu olurlar. Mesela bir gösteri söz konusu, gösteri esnasında gösteri yapanlar taş atıyorlar, bir mağazanın camını kırıyorlar. Fakat zarara göstericilerden fiilen hangisinin sebep olduğu tespit edilemiyor. Müteselsilen hepsi sorumludur. Diğer ikisinin rücu olanağı saklıdır. Söz konusu kişiler ortak bir kusur işlememişlerse çözüm tartışmalıdır. Birinci çözüm, müteselsil sorumluluk hükümlerini burada da kıyasen uygulamaktır, Alman hukukunun çözümü budur. BGB 830. paragrafta öngörülmüştür. İkinci çözüm, tüm sorumluların sorumluluğunu ortadan kaldırmaktır. İspat kurallarına göre kimin bu zarara sebep verdiğini tespit edemiyoruz. Bu durumda ise zarar gören tazminattan mahrum kalıyor. Bu durumda Amerikan hukukunda sorumluluğun paylaştırılması biçiminde bir çözüm benimseniyor. Kaç tane sorumlu adayı var ise tazminat o sorumlu adayları arasında paylaştırılıyor. Bir ürün birden fazla fabrikada imal ediliyor, ama ürün hatalı. Kahve makinesi patlıyor ve kişi yaralanıyor. Böyle bir durumda Amerikan hukukunda sorumluluğun paylaştırılması çözümüne gidilir. Bu paylaştırmada söz konusu imalathanelerin Pazar payına göre yapılan bir paylaştırmadır. Bizim hukukumuzda bu konuda açık bir hüküm yok. Sorumluluğun ortadan kaldırılması çözümü doyurucu bir çözüm değildir. Müteselsil sorumluluk uygulanabilir ya da paylaştırma yolu ile çözülebilir.

Kümülatif İlliyet

Zararın meydana gelmesinde birden fazla neden rol oynamıştır; ama her biri de zararı tek başına meydana getirebilecek güçtedir. Zararı fiilen hangisinin meydana getirdiği tespit edilememiştir. Mesela iki fabrika da atık maddeleri bir nehre ya da yola boşaltıyor. Bunlardan her birinin boşalttığı atık maddeler zararı meydana getirmeye tek başına yeterli; ama zararı hangi fabrikanın attığı maddelerin meydana getirdiği somut olayda belirlenememiştir. Fiziki illiyet bağında koşulumuz condicio sine qua non idi, burada bu koşulu uygulayamıyoruz, çünkü her biri de tek başına bunu meydana getirebilecek güçte. Burada çözüm şöyle oluyor, her bir sorumlu zararın tümünden sorumlu tutulacaktır. Ancak bu çözümü yerinde bulmayan hukukçular da vardır. Bazı hukukçular burada da sorumluluğu paylaştıralım demişlerdir. Mesela iki sorumlu varsa sorumluluğu ikiye bölelim demişlerdir.

Kısmi Nedenlerin Yarışması

Burada da birden fazla neden söz konusudur ama bu nedenlerden hiçbiri tek başına zararlı sonucu meydana getirmeye elverişli değildir. Ancak ikisi, üçü, dördü meydana geldiğinde zararlı sonuç oluşabilecektir. En azından o kapsamda bir zarar meydana gelecektir. Böyle bir durumda kural olarak her bir sorumlunun tazminatın tümünden sorumlu olduğu kabul edilmektedir. O halde sorumlular müteselsilen sorumlu olacaklardır. Tabii ki zararı tazmin edenin rücu hakkı saklıdır. Benzer bir çözüme eski BK 44. madde bağlamında, yeni TBK 52. maddesinde de birden fazla kişi zararlı sonucu meydana getirmede rol oynuyor, ama bunlardan birisi zararı görenin kendisi. Zararı gören zarar doğuran fiile razı olmaz. Ancak burada rızanın hukuka uygun olması gerekir; kişi ayırt etme gücünden yoksunsa ya da hukuken sonuç doğurmayan bir rıza varsa sonuç doğurmayacaktır.

Tabii İlliyetin İspatı

TMK 6. maddedeki genel kurala göre bu illiyetin ispatı zarar görene düşer. Niçin? Üçlü bir ayrım yapıyoruz. Hakkı doğuran, sona erdiren, engelleyen olgular. Kim ki bu olgulardan birine kendi lehine dayanır ispat yükü ondadır. İlliyet bağı hakkı doğuran bir olgudur ve buna zarar gören dayanıyor. Ancak fiziki illiyet söz konusu olsa dahi bilimsel bir kesinlik asla aranmamalıdır. Basit bir olasılığa dayanılamaz. Ama gerçeğe benzerlikle yetinebiliriz, yani olanakla değil de olasılıkla yetinebiliriz. Bunun olması olanaklıdır diye bir muhakeme tarzı yanlış olur; ama olasıdır dersek doğru olur.

Bedensel zararlar söz konusu olduğunda basit bir olasılıkla yetinilebilirken maddi ve başka zararlar söz konusu olduğunda olasılığın daha yüksek olması koşulu aranmalıdır. Bu neden, yüksek bir olasılıkla zararın gelmesine yol açmış olmalıdır ki illiyetin varlığından söz edebilelim. Misal kişi kayağa gitmiş, kayağın sabitleme mekanizması zayıfmış. Düşmüş ve bacağını kırmış. Böyle bir olayda bu bedensel zararın kesin olarak bu yüzden meydana geldiğinin sebebi aranmamalıdır, basit bir olasılıkla yetinilmelidir. Mahkeme de üreticiyi sorumlu tutmuştur.

23.10.18

Uygun İlliyet Bağı

Fiziki illiyet olmaksızın hukuki illiyet olmaz. Hukuki illiyet nedir? Şart kuramına göre sonucu meydana getirmeye elverişli şartlar arasında eleme yapılır. Türk, İsviçre, Alman hukuklarında uygun illiyet bağı kuramı kabul edilmektedir. Bu, hukuki illiyeti yansıtan bir kuramdır. Bu bağlamda önce uygun illiyet bağı kavramını daha sonra da uygun illiyet bağını kesen nedenleri ele alacağız.

Uygun illiyet bağını kesen nedenleri bazı hukukçular kabul etmemekte ve çelişki olduğunu iddia etmektedirler. İlliyet bağı varsa kesilmeden söz edilemez, kesilme varsa illiyet bağından söz edilemez demektedirler. Ama illiyet bağının kesilebileceği Türk, İsviçre, Alman, Avusturya hukuklarında kabul edilmektedir.

Tabii, fiziki illiyetin içerdiği zincir halkalarının sonu gelmeyeceği için hukuken böyle bir illiyet bağı kavramı kabul edilemez. Uygun illiyet bağı bu sınırsız zincir halkalarına bir sınır getirmeyi açıklayan bir kuramdır. Bu sınır hukuki bir sınırdır. Bir kişiyi meydana gelen zararı tazminle yükümlü tuttuğumuz için sorunu ciddi olarak ele almamız ve sınırlarını belirlememiz gerekmektedir. Bu kuramın sabit ögeleri vardır, bunun ögelerini öğrenecek olursanız uygun illiyet bağı kuramının tanımını verebilirsiniz.

Tabii bir sebebin varlığı gerekir.
Olayların olağan akışına göre.
Genel yaşam deneyimine göre. (İstatistiki veriler de söz konusudur)

Bir sebep somut olayda meydana gelen türden bir sonucu genel olarak meydana getirmeye elverişli ise sebep ile sonuç arasında uygun illiyet bağı vardır. Uygun illiyet bağı sorunu hukuki bir sorundur, fiili bir sorun değildir. Fiziki illiyet bağı sorunu ise fiili bir sorundur. Önemi nerede? Yargıtay, yerel mahkemenin fiili saptamalarını GÖZDEN GEÇİREMEZ, hukuki saptamalarını gözden geçirebilir. Yani uygun illiyet bağı gözden geçirilebilir.

İspat yükü, zarar görene düşer. MK 6’yı iyi öğrenmişsek her farklı olayda bunun cevabını kolaylıkla verebiliriz.

Üçlü bir ayrımdan söz etmiştik, bu İsviçre öğretisinin bir kazanımıdır, buna göre ispat yükü şöyle dağılır:

Hakkı doğuran olgular
Hakkı sona erdiren olgular
Hakkı engelleyen olgular

Bu olgulardan herhangi birine dayanan taraf ispat yükü altındadır. Burada iddia önemli değildir, davacı, davalı kim önemli değildir; zaten ispat yükü maddi hukuka ilişkin bir sorundur; öbürü usul hukukunu ilgilendirir. Maddi ispat yükü bakımından ise sorun sadece dava karanlıkta kaldığı vakti bizi sonuca götürür. Dava açıklığa kavuşmuşsa, gerçek ortaya çıkmışsa MK 6 anlamında ispat yükü devreye asla girmez. Gerçeği öğrenemediysek hakim bir karar vermek zorundadır, hak dağıtımından kaçınamaz. Bu cevabı nasıl vereceğini bize MK 6 söyler, kim ispat yükü altındaysa onun aleyhine karar verir.

Uygun illiyet bağının ispatı zarar görene düşer; çünkü illiyet bağının varlığına zarar gören dayanır. Kusurun ispatı kime düşer ispat yükü konusunda? Yine zarar görene düşer, hakkı doğuran olgu. Hukuka aykırılık konusunda da hakkı doğuran olgu olduğu için ispat yükü ona düşer. Zarar veren “zarar görenin de kusuru var” derse ispat yükü zarar verene düşer, hakkı engelleyen bir olgu söz konusudur ve zarar veren buna dayanmıştır. Bu mekanizmayı iyi öğrenirsek tüm olaylarda maddi anlamda ispat yükünün kime düştüğünü tespit edebiliriz. Davacının iddialarından ispat faaliyetinden bu sonuca ulaşılabildiği gibi davacının, davalının faaliyetinden de bu sonuca oluşabiliriz. Ya da olay sabittir, ne davacının ne de davalının ispat faaliyeti olmuştur, o takdirde maddi anlamda ispat yükü söz konusu olmaz, kimin ispat ettiği önem taşımaz. Kimin ispat ettiği usul hukuku bakımından önem taşır. Kim ispatlanması gereken olguları ileri sürecek o usul hukukunu ilgilendirir.

Zarar gören uygun illiyet bağının varlığını ispat etmek için ne yapmalıdır? Hakim bu konuda nasıl bir bakış açısı benimsemelidir? Sondan ileri gitmek suretiyle varlığını ya da yokluğunu benimsemelidir. Somut olayda meydana gelen sonuç objektif olarak öngörülebilir idi ise uygun illiyet bağı vardır; öngörülemez idi ise uygun illiyet bağı yoktur. Burada hakim, olaydan sonrasına konuşlanmak suretiyle bir cevap arıyor. Olay öncesine konuşlanırsa kusur söz konusu, sübjektif bir olgu olan kusuru araştırmış olur. Zararlı sonuç öngörülebilir miydi öngörülemez miydi? Ama geriye dönük bakacak olursak objektif öngörülebilirliği araştırmış oluruz. Somut olaydaki kişinin öngörüp öngörememesi kusurunu ilgilendirir, uygun illiyet bağını ilgilendirmez. Objektif öngörülebilirlik uygun illiyet bağını ilgilendirirken sübjektif öngörülebilirlik kusuru ilgilendirir. Bu sübjektif öngörülebilirliğin derecesini artırıp azaltabilirsiniz. Titiz bir insanın özenini beklerseniz kusuru objektifleştirmiş olursunuz, tipik ajanın özenini beklerseniz sübjektifleştirmiş olursunuz.

Uygun illiyet bağı hususundaki karar bir DEĞER YARGISIDIR. Fiziki illiyet gibi kesin sonuca ulaşamadığımız için somut olayda hakim böyle bir değer yargısı vermek zorundadır. Bazı hukukçular bu bağlamda hakimin takdir yetkisinden bahsediyorlar, bu bana pek doğru gelmedi; çünkü hakimin takdir yetkisi MK 4’e göre sınırlıdır. Burada hakime takdir yetkisi verilmiyor, zararın belirlenmesinde takdir yetkisi tanınmıştır; ama haksız fiilin unsurları bakımından böyle bir yetki yoktur, hakim bir değer yargısından yola çıkarak hareket edecektir. Bir hakim somut olayda uygun illiyet bağı vardır derken bir diğeri yoktur diyebilecektir, o nedenle uygun illiyet bağı kuramı eleştirilebilen bir kuramdır. Bazıları da der ki bu kuram çok genel kalıyor, başka alt ölçütlerin de oluşturulması gerekir.

Daha önce bazı olayları ele almıştık, bunlardan biri de zarar görenin fiziksel olarak zarara yatkınlığı idi. Bünyesinde sorunlar var, o nedenle zarar artıyor. Uygun illiyet bağı zarar görenin zarara yatkınlığı bağlamında kesilebilir mi? Hayır, kesilemez. Zarar görenin zarara yatkınlığı, sadece tazminatın tespitinde rol oynayabilir; uygun illiyet bağının kesilmesi bakımından bir rol oynamaz. Zarar gören zarara yatkın olsa dahi illiyet bağı vardır; ama tazminattan indirim yapılabilir. Bir başka örnek, kişi, yatırım yapıyor. Borçluların ödemezlik sorunu var, bunu biliyor buna rağmen yatırım yapıyor. Böyle bir durumda borçlular da gerçekten daha sonra ödeme aczi içine düşüyorlar. Böyle bir durumda meydana gelen zarar ile kişinin davranışı arasında uygun illiyet bağı var mıdır? Hayatın olağan akışına göre böyle bir risk, bu sonucu doğurabilirdi; dolayısıyla meydana gelen sonuç ile davranış arasında uygun illiyet bağı vardır. Bazı hallerde meydana gelen olayın sonuçları fevkalade de görünebilir, sıra dışı da görünebilir. Ölçütümüz hayatın olağan akışı isi; fakat böyle bağlamlarda teknik sorunlar söz konusu ise, sıradan bir insan için olağan dışı olan bir sonuç bilinç sahibi bir kişi için sıradan olabilir. Mesela bir barajın çökmesi halinde meydana gelen zararın tazmini söz konusu olduğunda hayatın olağan akışına göre barajın çökmeyeceği hesap edilse dahi konunun ehli bir kişi bunun olabileceğini söylüyorsa uygun illiyet bağı vardır.

Söz konusu sorumluluk normu da uygun illiyet bağının belirlenmesinde önem taşıyabilir. Hakim, uygun illiyet bağını belirlerken hangi normun uygulanacağını tespit ettikten sonra o norma hayat veren yasama siyasetini istem ve gereklerini de göz önüne almalıdır. O nedenle mesela sosyal sigortalar söz konusu olduğunda uygun illiyet bağının tespiti, haksız fiil sorumluluğu söz konusu olduğunda kabul edilecek illiyet bağı kavramından farklı bir kavram olacaktır. Mesela ne diyoruz? Sonucu meydana getiren diğer nedenlerle sıradan haksız fiil sorumluluğunda göz önüne alınabilirken sosyal sorumluluktan kaynaklanan bir sorumluluk söz konusu olduğunda asli nedenlerin yanındaki nedenler göz önüne alınmayacaktır; çünkü tazmin amacı ilk sırada yer alır ve zararlı sonucu meydana getiren diğer değerler hesaba katılmaz. Mesela üçüncü kişinin ağır kusuru ya da fiili hesaba katılmayacaktır. Ama haksız fiil sorumluluğunda bu nedenler uygun illiyet bağını kesen nedenlerdir, hesaba katılır.

Uygun İlliyet Bağının Kesilmesi

Somut olayı meydana getiren nedenin yanı sıra bir diğer neden ortaya çıkıyor ve asli neden olarak görülen nedeni ikinci plana attırıyor ise o zaman illiyet bağının kesilmesinden söz edilir. Bu nedenler:

Mücbir sebep,
Zarar görenin kendi ağır kusuru ya da fiili,
Üçüncü kişinin ağır kusuru ya da fiilidir.

Rastlantısal hal, uygun illiyet bağını kesmez. Bu, kusuru ortadan kaldırır. Uygun illiyet bağının kendisi gibi uygun illiyet bağını kesen nedenler de bir değer yargısına muhtaçtır, bir değer yargısı sonucunda uygun illiyet bağının kesilip kesilmediğine karar verilir. Bu değer yargısına bakılırken söz konusu sorumluluk türünü de göz önünde tutmalıyız. Kusursuz sorumluluk hallerinden birisi söz konusu olduğunda uygun illiyet bağını kesen nedenler daha titiz değerlendirilmelidir, daha zor olmalıdır. Kusur sorumluluğu hallerinde ise uygun illiyet bağını kesen nedenler daha kolay kabul edilebilir. Genelde uygun illiyet bağının kesilmesi uygulamada zor kabul edilmektedir; zira uygun illiyet bağının kesildiğini kabul ederseniz tazminata hükmetmemeniz gerekir, kesildiğini kabul ederseniz tüm tazminata hükmetmek gerekir. Ya hep ya hiç çözümü söz konusudur ve bu iyi değildir. Bu nedenle uygulamada daha çok asli nedenlerin yanında başka nedenler varsa tazminatta indirime gidilmesi çözümü benimsenmiştir.

Uygun illiyet bağının kesilmesi kavramı bazı hukukçulara göre çelişkili bir kavramdır.

Uygun İlliyet Bağını Kesen Nedenler

Mücbir Sebep
Mücbir sebep, bir olaydır.
Mücbir sebep, öngörülemez bir olaydır.
Mücbir sebep, olağandışı bir olaydır.
Karşı koyulamaz bir güçle sonucu meydana getiren bir olaydır.

Genelde bunlar tabii olaylar dediğimiz olaylar. Zelzele gibi. Ama bir elektrik bağı üzerinde bir şimşek meydana gelmişse bu bir zorlayıcı neden değildir. Kaldırım buz tutmuşsa bu da zorlayıcı bir neden değildir. Bir hayvanın otoyola çıkması ya da yola çıkması da zorlayıcı bir neden değildir, zorlayıcı nedenin diğer unsurlarını içermezler. Zira bu olaylarda öngörülemezlik, olağandışılık, karşı koyulamazlık söz konusu değildir.

Zarar Görenin Ağır Kusuru

Uygun illiyet bağını kesen nedenler arasında zarar görenin ağır kusuru da yer almaktadır. Zarar görenin kusuru veya eylemi sadece AĞIR olduğu vakit uygun illiyet bağını kesen bir neden olarak kabul edilmektedir. Uygulamada bu nedenle uygun illiyet bağının nadiren kesildiğini kabul etmek gerekir. Uygun illiyet bağını kesen zarar görenin ağır kusuru ya da ağır eylemi söz konusu değilse; fakat yine de kusuru varsa tazminattan indirim yapmak suretiyle çözüme gidilir; ama sorumluluğun varlığı da kabul edilir. Örneğin bir hanımefendi yaya geçidinden geçecek, yeşil yanmıyor. Karşı tarafta sağda çocuklar var. Geçerken sol tarafa bakacakken sağa bakıyor, o nedenle araba kendisine çarpıyor. Bu durumda hanımefendi en basit özeni de ihlal ettiği için ağır bir kusur işlemiştir, o nedenle taşıtı kullanan sürücü bu zarardan sorumlu tutulmamıştır, zarar görenin ağır kusuru söz konusudur. Bir başka örnek, genç bir adam bir gölün kenarında gölde yüzebilmek için bir atlama tahtası var; ama gölün derinliği malum. Adam çok kez göle atlayıp yüzüyor, sonra da bariyerin üstüne çıkıp göle atlama arzusunu hissediyor. Atlıyor, kafası betona çarpıyor. Daha sonra atlama tahtasının ayıplı olduğu tespit ediliyor, yapı malikinin sorumluluğu da söz konusu; ama söz konusu genç adam atlarken gölün derinliğini bildiği için mutlak surette kusurludur, ama bu kusurun illiyet bağını kesmediği kabul etmiştir; zira daha önce defalarca göle atlanmış ve zararlı sonuç meydana gelmemiştir. Bu durumda tahta ayıplı olduğu için mahkeme uygun illiyet bağının varlığını kabul etmiş; ama tazminattan 1/5 oranında indirim yapma yoluna gitmiştir zarar görenin kusuruna göre. Size göre olayda uygun illiyet bağı kesilmiş midir? Zarar görenin kusuru o denli ağır bir kusur mudur? Karar veren mahkeme kesilmemiştir diyor. Kusuru var; ama kusuru illiyet bağını kesecek ölçüde ağır bir kusur değildir. Bir başka hakim de pekala farklı bir sonuca varabilir. Zor.

Üçüncü Kişinin Ağır Kusuru

Üçüncü bir kişinin ağır kusuru ya da ağır eylemi dedik. Üçüncü kişinin kusuru ya da eylemi kural olarak sorumlunun sorumluluğunu ortadan kaldırmaz; sadece o kusur ya da eylem o denli baskın olur ki zararın tek nedeni olarak görülür, o takdirde üçüncü kişinin ağır kusurunu ya da ağır eylemini uygun illiyet bağını ortadan kaldıran neden olarak kabul etmek gerekir. Bir kişi evde iki kişi çalıştırıyor, A ve B. Ev sahibi evde silah bulunduruyor. Silahların bir kısmı yemek salonunda, diğer bir kısmı ise odasında. Çalışanlardan A’ya diyor ki silahların tozunu al; ama eline almadan. Ayrıca A’ya diyor ki odamdaki silahlar dolu. Fakat yemek salonundaki silahların da dolu olduğunu ona söylemeyi unutuyor. Temizlik yaparken A bir silahı eline almaması gerektiği halde eline alıyor, biraz oynuyor ve B’ye uzatıyor. B de silahı incelemek için alıyor, tam o sırada bir kurşun silahtan çıkıyor ve B’yi gözünden ağır bir şekilde yaralıyor. Çalıştıranın haksız fiil sorumluluğu doğmuş mudur? Üçüncü kişinin ağır kusuru veya eylemi illiyet bağını kesmiş midir? A’nın kusuru var. B’nin de var. Ama bunlar illiyet bağını kesen kusurlar mı? Bu işin asıl sorumlusu kim? Silahların sahibi. Diğerlerinin kusuru var ama o kusurlar illiyet bağını kesecek ağırlıkta kusurlar değil; yani bu sonuca varılmış, uygun illiyet bağı kesilmemiştir denmiş ve tazminatta indirime gidilmiş. Ancak A’ya rücu da söz konusu olabilir. Bu işin asıl sorumlusu kimdir? Asıl sorumlu patron olarak görülüyor, işi başlatan ve söylemeyi ihmal eden o. A’nın ve B’nin kusurlarının uygun illiyet bağını kestiği kabul edilmemiş. Yani uygun illiyet bağının kesildiğini dar uygulamak lazım, hem de zarar görenin çok ağır kusuru varsa ve birinci neden mahiyetindeyse zarar göreni korumak gerekir, zarar gören lehine yorum yapmak gerekir.

Daha önce gördük ki zarar görenin kusuru iki biçimde karşımıza çıkabilir: Ağır kusuru illiyet bağını kesebilir, ağır olmayan kusuru tazminattan indirim yapılması sonucunu doğurur. Üçüncü kişinin kusuruna gelince bu da yine illiyet bağını kesebilir ya da ağır bir kusur olmadığından illiyet bağını kesmez, o vakit tazminattan indirim yapma yoluna gidilebilir mi? Yani üçüncü kişinin ağır olmayan kusuru tazminattan indirim sonucu doğurur mu? Hayır, aynı sonuçtan birden fazla sorumluluk söz konusu olduğu için zarar gören içlerinden dilediğini dava edip tazminatın tamamını ondan talep edebilir, ama iç ilişkide rücu söz konusu olur. Rücu suretiyle ödediği tazminattan onların payına düşeni tahsil edebilir. Rücunun varlığına ve kapsamına hakim karar verecektir. Bir de orada tam ve eksik teselsülden söz ediliyor. Eksik teselsülde de tam teselsül hükümleri uygulanıyor. ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN AĞIR OLMAYAN KUSURU ASLA TAZMİNATTAN İNDİRİM YAPILMASI SONUCUNU DOĞURMAZ.

Haksız Fiil / Haksız Davranış

Burada kişisel eylemden sorumluluk söz konusudur; bir başkasının, bir nesnenin eyleminden sorumluluk söz konusu değildir; onlar ayrı sorumluluk halleridir. Örneğin ev başkanının, hayvan bulunduranın, taşınmaz malikinin sorumluluğu, bunlar kişisel eylemden kaynaklanmayan sorumluluklardır. Burada ise kişisel davranışlardan doğan sorumluluğu ele alıyoruz. Yasal dayanak TBK 49. Dayanağın sebebi, hukuka aykırı ve kusurlu bir eylem. Sorumluluğun dayanağı kusur. Öteden beri bilinen bir genel ilkedir ki kusur, sorumluluk doğurur. Kusur varsa sorumluluk vardır, yoksa yoktur. Bu, kişisel sorumluluk bağlamında böyledir; kusursuz sorumluluk hallerinde durum farklıdır. TBK 49’daki kural genel sorumluluk ilkesidir. Yani, sorumlu kişi hukukumuzda mevcut özel bir sorumluluk kuralına göre sorumlu tutulamıyor ise ancak BK 49’a göre sorumlu tutulabilir. Bu bağlamdaki temel sorun, TBK 49 kusur ilkesini yansıtan temel bir sorumluluk normudur. Kusura dayalı olmayan sorumluluk için genel bir ilke oluşturulabilir mi? Yasamızda böyle bir düzenleme var mıdır? Bu sorunun cevabı tartışmalıdır. Kuramsal olarak tartışmalıdır. Şimdi de tartışmalıdır. Yasal düzenleme bağlamında da soru işaretleri vardır. TBK 71. madde kusursuz sorumluluk bağlamında genel bir norm olarak kabul edilebilir mi? Edilemez demek gerekir. TBK 71’in kenar başlığı tehlike sorumluluğu ve denkleştirme biçimindedir. Neden tazminattan söz edilmiyor da denkleştirmeden söz ediliyor? Denkleştirme, fedakarlığın denkleştirilmesinde karşımıza çıkan bir kavram. Kişinin faaliyeti aslında kusurlu değil; ama fedakarlığın denkleştirilmesi gerekebilir. Önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden deniyor ve işletme denmek suretiyle sorumluluk sınırlandırılmış oluyor. Genel sorumluluk olsaydı tehlike sorumluluğu dediğimiz sorumluluğu genel ilke olarak tasarlaması gerekirdi. Zaten tüm Avrupa ülkelerinde tehlike sorumluluğu normu olarak bir norm oluşturulmaya çalışılıyor; ama bugüne kadar başarılı olunamadı. Kusursuz sorumluluğun felsefesi henüz yapılamamıştır. Çok ağır zararlar söz konusu olduğunda da zaten tazminat hukukundan söz etmek mümkün olmuyor, mesela nükleer santraller nedeniyle meydana gelen zarar tazmin edilemez.

Kişisel sorumluluğun doğabilmesi için kişinin önceden aralarında hukuki ilişki bulunmayan bir üçüncü kişiye bir zarar vermiş olması gerekir. Zararın yanında bir ziyan da vardır. Davranış işe meydana gelen zarar arasında fiziki + uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Davranışı hukuka aykırı olmalıdır ve davranışı kusurlu olmalıdır. Hukuka aykırılık, Türk-İsviçre-Alman-Avusturya hukuklarında kusurdan bağımsız bir öge gibi algılanmıştır. Fransız hukuku çevresine dahil hukuklarda ise böyle bir ayrım yoktur. Yenilerde hukuka aykırılık kavramını ayrıca araştırmaya başladılar. Ancak kusur varsa bu hukuka aykırılığı içerir. Türk-İsviçre-Alman-Avusturya hukuklarında hukuka aykırılık kusurdan bağımsız algılanmıştır; ama günümüzde bu hususta yoğun eleştiri vardır. Bunun şöyle önemli sonuçları var: Bunlar ayrı kavramlardır dersek ayırt etme gücünden yoksun kişiler de hukuka aykırı davranabilir. Kuramsal bir sorun: gerçekten ayırt etme gücünden yoksun kişiler hukuka aykırı davranabilirler mi? Pozitif hukuka göre davranabilirler; çünkü hukuka aykırılık pozitif hukuka göre objektif bir kavramdır, ayırt etme gücünün varlığını gerektirmez. Kusurun varlığından söz edebilmemiz için objektif olarak hukuka aykırı bir davranışın yanı sıra sübjektif olarak da kişinin kendisine zararın yüklenmesini haklı kılan bir davranış sergilemiş olması gerekir, buna da kusurun sübjektif yönü diyoruz. Objektif yönü genel bir davranış kuralının ihlalidir, sübjektif yönü de o norm ihlalinin kişiye yüklenmesini haklı kılan olgudur. Kişinin ayırt etme gücü varsa ve genel davranış kuralını ihlal etmişse kişi sorumludur. Ancak buna karşı gelenler var, kişinin ayıplanabilir bir davranış sergilemesi gerektiğini savunuyorlar, sübjektif kural. Sübjektif kural ceza hukukunda hakimdir, özel hukukta kusur kendisine sübjektif olarak yüklenemese dahi zarar meydana gelmişse, kişinin ayırt etme gücü varsa ve genel davranış kuralını ihlal etmişse kişi sorumludur. Kaldı ki ayırt etme gücünün varlığını da objektif bir biçimde saptıyoruz. Genel olarak karineten ayırt etme gücünün varlığını kabul ediyoruz. Kişi ispat ederse, sarhoştum, küçüktüm derse ve bu nedenle akla uygun davranamadım der ve bunu ispat edebilirse ancak o zaman ayırt etme gücünden yoksun olduğunu kabul edebiliyoruz. Kümülatif iki öge vardır: Kanunlardaki sebeplerden birinin varlığı ve bu nedenle akla uygun davranamamak. Bir sorun daha var, ayırt etme gücü derecelendirilebilir mi? Bizim öteden beri benimsediğimiz çözüm: Ayırt etme gücü vardır ya da yoktur. Bu bazen rahatsız edici olabilir. İFM bir olayda şöyle bir karar verdi: Ayırt etme gücünün şu şekilde derecelendirilebileceği sonucuna vardı. Ayırt etme gücünün varlığı ya da yokluğu hukuki işlemler düzleminde asla derecelendirilemez. Ama tazminat hukukunda durum böyle değildir; tazminatı az ya da çok kapsamdan belirleyebiliriz, illa sorumluluk tamdır ya da değildir gibi bir sonuca ulaşmamız gerekmiyor. İFM diyor ki haksız fiiller bakımından ayırt etme gücü derecelendirilememese de tazminatın kapsamı bakımından derecelendirilebilir. Somut olayda okula giden bir kız çocuğu var, her gün trenle gidiyor. O sabah biraz gecikmiş, tren hareket etmek üzereyken trene binmek istemiş ve düşüp bacaklarını kaybetmiş. Demir yollarının sorumluluğu orada kusursuz sorumluluktur; ancak illiyet bağı kesiliyor ağır kusur vardır diye. Demir yolları diyor ki kız ayırt etme gücüne sahipti, ne yaptığını biliyordu, kusur işleyebilecek durumdaydı, zarar görenin ağır kusuru illiyet bağını kesmiştir diyor. İFM de buna karşılık diyor ki ayırt etme gücü derecelendirilebilir, illiyet bağı kesilmemiştir, zarar görenin ağır kusuru yoktur; çünkü ayırt etme gücü nispi olarak somut olayda tam değildir, zarar görenin ağır kusurundan söz edemeyiz, illiyet bağı vardır; ama zarar görenin de kusuru vardır, dolayısıyla sadece tazminattan indirim yapma yoluna gidilebilir demiştir. Yani ayırt etme gücü sorumluluğun varlığı, hukuki işlemler bakımından derecelendirilemez; ama tazminatın kapsamı bakımından derecelendirilebilir diyor.

Hukuka Aykırılık ile Kusur İlişkileri

Türk-İsviçre-Alman-Avusturya hukuklarında kusurdan bağımsız bir öge gibi algılanmıştır. Ancak günümüzde bu iki kavram birbirine karışmaya başlamıştır. Bunun nedenlerine gelince: İçerik bakımından birbirine benzeyen kavramlar söz konusu. Onun dışında kusur kavramı objektifleştikçe hukuka aykırılık kusur olup çıkmıştır, kişinin şahsi sorumluluğu aranmamaya başlanmıştır. Kişi, elinden gelen her şeyi yapmış olsa dahi objektif ölçüyü tutturamamışsa kusurlu olabiliyor. Kusurlu olup olmadığının tespiti için soyut bir model belirlenir, somut olayın koşulları içine bu model zihnen yerleştirilir. O soyut kişi bu durumda nasıl davranırdı? Somut nasıl davranmış? İkisi arasında fark varsa somut ajan kusur işlemiştir diyoruz. Burada tamamen objektif bir yaklaşım söz konusu, dolayısıyla deniyor ki bu aslında hukuka aykırılığın ta kendisidir. Hukuka aykırılık ise hukukun yasaklayıcı bir kuralın ihlalidir; ama bu genel bir tanımdır, sözleşme dışı sorumluluk söz konusu olduğunda genel bir davranış ödevinin ihlali gerekir. Öbür tarafta hukuki işlemden doğan ödevin ihlali bu sonucu oluşturur. Burada ise genel bir davranış ödevinin ihlali gerekir. Bu ödevlerden birinin ihlali gerekir, böyle bir ödev ihlal edilmişse, objektif ihlal varsa ve kişi ayırt etme gücüne sahipse kusur da vardır. Bu diyalektik sorun öteden beri tartışılmaktadır. Bazı yazarlar tamamen sübjektif kusuru savunuyorlar. Bazı yazarlar ise tamamen objektif kusuru savunuyorlar ve ayırt etme gücünün varlığını aramıyorlar. Onlara göre hukuka aykırılık, davranış normunun salt ihlali kusurdur. Ünlü Fransız tazminat hukukçusuna göre kusur bir davranış hatasıdır. Hiç sübjektif bir vurgu yok, hata. Ayırt etme gücünün varlığını dahi aramayan bir görüş. Objektifleştirilmiş kusur görüşünde davranış normunun ihlalini objektif olarak anlıyoruz, Yargıtay’ın benimsediği görüş de bu. Ancak şimdi sübjektif kusuru benimseyenlerin sayısı da artmaya başladı.

Kusurun Objektif Yönü

Genel olarak şöyle bir tanım var: Kusurun objektif yönünde hep bir özen eksikliği, özen vurgusu var. Somut olayın durum ve koşulları içinde soyut modelden beklenen özeni göstermemiş olan kişi kusurun objektif yönünü gerçekleştirmiştir. Yani kusur, ayırt etme gücünün varlığını kabul edersek bir özen eksikliğidir. Tabii ki haksız fiil sorumluluğunun diğer ögeleri gibi bu ögenin ispat yükü de zarar görene düşmektedir. Örneğin, bir otomobil sürücüsü, somut olayın durum ve koşullarına bakıyoruz: Hava nasıl, dağ yolu mu, sis var mı? Bu durum ve koşullara soyut modeli yerleştiriyoruz. Bu örnekte: Akıllı, tedbirli, düşünerek hareket eden bir sürücü. Somut olayın koşulları içinde bu sürücünün soyut davranışını somut ajanın davranışı ile kıyaslıyoruz ve arada fark varsa kusur vardır diyoruz. Bir hekim, ameliyat yapıyor. Arada kusur var mıdır bunu bulabilmek için soyut bir cerrah modeli tasarlıyoruz. Somut ajanın davranışı ile arada fark var ise cerrah kusur işlemiştir. BU BAĞLAMDA SOYUT MODELİN BELİRLENMESİ ÖNEM TAŞIR, SOYUT MODELİ BİR KEREYE MAHSUS ŞEKİLDE TÜM OLAYLARA ÖZGÜ TESPİT EDEMEYİZ. BU SOYUT MODELİ BELİRLEYEBİLMEK İÇİN SOMUT AJANDAN YOLA ÇIKMAMIZ GEREKİR. Çocuksa ideal bir çocuk, yaşlı kişiyse ideal bir yaşlı. Arada fark varsa kusur vardır diyeceğiz. Bu anlamda soyut modelin belirlenmesi özel bir önem taşır, ihtimam gerektirir.

25.10.18

Aslında kusurun şöyle bir yapısı var: Belli bir kusur görüşünü benimsemeksizin bir genel davranış ödevinin varlığını tespit edeceğiz. Bunun için yazılı hukuk kurallarına bakabiliriz, kamu hukuku kuralları vb. bakabiliriz. Oralarda bir kural bulamazsak hukukun genel ilkelerine göre genel özen ödevinin ihlali somut olayda var mı onu araştırırız. her kişiye toplumsal yaşamda düşen ödevler söz konusu. Bunların tamamını ararsak, bu:

Ahlaki kusur olur.
Cezai kusur olur.

Ahlaki kusur daha yoğun biçimde karşımıza çıkar. Kişiye bir sitem yöneltilebilmesi gerekir, kusur aynı zamanda bir sitemdir; yanlış, kötü davranma ve bu nedenle kınama anlamına gelir. Günlük hayatta kusur kavramını sıkça benimseriz. Cezai kusur daha az sübjektiftir; ama o da sübjektiftir. Şimdi bu sübjektif kusur kavramını benimserseniz tüm bu ögelerin varlığını aramanız gerekir: Genel davranış ödevi ihlali, ayırt etme gücü (soyut yüklenebilirlik), somut yüklenebilirlik. Objektifleştirilmiş kusur görüşünü ararsanız somut yüklenebilirlikten vazgeçeriz. Kişinin ihlali bireysel olarak öngörebileceğini araştırmıyoruz. elinden gelen her şeyi yapmış olsa dahi bu anlayışa göre kusurludur. Tamamen objektif kusur görüşünde ise ayırt etme gücünden de vazgeçeriz; genel davranış ödevinin ihlali kusurdur. Kusur, bir davranış hatasıdır. Kınama falan yok. Elinden gelen her şeyi yapmış olsan dahi, hata etmemen mümkün olmasa dahi kusur işlemişsindir diyoruz. Bu görüşleri neye göre benimsiyoruz? Sorumluluk ve ceza hukuklarının, ahlakın amaç ve işlevlerinden yola çıkarak. Sözleşme dışı özel hukuk sorumluluğu söz konusu olduğunda amaç tazminattır; yani zarar göreni kayırıyoruz, onun tarafında yer alıyoruz. Bu çok vahim sonuçlar dahi doğurabilir; elinden gelen her şeyi yapmış olsa dahi sorumlu tutulması çok ağır değil midir? Bunun çaresi sigortadır. Zarar meydana geldiğinde sigorta, tazminatı öder. Ancak bu da bireysel sorumluluğun ortadan kalkmasına yol açabilir. Kişi, parayı sigorta öderse ben sorumlu değilim zihniyetine kapılabiliyor; o zaman da daha cüretkar bir biçimde kusurlar işleyebiliyor.

Yenilerde bir akım, sübjektif kusura doğru yönelmeye başladı. Geçen yüzyılın başlarında kusur tamamen sübjektifti. Şimdi durum öyle değil, objektifleştirilmiş kusur benimsendi. Tamam sübjektifleştirilmiş kusur güzel de zarar göreni korumuyor ve tespit zorluğu var. Kişinin her olayda bireysel gücünü nasıl tespit edelim? Bireysel olarak her kişiyi ele alıp da somut olayın durum ve koşullarında nasıl hareket etmesi gerekirdi hakim bunu nasıl tespit etsin? Onun için belli standartlar vardır. Bu anlayışın zor tarafı bu, kabul etsek dahi nasıl işin içinden çıkacağız? Onun için standarda başvurma zorunluluğu doğuyor. Onun dışında objektifleştirilmiş görüşte diyoruz ki kişi ayırt etme gücüne sahipse elinden gelen her şeyi yapmış olsa dahi kusurludur. Bu da çok sağlıklı değil.

Objektifleştirilmiş kusuru basitçe tespit edebiliriz: Soyut, standart modeli hakim kafasında oluşturuyor; onu zihninde somut olayın durum ve koşulları içine yerleştiriyor ve şu soruyu soruyor: Somut model bu durum ve koşullar içinde nasıl davranırdı? Bunu tespit ettikten sonra somut ajanın, failin davranışlarıyla kıyaslıyor. Kıyas sonucunda bir farklılık çıkarsa failin kusur işlediği sonucuna varıyor. Yani bu anlayışa göre sistem mekanik bir biçimde işliyor. Ama şöyle bir sorun var: Bu soyut modeli tüm insan kategorileri için tekdüze biçimde tasarlayamayız, o zaman haksızlık olur. Somut ajanın ait olduğu kategoriye göre bir soyut model belirliyoruz. Yaşlı bir hanımsa model yaşlı bir hanım. Hastaysa soyut model de hasta olacak. Ancak o zaman doğruyu buluruz. İFM, çocuklar söz konusu olduğunda kusuru değerlendirirken ayırt etme gücünü derecelendirme yoluna gitmiştir. Ancak çocuklar söz konusu olsa dahi soyut model yine çocuk olacaktır; ama İFM o soyut modeli belirlerken de çocukları kayıran bir tutum izliyor. Demiryolu olayından bahsetmiştik, bir hukuki işlem söz konusu olduğunda ayırt etme gücü asla değerlendirilemez; çünkü ayırt etme gücü ya vardır ya yoktur. Haksız fiiller söz konusu olduğunda da haksız eylemin varlığı bakımından da ya vardır ya yoktur, derecelendiremeyiz; ama SORUMLULUĞUN KAPSAMI; TAZMİNAT YÜKÜ bakımından pekala ayırt etme gücünü derecelendirebiliriz, kusuru da ona göre derecelendirerek ayırt etme gücünü saptayabiliriz.

Bir başka olay: 9 yaşlarında bir çocuk yolda bisikletle gidiyor. Yoldan giden motosikletliler de var, onları sağ taraftan geçiyor. O sırada büyük bir hızla gelen bir otomobil çocuğu deviriyor. Sorun şu: Çocuk somut olayda ağır bir kusur işlemiş midir işlememiş midir? Zarar görenin ağır kusuru söz konusu ise illiyet bağı kesilir. Somut olayda İFM’nin vardığı sonucu söylemeden önce sizin düşünceniz nedir? İlk başta ağır kusur işlemiştir, illiyet bağı kesilmiştir sonucuna varmamız gerekir, çünkü sağlamış. Araba büyük hızla gelse dahi meydana gelen kaza ile zarar arasında uygun illiyet bağı vardır diyemeyiz. Uygun illiyet bağı çocuğun davranışı ile kaza arasında mevcuttur. Ama İFM bunların yaşı küçüktür; bunu ağır kusur olarak kabul edemem, illiyet bağı kesilmemiştir, sadece tazminattan indirim yaparım diyor. Bu çözüm doğru mudur? Tartışma götürür, zira ilkelerden ödün veriyoruz. Burada da tabii 9 yaşlarındaki çocuğun davranışları değerlendirileceği için o yaşlardaki soyut model bir çocuğu göz önüne alıyoruz. O yaştaki bir çocuk bisiklete bindiğine göre sağlama yapmaması gerektiğini bilmelidir, somut olayda da çocuk böyle hareket etmediği için kusur işlemiştir o kesin, İFM de böyle diyor; ama kusuru yaşının küçüklüğü nedeniyle ağır değildir diyor. Kusurlu olduğunu kabul ediyoruz, tazminattan indirim yoluna gidiyoruz; ama ağır kusurlu olduğunu kabul edersek ağır kusuru biz somut olaya göre belirleriz. Burada ilkelerden bir ödün söz konusu. Bu konuda yasama siyaseti boşluğu var diye düşünüyor olabilir İFM.

Bir başka olay: Bir müteahhit boş benzin bidonlarını kamuya açık bir yere, kendisinin ardiyesinin bulunduğu ve çocukların da oyun yeri olarak kullandığı bir yere boş benzin bidonlarını koymuş. Benzin uçucu bir madde, içindekiler bir çakmakla vs. kazaya neden konusu olabilir. Çocuklardan bir tanesi oynarlarken bir kibrit alıyor eline ve bidona doğru tutuyor, bidonun üzerinde de bir çocuk oturuyor. Çocuk yapma diyor, uzaklaşmaya çalışırken orada patlama gerçekleşiyor ve çocuk sakat kalıyor. Bir yandan müteahhitin, bir yandan da zarar veren çocuğun kusurunun hesaba katılması gerekir. Zarar gören çocuğun kusurundan söz edilebilir mi? Onun kusurundan söz edilemez. Müteahhitin kesinlikle kusuru var, bunu bilmesi gerekir. Böyle boş benzin bidonları ardiyelerin yanına koyulabilir; ama kamuya açıksa yapılmamalıdır ve orada çocukların oynadığını müteahhit bilmelidir. Kibrit yakan çocuğun da kusuru var. Sigorta hem o çocuğu hem de müteahhiti tazminata davet ediyor. Burada kibrit çakan çocuğun kusuru müteahhitin eylemi ile zarar arasındaki illiyet bağını kesmiş midir? İFM yine çocuğun çocukluğundan yola çıkarak bir sonuca varıyor. Eğer bundan yola çıkılmasıydı pekala illiyet bağının kesildiği sonucuna varılabilirdi; çünkü doğrudan doğruya kazaya sebep veren onun kibrit çakmasıydı, onun benzin bidonu olduğunu biliyor. Bu bir içtihat. Kabul edenler olduğu gibi etmeyenler de var. Ama İFM bunu sistematik olarak yapıyor.

Bir başka olayda da şöyle bir durum söz konusu: Bir çocuk motoruyla gidiyor, yanında da bir bisikletli arkadaşı var, o bisikletli arkadaşı motosikletliyi kolundan tutarak seyrediyor. Daha sonra ayrılmaya karar veriyorlar. Daha sonra ayrılan bisikletli çocuk tekrar motosikletlinin kolundan tutmak istiyor. O anda dengesini yitiriyor, arkasından gelen araba ona çarpıyor ve engelli kalıyor. Burada çocuğun davranışı ağır kusur olarak nitelendirilirse illiyet bağının kesildiğinden söz etmek gerekir; ama İFM bir yetişkin işlemiş olsaydı bu ağır kusur olurdu ama bunlar çocuktur diyor, çocuğa tazminat ödenmesi ve tazminattan çocuğun kendi kusuru nedeniyle indirim yapılması söz konusudur diyor. Kim, kimden, neyi, niçin talep etmektedir? Bu formülü olaylara uyguladığımızda sonuca varmak için üç metotlu yöntem var: Biri kavram içtihatçılığı, tümdengelim söz konusu; biri çıkar içtihatçılığı, somut olaydaki çıkarları değerlendiriyor, üç, değer yargıları içtihatçılığı, o durumda değer yargılarına göre bir sonuca varıyoruz. Mesela pozitif ayrımcılık gibi. Çocukla ilgili tüm davalarda çocuğun yararı söz konusudur dersek bu bir çıkar içtihatçılığı olur. Çıkar içtihatçılığını yasa koyucu kendisi yapar. Her düzenlemede bunlardan birisi gizli bir şekilde vardır. Bizde çıkar içtihatçılığına göre tasarlanmış bir düzenleme MK 24/2: “Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” Mesela aşı zorla yapılıyor ama üstün kamu yararı var. Kavram içtihatçılığında da tamamen tümdengelim söz konusu. Kavramları tespit ettik. İşin içine mahkeme değer yargıları içtihatçılığını da katarak böyle bir sonuca varıyor. Ama değer yargıları içtihatçılığını yaptığında kavram içtihatçılığını bozuyor.

Bir başka olay: Bir adam çalıştıran söz konusu. Adam çalıştıran, raylı bir kapının tamirini üstlenmiş. Raylı kapılara çalıştırdığı adam tel yerleştirecek. Çalıştırdığı adamın bu konuda özel bir becerisi yok. Teli yerleştirmek için kapının oraya gidiyor, küçük bir çocuk da raylı kapı ile oynamakta. Anahtarcı çocuğu fark etmiyor, ya da boş bulunuyor, işini yapmaya koyuluyor. Çocuk raylı kapı ile duvar arasında kalıyor ve boğularak ölüyor. Burada da çocuğun davranışı ağır bir kusur olarak nitelendirilebilir ve bu davranışın illiyet bağını kestiğinden söz edilebilir. Burada haksız fiil sorumluluğunun yanında adam çalıştıranın sorumluluğu da söz konusudur, o ayrı mesele. Çocuk, raylı kapı ile oynamakta; illiyet bağı zincirinde güçlü halka çocuğun davranışı. Kapıyla oynadığı için çocuk böyle bir zarara maruz kalıyor. Burada da yine İFM küçük bir çocuk söz konusu olduğu için illiyet bağının çocuğun ağır kusuru nedeniyle kesildiğini kabul etmiyor, sadece tazminattan indirim yapıyor.

Kusurun Sübjektif Yönü

Objektifleştirilmiş kusur görüşüne göre kusurun sübjektif yönü ayırt etme gücünün varlığından ibaret. Genel davranış normunu ihlal eden kişi ayırt etme gücüne sahipse kusurludur. Ayırt etme gücünün bilinç ve irade ögeleri vardır. Bu arada ayırt etme gücü çok zor bir kavramdır, nispi bir kavramdır; kişiden kişiye, eylemden eyleme, koşullardan koşullara değişiklik gösteren bir kavramdır. Bilinç, söz konusu olguyu, olayı, işlemi değerlendirebilme, anlayabilme gücüdür. İrade ise bu bilinç sonucunda varlığı karara göre uygun hareket edebilme becerisi, yetisidir. Başkalarının etkisi altında kalmama, sebatkar olabilme gücüdür. Aslında çoğumuzda ayırt etme gücü yoktur. Birinden biri daima zayıftır. Bu irade ögelerini de değerlendirirken soyut modelden yola çıkarak değerlendirme yapıyoruz; çünkü söz konusu kişinin somut olayda o fiili gerçekleştirirken hangi irade gücünü taşıdığını kolay kolay saptayamayız. Somut olayın durum ve koşulları içine standardı yerleştiririz. MK’da olumsuz bir tanım söz konusudur; kural, ayırt etme gücünün varlığı karinesidir. Aksini iddia eden, bu maddedeki durumlardan (13. madde) birinin varlığını ispat edecektir ve bu yüzden somut olayda akla uygun davranmamıştır onu ispat edecektir. Akla uygun davranmışsa ayırt etme gücü vardır. Tersine kişi somut olay durum ve koşulları içinde akla uygun davranmamışsa ve 13. maddede belirtilen durumlardan biri bile söz konusu değilse o zaman da diyeceğiz ki bu kişi ayırt etme gücüne sahiptir. Ancak ikisi bir araya gelirse ayırt etme gücünün yokluğu sonucuna varırız. Mesela kişi Alzheimer hastası, ilerlemiş yaş, ayırt etme gücünün yokluğuna sebep olmaz; yaşlılar ancak akıl hastası ya da akıl zayıfı iseler o zaman ayırt etme gücünün yokluğu söz konusu olabilir. Alzheimer bir akıl hastalığı sayılabilir. Aksi halde yaşlı kişileri de ayırt etme gücüne sahip kişiler olarak değerlendirmek gerekir.

Sarhoşluk vb. durumlar diyor; bu benzeri ifadesi sadece sarhoşluğa ilişkin midir hepsine benzer sebeplere ilişkin midir? Hepsine Benzer sebepler de bu sonucu doğurur dememiz gerekiyor. Peki yaş küçüklüğünün ve akıl hastalığının benzeri var mıdır? Yoktur. Buradaki ifade sadece sarhoşluğa ilişkin olabilir: Uyuşturucu madde etkisi, hipnoz vb. aklını başından alan nedenler.

Tekrar ekliyorum, ayırt etme gücünün derecelendirilip derecelendirilemeyeceği sorunu tartışmalıdır. Bizim ülkemizde bu Yargıtay kararlarında dahi ele alınmış değil, sadece ben bir makale yazmıştım.

Kural: MK’nın önemli maddelerinden biri: Ayırt etme gücünden yoksun kişinin tasarrufları, eylemleri, işlemleri, yasada öngörülen istisnalar söz konusu olmadıkça hiçbir hüküm ifade etmez. Ayırt etme gücünden yoksun kişilerin hukuki işlemleri kuramsal düzlemde yok mudur mutlak olarak batıl mıdır? Kanunun çözümü mutlak olarak batıldır. Ama bir çelişki söz konusu değil mi? Ayırt etme gücü yoksa yokluk sonucuna varmak gerekmez mi? Bu daha doğru olurdu.

Bu konuda eskiden TBK’da tek bir hüküm vardı, yeni yasa koyucu bunları ayırdı:

Ayırt etme gücünün yokluğuna kişi kendisi sebep olmuş olabilir, buna önceki kusur diyoruz. İçmiştir ve ben sorumlu değilim diyor, diyemez. Yeni 59 ve 65. maddeler. Yeni 59. madde diyor ki:

Ayırt etme gücünü geçici olarak kaybeden kişi bu sırada verdiği zararları gidermekle yükümlüdür. Sürekli olarak ayırt etme gücünden yoksunsa hakkaniyet sorumluluğu. Ayırt etme gücünü kendisi kaybetmişse sorumlu, başkası sebebiyle kaybetmişse sorumlu olmayacak. Ancak ayırt etme gücünü kaybetmekte sorumlu olmadığını ispat ederse sorumluluktan kurtulur. Bunu ispat edemezse aslında kusurlu olmasa bile sorumlu olacaktır, ispat yükü ondadır.

TBK 65’e göre ise:

MADDE 65- Hakkaniyet gerektiriyorsa; hâkim, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir.

30.10.18

Ayırt etme gücünden yoksun kişinin sözleşme dışı sorumluluğunu inceliyorduk. Konuya ilişkin TBK’da iki düzenleme var. Bunlardan biri 59. madde, diğeri ise 65. madde. Bunları birbirinden ayırt edebilmek için:

65. maddede ise ayırt etme gücünden “sürekli” olarak yoksun kişinin sorumluluğu düzenlenmiştir. Ölene kadar ayırt etme gücünden yoksun kalıp kalmayacağını bilemeyiz; ama ayırt etme gücünün kaydı tamamen geçici mahiyette değilse sürekli kayıp söz konusudur. Bundan da kasıt ayırt etme gücünün az çok süreklilik gösteren bir nedene dayalı olarak kaybıdır: Yaş küçüklüğü, akıl zayıflığı gibi. Sarhoşluk buraya dahil değildir.

MADDE 65- Hakkaniyet gerektiriyorsa; hâkim, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir.

59. maddede düzenlenen sorumluluk kusur sorumluluğudur; yani HF sorumluluğudur. Kural kişi, ayırt etme gücünü geçici olarak yitirmişse bu esnada verdiği zararı tazminle yükümlüdür. Ancak ayırt etme gücünü kaybetmede kusuru olmadığını ispat ederse sorumluluktan kurtulur; yani ispat yükü tersine çevrilmiştir. MK 6. maddede söz edilen ayrıksı durumlardan biri söz konusudur. Kanunda aksine bir hüküm yoksa herkes kendi lehine dayandığı olguları ispat yükü altındadır, bu kanunda görülen istisnalardan biri. Kendisi ayırt etme gücünü kaybetmişse önceki kusuru nedeniyle HF sorumluluğuna tabi olur. Her ne kadar HF işlediği sırada kusur işleme ehliyetine sahip olmasa da bu duruma kendisini kendisi düşürdüğü için 59. maddedeki sorumluluk bir kusur sorumluluğudur. Bu duruma kendi kusuruyla düşmediğini ispat ederse sorumluluktan kurtulabilecektir. 59. madde bu nedenle çok da önemli değildir ayırt etme gücünden yoksun kişilerin sorumluluğu açısından. 65. madde özel düzenleme mahiyetindedir. Biliyoruz ki ayırt etme gücünden yoksun kişilerin eylemleri, işlemleri kanunda öngörülen ayrıklar dışında hiçbir hukuki sonuç doğurmaz. Kanunda öngörülen ayrıksı durumlardan birisi de 65. maddedir. Başka ne zaman hukuki sonuç doğar? Nedensiz zenginleşmeden dolayı sorumludurlar; çünkü nedensiz zenginleşme ayırt etme gücünün varlığına bağlı değildir. Bu kişiler de iade yükümü altına girebilirler. Evlenmede bir istisna var mı? Ayırt etme gücünden yoksun kişiler evlenemezler; ama evlenmişlerse evlenme geçerli mi? Bunların evlenmeleri sadece iptal yaptırımına bağlanmıştır, ne yokluk ne de kesin hükümsüzlük söz konusudur. Evlenmenin iptali için dava açılmazsa ve dava kazanılmazsa böyle bir evlenme geçerli olur. Ölüme bağlı tasarruflarla ilgili ne var? Bir vasiyetçi ayırt etme gücünden yoksunken bir vasiyetname düzenlemişse; ama sonradan hiç kimse iptal davası açmazsa vasiyetname geçerli olur. Bu evlenmede ve ÖBT’lerde ayırt etme gücünden yoksun kişilerin tasarrufları bakımından iki önemli istisna söz konusudur. Aslında yaptırımın kesin hükümsüzlük olması gerekirken yumuşatılmıştır, göreli hükümsüzlük söz konusu olmuştur. Ayırt etme gücünün derecelendirilip derecelendirilemeyeceği sorunu tartışmalıdır.

Ayırt Etme Gücünün Ögeleri

Bilinç
İrade

Örnekleyelim. Bir beyefendi söz konusu; fakat obsesyonları var. Mesela evden çıkarken gazı kapattım mı diye kuşkuya düşüyor, eve tekrar dönüyor. Kendisine icradan bir ödeme emri gelmiş, itiraz edebilmesi için son gün, ama evden bir türlü ayrılamıyor. Eve girip çıkıyor. Böylece akşam oluyor, süre doluyor. Bu kişi, ayırt etme gücünden yoksun mudur değil midir? Bilinç ögesi yerinde, irade ögesi yok. İradesi zaafa uğramış. Bilincine uygun verdiği karara uygun biçimde davranabilme gücüne sahip değil. Kişinin böyle bir durumda ayırt etme gücünden yoksun olduğunun kabulü gerekir.

Bir başka olay. Bir hanım söz konusu. Bu kadın, bir sosyete dergisi okumakta. O arada okuyor ki tahtta hüküm süren prenslerden biri kendisinin resmen çocuğu olduğunu kabul etmiş, tanımış. Ooo milyarder oldum diye hemen alışverişe çıkıyor, lüks giysiler satın alıyor. Bu hanım söz konusu işlemleri yaparken ayırt etme gücüne sahip midir değil midir? İrade ögesi yerine ama bilinç ögesi yerinde değil; gerçeği tam olarak zihninde canlandıramıyor. Ama tabii ayırt etme gücünün yokluğundan söz edebilmemiz için MK 13. maddedeki durumlardan birinin söz konusu olması gerek.

Bir başka olay. Bir hanım söz konusu. Alkolik. Bir fırıncıya aşık oluyor, fırıncıdan karşılık görmüyor. Gururu yaralanıyor ve fırıncının fırınına girip orada hazırlanmış yiyeceklerin üzerine sirke döküyor. Ayırt etme gücünden yoksun mu değil mi? Akla uygun davranmamış, sarhoşluk var, alkolik, sürekli olarak ayırt etme gücünden yoksun.

Bir başka hanım söz konusu. Güzel bir hanım. Sevgilisi onu birdenbire terk ediyor, başkasını koluna takıyor. Korkunç bir öfkeye kapılıyor, gururu yaralanıyor ve rakibesinin arabasının lastiklerini kesiyor. Ayırt etme gücünden yoksun mu? Akla aykırı davranmıştır; ama 13. maddede belirtilen durumlardan biri söz konusu değildir, ayırt etme gücüne sahiptir.

Bir bey söz konusu. İşyerinde ağır bir ruhsal rahatsızlık geçirdiği için psikiyatrik bir hastaneye yerleştirilmiş. Kendisine önerilen ilacı almayı reddetmektedir; zira bir tıp dergisinde okuduğuna göre bu ilaç karaciğere ağır hasar vermektedir. Ayrıca bu bey kendisini hastaneye hasmının kapattırdığını düşündüğü için onun aleyhine dava açmak için şehrin en iyi avukatını tutmak istemektedir. Soru bir, alacağı ilaç bakımından bu bey ayırt etme gücüne sahip midir? Soru iki, açacağı dava bakımından bu bey ayırt etme gücüne sahip midir? Tedavi bakımından ayırt etme gücüne sahiptir; makul bir şey söz konusu, tıp dergisinde okumuş. Ancak dava bakımından ayırt etme gücüne sahip değildir, bir zanna, yanlış bir algıya kapılmıştır, bilinç ögesi söz konusu olmadığı için ve sebebi akıl hastalığı olduğu için ayırt etme gücünün yokluğundan söz edebiliyoruz.

Soru: Sorumluluğun hukuki dayanağı nedir? İki görüş var, birine göre bu gibi kişiler çevreleri bakımından bir tehlike oluşturdukları için bu tehlike nedeniyle sorumlulukları söz konusudur; diğerlerine göre ise bunlar tehlike oluşturdukları için değil, objektif bir kusur işledikleri için sorumludur. Kişinin sırf akıl hastası olması nedeniyle tehlikeli olduğunu düşünemeyiz diyorlar. Sadece objektif kusuru kendilerine yükleyemiyoruz; ayırt etme gücünden yoksun oldukları için. Objektif görüşte yüklenebilirliği değil, yalnızca ayırt etme gücüne bağlı; sübjektif görüşte ayırt etme gücünü ve yüklenebilirliği arıyoruz, tamamen objektif görüşte ise ayırt etme gücünü dahi aramıyoruz.

TBK’nın bu maddesi acaba culpa in contrahendo halinde de uygulanabilir mi?

MADDE 65- Hakkaniyet gerektiriyorsa; hâkim, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir.

Culpa in contrahendonun niteliği tartışmalıdır. Bir görüşe göre sözleşmesel sorumluluğa benzer bir durum vardır; dolayısıyla sözleşmesel sorumluluk hükümleri kıyasen uygulanır. Diğer görüşe göre ise taraflar arasında henüz bir sözleşme yapılmadığından haksız fiil hükümleri uygulanır. İkinci görüş kabul edilirse 65. maddenin culpa in contrahendo halinde de uygulanması gerektiği sonucuna rahatlıkla varılabilir. Önemli bir düzenleme var, 114. madde aracılığıyla biz yine bu sonuca varabiliriz: Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır. Hangi görüşü kabul edersek edelim 65. maddenin culpa in contrahendo halinde de uygulanabileceği sonucuna varırız.

Ayırt etme gücünden yoksun kişinin CİC oluşturan davranışı acaba sadece sözleşme yapmış olması nedeniyle mümkün müdür; yoksa ayrıca kendisini ehil göstermek gibi ek bir koşul aramalı mıyız? Ayırt etme gücünden yoksun kişi geçersiz bir sözleşmeye yapmışsa 65. madde uygulanabilir mi diyeceğiz yoksa kendisini ehil göstermesi gibi bir culpanın varlığını da aramalı mıyız? Bazılarına göre salt geçersiz bir sözleşme yapmış olması yeterlidir, bazılarına göre ise ayrıca kişinin bu geçersiz sözleşmenin meydana gelmesine objektif kusuru ile sebep olması da gereklidir.

65. maddeye göre eğer hakkaniyet gerektiriyor ise hakim, ayırt etme gücüne yoksun kişinin sorumluluğuna karar vermelidir. Burada hakkaniyetin dar biçimde algılanması uygulanması gerektiği ifade edilmekte; bu gibi kişilerin sorumluluğunun istisnai mahiyette görülmesi, kolay kolay sorumlu tutulmaması gerektiği kabul edilmiştir. Genellikle tarafların ekonomik durumları arasındaki farklılık, oransızlık; haksız eylemin çok çarpıcı, şoke edici olması, vahşice işlenmiş olması gibi nedenler hakkaniyetin varlığını gösteren noktalardır. Burada önemli bir sorun var:

Peki ayırt etme gücünden yoksun kişinin sorumluluk sigortasının bulunması tek başına bir hakkaniyet gerekçesi olarak kabul edilebilir mi? Mademki sorumluluk sigortası yaptırmıştır, öyleyse sorumlu kabul edilmelidir mi diyeceğiz? Diyorlar ki sigortanın varlığı bir hakkaniyet gerekçesi oluşturamaz; burada “hakkaniyet gerektiriyorsa”dan kasıt daha çok ayırt etme gücünden yoksun kişinin şahsına ve malvarlığına ilişkin bir olguyu yansıtmalıdır. Sorumluluk sigortası ise objektif bir olgudur, sadece ayırt etme gücünden yoksun kişiler için değil, ayırt etme gücüne sahip kişiler için de söz konusudur diyorlar. Bu, konu dışı; hakkaniyet dışında bir veridir diyorlar, dolayısıyla hesaba katmamız doğru olmaz diyorlar. Bu biraz kurnazlık gibi geliyor bana. Mademki sorumluluk sigortası var, öyleyse hakkaniyet gerektirir diye zarar görenden yana tavır koymak, biz buna yasama siyaseti diyoruz. Yasa koyucu yasama siyaseti istem ve gerekliliklerini yasaya yansıtmışsa bunları göz önüne alabiliriz. Mesela sözleşmesel sorumlulukta yansıtıyor ve diyor ki borçlu ifa etmediği takdirde, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. İspat yükünü tersine çeviriyor, yasama siyaseti istem ve gerekliliklerinin alacaklıdan yana tavır koyulmasını gerektirdiğini düşünüyor yasa koyucu. Niye? Borçlar ödenmelidir ilkesinden dolayı. Borçluları korumaya gerek yok, alacaklıları korumalıyız yasama siyaseti var, onu yansıtıyor. Yansıtmamışsa yasama siyaseti istem ve gerekliliklerini esas almamalıyız.

Kusurun Türleri

Kast
İhmal

Kastın dereceleri olabilir mi? Ağır ve hafif ihmale ilişkin. Kastın yoğunluğundan söz edilmiyor. Sadece doğrudan ve dolaylı kast ayrımı yapılmıştır; bu da daha çok ceza hukukunu ilgilendirir. Kişi zararlı sonucu öngörüyor, biliyor ve istiyorsa doğrudan kast vardır. Öngörüyor, biliyor, istemiyorsa; ama meydana gelebileceğine ihtimal veriyorsa dolaylı kast vardır. HF ve sözleşmesel sorumluluk alanında sonuç değişmez. Kastın BK 49/2 açısından bizim için önemi var: Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Yargıtay şöyle bir karar verdi: Kişi eşini aldatıyor. Kişi, kişilik haklarının ihlali nedeniyle eşit dava açabilir. Ama üçüncü kişiye karşı dava açıp tazminat talep edebilir mi? Yargıtay yapabilir diyor. Bir profesör ise açamaz; 49/2’ye göre eşin aldatma, zarar verme kastı yoktur diyor.

İhmal, zararlı sonucu kişinin bilmeden, istemeden ihmali sonucuyla meydana getirmesidir. Kusur, bir irade zaafıdır (Manque de volonté). İhmalin dereceleri olabilir: Ağır ihmal ve hafif ihmal. Çok hafif ihmal de var. Günümüzde kusur var ise sorumluluk var; kusurun derecesi tazminatın belirlenmesinde önemlidir. Sorumlulukta bir değişiklik yaratmaz. Peki ağır var, hafif var, ortası yok mu? Orta derecede ihmal de olabilir. Bunları nasıl ayırt edeceğiz? En basit önlemler alınmamışsa, en basit özen gösterilmemişse ağır ihmal vardır. Kişi hiç yapmaması gereken bir şeyi yapmışsa ya da mutlaka yapması gereken bir şeyi yapmamışsa ağır ihmali vardır. Hafif ihmalde de tam tersi söz konusu. Orta ihmalde de ikisi arasında bir derecelendirme söz konusu. O halde kusurun derecesi sorumluluğun varlığı bakımından önem taşımaz; ama tazminatın kapsamı bakımından önemlidir. Az kusura az tazminat, çok kusura çok tazminat, orta kusura da orta tazminat. Zaten zararı ve tazminatı hakim belirler. Bu ne anlama gelir? Kural olarak tazminat neye endekslidir? Zarara endekslidir. Tazminatın dayanağı zararın miktarıdır. Hakim bundan daha çoğuna hükmedemez, azına hükmedebilir. Zararın tümünü illa da tazminat olarak belirlemesi gerekmez. Zarar 100 ise tazminatı 80 kabul edebilir. Bunun takdiri yerel mahkemeye ait; çünkü bunlar fiili olgular. Yargıtay hukuki sorunları gözden geçirebilir, fiili sorunları gözden geçiremez. Ondan çıkardığı hukuki sonucu değerlendirebilir. Hukuki bir sorun varsa Yargıtay yerel mahkeme kararını gözden geçirebilir, fiili hiçbir sorunu gözden geçiremez. Olayda bu nedenle ayırt etme gücünü yitirmiş mi yitirmemiş mi bunu gözden geçirebilir.

Hukuka Aykırılık ve Genel Ahlaka – Adaba Aykırılık

Hukuka Aykırılık

Hukuka aykırılık çok önemli bir kavramdır; sözleşme dışı sorumluluğun omurgasını oluşturur. Önce bu konudaki belli başlı yaklaşımları ele alıyoruz. Bu konuda iki sübjektif iki objektif yaklaşım söz konusu.

Birinci Objektif-Sübjektif Yaklaşım: Ayırt etme gücünden yoksun kişiler hukuka aykırı davranamazlar. Muhatap kuramına göre hukukun emir ve yasaklarını sadece ayırt etme gücüne sahip kişiler anlayabilir; ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilere bir şeyi emretmenin ya da yasaklamanın hiçbir anlamı yoktur. Bu yaklaşım, Türk, İsviçre, Alman, Avusturya hukuklarında reddedilir. Bu hukuklara göre ayırt etme gücünden yoksun kişiler hukuka aykırı davranabilirler, bu da objektif yaklaşımdır.
İkinci Objektif-Sübjektif Yaklaşım: Şöyle bir durum söz konusu: Kural olarak kişi, bir başkasına zarar verdiğinde davranışı hukuka aykırıdır; ancak hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenlerin bulunduğunu iddia ve ispat ederse hukuka aykırılık ortadan kalkar, sübjektif yaklaşım. Objektif yaklaşıma, TBK’ya göre zarar verenin hukuka aykırı davrandığını iddia ve ispat zarar görene düşer. Bu tabii salt ekonomik zararlar bakımından önem taşıyor, bunlarda aksini iddia eden ispat yükü altında oluyordu. Şimdiki yaklaşıma göre zarar göreni koruyan bir normun varlığı iddia ve ispat edilmelidir.

Pozitif hukukumuzda benimsenen yaklaşım iki alanda da objektif yaklaşımdır. Objektif hukuka aykırılık anlayışına göre, ki hukukumuzda kabul edilen anlayıştır, hukuka aykırılık:

Mutlak bir hakkın ihlalinden doğar.
Zarar göreni korumaya yönelik bir davranış normunun ihlalinden doğar.

Birincisi egemen, ikincisi istisnai mahiyettedir. Birincisine göre çözüm basit, olayda mutlak bir hak ihlal edilmişse başka bir araştırma yapılmaz, hukuka aykırılık vardır. Mutlak haklar nelerdir? Tüm ayni haklar, kişilik hakları, fikri haklar. Bunun yanı sıra kişi üzerinde mutlak haklar vardır velayet, vesayet gibi. Böyle bir hakkın ihlali söz konusu değilse hukuka aykırılığın tespiti zorlaşır, zira kişinin malvarlığı kural olarak korunmamıştır. İktisadi zarar meşrudur. Sadece somut olayda o kişiyi böyle bir zarardan korumaya yönelik somut bir normun varlığı iddia ve ispat edilirse o zaman davranış nedeniyle hukuka aykırılık söz konusu olur.

Baskın öğretiye göre hukuka aykırılık kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumlulukta ortak bir ögedir. Kusursuz sorumluluk hallerinde hukuka aykırılık açıkça zikredilmemiş olsa dahi bu böyledir. Kusursuz sorumlulukta da hukuka aykırılığın varlığını aramalıyız denmektedir; zira hangi zararların tazmin edilip hangilerinin edilmeyeceğini bize bu kavram söyler. Hukuka aykırı zararlar tazmin edilir. Bazılarına göre ise hukuka aykırılığı sorumluluğun genel bir ögesi olarak değerlendirmek yanlıştır, zira onlara göre hukuka aykırılık aslında kusurun bir ögesidir; kusursuz sorumlulukta hukuka aykırılığın yeri yoktur. Zaten bu kusursuz sorumluluk hallerinde hukuka aykırılığı tespit edebilmek oldukça sorunsaldır. Hukuka aykırılık sadece kusurun bir ögesi olarak ele alınabilir.

Fransız Hukuku çevresi hukuka aykırılıkla kusuru ayırt etmemektedir. Hukuka aykırılık varsa kusur da vardır, kusur varsa hukuka aykırılık da vardır deniyor. Bu bir çelişmedir. Almanlar daha çok analize yatkındırlar. Fransızlar ise senteze yatkındır. Belki bu genel anlayışın bir yansımadır.

Hukuka aykırılık bağlamında bir başka husus da davranışın aktif, pozitif bir eylem mi yoksa pasif bir eylem, kaçınma mı olduğu sorunudur. Kişiyi kaçındığı için hukuka aykırı davranmış saymak doğru bir çözüm olmaz; sadece hukuk düzeni kişiye bir davranışta bulunma genel ödevini yüklüyorsa o zaman kişinin pasif davranışı bir hukuka aykırı davranış olarak değerlendirilebilir. Yasa koyucu bunu adam çalıştıranın sorumluluğunda yapıyor. MK 369. bağlamında ev başkanının böyle bir ödevi var. Böyle bir ödev yoksa hukuka aykırı davranıştan söz edilemez. Mesela bir kişi arsası üzerine bir ev inşa ettiriyor. Kazı çalışmaları yapılırken toprak kaymaları gerçekleşiyor. Toprak kaymalarından zarar gören komşular, müteahhitin çalıştırdığı jeoloğu dava ediyorlar. Tehlikeli durumu yaratan somut olayda jeolog mudur? Hayır, müteahhittir. Müteahhitle jeolog arasında bir sözleşmesel ilişki var; ama üçüncü kişilerle jeolog arasında önlemler alması yönünde herhangi bir bağ söz konusu değil. Dolayısıyla davanın reddi şart oluyor. Bu tehlikeli durumu yaratan müteahhitin kendisi, onun önlem alması ve onun dava edilmesi gerekir.

Bir başka olay. Evli bir çift bir müteahhitle bir eser sözleşmesi yapıyorlar. Eser sözleşmesine göre çiftin sahip olduğu arsa üzerinde müteahhit bir ev inşa edecek. Söz konusu çift bu sözleşmeyi garantisiz bir sözleşme olarak yapıyorlar. Müteahhit bu konuda hiçbir garanti vermeyeceğini beyan ediyor, çift de bunu kabul ediyor. Daha sonra inşaatta hataların bulunduğu meydana çıkıyor, çift de müteahhiti dava ediyor. Müteahhit de ben garanti vermedim, tazminat ödemek zorunda değilim diyor. BK 49’a, HF sorumluluğuna dayanarak hukuka aykırılığın varlığı ispat edilemez, çifti korumayı amaçlayan bir normun ihlali söz konusu değildir, mutlak bir hakkın ihlali söz konusu değildir. Bu durumda çift HF sorumluluğuna dayanarak tazminat alamaz.

Bu hukuka aykırılık bağlamında İsviçre hukukunun bu çözümünün kaynağı nedir? Bu çözüm, Alman MK’nın 823. paragrafının 1. fıkrasından esinlenerek oluşturulmuş bir yaklaşımı yansıtmaktadır. Şöyle ki bu fıkrada kazuistik bir düzenleme söz konusudur. Denmektedir ki bir kişi bir başkasına kasten ya da ihmal yoluyla şu zararlardan birini verecek olursa hukuka aykırı davranmış olur ve sorumlu olur: Yaşam, bedensel bütünlük, özgürlük, mülkiyet, ya da zarar görenin diğer bir mutlak hakkı ihlal edilmişse hukuka aykırılık kesin olarak vardır denilmektedir. Bizde 49. maddede böyle bir sayım olmadığı halde bu düzenlemeye göre BK 49 yorumlanır. Fransız hukukunda böyle bir sayım söz konusu olmadığı için Fransız MK 1382. maddesine göre objektif olarak kusurlu her fiil ve dolayısıyla ister istemez hukuka aykırı her fiil failin sorumluluğuna yol açar, kusurla hukuka aykırılık aynı kabul edilmiştir. Bu konuda Fransız hukukunda uzun süre ayırt etme gücünden yoksun kişinin sorumluluğuna ilişkin bir düzenleme yok iken birden bire bu kişiler üçüncü kişilere verdikleri zararlardan sorumludur dendi, ve objektif sorumluluk kabul edildi. Hakkaniyet gerektirsin ya da gerektirmesin.

Gelelim davranış nedeniyle hukuka aykırılığa. Zarar göreni meydana gelen zarar türünden bir zarardan korumaya yönelik normlar hukuk düzeninin herhangi bir yerinde yer alabilir, özellikle ceza yasasında yer alır. Mesela gasp, yan kesicilik, dolandırıcılık. Aynı şekilde idare hukukunda da böyle normların varlığına rastlanabilir. İlle de yazılı bir hukuk kuralının bulunması şart değildir; rekabet kuralları da bu bağlamda önemli bir rol oynayabilir. Mesela diyebiliriz ki idarenin bir kamu hizmeti söz konusu olduğunda bu hizmetin kesilmesine neden olunmuşsa ve bu kesilme nedeniyle bir fabrika iktisadi bir zarar görmüşse bu kesilmeyi yasaklayan norm var, iktisadi bir zararın verilmesine yol açtığı için hukuka aykırılığın varlığı böyle bir bağlamda kabul edilebilir. Çünkü kamu hizmeti geçici de olsa kesilmiştir ve iktisadi bir zarar ortaya çıkmıştır. Böyle bir normun dolaylı ihlali halinde de davranış nedeniyle hukuka aykırılığın varlığından söz edilebilir.

Kişiyi korumayı amaçlayan bir normun ihlali gerekir davranış nedeniyle hukuka aykırılıktan söz edebilmek için dedik; ama böyle bir normun amacın tespit edebilmek zordur. Bu bağlamda hukuka aykırılık bağından da söz edilebilir. Basitçe, kişi ormanda bir ağacın üzerine düşmesi nedeniyle zarara uğruyor. Tazminat davası açıyor, hukuka aykırılığı iddia ve ispat etmesi gerekir, yönetmeliğe aykırı bir şekilde ağaç kesilmiştir ona dayanıyor; kişi diyor ki senin uğradığın zarar ile ağacın yönetmelik hükümlerine aykırı kesilmesi arasında bir hukuka aykırılık bağı yoktur. Bu bağ bulunmadığı için de hukuka aykırılığın varlığından söz edilemez ve dolayısıyla tazminat söz konusu olmaz.

Objektif Hukuka Aykırılık Anlayışının Sınırları ve Bu Konuda Öngörülen Çözümler

Dedik ki hukuka aykırılığın tespiti için ya mutlak bir hakkın ihlali ya da davranış nedeniyle hukuka aykırılığın tespit edilmesi gerekir. Öğreti yardımcı olmak üzere üç ek kolaylık sunmuştur:

Tehlikeli bir durum yaratmak: Kim ki tehlikeli bir durum meydana getirsin, o tehlikeli durumdan bir zarar meydana gelmemesi için gereken önlemleri almakla yükümlüdür. Almazsa hukuka aykırı davranmış olur, kusurlu olur, kusuru olmasa dahi sorumlu olur. Yargısal uygulamanın getirdiği bir sorumluluk tedbiridir.

Tehlikeli bir durum yaratan kişi bundan bir zarar doğmaması için gereken önlemleri almakla yükümlüdür. Böyle yapmamışsa hukuka aykırı davranmıştır.

2. Güvene dayalı sorumluluk (Bilgi verenin sorumluluğu): Bilgi vermekle yükümlü isen doğru bilgi vereceksin. Ya hiç bilgi verme ya da doğru bilgi ver.

Temeli dürüstlük kuralıdır. Bir anlamda sözleşme öncesi görüşmeler esnasında işlenen bir kusur da, CİC de söz konusudur. SwissCell var, buna bağlı bir yan kuruluş var, bu yan kuruluş bunun kanatları altında olduğu izlenimini doğuracak şekilde faaliyetlerde bulunuyor. Buna dayanarak bir holding bu yan kuruluşa yatırım yapıyor; ama o sırada bu yan kuruluşun iktisadi durumu zayıflamış, SwissCell de bunu saklıyor. Daha sonra yan kuruluş batıyor. Holding dava açıyor, mahkeme bu sorumluluğu güvene dayandırmak suretiyle kabul ediyor.

Bir başka örnek, bir sportif dernek söz konusu. Dünya Güreş Şampiyonası için elemeler yapılacak. Birtakım ölçütler belirlenmiş. Bu elemelere katılacak bir güreşçi de var, daha önce belirlenen ölçütlere göre bu güreşçinin seçilmesi gerekiyor. Sonradan herhangi bir gerekçe göstermeksizin Spor Derneği ek bir ölçüt getiriyor ve diyor ki sen şu güreşçi ile karşılaşacaksın, kim kazanırsa o çıkacak. Adam yeniliyor. Bu arada bu şampiyonaya katılabilmek için birden fazla izin almış, yurtdışında eğitim görmüş. Bu zararın tazmini için dernek aleyhine dava açıyor. Burada güvene dayalı olarak söz konusu spor derneğinin sorumluluğunun doğduğu ve güreşçiye tazminat ödeme yükümlülüğü olduğu kabul ediliyor; çünkü güvene dayalı bir sorumluluk doğmuştur.

Ancak güvene dayalı sorumluluğu dar algılamak gerekir. Üçüncü kişi nezdinde mutlaka haklı bir ümit doğurmuş olmalı ve bu umut haklı olmalıdır. Laf gelişi yaratılan bir umuttan söz edilmemelidir. Bu ümidin haklı olması, objektif olarak değerlendirilebilmesi ve karşı taraf nezdinde de haklı bir güvenin yaratılmış olması gerekir.

Güvene dayalı sorumluluk nadiren kabul edilmelidir, öbür türlü sorumluluğun ucu bucağı olmazdı. Çok yoğun bir güven söz konusu ise ve objektif ölçütlere göre, herkesin nezdinde böyle bir güven doğardı diyebiliyorsak ancak o zaman o boşa çıkarılan güven nedeniyle sorumluluk kabul edilmelidir.

3. İki kişi arasında yapılan bir sözleşmenin üçüncü kişiyi koruyucu etki doğurması: Tüp patlayınca tüm ev halkı buna dayanarak tazminat isteminde bulunabilir.

Sözleşmesel Olmayan Sorumluluk Hukuku Ders Notları (2018)

You may also like...

Bir cevap yazın Cevabı iptal et

ARAMA

Kategoriler

Son Yazılar

Reklam

Sözleşmesel Olmayan Sorumluluk Hukuku Ders Notları (2018)

You may also like...

Borçlar Hukuku Ders Notu / 15 Aralık 2016

Borçlar Hukuku Ders Notları / 3 Kasım 2016

Borçlar Hukuku Özel Hükümler Satış Sözleşmesinde Yarar ve Hasarın İntikali

Bir cevap yazın Cevabı iptal et

ARAMA

Kategoriler

Son Yazılar

Reklam