İcra ve İflas Hukuku Pratik Çalışma 4
İcra ve İflas Hukuku
Pratik Çalışma 4
1-Adi senetle takibin devamı nasıl sağlanır? Borca itiraz edilmiş, imzaya itiraz edilmemiş. Senedin yırtıklığı, karine olarak ödenmiş olarak kabul edilir. İtirazın kesin kaldırılması yoluna bu sebeple gidilemez. Senetteki borç ikrarının kayıtsız ve şartsız olması lazım bu konuda şüphe varsa herhangi bir belge gerekmeyen itirazın iptaline gidilebilir. Genel mahkemelerde dava açar.
2- Adi senetteki imzaya itiraz edilmiş olsaydı: Alacaklı imzaya itiraza karşı itirazın geçici kaldırılması yoluna gidebilir. İtirazın iptaline de gidilebilir. Bu ikisi arasında süre farkı var. (6 ay-1 yıl) İmzasına itiraz edilecek bir belge varsa geçici kaldırmaya başvurulabilir.
3-Alacaklı bir banka olsaydı, 68-b maddesi bankalar için düzenlenmiştir. Noter aracılığıyla hesap özetinin gönderilmiş olması lazım ve sizin noter aracılığıyla gönderilen hesap özetine süresinde itiraz etmemiş olması lazım eğer Prosedürü banka yerine getirmişse başka delillere gerek olmaksızınsizin aleyhinize başlayan takibe siz takibi durdurursanız itirazın kesin kaldırılması yoluna başvurabilir.
4- a) Re’sen icra inkâr tazminatına hükmedilemez. Alacaklının talebi gerekir.
b) Kanunda Yüzde yirmiden aşağı olmayacak şekilde denilmektedir. Bu bir alt sınırdır. Daha fazlası için ispat edilmesi gerekir. Kanun yüzde yirmi ile bir karine koymuş ve alacaklıyı ispat yükünden kurtarmıştır. Borçlu haksız yere itiraz ettiyse yüzde yirmi oranında icra inkar tazminatına hükmedilir diyor. Zarar diyor kanun, zarar olması lazım ama zarar olmadan tazmin edilen bir mesele var. Sizin zararınız yüzde yirminin üzerindeyse bu durumda bu fazlalığı ispat etmesi halinde tabii ki yüzde yirmiyi aşan zararlar da talep edilebilir.
c)Kötü niyetle itiraz etme şartı bulunmuyor. Dolayısıyla itiraz etmesi ve itirazının haksız bulunması yeterlidir. Burada özel olarak bir kötüniyetli davranışta bulunmasına gerek yok.
5- a) İhtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasının talebi için iki ihtimal var:
- Menfi tespit davasının takipten önce açılmış olması hali.
MADDE 72/2-İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.
- Menfi tespit davasının takipten sonraaçılmış olması hali
MADDE 72/3-İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir.
Olayda takipten sonra açıldığı için madde 72/3e gidilir. İcra veznesindeki para alacaklıya verilecekse paraların payaştırılması aşamasına gelmiştir. Haciz yapılmıştır, satış yapılmıştır. Ancak en son aşamayı durdurabiliyor.
Burada bir de alacağın tamamını karşılayacak bir teminat + yüzde onbeşini karşılayacak yani alacağın toplamda yüzde yüzonbeşini karşılayacak bir teminat karşılığında ile ihtiyati tedbir kararı verilebiliyor. Takipten önce menfi tespit davası açılmış olsa idi sadece alacağın yüzde onbeşini karşılayacak bir teminat yatırılması gerekir.
b) İtiraza iptal davası genel görevli mahkemelerde görülmüştür. Alacak davası ile bir alacak hakkı tespit edilmiş. Dolayısyla bundan sonra çılacak bir menfi tespit davasında alacaklı “benim bu alacağa ilişkin elimde bir kesin hüküm var” diyerek mahkemeyi kesin hüküm ile bağlı tutar. İtirazın kaldırılması olsaydı -icra mahkemesinin kararı olduğu için (maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmiyor) – bağlı olmazdı. Aksine bir karar verebilir.
6- a) Madde 80/2de Haczin gıyapta yapılabilceği hüküm altına alınmıştır. Borçlunun haciz mahallinde bulunmasına gerek yok. 80.maddenin 3.fıkrasında kilitli yerin açılması için borçlunun rızasına gerek yoktur. Sadece borçlu o anda orada ise zor kullanmadan önce borçludan kilitli yeri açmasını istemesi lazım.
Madde 80 – (Değişik: 3/7/1940 – 3890/1 md.)
İcra memuru haczi kendi yapabileceği gibi yardımcı veya kâtiplerinden birinede yaptırabilir.
Borçlu haciz sırasında malın bulunduğu yerde bulunmaz ve hemen bulundurulması mümkün olmazsa haciz, gıyabında yapılır.
Talep vukuunda borçlu kilitli yerleri ve dolapları açmağa vesair eşyayı göstermeğe mecburdur. Bu yerler icabında zorla açtırılır.
(Değişik: 18/2/1965 – 538/45 md.) Haczi yapan memur, borçlunun üzerinde para, kıymetli evrak, altın veya gümüş veya diğer kıymetli şeyleri sakladığını anlar ve borçlu bunları vermekten kaçınırsa, borçlunun şahsına karşı kuvvet istimal edilebilir.
b) Burada Menfaat dengesi gözetilmelidir. Borçlu bir malın öncelikli haczedilmesine zaten baştan rıza gösterdiyse öncelikle o malın haczedilmesi uygun olur.Artık burada onun haczedilebilir, haczedilemez olup olmadığına bakmamak lazım.Zaten haczedilememezlikten feragat edilebiliyor. Bununla birlikte icra memurunun kıymet, değer takdir edememesi bir mazaret değildir. 87.madde diyor ki: “Haczi yapan memur, haczettiği malın kıymetini takdir eder. İcabında ehli vukufa müracaat edebilir.”(Ehli vukuf: bilirkişi)
Çamaşır ve bulaşık makinesini haczetmesi: Halbuki yaşamının devam etmesini sağlayacak lüzumlu ev eşyasının haczedilmemesi gerekir. Bu mallar haczedilemeyecek mallardır.
Olayda icra memurunun ilk işlemi de ikinci işlemi de hatalıdır.
c) Haciz ve el koyma birbirinden farklı terimlerdir. İlk olarak haciz gerçekleştirilir. HcHaciz işleminin tamamlanması için fiilen el koyma zorunlu değildir. Haciz tutanağa geçirilmiş olması ile haczedilmiş sayılır. Para ve kıymetli evrak açısından bir istisna var. Onlara fiilen el konulması gerekir, yediemine bırakılmaz, icra dairesinde saklanır. Olayda yediemine bırakılması mümkün ancak yediemine bırakmada icra memurunun bir takdir yetkisi vardır. Alacaklı talep ederse ve icra memurunda yediemine güven oluşmazsa bırakmak zorunda değildir.
d) Banka hesabındaki paranın haczedilmesi ile ilgili üç olasılık karşımıza çıkar:
Birinci olasılık:89.madde bankaya bir haciz ihbarnamesi yazılır. İlk haciz ihbarnanmesi, ikinci haciz ihbarnamesi ve bildirim olan üçüncü haciz ihbarnamesi. Bankaya (sadece bankaya değil üçüncü kişilere de) adeta ödeme emri gibi bir borçlunun icra dairesine ödenmesi, itirazı varsa söylemesi yoksa borcun borçlusunun onun yerine sayılayacağı ihtarı gidiyor. Hiçbir şey yapmazsa ikinci ihbarname gönderiliyor.Yine hiçbir şey yapmazsa üçüncü gönderiliyor.Burada artık borcun borçluya değil de icra dairesinen ödenmesi gerekiyor.
2 – Alacaklar ve üçüncü şahıs elinde haczedilen mallar hakkında:
Madde 89 – (Değişik: 18/2/1965 – 538/49 md.)
Hamiline ait olmayan veya cirosu kabil bir senetle müstenit bulunmayan alacak veya sair bir talep hakkı veya borçlunun üçüncü şahıs elindeki taşınır bir malı haczedilirse icra memuru; borçlu olan hakiki veya hükmi şahsa bundan böyle borcunu ancak icra dairesine ödiyebileceğini ve takip borçlusuna yapılan ödemenin muteber olmadığını veya malı elinde bulunduran üçüncü şahsa bundan böyle taşınır malı ancak icra dairesine teslim edebileceğini, malı takip borçlusuna vermemesini, aksi takdirde malın bedelini icra dairesine ödemek zorunda kalacağını bildirir (Haciz ihbarnamesi).Bu haciz ihbarnamesinde, ayrıca 2, 3 ve 4 üncü fıkra hükümleri de üçüncü şahsa bildirilir.
Üçüncü şahıs; borcu olmadığı veya malın yedinde bulunmadığı veya haciz ihbarnamesinin tebliğinden önce borç ödenmiş veya mal istihlak edilmiş veya kusuru olmaksızın telef olmuş veya malın borçluya ait olmadığı veya malın kendisine rehnedilmiş olduğu veya alacak borçluya veya emrettiği yere verilmiş olduğu gibi bir iddiada ise, keyfiyeti, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde icra dairesine yazılı veya sözlü olarak bildirmeye mecburdur.
(Değişik üçüncü fıkra: 17/7/2003-4949/22 md.) Üçüncü şahıs, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz etmezse, mal yedinde veya borç zimmetinde sayılır ve kendisine gönderilen haciz ihbarnamesine süresinde itiraz etmediği, bu nedenle de malın yedinde veya borcun zimmetinde sayıldığı ikinci bir ihbarname ile bildirilir. Bu ikinci ihbarnamede ayrıca, üçüncü şahsın ihbarnamenin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde ikinci fıkrada belirtilen sebeplerle itirazda bulunması, itirazda bulunmadığı takdirde zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmesi istenir. İkinci ihbarnameye süresi içinde itiraz etmeyen ve zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemeyen veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmeyen üçüncü şahsa onbeş gün içinde parayı icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı teslim etmesi yahut bu süre içinde menfi tespit davası açması, aksi takdirde zimmetinde sayılan borcu ödemeye veya yedinde sayılan malı teslime zorlanacağı bildirilir. Bu bildirimi alan üçüncü şahıs, icra takibinin yapıldığı veya yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesinde süresi içinde menfi tespit davası açtığına dair belgeyi bildirimin yapıldığı tarihten itibaren yirmi gün içinde ilgili icra dairesine teslim ettiği takdirde, hakkında yürütülen cebri icra işlemleri menfi tespit davası sonunda verilen kararın kesinleşmesine kadar durur. Bu süre içinde 106 ncı maddede belirtilen süreler işlemez. Bu davada üçüncü şahıs, takip borçlusuna borçlu olmadığını veya malın takip borçlusuna ait olmadığını ispat etmeye mecburdur. Üçüncü şahıs açtığı bu davayı kaybederse, mahkemece, dava konusu şeyin yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere bir tazminata mahkûm edilir. Bu fıkraya göre açılacak menfi tespit davaları maktu harca tabidir. (1)
Üçüncü şahıs, haciz ihbarnamesine müddeti içinde itiraz ederse, alacaklı, üçüncü şahsın verdiği cevabın aksini icra mahkemesinde ispat ederek üçüncü şahsın 338 inci maddenin 1 inci fıkrası hükmüne göre cezalandırılmasını ve ayrıca tazminata mahküm edilmesini istiyebilir. İcra mahkemesi, tazminat hakkındaki davayı genel hükümlere göre halleder.
Üçüncü şahıs, kusuru olmaksızın bir mani sebebiyle müddeti içinde haciz ihbarnamesine itiraz etmediği takdirde 65 inci madde hükmü uygulanır. (Değişik son cümle: 17/7/2003-4949/22 md.) Her hâlde üçüncü şahıs, borçlu ile kötü niyetli alacaklıya karşı dava açarak ödemek zorunda kaldığı paranın veya teslim ettiği malın iadesini isteyebilir.
Malın teslimi mümkün olmazsa, alacaklı icra mahkemesine müracaatla değerini üçüncü şahsa ödetmek hakkını haizdir.
(Değişik yedinci fıkra: 2/7/2012-6352/18 md.) Haciz ihbarnamesi, borçlunun hak ve alacaklarının bulunabileceği bir tüzel kişinin veya müessesenin şubesine veya tüm şubelerini kapsayacak şekilde merkezine tebliğ edilir. Haciz ihbarnamesinin tebliğ edildiği merkez, tüm şubeleri veya birimlerini kapsayacak şekilde beyanda bulunmakla yükümlüdür.
Üçüncü şahsın beyanı hiçbir harc ve resme tabi değildir.
Bu madde hükmü,memuriyeti hasebiyle hakikate muhalif beyanda bulunan memurlar hakkında da uygulanır.
İkinci olasılık: Haciz müzekkeresi yazılarak fiilen banka hesabına haciz koyabilir.
Üçüncü olasılık: 120.maddede düzenelenen ödeme yerine alacakların devri.
Ödeme yerine alacakların devri:
Madde 120 – Hacze iştirak eden bütün alacaklılar muvafakat ederlerse borçlunun borsada ve piyasada fiyatı olmıyan alacakları, ödeme yerine geçmek üzere itibari kıymetleriyle kendilerine veya hesaplarına olarak içlerinden birine devredilir. Bu halde alacaklılar, alacakları nispetinde borçlunun haklarına halef olurlar.
Aynı suretle hacze iştirak edenlerin hepsi veya içlerinden birisi borçlunun üçüncü bir şahıstaki alacağının tahsilini veya böyle bir şahsa karşı haiz olduğu dava hakkının kullanılmasını, masraf kendilerine ait olmak ve fakat haklarına halel gelmemek şartiyle üzerlerine alabilirler.
Bu suretle elde edilecek para ilk önce üzerlerine alanların alacak ve masraflarının ödenmesine karşılık tutulur.
Eğer borçlunun üçüncü bir kişide alacağı varsa alacaklı o alacağı devralmayı talep edebilir. Ancak bunun 89.maddeden şöyle bir farkı var. 89da borçlunun borçlusu borcunu icra dairesine ödüyor. Burada alacaklı borçlunun alacağını devralıyor, kendisi takip yapıyor ve burda o takibin sonun tahsil risklerini kendisi üstlenmiş oluyor. Örneğin 100.000 liralık bir alacağınız var.Borçlunun da 20.000 liralık başka bir alacağı var. Siz o 20.000liralık alacağı 120.madde kapsamında devralmak istediğinizi söylediniz. Sizin artık icra takibi kapsamındaki tutarınız 80.000liraya düşmüş oluyor. O 20.000 lirayı ayrıca takip ediyorsunuz. 20.000i tahsil ettiniz, edemediniz bu durum ilk açtığınız icra takibine bir etkisi olmuyor. Bu durumda madde 89’a gitmek daha mantıklı olur. Çünkü madde120’ye gidildiği takdirde hem alacak devralınan alacak miktarında azalmış olur hem de devralınan alacak tahsil kabiliyeti de bilinemeyeceği için riski üstlenmiş olunur.
e) İddianın niteliği: istihkak iddiasıdır. Haczedilen malın borçluya değil de bir başkaya kişiye ait olduğu söyleniyor. Bu iddia üçüncü kişi tarafından ileri sürülüyor. Bu ihtimal ikiye ayrılıyor: malın borçlunun elinde olması veya malın üçüncü kişinin elinde olması. Olayda mal borçlunun elindedir.
İstihkak davalarında mülkiyet karinesi:
Madde 97/a – (Ek: 18/2/1965 – 538/55 Md.)
Bir taşınır malı elinde bulunduran kimse onun maliki sayılır. Borçlu ile üçüncü şahısların taşınır malı birlikte ellerinde bulundurmaları halinde dahi mal borçlu elinde addolunur. Birlikte oturulan yerlerdeki mallardan mahiyetleri itibariyle kadın, erkek ve çocuklara aidiyetleri açıkça anlaşılanlar veya örf ve adet, sanat, meslek veya meşgale icabı olanlar bunların farz olunur. Bu karinenin aksini ispat külfeti iddia eden kişiye düşer.
İstihkak davacısı malı ne suretle iktisap ettiğini ve borçlunun elinde bulunmasını gerektiren hukuki ve fiili sebep ve hadiseleri göstermek ve bunları ispat etmekle mükelleftir.
Dolayısıyla icra memurunun haciz işlemi gerçekleştirmeli, ancak üçüncü kişinin istihkak iddiasını tutanaklara geçirmelidir. Eğer o sırada ilgililer oradaysa o andan itibaren istihkak iddiasına itiraz hakkı doğuyor. Buna itiraz edilmezse kabul edilmiş olacak ve haciz kendiliğinden kalkar. İtiraz edilirse üçüncü kişinin istihkak davası açma hakkı doğar. İstihkak davası İcra Mahkemesinde açılır. Bu hüküm maddi anlamda kesin hüküm teşkil eder.
f) Emekli maaşının haciz konusunda özel bir durumu vardır. Emekli maaşının haczedilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla hiçbir kısmına haciz uygulanamaz. Yanlış olduğu için şikâyet yoluna başvurabilir. Devlet memurunun maaşının en az dörtte biri haczedilebilirken işçi maaşlarının en fazla dörtte birlik kısmı haczedilebilir. Devlet memuru maaşı olsaydı maaşının yarısının haczedilmesi mümkün olabilirdi. (5510 sayılı kanun kapsamında emekli maaşları haczedilememektedir.)
