Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi

YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ

 

Tahkim, objektif olarak tartışılabilir bir konuda doğan uyuşmazlığın devlet mahkemesi yerine hakeme götürülmesidir.

 

Tahkimin avantajları :

– Hızlı bir şekilde karar alma imkanı sağlar.

– Tahkim öngörülebilirlik sağlar mesela kurumsal tahkime gidiliyorsa süre devreye girer ve hakemler sadece 1 kere süreyi uzatabilirler.

– Tahkimde taraf iradesi ön plandadır. Esasa uygulanacak hukuk taraflarca seçilebilir. Tahkimde usule uygulancak hukuk da taraflarca seçilebilir.

– Taraflarca hakemler seçilebilir. Hakemler bağımsızdır. Hakem seçme özgürlüğü konusunda uzman kişiler hakem olarak seçilebilir, hakemler illa hukukçu olmak mecburiyetinde değildirler. Kişi böylece uzmanlığını yansıtacak ve bilikişiye masraflarları ortadan kalkacaktır.

– Objektiflik avantajı olduğu söylenebilir. X develetin mahkemesinde dava açılırsa, X devletin vatandaşı olan tarafa bazı kolaylıklar sağlanabilir. Dolayısıyla tahkimde bir hakem mahkemesinin kurulmasıyla daha objekif bir karar verilme şansı doğacaktır.

 

 

Tahkimin dezavantajları:

– Hakem kurulu eleştirilmektedir mesela hakemlerin tarafsızlığı sorgulanır, hakem kurulları genellikle büyük devletlerin lehine karar vereceklerine dair bir inanç söz konusudur.

– Yargılama fonksiyonlarının sadece mahkemelere özel münhasır bir hak olmalıdır diye eleştiren bir görüş vardır. Ayrıca yargılama fonksiyonları sadece mahkemede olmalıdır, sivillere yargılama hakkı tanınmasıyla yargı fonksiyonu tanınmamaktadır diyen bir görüş de bulunmaktadır.

– Hakem tarafsız ise o zaman nasıl bir usul izlenecek bu yargılama fonksiyonlarının devridir diyenler var. Bu görüşe mensup olanlar ayrıca hakemlerin icrai karar vermisine de eleştirmektedir.

– Bir uyuşmazlık olduğunda hakem kurulu sadece tarafların serbestçe tasarruf edebileceği haklara yönelik kararlar verilebileceği için ve hakem kararından memnun kalınmayınca yine devlet mahkemesine gidip iptal ya da tenfiz davası açılabileceği için bu kurumun önemini yitirdiği de eleştirilmektedir.

 

 

Tahkim Sürecinin İşleyişi

Tahkime gidebilmek için taraflar arasında bir esas sözleşme / ana sözleşme / orjinal sözleşme veya asıl sözleşme olması gerekmektedir.  Bu sözleşmenin niteliği satım/ yapım / franchise sözleşmesi niteliğinde olabilir  yeterki bu sözleşmede tarafların objektif anlamda  tasarruf edebilecekleri konularda söz konusu olsun.

 

Tahkime gidiş imkanı ya sözleşmede tahkim şartı ile ya da tahkim anlaşması ile yapılabilmektedir.

Ana sözleşmeye “bu sözleşmeden doğan tüm uyuşmazlıklar bakımından tahkime gitme imkanı vardır” gibi bir tahkim clause’u sözleşmeye eklenebilir, bu tahkim şartı niteliğindedir.

Tahkim şartının ayrılabilirliği prensibi mevcuttur. Bu prensip tahkim şartının ana sözleşmeden ayrılabilmesi imkanını sağlamaktadır yani tahkim şartının varlığı ana sözleşmeden bağımsız olacaktır. Böylece tahkim anlaşması / sözleşmesi ana sözleşmeden ayrı da yapılabilecektir. Uygulamada çoğunlukla tahkim anlaşması uyuşmazlık doğduktan sonra yapılmaktadır. Bu prensip uyarınca ana sözleşme geçersiz olsa dahi tahkim sözleşmesi geçerli olacaktır.

 

 

Tahkime gidilirken bazı konuların tespiti gerekmektedir:

1. Esasa uygulanacak hukuk : uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk (lex causa) tespit edilmelidir.
2. Tahkimin usülüne uygulanacak hukukun tespiti : genellikle lex loci arbitri uygulanmaktadır bu tahkimin ceryan ettiği yerin usul hukukunun uygulanmasıdır.
3. Hakem seçme usulü taraflarca tespit edilmelidir.
4. Hakemlerin görev belgesi : hakemler görev belgesinde uyuşmazlığın portresini çizmkete, iddia ve savunmalarını belirlemekte ve görevlerinin sınırlarını çizmektedirler. Bu çok önemli bir unsurdur çünkü tarafların itiraz edebilmesini sağlamaktadır, ayrıca bu belgeye aykırılık halinde hakem kararlarının iptal edilmesi imkanı doğacaktır.
5. Hakem anlaşması : taraflar ve hakemler arasında yapılan atamalar hakkında anlaştıklarını gösteren anlaşmadır.

 

Hakemler  tahkim süreci sonunda bir hakem kararı vereceklerdir. Bu hakem kararı bir kez verilmekle taraflar arasında bağlayıcıdır, icra edilmesi gerekmektedir.

Fakat kararın aleyhine verilen tarafın ifa etmemesi halinde, lehine karar verilen taraf devlet mahkemesine müracat edip  icra edilebilirlik belgesi talep etmelidir. Devlet mahkemesinin hakem kararını esastan değerlendirme yetkisi bulunmamaktadır. Mahkeme sadece hakem kararının tahkime elverişli olup olmadığını ve kamu düzenine aykırı bir durumun söz konusu olup olmadığını değerlendirme yetkisi vardır.  Eğer karar tahkime elverişli ise ve kamu düzeninin ihlali söz konusu değilse o zaman taraf elde ettiği icra edilebilirlik belgesiyle icraya gidebilecektir.

 

Öte yandan aleyhine hakem kararı verilen taraf iptal davası açabilecektir. İptal davası hakem kararının icra edilmemesini talep eden tarafca açılacaktır. Taraf hakem kararının iptal edilmesi halinde isteğine ulaşacaktır fakat iptal edilmezse icra etme mecburiyetinde kalacaktır. İptal davasında da mahkemenin esası inceleme yetkisi yoktur sadece bazı açılardan hakem kararının denetimini yapma yetkileri vardır. Bu denetim ise tahkim anlaşmasının geçersizliği sebebinin bulunup bulunmaması veya hakemlerin yetkilerinin aşılıp aşılmadığına ilişkin durumlar değerlendirilecektir.

 

Hakem kararının yurtdışında verilmesi halinde ne olacaktır ?

Mesela İsviçre’de tahkim süreci işledi yani karar yurtdışında verildi ve Türk firması aleyhine bir karar verildiği hallerde tenfiz davası gündeme gelecektir. Hakem kararı yurtdışında verilmesi halinde ve icrai yollara başvurulması gereken bir karar ise o zaman uluslararası nitelikte olan hakem kararının türk mahkemelerinde tenfiz edilmesi gerekmetedir yani taraf tenfiz davası açacaktır. Tenfiz davasında mahkeme esas girmeksizin belli açılardan hakem kararının inceleyerek bir karar verecektir.

 

 

Burada 3 durum vardır : 1) İcra edilebilirlik belgesi 2) İptal Davası 3) Hakem kararı yurtdışında verilmesi halinde tenfiz davası.

 

Bu hallerde tahkim kararlarının saygınlığını korunması amacıyla devlet mahkemeleri esastan inceleme yapma yetkileri yoktur  ve esasa girmeksizin mahkeme bir karar verecektir.

 

 

Tahkim Hukukunun Kaynakları

 

1. Milletlerarası Tahkim Kanunu

Tahkim yerinin Türkiye olduğu durumlarda uyuşmazlık yabancılık unsuru içeriyorsa veya taraflar bunu kararlaştırmışlarsa MTKnın uygulanması zorunludur. MTK’nın uygulanması ile icra edilebilirlik için tenfiz davası açılmasına gerek yoktur. Bu kanun tahkim yeri Türkiye olarak tespit edilmesi ve uyuşmazlığın yabancılık unsuru içermesi halinde zorunlu olarak uygulanması gerekmektedir. Bu kanunun emredici hükümlerinin dikkate alınması mecburidir. MTK’da düzenlenmemiş unsurlar bakımından mesela yargılamanın yenilenmesi gibi konularda genel kanun olan HMK’ya başvurulması gerekmektedir.

 

2. MÖHUK

Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi durumunda önem taşır ve uygulanabilir.

 

3. HMK

İç tahkim söz konusu ise HMK’nın öngördüğü usuller ve kurallar uygulanacaktır, HMK’nın uygulandığı hallerde yabancılık unsur yoktur. Fakat MTK’nın düzenlemediği haller bakımından genel kanun olan HMK’ya başvurulması gerekmektedir.

 

4. Uluslararası Anlaşmalar:
5. New York Konvansiyonu

Uluslararası Ticaret ve Tahkim Hukukunda çok önemli bir kaynağıdır ve bu anlaşmaya çok fazla devlet taraftır. Yabancı hakem kararının tanınması ve tenfizi ile ilgili önemli bir mevzuattır.

 

1. Avrupa Konvansiyonu (Cenevre Konvansiyonu)

Belli ülkeler dahilinde uygulanmakla birlikte tahkimle ilgili bazı hususları düzenlemektedir. New York Konvansiyonu ile ilgili bazı atıfları bulunmakta.

 

1. ICC Tahkim

Uluslararası kurumsal tahkim sağlamakta, ad hoc tahkim değildir.

 

1. UNCITRAL Model Kanunu

Bu mevzuat, model kanun olarak hazırlamıştır herhahgi bir devlete bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Ad hoc tahkime gidildiğinde genellikle bu kanun esas alınır. Usule ilişkin konularda bu kanunun emredici hükümleri uygulanır.

 

1. ICSID Tahkim

Ev sahibi devlet ile yabancı bir yatırımdan kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulanan mevzuattır.

 

 

Ad hoc tahkim ve kurumsal tahkim ayrımı

 

Kurumsal tahkimde belli bir kurumsal yapı dahilinde örgütlenme söz konusudur. Taraflar aralarındaki tahkim şartı veya anlaşması dahilinde o örgütü kabul edilmektedir. O sekretarya dahlinde bu süreç işlemektedir. Tüm süreç o kurum aracılığıyla işlemektedir, kurumun kuralları uygulanmaktadır ve hakemler o kurumun listesinde seçilmektedir.  Olduça pahalı bir yöntemdir.

 

Ad hoc tahkim kurumsal yapı olmaksızın taraflar aralarında hakem seçerek süreci yürütmektedirler. Usule uygulanacak kurallar bakımından daha serbesttirler ve burada genellikle  UNCITRAL model kanunu uygulanmaktadır.  Tabi ki UNCITRAL model kanununun tahkim yerinin usul kuralları ile ayrı düşmeyecek şekilde uygulanması esastır.  Daha özgür, ucuz ve bağımsız bir yapı olmakla birlikte işleyişte sorunların yaşanması daha olasıdır.

 

 

Yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi

 

Tanınma : Bir yabancı mahkemenin vermiş olduğu kararının Türk mahkemesi tarafından tanımasıdır. Hukuki anlamda kararın doğru zeminde verilip verilmediği ile ilgilenmeksizin ve esasa girmeksizin, tanık dinlemeksizin bu kararı tanıyacaktır ve bir tanıma kararı verilecektir. Böylece taraf türk mahkemesi tarafından verilmiş bir  mahkeme kararı alacaktır. Yani : Yabancı mahkeme kararının kesin hüküm ve kesin delil etkisi bu karar ile ortaya konulacak ve geçmişe etkili olacaktır.  Tanıma kararı ile bu karar yabancı mahkeme tarafından verildiği andan itibaren hüküm ifade edecektir.

 

 

Tenfiz : Bir yabancı mahkeme kararında yapma, yapmama veya verme durumları söz konusu ise tenfiz davası açılacaktır. Örn : sadece boşanma kararının varlığı yeterli değildir ayrıca karar bazı icrai nitelikler taşıyorsa mesela malvarlığının paylaştırılması gibi ayrıca bir tenfiz davası açmalıdır. Yani : tenfiz icrai nitelikte olan bir yabancı kararın ele alınmasıdır. Tenfiz davasında revizyon  yasağı karşımıza çıkmaktadır. Revizyon yasağı türk mahkemesinin esasa girmemesidir. Türk mahkemesi tenfiz kararı verir ve kesinleşirse o zaman bu icrai etkiler ortaya çıkacaktır. Tenfiz kararı geçmişe etkili değildir. Tenfiz tanımayı kapsar fakat icrai nitelikte durumlarda tenfiz davası açılması şarttır.

 

 

Revizyon yasağı dışında türk mahkemesi tarafından denetlenecek hususlar : (4)

 

1. Karşılıklılık olduğu takdirde tenfiz gerçekleştirilir. Karşılılıklılık hakim tarafından re’sen araştırılır. Bu karşılıklılık fiili ya da hukuki olabilir. Karşılıklılık sadece tenfiz açısından aranmaktadır hakem bu durumun fiilen veya hukuken gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmaktadır.

 

2. İlamın türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girip girmemesi ve aşkın yetkinin söz konusu olup olmadığı araştırılmaktadır.

 

 

Münhasır yetki, Türkiye’de bulunan ayni haklarla ilgilidir. Yabancı mahkemesinin karar vermesi halinde bu kararın tenfizi Türkiye’de mümkün olmayacaktır. Yabancı mahkeme ne kadar karar verirse versin egemenlik haklarının bir sonucu olarak Türk mahkemesi münhası yetkilidir denmektedir.

Münhasır yetki taraflarca ileri sürülmese dahi hakim tarafından re’sen gözetilecektir.

Aşkın yetki, yabancı mahkemenin dava konusu ve taraflarla bir ilişkisi olmadığı halde kendisini yetkili görüp yetkisini aşan hususlara bakması halinde söz konusu olacaktır. Mesela taraflar tazminat talebinde bulunmaması rağmen hakem kurulu tazminata hükmetmişse o zaman burada aşkın yetki vardır denebilecektir. Dava sırasında bir tarafın aşkın yetki itirazında bulunması ile kararın tenfizi ve tanınması mümkün olmayacaktır. Tarafların mutlaka aşkın yetki itirazında bulunmaları gerekmektedir.

3. Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı olmaması gerekmektedir.
4. Savunma haklarının kullanılması. İlgili kişi türk mahkemesine çağrılacak, temsil edilecek ve gıyabında hükümden haberdar olacaktır. Bu adil yargılanma haklarına uyulmuş olup olunmadığı araştırılır.

Tanıma açısından karşılıklılık ilkesi aranmayacaktır diğer bütün koşullar aranır.

 

 

Tanıma ve tenfiz ile ilgili teoriler :

 

1. Mücamele teorisi (uluslararası işbirliği ve nezaket teorisi)

Mücamele teorisi başka devletlerce verilen kararlara saygı duyulmasını gereğini ileri sürer.

Madem ki belli bir devlet mahkemesinde dava açılmış ve bu yargılama adil olarak yürütülmüş ve usul ekonomisi gereği de gözetilerek ortaya çıkmıştır. Taraflar bu yargılama için para harcamış vekil tutmuş ise nezaketen bu kararlar tanınmalıdır fikrini ileri sürmektedir mücamele teorisi. Burada karşılılıklılık ilkesi de gözetilmektedir.

 

2. Lex Specialis Teorisi

Özel Kanun teorisi olarak da düşünülüyor. yabancı hukuk eğer olayla daha sıkı ilişkide ise o zaman Türk hakimi yabancı hukuku uygulayabilmesidir. Bu teori hakimin gerektiğinde yabancı yargı kararlarına saygı gösterip uygulanabilmesi gereğini ileri sürer.

 

3. Kazai Akit Teorisi

Taraflar aralarındaki uyuşmazlığın çözümü için mahkemeye başvurdu ve mahkeme ne karar verecekse kabullenmeye hazırlardı dolayısyla tarafların bu iradesi korunmalıdır.  Sonuç olarak tarafların kendi istekleri ve iradeleri doğrultusunda gittikleri mahkemenin kararına uyma fikrini ileri sürer.

Buradaki eleştiri ise, bu bir akit gibi düşünülmemelidir çünkü taraflar iradeleri ile bir mahkeme seçmezler. Uygulamada çoğu zaman bir uyuşmazlık söz konusu olduğu için mahkemeye gidilmektedir.

 

4. Borç teorisi

Bir yabancı mahkeme kararının tanınması ve tenfizini bir borç olarak görüldüğü ileri sürülmektedir.

 

 

 

5. Müktesep Hak Teorisi

Kazanılmış hak teorisi, belirli bir devlet mahkemesi bir kişi lehine karar verdi ise burada bir kazanılmış hak söz konusudur ve diğer mahkemeler bu karara saygı duyması gerekir. Eğer başka başka develetler aynı konusu üstünde farklı kararlar verirlerse o zaman kararlar çelişecek ve yargı kararlarının birliğini zedeyecektir. Borç teorisi ile müktesep hak teorisi paraleldir.

 

Bu teorilerden mücamele teorisi ve müktesep hak teorisi ağır basmıştır haklı görülmüştür.

 

Acaba hakem kararları açısından tenfiz mi yoksa tanıma mı esas alınmalıdır ?

 

Tahkimde kazai anlamda akit vardır ve tahkimde genellikle tenfiz davası ağırlıklıdır.  Tahkim davaları ile genellikle belli bir işin bitirilmesi yapılması ya da yapılmazsa zararların ödenmesi ya da alacak davası şekilde kararlar doğmaktadır. Kararın aleyhine çıkan taraf kararı icra etmek istememektedir, dolayısıyla tenfiz bu eda kararlarının ifasını sağlayacak niteliktedir. Tanıma ise daha ikincil plandadır, bu çok istisnaen gündeme gelecektir. Esas olarak hakem kararlarının tenfizi ve icrai nitelikteki kararların yapılması ya da yapılmaması bizi ilgilendiriyor demek daha doğrudur.

 

Milli hakem kararı – yabancı hakem kararı – milletlerarası hakem kararı olarak 3 farklı karar söz konusudur.

 

Bu kararlar ne demek ve aralarında ne gibi farklar vardır ?

 

Burada konuyu 2’ye ayırmak gerekir.

– Tahkim yargılaması milli nitelikte olanlar bakımından bir ayrım yapılır.

– Belli bir mahkeme önüne gelen iptal ya da tenfiz davası perspektifi ile bir ayrım yapılır.

 

1. Milli hakem kararı : Belli bir devlete özgülenebilen bir hakem kararıdır. Örneğin: Taraflar türk, tahkim yeri türkye’deki bir yer ve usule türk hukuku uygulanacaksa o zaman bu bir milli hakem kararıdır. Burada HMK uygulanacaktır. Hiçbir yabancılık unsuru ve uluslararası unsur bulunmamaktadır. Tamamen iç hukuka özgü mahkemeler davalara bakmaktadır ve iç hukuka ilişkin tahkim prosedürü uygulanacaktır. Burada tenfiz davası açılmasına gerek olmayacaktır. (Bu kararlar bu dersin konusunda değildir).

 

Yabancı hakem kararı mı yoksa milletlerarası hakem kararı mı demelidir? s

 

Yabancı nitelikliğin varlığı, uyuşmazlığın taraflarının farklı uyruklulukta olması, uyuşmazlığın esasına ve usulüne başka hukuklar uygulanması, uluslararası ticareti ilgilendirmesi, uluslararası menfaatleri gözetmesi halinde yabancılık unsurunun bulunduğu kabul edilmektedir.

 

Takimde hakemlerin belli bir “lex forisi” yoktur !! Hukuk hakimi  için türk hukuku uygulanır burada lex fori vardır. Fakat tahkim hakemlerinin bağlı oldukları belli bir hukuk olmadığı için kendi uyruklukları olduğu devlete bağlanmaları gibi bir durum söz konusu değildir. Hakeme dayalı olarak yabancılık unsurunu ortaya konulamaz. Bu sebepten ötürü yabancı hakem kararı yerine  milletlerarası hakem kararı demek daha doğrudur. Uyuşmazlığa farklı farklı devlet hukuklarının uygulanması ve tarafların birbirinden farklı uyruklukta olması bakımından yabancılık unsuru olduğu kabul edilmektedir ve bu verilen karara milletlerarası hakem kararı denmesi doğru olacaktır.

 

Burada mahkemenin bir tahkim kararının milletlerarası hakem kararı olup olmadığını nasıl tespit edeceği ve hangi ölçütleri gözeterek bunu belirleyeceği sorunsalı karşımıza çıkmaktadır.  Bu sorun devlet mahkemesi bakımından önem arz etmektedir, koşullara göre mahkeme ya iptal davası ya da tenfiz davası açması gerekmektedir.

 

Tahkimin milletlerarası nitelikte olması ile hakem kararının yerli ya da yabancı olması farklı konulardır. Mesela yabancılık unsuru tarafların tabiyeti, sözleşmenin yapıldığı ve ifa edildiği yer farklı olabilir ve genel olarak birden fazla devletle ilişkilendirilebilen durumlar yabancılık unsuru taşımaktadır İlla bu şekilde  bir yabancılık unsuru taşımasına gerek yoktur, yabancılık unsuru  tarafların sözleşmeyi  milletlerarası ticaretin yarar alanına giren bir sözleşme yapsamında yapmışlar ise o zaman milletlerarası bir niteliktedir ve milletlerarası tahkim söz konusu olacaktır. Hakem kararının yerli mi yabancı mı olduğu önemlidir çünkü hangi davanın açılacağı bakımından fark vardır.

 

 

1. Milletlerarası tahkimde 2 karar türü :

1) Yerli hakem kararı : usule MTK ve HMK uygulanır ve MTK 15.md uyarınca iptal davası açılabilecektir.

2) Yabancı hakem kararı : MTK uygulanacaktır. Yabancı bir devletin usul hukuku veya tahkim kurumunun usul hukuku uygulanmış ve bu kurallar tahkim yerinin emredici kurallarına aykırı düşmemişse yabancı hakem kararıdır ve tenfiz davası açılacaktır.

 

Bu iki karardan birinin belirlenmesi için : Mahkeme kendi hukukuna yani “lex fori” göre önündeki  kararın yerli ya da yabancı hakem kararı olduğunu belirleyecektir. Yargıtay, kişilerin tabiyeti önem arz etmez ama tahkim yerine bakmıştır son zamanda kabul gören anlayış otoritesi altında kararın verildiği hukuka bakılmalıdır. Uygulamaya bakıldığında hakem kararı verilirken hangi usul hukukuna dayanarak karar verildiyse ona göre yerli veya yabancı hakem kararı olduğu belirlenmelidir.  Türk usul hukuku varsa o zaman yerli hakem kararıdır, yabancı usul hukuku varsa o zaman yabancı hakem kararına ilişkin hüküm ve sonuç doğuracaktır. Usule uygulanan hukuktan o devletin emredici nitelikteki usule uygulanan kuralları anlaşılmalıdır.

 

Usule belli bir tahkim kurumunun kuralları uygulandıysa o zaman bu kurallar ilgili devletin usul kurallarına aykırı olmayacak şekilde uygulandıysa burada da yabancı hakem kararı vardır.

 

Usule uygulanan hukuk Türk hukuku ise ortada yerli bir hakem kararı vardır deriz. Yani MTK ya da HMK’nın uygulanması yerli hakem kararıdır. Zira usule bir Türk kanunu uygulanacaktır ve tenfiz davası açılmasına gerek yoktur. MTK 15.md uyarınca iptal davası açılması gerekecektir.  MTK’nın tanımladığı anlamda bir milletlerarası tahkim varsa MTK’nın uygulanması zorunludur ama netice itibariyle bir yerli hakem kararıdır. Tahkim yeri Türkiye ise MTK’nın emredici hükümleri uygulanması zorunludur her ne kadar yabancı bir kurulışun usul hukuku uygulansa bile.

 

 Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi bakımından New York Sözleşmesi  (NYS) ve MÖHUK ilişkisi

 

MÖHUK 1.md /2 “Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır. ” Bu hüküm uyarınca konu ile ilgili bir uluslararası sözleşme mevcutsa o zaman uluslararası sözleşme uygulanacaktır. Öte yandan New York Sözleşmesinin 7/1. fıkrasında  “İş bu sözleşmenin varlığın hakem kararlarının tanınması ve tenfizi bakımından iç hukukta bir düzenlemesi varsa ve daha lehe ise iç hukuk düzenlemesi uygulanmalıdır.” demektedir.

 

Fakat genel anlamda NY sözleşmesinin daha tenfiz yanlısı bir tutum içinde olduğu söylenebilir. Ayrıca Möhuk Türkiye’nin taraf olduğu bir uluslararası sözleşmenin uygulanmsını mümkün kılar. Dolayısıyla uluslararası sözleşme uygulanacaktır. Zaten md 7/1’in uygulanması New York sözleşmesinin uygulanmasıdır.

 

Fakat yargıtay kararlarında hem MÖHUK hem de New York sözleşmesinden bahsedilmektedir. Dolayısıyla uygulama açısıdan bu ayrım pek önem arz etmemektedir. En çok fark yaratan durum : New York sözleşmesi uyarınca tenfiz engelleri bulunsa dahi hakeme kararı tenfiz etme takdirini tanımaktadır  fakat MÖHUK kesin olarak tenfiz engeli varsa o zaman tenfiz edilemez der.

 

 

New York sözleşmesi hangi hallerde uygulanır ?

 

         NYS 1.madde : Genel olarak sözleşmenin uygulama alanı evrenseldir. Fakat tenfizin istendiği devlet bu sözlemesinin tarafı ise NYS her halde uygulama alanı bulacaktır. Fakat devletler isterlerse çekince haklarını uygulayabilirler. Bu bağlamda Türkiye New York sözleşmesinin uygulama alanına 2 çekince ile bir sınırlama getirmiştir.

1- çekince: karşılıklılık. Türkiye Cumhuriyeti devleti açısından tenfiz istendiğinde, hakem kararının verilidği ülkede sözleşmeye taraf olmalıdır.

2- çekince: ticari konular. İlgili devlet, ticari nitelikli konular bakımından sınırlama getirebilir.

 

Konu anlamında çekince ve ülke bakımından çekince konulabiliyor ve husus NYS 7. maddesinde düzenlenmiştir. Yani devlet belli konuları kısıtlayabilmekte veya o ülke NYS taraf değilse tenfizin mümkün olmayacağı ileri sürülebilir.  Mesela aile hukuku bakımından hakem kararı verilmişse o zaman sözleşme uygulanamaz. Hakem kararı sözleşmeye taraf olmayan bir ülkede verilmişse sözleşme uygulanmaksızın, Türkiye’de düzenleme bağlamında MÖHUK bulunduğu için  hakem kararı tenfiz edilebilecektir.

Hakem kararı tanımlanmıştır: 1/2 uyarınca ad hoc tahkim ve  kurumsal tahkim de verilen kararlar hakem kararı olarak sayılmaktadır.

 

Taraflar tahkime sözleşmede bir tahkim şartı ile karar versin ya da ayrı bir tahim sözleşmesi yapsınlar, aralarında belli bir hukuki ilişki bulunması halinde ve uyuşmazlığın tahkime elverişli bir mesele olması halinde uyuşmazlıkta tahkime gidilebilmektedir. Uyuşmazlığın salt ticari nitelikteki uyuşmazlık olması halinde söz konusu uyuşmazlık Türkiye’de tahkim elverişlidir. Tahkime elverişlilik daha sonra ele alınacaktır. Bu uyuşmazlık bölünebilir nitelikte ise sadece bir kısmı tahkime götürelebilir. Tahkim anlaşmasının geçerli olabilmesi için mutlaka yazılı oalrak yapılması geçerlilik şartıdır.

 

         NYS 2/2 madde: Taraflar aralarında yaptığı ana sözleşmeye bir tahkim şartı hüküm şeklinde koymalıdır ya da ayrı bir tahkim sözleşmesi yapılmalıdır.

 

 

         NYS 4. madde : Tanıma ve tenfiz bakımından talep eden taraf mahkemeye, hakem kararının aslını ya da usulüne göre onaylanmış bir kopyasını getirmelidir. Tahkim sözleşmesini ya da ana sözleşmede bulunan tahkim şartı ibraz edilmelidir. Apostil, yabancı bir devlet makamı bir belge düzenlemesi halinde bu belgenin resmi nitelikte bir belge olup olmadığını anlamak için türk konsolosluğu tarafından onaylanmasıdır. Bu prosedüre sınırlama getirilmiştir, bu sınırlandırma ile yabancı devletin resmi makamı bir belge düzenlemesi halinde, eğer devlet sözleşmeye taraf ise belgenin üzerinde apostil koyarak konsoloslukta onay alınmasına gerek yoktur. Fakat tahkim açısından bu kurum uygulanamaz çünkü burada devlet makamınca verilen bir belge söz konusu değildir. Tahkim anlaşması gerekli onay prosedüründen geçirilmesi gerekecektir.

 

 

 Tenfizin reddi sebepleri : NYC Md. 5

 

Tenfizin reddi sebeplerinden bir kısmı mahkemece re’sen gözetilen sebeplerdir diğer bir kısmı ise taraflarca ileri sürülmesi halinde değerlendirilecek sebeplerdir.

 

1. Mahkemece re’sen gözetilen sebepler : (2)

1.Tahkime elverişlilik

2.Hakem kararının kamu düzenine aykırı olması

 

1. Taraflarca ileri sürülmesi gereken sebepler : (5)

Bu sebeplerin tenfizin reddini gündeme getirebilmesi için ilgili taraflardan birinin  bu sebebi ileri sürmesi gerekmektedir ve bu sebebin varlığını iddia eden taraf ispat etmelidir.

Taraflarca ileri sürülmesi gereken sebepler:

1.Tahkim anlaşmasının geçersiz olması

2.Hakem kararı aleyhine verilen tarafın tahkimden haberi olmamış ya da delillerini ileri sürememişse bu adil yargılanma hakkının ihlali olacağından tenfizin reddi sebebini oluşturur.

3.Hakem kararı tarafların tahkime götürmedikleri bir konu ile ilgiliyse yani karar uyuşmazlıkla örtüşmüyorsa veya hakemler yetki aşımında bulunmuşlarsa bu halde bir ayrım söz konusudur. Hakemlerin yetkileri dahlinde kalan konularda verilen kararın bir kısmı tenfiz edilebilir ama tamamen bir yetki aşımı söz konusu ise  tenfizin reddi sebebini oluşturmaktadır.

4.Hakem heyetinin oluşturulması ya da tahkim usulü, bir irade varsa ona uygun olarak yapılmamışsa ya da irade yoksa da tahkimin yer usul hukukuna uygun olarak yapılmamışsa yani usul kurallarına aykırılık varsa tenfizin reddi sebebini oluşturur.

5. Hakem kararı taraflar için bağlayıcı değilse, hakem kararı iptal edilmiş ya da icrası geriye bırakılmışsa o zaman tenfiz edilmeyebilir. (burada edilmeyebilir d denmektedir bu husus sonradan değerlendirilecektir.)

 

Ehliyet ve Tahkim Anlaşmasının Geçersizliği (m.5/a)

 

 

Taraflar tabi oldukları kanuna göre ehliyetsiz ise yaptıkları tahkim anlaşması geçersiz olacaktır. Türk vatandaşları açısından Medeni Kanun uyarınca ehliyet tespit edilirken yabancılar için MÖHUK uyarınca kişinin ilgili olduğu hukuka göre ehliyetine bakılacaktır. Tenfiz davasında, tenfiz hakimi ilgilinin milli hukukuna göre ehliyetine karar verecektir. Örneğin, MÖHUK’a gidildi ve muthad mesken hukuku uygulanır hükmü karşımıza çıktı, burada bir atıf söz konusudur. Kişinin muthad meskeni Türkiye ise Medeni Kanuna bakılacaktır.

 

Ehliyetle ilgili önemli konulardan biri de işlem güvenliğidir. Kişi kendi hukukuna göre ehil değilken tahkimin gerçekleştiği hukuka göre ehilse durum ne olacaktır ? Bu halde iyiniyete dayanarak işlem ülke hukukuna göre ehil ise kişinin bu işlemle bağlı olduğu kabul edilmektedir. Bu kurum tahkime de uygulanmaktadır. Bu bağlamda kişi işlemi yaptığı yer hukukuna göre ehil olması ve karşı tarafında iyiniyetli olması halinde işlemin geçerli olacaktır.

 

Bir şirketin temsilcisi vekilden habersiz veya özel yetkisi olmaksızın tahkim anlaşması imzlamışsa bu tahkim anlaşması geçerli olacak mıdır ? Burada şirketin kendi iradesi olmaksızın ve özel yetki verilmeksizin tahkim anlaşması imzalanmıştır. Böyle bir durumda zaten şirketin tahkime gitme aşamasında iyiniyetli bir şekilde tahkime itiraz etmesi gerekmektedir. Kendi iradesi ile imzalamadığını ileri sürmelidir. Tahkime gidilmiş ise hakem kararı geldiği zaman şirket yine ehliyet mevzuatı uyarınca hakem kararına  tahkim anlaşmasının geçersizliği nedeniyle itiraz etmelidirler. Öte yandan karşı taraf iyiniyetli olarak tahkim anlaşmasını imzalamakla haklı sayılmaktadır. Bu bakımdan sonuç olarak ehliyetsizlik ve tahkim anlaşmasının geçersizliği, işlemin yapıldığı yer hukukuna göre ehil ise ve karşı taraf iyiniyetli ise bu geçersizlik nedenleri ileri sürülmemelidir. Tahkim anlaşması ayakta tutulmalıdır. Uygulamada tahkim anlaşması yapılırken karşı tarafın ehliyeti işlemin yapıldığı yer hukukuna veya kendi milli hukukuba göre değerlendirilmesinde yarar vardır.

 

Hakların tatbiki gereken konularda, tenfiz edilen ülkenin kanunlar ihtifına göre işaret edilen hukuk uygulanır.

 

Tahkim anlaşmasının varlığı zorunludur. Bu tarafların iradesiyle ve anayasal güvenceleri olan kanuni hakim güvencesinden vazgeçmeleri sebebiyle önemlidir. Tahkim anlaşmasını imzaladığı halde tahkime katılmayıp, hakem atamayan vs. tahkimi boykot eden taraf olması halinde o taraf olmaksızın tahkime devam edilir. Burada kişi savunma hakkından feragat etmiş olarak sayılır. Bu yönden taraf açısından maddi hukuk açısından da sonuçlar doğabilecektir. Bu bağlamda da tahkim anlaşması önem arz etmektedir. Bu nedenle hem maddi hukukta hem de usul hukukunda dayanak tahkim sözleşmesidir denebilmektedir.

 

Tahkim anlaşması uyuşmazlık çıkmadan önce yapılabilir mi ?

Bazı devleterin hukukunda uyuşmazlık çıktınktan sonra tahkim anlaşmasının yapılması şart koşulmuştur. Bu hukuklara göre uyuşmazlıktan önce yapılan tahkim anlaşmaları geçersizdir. Bu nedenle tahkimde belirlenen hukuka bakılarak ona göre hareket edilmelidir. Kurumsal tahkimde genelde önceden yapılmasında sıkıntı yoktur.

 

Taraflar sözleşmeye bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların MTO’ya havale edileceğine dair bir hüküm koymuşlarsa ne olacaktır ?

Burada daha açık bir ifade aranacağı söylenmiştir. Tahkim iradesinin açık ifadesi aranmaktadır. Bu hale tahkim iradesi açık olarak anlaşılmamaktadır.

 

Uyuşmazlığın belirlenebilir olması de önemlidir. Sadece belli konularda tahkime gitmek isteniyorsa bunların açıkça belirtilmiş olması aranacaktır. Sadece sözleşme değil daha geniş kapsamdaki konularda mesela olsaı tğm uyuşmazlıklardaki haller açıkça belirtilmelidir.

 

Tahkim anlaşması şekli anlamda yazılı olmalı mıdır ? NYS, tarafların tahkim iradelerinin açıkla belirlenmesi adına tahkim anlaşmasının yazılı olma koşulunu getirmiştir.

Ancak bu yazılılık son zamanlarda çok geniş algılanmaktadır. Örneğin, uygulamada genellikle her iki tarafın haberdar olduğu bir e-posta yazışmaları ile tahkim anlaşması yapılmaktadır.

 

Tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanması geçerlilik koşulu mudur ? Yeni eğilim imzanın illa şart olmadığına doğru yönelmektedir. E-postalar bakından okundu kayıtları yeterli görülmektedir. Fakat burada tenfiz edilecek hukuka aykırı olmamasına bakılmalıdır. Tenfiz edilen hukuka imzanın bulunmaması aykırı değilse o zaman tahkim anlaşması geçerli olacaktır. Bizde Yargıtay imzanın varlığını aramaktadır.

 

Geçerli bir tahkim anlaşması varlığı ile taraflardan biri tahkime gitmiştir fakat diğer tarafın devlet mahkemesine gitmesi halinde ne olacaktır ? Devlet mahkemesi Türkiye’de ise, tahkime giden tarafın devlet mahkemesine gidip HMK 116 uyarınca tahkim itirazında bulunması gerekmektedir. Devlet mahkemesi başka ülkede ise o ülkenin usul hukukuna göre itirazda bulunulmalıdır. Tahkime giden taraf itirazda bulunmaz ise geçerli tahkim anlaşmasına rağmen davaya devame dilecektir. Burada süre anlamında dikkatli olmak gerekmektedir.

 

Adil Yargılanma Hakkına Riayet Edilmemiş Olması (m. 5/b)

 

Adil yargılanma hakkı, taraflara eşit davranılması ve hukuki dinlenme hakkı olarak cereyan etmektedir.  Uygulamada en çok başvurulan itiraz adil yargılanma hakkının ihlalidir.

 

Hakem kararının gerekçeli olaması zorunlu mudur? Gerekçenin kapsamı ne olmalıdır? Adil yargılamanın kapsamı ne olmalıdır ?

Bu alanda Kıta Avrupa hukuku ve Anglo-Amerikan hukuku alanlarında farklılık vardır. Kıta Avrupa hukuku gerekçeye  fazlaca önem verilirken, Anglo-Amerikan hukuku gerekçeye aynı önemi vermemektedir.

Tahkimde ise durum farklıdır. Her hukuk sisteminde hakemler bulunuduğu için hakemin vereceği kararın gerekçeli olup olmayacağı her hukuk sistemine göre değişmektedir. Anglosakson hukuku bakımından gerekçe gün geçtikçe daha çok önem arz etmeye başlamıştır. Türk hukuku uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olarak verilmesi zorunludur. Yurtdışıdan gelen gerekçesiz bir mahkeme kararı olduğu halde doğrudan iç hukuku uygulamak mümkün olmayacaktır. Bu yabancı mahkeme kararı gerekçesiz olsa dahi önemsenmelidir ve aygı duyulmalıdır. Dolayısıyla gerekçesizi yabancı mahkeme kararının da tenfiz edilebileceği kabul edilmektedir. Sonuç olarak gerekçe açısından yeknesak bir görüş yoktur ama gerekçeli karar doğru bir eğilim olduğu izlenmektedir.

 

Gerekçenin varlığı, hukuki dinlenme hakkının gözetildiğini ortaya koymaktadır dolayısıyla adil yargılanmanın oluştuğuna dair bir kanı getirmektedir. Bu bağlamda gerekçe yaşanan tüm olayları gösteren bir içeriğe sahip olacağı için gerekçenin varlığı önem arz etmektedir. Hukuki dinlenilme hakkında önemli bir unsuru tarafların iddia ve savunmalarını rahatça ilereri sürebilmeleridir.

Hocamınız görüşüne göre hukuki dinlenme hakkının sağlanması adına en azından tarafların ileri sürdüğü temel iddia ve savunmaları  gerekçede bulunması gerekmektedir. Hakem gerekçesiz bir karar vermiş ise taraflar hakemden bu gerekçesiz kararı tamamlamasını talep edebilirler. Bu imkan ile hukuki dinlenme hakkı sağlanmaya çalışılmaktadır.

 

Taraflara eşit davranılması ilkesi, tahkim sürecenin başından sonuna kadar taraflara benzer koşullarda benzer olanaklar tanınmasıdır. Bu bağlamda tahkim sürecinde taraflara eşit mesafede davranılmış olması, aynı imkanların verilmiş olması, tarafların tüm aşamalarda aynı derecede bilgilendirilmesi olarak cereyan edecektir.

 

Tebligat, tahkim yargılamasının başladığını belirtmektedir. Taraflardan birinin tahkimi boykot etmesi halinde eğer bu tarafa usulüne uygun tebligat yapılmışsa yokluğunda karar verilebilecektir ve bu karar tenfiz edilebilecektir. Bu noktada hukuki dinlenme hakkının ihlali ileri sürülmesi mümkün olmayacaktır.

 

Taraflardan birine tahkim bildiriminin ulaşmaması ve hakem kararının yokluğunda verilmesi halinde adil yargılanmas hakkı etkilenir mi ?

Burada tarafların seçtiği usul hukuku kurallarına göre, seçmediklerse tahkim yeri usul hukukuna göre esneklik tanınmalıdır eğer tanınmadıysa mahkeme bunu re’sen inceleyerek “kusur (ağır ihmali)” değerlendirecektir. Buna göre hakem kararının icra edilebilirliği belirlenecektir. Adres değişikliği bildirime yükümlülüğü olması gibi kriterelere bakılarak kusur değerlendirilecektir.

 

Eğer ortada basit bir usul hatası varsa ve esası etkilemeyecek bir nitelikte ise burada hakem kararının icra mümkündür ve hukuki dinlenme hakkını etkilemez denilmektedir. ancak usul hatası büyük ise burada hatanın ağırlığı ve sonuca etkisi değerlendirilecektir. Bu halde hakem kararının icrası mümkün olmayacaktır.

 

Tarafların tahkim aşamasında yaptığı itiraz dikkate alınmadığında ne olacaktır? Bu halde iptal davası açılabilecektir ya da tenfiz davasında bu ileri sürülebilir. Ancak, bunu ileri süren tarafın ispat etmesi gerekmektedir. İspat edilebilmesi için itirazın mutlaka tutanağa geçirilmesi gerekmektedir. Hem hakem hem de taraflar için tutanağa geçirilmesi önem arz edecektir.

 

Taraf ilk sefer dikkate alınmamış ama ikinci bir şans tanınmış is hukuki dinlenme hakkının ihlali söz konusu değildir.  Taraf bu imkandan yararlanmamaış ve savunma hakkını kullanmamış ise bu feragat olarak kabul edilmelidir ve hukuki dinlenme hakkına aykırılık kabul edilemez.

 

Hukuki dinlenme hakkı bakımından tebligat önem taşır. Özellikle ilk tebligat önemlidir. Bu noktada tahkim dili ne ise tebligat o dilde olması veya usul kurallarına göre tayin edilen dilde olması aranır. Aksi takdirde usulsüz tebligat gündeme gelecektir. Tebligat, tebligatı alamaya yetkili kişiye yapılmalıdır. Bu hususta, dürüstlük kuralı ve iyiniyete dayanarak kişinin kendis hukukuna bakılarak karar verilecektir. Tebligat usulsüz yapılmış olabilir veya yapılmamış olabilir ama taraf karşı taraftan veya başka kaynaklardan tebligatı öğrendi ise bu noktada artık aykırılık söz edilemez.

 

AİHS 6. maddesinin hakem kararı üzerinde etkisi var mıdır ?

AİHS, hakem kararları açısından bağlayıcı değildir ama tenfiz davası açılması halinde icra edilecek kararı açısından eğer tenfiz davasının açıldığı ülke AİHS taraf ve bağlı ise bu noktada dolaylı bir etkisi bulunmaktadır. Hakemler üzerinde doğrudan etkisi yoktur. Ancak hakem kararı devlet mahkemesi önüne geldiğinde AİHS dikkate alınacaktır.

 

Adil yargılamanın bir başka görünümü de “hakemlerin bağımsız ya da tarafsız” olmasıdır. NYS bu ilkeye dait bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak tahkim sürecinde bu ilke dolaylı olarak uygulanması gerekmektedir. Hakem bağımsı ve tarafsız değil ise taraflar bu karar itiraz edebilecektir veya çok açık bir durum söz konusu ise NYS uyarınca bu husus kamu düzenine aykırılık kapsamında değerlendirilebilir ya da hukuki dinlenilme hakkının ihlali kapsamında düşünülebilir.

 

Bağımsızlık ve tarafsızlık eşdeğer sözcükler midir ? Bağımsızlık hakemin karşı tarafın emir ve talimatı olmamasına yöneliktir veya bir ilişkisinin olmamasıdır. Tarafsızlık ise daha mental bir durum olarak ifade edilir. Hakemin iç dünyasına ilişkindir bu olumlu ya da olumsuz olablir, sempati beslemesi ya da nefret etmesi halinde gündeme gelebilir. Bu nedenle ispatı bağımsızlığa göre daha zordur.

Genellikle bitmiş bir iş ilişkisi bağımsızlığı etkilememektedir. Ancak uyuşmazlık konusunda hakem önceden mütalaa vermiş olması ya da bilirkişilik yapmış olması veya devam eden bir iş ilişkisi olması bağımsızlığı etkileyecek unsur olarak kabul edilmektedir.

 

Hakmin bağımsızlığı veya tarafsızlığından şüphesi olan ve belge elde eden taraf bunu yargılama sırasında tahkim sürerken hemen ileri sürmek ve itiraz etmek zorundadır. Aksi takdirde bu itirazı sonradan veya karar verildikten sonra yapması dürütlük kuralına aykırıdır.

Bu belge tarafın eline karardan sonra geçerse taraf bunu devlet mahkemesinde ileri sürebilmektedir. Eğer devlet mahkemesine gidilirse ve devlet mahkemesi sonrası böyle bir belge tarafın eline geçerse o halde yargılamanın yenilenmesi talep edilebilecektir.

 

Hakemlerin Yetkisi ve Red sebepleri, NYS 5/1(c)

 

Hakemin yetkili olup olmadığına, uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığına kim karar verir ? Yetkililerse hangi konularda yetkileri vardır ?

 

Burada “competence-competence” ilkesi ile yani hakemlerin kendi yetkisine kendisinin karar vermesi ile karar verilecektir.

 

Bu konularda yalnızca hakemler yetkili olduğuna karar verebilirler. Eğer hakemler yetkili olmadıklarına ya da uyuşmazlığın tahkime elverişli olmadığını tesbit ederlerse takimden çekileceklerdir. Bu ilke Türk hukuku dahil pek çok hukuk sisteminde kabul edilmektedir.

 

Hakemlerin yetkili olup olmadıkları iptal davalarında ya da tenfiz davalarında da denetlenebilecektir.

 

Hakemlerin esasa geçebilmeleri için yetkili olduklarına veya tahkime elverişli olduklarına karar vermeleri gerekir. Bu karardan sonra hakemlerin görev belgesi (terms of reference) hazırlamaları gerekmektedir. Ad-hoc ve kurumsal tahkim bu hususta bir farklılık yaratmayacaktır.

 

Bu görev belgesi ne içerecektir?

En önemli unsur tarafların iddiaları ve savunmalarıdır. Yani görevlerinin sınrılarıdır. Bunun dışında hakemlerin adı gibi unsurlar da yer alacaktır. Ancak görev belgesi mutlaka hakemlerin görev sınırlarını çizmesi gerekmektedir. Bu görev belgesini hem taraflar hem de hakemler imzalayacaktır. Bu imza ile tarafların hakemlerin yetki aşamı ya da yetki eksikliği itirazınsa bulunmasını önlemeye yönelik bir düzenleme yoluna gidilmiştir. Ancak yine de taraflardan yetki itiriza gelebilmektedir.

Bu itirazlar; yetki aşımı (ultra petita) ya da yetki eksikliği (infra petitia) halleriyle karşılaşılırsa itirazlarda bulunur. Bir de tamamen yetki aşımı söz konusu olabilir ancak bu farklıdır.

 

Tamamen yetki aşımında, taraflar arasında geçersiz bir tahkim anlaşması varken hakemlerin kendilerini yetkili görerek uyuşmazlığı çözmeye yeltenmeleri halinde söz konusu olacaktır. Bu tahkim anlaşmasının geçersizliği kapsamındadır.

Yetki aşımına örnek oalrak tarafların istememesine rağmen faize hükmetmek ya da tarafların hukuku seçmelerine rağmen buna riyayet etmeden başka bir hukuku uygulamaları bakımında yetki aşımı gündeme gelecektir. Burada esasen bakılması gerken unsur taraf iradesine uyulmamadır.

 

Yetki eksikliğinde ise taraflar temel taleplerinden birine çözüm getirmeksizin kararın verilmiş olmasıdır. Yetki eksikliğine örnek olarak  taraf tazminat talep etmiş ancak hakemler tazminat hakkında bir karar vermemiş ise veya tarafların temel iddialarının karara bağlanmaması halinde gündeme gelecektir.

Tarafların küçük iddia veya taleplerinin kararın gerekçesinde cevaplandırılmaması direkt yetki eksikliği olmayabilir bunu her somut olaya göre değerlendirmek gerekmektedir.

 

Hakem Heyetinin Oluşturulması/Atanması ve Hakemlik Prosedürü (NYS m. 5/1(d)

 

Hakem heyetinin oluşturulması, tarafların seçtiği hukuka aykırılık teşkil edebilir ya da tarafların anlaşmaması halinde tahkim yeri hukukuna aykırılık oluşturabilir. Bu durumda hakem kararı tenfiz edilemez.

 

Hakem sayısı oyçokluğuyla karar verilebilmesi için tek sayı olmalıdır. Özellikle kurumsal tahkim kurallarında bu şekilde düzenlenmiştir. Türkiye’de MTK uyarınca da bu husus kabul edilmiştir.

 

Tek hakem mi olmalı yoksa daha fazla mı hakem olmalı ?

Tek hakemin karar vermesi daha hızlı ama maliyeti daha düşük olduğundan avantajları vardır ve tarafların ortak olarak buluştukları hakem olması gibi olumlu bir yanı da bulunmaktadır. Dezavantajları bakımından özellikle uzmanlık isteyen davalarda yarattığı sıkıntı yaratmaktadır çünkü hakem heyetinde teknik konularda, hukuki konularda uzmanlar bulunduğu için gerekçenin yazılması açısından ya da adil karar verilebilebilmesi açısından daha sağlıklı olacağı düşünülmektedir. Hakem heyeti de göev paylaşımı ve uyum sayesinde hızlı karar verebileceklerdir. Fakar uyum sağlanamazsa bu dezavantaj haline gelecektir. Burada tarafsızlık endişesi bakımından eğer bir başhakem varsa o kontrol mekanizmasını sağlayacaktır denmektedir. Sonuç olarak hakem sayısı bakımından yeknesak bir düşünce yoktur.

 

Hakemlerin nitelikleri açısından; hakemler muhakkak hukukçu olmak zorunda değildirler. Konu hakkında uzmanlık gerektiren durumlarda hukukçu olmayan hakemler olabilir. Ancak çoklu hakemlerde hukukçu hakemin olması avantaj sağlaycaktır. Özellikle usul, gerekçe ve bunun gibi hukuki konularda hukukçu hakem bulunması tavsiye edilmektedir. Tavsiye olarak hiç değilse bir hukukçu hakemin yer alması hakem kararının icrası açısından önem arzettiği ileri sürülüyor.

 

Hakem gerçek kişi mi olmalı yoksa tüzel kişi de olabilir mi ?

 

Bazı hukuk sistemlerin de tüzel kişilerin de hakem olabileceği ileri sürülmektedir. Bizde genel anlamda gerçek kişinin hakem olabileceğim görüşü ağırlıktadır.

 

Taraflar bunun dışında tahkim dili, uyruk ve cinsiyet açısından şart koşabilirler. Ancak çok da fazla ayrımcılık yaratılmaması mahkemelerce istenecektir.

 

Hakemler belli kişileri ismen-nitelikleri bakımında da atayabilirler. Bu kişi tahkim aşamasında rahatsızlanırsa ve bunun gibi hallerde taraflar tahkime devam edilmemesini isteyebilir. Çünkü taraf iradesi çok belirgindir. Bu noktadan sonra devlet mahkemesinde uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilebilir.

 

Hakmelerin kim tarafınfan atanacağı konusunda ise, taraflarca atanan hakemlerin hakem ataması sırasında taraf iradesi ve istenilen niteliklere uygun hakem ataması gerekmektedir. Buna aykırılık olursa bu tenfizin reddi sebebi olacaktır. Taraflarca atanan hakemler o tarafı tutacak olan hakem değildir.

Bir başka yöntem ise taraflar kurumsal tahkimi seçerlerse, kurumsal tahkim sırasında taraflar bu kurumun listesinden hakem seçebilirler. Bu kurumca zorunca kılınabilecektir. Taraflar anlaşmazsa kurum hakem atayabilecektir.

 

Esasa uygulanacak hukuk ile usule uygulanan hukuktan farklı olabilir. Tahim usulü açısından taraf iradesi ön plandadır. Ancak bu irade açıkça ortaya konmalıdır.

 

 

 

 

 

 

New York Sözleşmesi kapsamında usule uygulanması kararlaştıralan konularda NYS m. 5/d uygulanır.

 

Hakemlik prosedürü yani tahkim usulünün tarafların seçtiği hukuka ya da böyle bir seçim yoksa tahkim yeri hukukuna göre düzenlenmemesi halinde tenfiz reddedilebilir.

 

Tahkim usulü ne demek ?

Usule uygulanacak hukuk ve esasa uygulanan hukuk farklı olabilir. Tahkimde de bu söz konusu olacaktır. Hakemlerin usule uygulanan hukuku tespit etmeleri gerekmektedir. (ihtiyati tedbir, tanıkların dinlenmesi, bilirkişiye gidilecekse nasıl yapılacağı gibi hususlar tahkim usulüne uygulanacak hukuk olacaktır ve o hukuka göre bu hususlar kararlaştırılacaktır.) Tahkimin esasına uygulanacak hukuk ise belli bir devletin hukuku olabilir ya da belirli bir devletin hukukunu uygulama “lex marcatorea” yı uygula ya da hukukun temel kavramlarını uygula diyerek esasa uygulanacak hukuk taraflarca tercih edilebilir.

 

Burada tahkim usulüne uygulanan hukuk, tarafların seçtiği hukuk olabilir, taraflar usule uygulanmak üzere usulde alman usul kurallarını uygulayalım diyebilirler veya böyle bir devlet hukuku yerine kurumsal tahkim kuralları uygulansın veya MTO’nun usul kuralları uygulansın diyebilirler ya da kurumsal tahkim kuralları uygulansın diyebilirler. Eğer bunu yeterli görmezlerse ya da bu usul kurallarının belli noktalarda yetersiz kalacağını düşünürlerse MTO tahkim kuralları uygulansın bir de isviçre usul kuralları uygulansın diyebilirler. Yani alternatif olarak belirlemek mümkündür. Taraflar usule uygulanacak hukuk seçilmediği takdirde o zaman tahkim yeri hukukunun usul hukuku uygulanır. Mesela türkiyede gerçekleşen bir tahkimde taraflar usule uygulanacak hukuku belirlememişlerse o zaman türk usul hukuku uygulanacaktır. Taraflar bu takdir yetkisini kullanmamışlarsa o zaman tahkim yeri hukuku uyganacaktır. Buna ” lex loci arbitri” denmektedir. Hakemlerin tenfizi mümkün bir karar verebilmeleri için bu usul kurallarına dikkat etmeleri lazımdır aksi halde tenfiz edilemeyecektir.

 

Tahkimde usul gündeme geldiğinde tebligat önemli bir konu çünkü milletlerarası tahkimde tarafların yargılanması ile ilgili olarak değinmiştik taraflara usulüne uygun tebligat yapılmalıdır. Burada tebligatın usulüne uygun olarak yapılması gerekmektedir. Böyle bir hukuk seçimi yoksa tahkim yeri hukukuna göre tebligat yapılması gerekecektir. Taraflara kaç kere gönderilecek, hangi adreslerine yapılacak bütün bunlar o usul kurallarına uygun olarak çözümlenmelidir. Tebligatta uyulması gereken süreler ve tebligatın dili çok önemlidir. Eğer taraflar tahkim yargılaması için belli bir dil seçmişlerse ve tebligat almanca yapıldıysa tarafların adil yargılanmasına uyulmamış olacaktır çünkü tarafların bu dilde tebligatı anlamaları beklenemez.

 

Usul kapsamında tebligat, iddia ve savunma dilekçeleri, delillerin değerlendirilmesi, bilirkişiye başvurma, yargılamanın dili,  tanıklar, duruşma yapılıp yapılmaması bu tahkim usulu hukuku kapsamında değerlendirilecektir. Bunlara karar bağlanmalıdır aksi halde bir tenfiz engeli söz konusu olacaktır.

 

 

 

 

 

Tahkim yeri hukuku taraf iradesini sınırlandırabilir mi ?

 

Tahkim yeri bir devlet ülkesi olacaksa o zaman tarafların onun usuli anlamda emredici hükümlerine tabi olabileceklerdir. Bu tahkim yanlısı bir anlayış değildir.  Tahkimde taraf iradesi önceliklidir ve tarafların her anlamda iradeleri gündeme getirilmelidir ama devletlerin egemenlik bağlamında bu tür kısıtlamalar yapmaları  mümkündür.

 

Türk hukukunda nasıl ortaya çıkıyor ?

Yabancı unsurları tahkim uyuşmazlığı açısından Milletlerarası tahkim kanunu (MTK) uygulanacaktır. Bu kanunun 8. maddesinde, yabancı nitelikli tahkimlerde taraflara usule uygulanacak kuralları serbestçe kararlaştırabilirler ve belli bir devletin hukukuna atıfta bulunabilirler veya kurumsal tahkim kurallarına atıfta bulunabilirler ama bu kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla yapılacaktır denmektedir. Taraflar usule uygulanacak kuralları seçebilirler ama milletlerarası emredici tahkim kurallarına bağlı kalınması gerekmektedir. Klasik görüşü Türkiye benimsemiştir. Fakat bazı ülkeler benim ülkemde gerçekleşen tahkim yargılamasında benim emredici kurallarım uygulamak zorunda değildir demektedir ki bu tahkim yanlısı bir anlayıştır.

 

MTK’nın emredici hukuk kuralı gereği tek sayıda hakem belirlenmesi durumu söz konusudur. Tahkim yerinin türkiye olarak belirlendiği  fakat seçtikleri hukuk  MTK’ya aykırı ise ama new york sözleşmesi diyor ki tarafların seçtiği hukuk varsa o uygulanır o zaman MTK’ya uygun mu hareket edilmeli yoksa New York sözleşmesine göre mi karar verilecek ? MTK’nın emredici hüküm uygulandı dolayısıyla karar iptal edilmeli öteki tarafta tenfiz davası açabilecketir.

 

Hakemlerin öncelikle iptal davasını değerlendirmeleri gerekmektedir. Ama bir hakem kararı ilgili ülkede iptal edilmiş olsa bile başka ülkede tenfiz edilebilir. Dolayısıyla tenfiz davası esastır. Asıl olarak bu hakem kararı başka bir ülkede tenfiz edilecekse New York konvansiyonunu uygulamak daha hukuka uygun olacaktır. MTK’nın emredici hükümleri uygulanmadı ve göz önünde bulundurulmasıysa yine de iptal edilecektir ama iptale rağmen başka bir ülkede karar tenfiz edilebileceği için tenfiz esas alınmalıdır.

 

Yargıtay uygulaması açısından bir kararda deniyor ki taraflar bir sözleşme yapmışlar ve onunla ilgili sözleşmeye tahkim şartı koymuşlar örneğin “bu sözleşme ile doğacak uyuşmazlıklar 3 kişilik bir hakem heyeti ile kurulacaktır ve lisan ingilizce olacaktır “. Taraflar pek çok konuyu düzenlemek istemişlerdir. Uyuşmazlık ise hakem heyeti kararlarında bu sözleşme hükümleri ile yürürlükteki türk kanunlarını esas alacaktır deniyor. Yani taraflar sözleme hükümleri ile yürürlükteki türk kanunları uygulanacaktır denmektedir. Peki yürülükteki türk kanunları nelerdir ? Usule uygulanan hukuk mu yoksa esasa uygulanacak hukuk mu burada bahsedilmiştir ?

Eğer yürürlükteki türk kanunlarının her ikisini kapsayacak dersek hem esasa hem de usule türk hukuku uygulancak denmektedir. İsviçredeki hakem heyetinin kararına göre taraflar hem sözleşme hükümleri hem yürülükte olan türk kanunu dendiği için bu easas ilişkin bir hukuktur denmiştir ve usul hukuku belirlenmediği için tahkim yeri hukuku olan “lex loci arbitri” ilkesi uyarınca isviçre usul hukuku uygulanacağına karar verilmiştir. Fakat Yargıtay, burada hakem heyeti tarafların iradesinin dışına çıktığı için yargıtay tenfizi reddetmiştir.

 

 

New York sözleşmesinin 5. maddenin son fıkrasında yer alan tenfizin reddi sebepleri :

 

Burada hakem kararı bağlayıcı olmamışsa, icra edilebilirliğine ilişkin bir belge alınmamaışsa, hakem kararı verildiği ülkede iptal edilmişse ne olacağını düzenlemektedir. Burada aşama aşama bağlayıcılık, kesinleşmiş olma, icra edilebilirlik konuları üzerinde durmak lazım ve ilgili fıkrada düzenlenen iptal edilmemiş olma ele alınmalıdır. NY sözleşmesi bu hallerin varlığında tenfiz reddolunabilir denmektedir.

 

Acaba bir hakem kararı hakemlerce verildi gerekçesi yazıldı o andan itibaren aleyhine verilen taraf  bakımından bağlayıcı mıdır ?

 

Dürüstlük ilkesi gereğince karar verilince bağlayıcı olması yeterli olmalıdır. Hakemlerce kararın verilmesi yeterlidir ve tarafların hakem kararının gereğini yerine getirmeleri gerekmektedir. Fakat bazı devletlerce kararın verilmesi yeterli olmayabilir o karar üstüne bir işlem yapılması şartını getirebilirler. Mesela mahkemenin kararının kesinleşmiş olması bakımından bir şerh konması gerektiği düzenlemeler vardır. Karar ve üstüne şerh yetmeyebilir ve ekstra olarak mahkeme bazı hususları denetleyerek kararın icra edilebilirlik belgesi gerekebilir.

 

Asıl beklenen modern anlamda tahkim uygulaması düşünüldüğünde hakem kararı verilmesiyle kararın başkaca hiçbir işleme gerek olmazsızın bağlayıcı olması esastır. Fakat bazı ülkeler bu kararın kesinleşmiş olması (kesinleşme şerhi) bu da yeterli değilse icra edilebilirlik belgesi halinde tenfize tabi olabilir. Aksi halde tenfiz mümkün olayacaktır.

 

Örneğin MTK uyarınca hakem kararı verilmekle bağlayıcı olabilecektir.Yani mahkemeye gerek olmaksızın hakemler tarafından verilen karar uygulnabilmelidir.  Karar aleyhine çıkmış taraf ipal davası açabilir (adil yargılanma ilkelerine uyulmadı der mesela)  ya da lehine verilen taraf kararın uygulanması için icra edilebilrlik belgesi isteyebilir.

 

Bu çerçevede hakem kararından memnun olmayan taraf bu hakem kararının icra edilmemesi için iptal davası açabilecektir. Diğer taraf lehine verilen kararı icrasını talep ediyor ve mahkemeye başvurarak icra edilebilirlik belgesi talep etmektedir. İcra edilebilirilik belgesi verilirken mahkemenin sınırlı bir denetimi söz konusu olmaktadır. Mahkeme kamu düzeni ve tahkime elverişlilik konuları bakımından mahkeme denetleme yapacaktır. İlgili tarafların bu konuda herhangi bir isteği olmamasına rağmen mahkeme bu denetimi yapmak zorundadır. Bu konularda herhangi bir aykırılık görmüyorsa o zaman icra edilebilirlik belgesi verecektir. O noktadan sonra hakem kararından hoşnut olmayan tarafın açısından icra yoluna gidilebiliyor. Bu halde, hakem kararı olmaktan çıkıp bir mahkeme kararına dönüşecektir ve icrası gündeme gelecektir.

 

İptal davası açısından, mahkeme hakem kararını iptal edebilir. Böylece ortada bir hakem kararı yoktur. Bu iptal sebeb ile yeniden tahkim yoluna gidilebilir ya da tahkim yoluna gidilememeyebilir ve mahkemede dava açılabilir. Öte yandan mahkeme icrası kabildir diye karar vererek iptali reddedilecektir ama bu haldede karar hakem kararından çıkacak ve icra edilebilir hale gelecektir.

 

Bütün bunların getirilmesinin amacı çifte tenfizi engellemektir. “double execuarter”. Hakem kararının kendisi bağlayıcı olmalıdır aksi takdirde tahkimin anlamı kalmamktadır. Dolayısıyla mahkeme denetimi kısıtlanmıştır. Ayrıca böyle bir hakem kararının tenfizi gerekecekse o zaman bir daha kesinleşmesine dair bir şerh alınmaması ya da icra edilebilrlik belgesi alınmaması için bu düzenleme getirilmiştir. MÖHUK’ta bu konuyla ilgili 66/1.(h) bendinde hakem kararının sadece verilmiş olması onun tenfiz edilmesi için yeterlidir ama bağlayıcı dahi değilse tenfizi reddeder denmektedir.

 

         İptal davası

 

Hakem kararı verildiği ülkede iptal edilse dahi mahkeme uygun görürse tenfiz edebilir.

 

Tahkim yerinden X hakem kararı verilmiştir. Bu karar karşı X ülkesinde iptal davası açıldı bir yandan da Y ülkesinde tenfiz davası açılabilir. Hakem kararı aleyhine çıkan taraf iptali isteyecektir ve lehine çıkan taraf  tenfiz davası açabilir.

 

NY convansiyonu uyarınca hakim uygun görürse iptal davası varken tenfize bakmayabilir ya da iptal davasına rağmen tenfiz davasına bakmaya devam edebilir. Fakat kural olarak tahkim yeri mahkemesince hakem kararı iptal edilmiş ise tenfize bakmama hakkı vardır. Fakat burada kararın iptal nedeni önem arz etmektedir eğer iptali çok yerel bir anlayıştan kaynaklandıysa kamu düzeni ya da icra edilebilirlik açısından, hakim bu iptal kararını dikkate almayarak tenfizine devam edebilecektir. MÖHUK iptal edildiyse tenfiz reddolunur demektedir.

 

Türkiye’deki iptal davası ve bu çerçevede iptal sebepleri MTK’da 15. maddede düzenlenmiştir.

 

1. ehliyetsizlik ve tahkim anlaşmasının geçersziliği
2. usule aykırılık
3. hakem kararının süresi içerisinde verilmemesi
4. hakemlerin yetki aşımı veya eksikliği
5. hakem kurumunun yetkisi ve tahkim anlaşması dışında bir karar verilmesi

 

Bu 5 sebep taraflarca ortaya konması gereken sebeplerdir, mahkemece re’sen gözetilmesi gereken sebepler kamu düzeni, tahkim anlaşmasının geçerliliği ve uyuşmazlığın tahkime elverişliliğidir.

 

Bu sebeplerin içeriği ile ilgili ve tenfize etkisi ile ilgili sonuçlar nelerdir ?

 

(Tekrar)

Kural olarak bir hakem kararı verilmekle bağlayıcı olur ama bazı hukuk düzenlerinde de bağlayıcılık yeterli değildir mahkemeden bir kesinleşme şerhi alınması veya icra edilebilirlik belgesi alınması zorunlu tutulabilir. Bu belgelerin tenfiz aşamasında mahkemeye sunulmasını değerlendirdik. NYS bakımından sadece hakem kararının verilmiş olması yeterlidir denmektedir. MÖHUK ise tahkim yeri hukuku uyarınca mahkemeden bir kesinleşme şerhi aranıyorsa o da ibraz edilmelidir denmiştir. Bu da eleştirilmiştir. Yargıtay bakımından bir birliklik olduğu bulunmadığına değindik.

 

Hakem kararını tahkim yeri mahkemeleri iptal davası ile iptal etmiş olabilir fakat bu mutlak anlamda tenfizin mümkün olmadığı anlamına gelememektedir demiştik ve New York sözleşmesinin bir takdir yetkisi tanındığı belirtilmiştik. Öte yandan MÖHUK’un iptal edilmiş hakem kararının tenfizi reddolunur denmektedir. Uygulamada bunun örneği görülmemiştir henüz iptal edilmiş bir hakem kararı türkiye’de tenfiz edilmesi durumuyla daha karşılaşılmamıştır. Burada iptal nedeninin önemlidir ve değerlendirilmelidir, iptal nedeni o ülkeye özgü tahkime elverişsizlik nedeni ise veya o ülkeye özgü kamu düzeni söz konusu ise iptal kararı verilmiş olsa dahi karar tenfize gidebilmektedir demek daha uygun olacaktır.

 

İptal davasında hakem kararının iptali olasılığı bakımıdan, Türkiye’de gerçekleşen tahkim ve milletlerarası hakem açısından MTK uygulanmaktadır. Dolayısıyla tahkim yerinin türkiye olduğu durumlarda kanunun tanımladığı anlamda milletlerarası uuyuşmazlık bakımından türkiye’de bu kararlar iptal edilebilir denmiştir. Bu kararın icra edilmemesini isteyen tarf o hakem kararını iptal etmeye çalışacaktır ve MTK 15 uyarınca iptal davası açması beklenecektir. İptal davası açısından iptal sebepleri sınırlı sayıda olduğunu belirttik ama tenfiz sebepleriyle benzeştiğini söyledik. Hakem kararından memnun olan taraf bu kararın bir an evvel icrası isteyecektir o da mahkemeye başvurup icra edilebilirlik belgesi alarak icrasını talep edebilecektir. Dolayısyla mahkeme bu icra edilebilirlilk belgesini verince bu karar mahkeme tarfından verilen bir karar olduğu için bu tarafın alacağına kavuşması mümkün olacaktır. Kamu düzenine aykırılık ya da uyuşmazlığın tahkime elverişliliği araştırılacaktır ve esas girmeksizin icra edilebilirlik belgesi verilecektir.

 

Mahkeme tarafından re’sen gözetmesi gereken sebepler, ister taraflarca ileri sürülsün ister sürülmesin, mahkeme her dair bu sebeplerin varlığını re’sen araştırıp ileri sürebilecektir.

 

Tenfizin reddi sebepleri kapsamında mahkeme tarafından re’sen gözetilen sebepler;

1. Uyuşmazlık konusunun tahkime elverişsiz olmasıdır. Tahkime elverişsizlik
2. Kamu düzenine aykırılık, verilmiş olan hakem kararının kamu düzenini bozacak olması bunlar mahkeme tarafından re’sen gözetilecektir.

 

1. Tahkime elverişsizlik.

 

NY sözleşmesi 5. maddenin 2 fıkrası kapsamında, tahkime elverişsizlik ya da kamu düzenine aykırılığın varlığı halinde dahi hakime bir takdir yetkisi sunmaktadır. NYS bunların varlığı halinde hakem kararının mutlaka tenfizin reddi gerekmemektedir bunlara rağmen kara tenfiz olunabilecektir. New York sözleşmesi bunları re’sen gözetilen sebepler olarak ortaya koymuş ve bunların varlığı halinde bir takdir yetkisi vermiştir.

 

Tahkime elverişlilik taraflar arasındaki uyuşmazlığın tahkim edilebilir olup olmamasıdır. Bunun kapsamının geniş tutulması asıldır. İlgili ülkenin yaklaşımı tahkim yanlısı bir anlayış ise tahkime tabi uyşmazlığın kapsamı geniştir buna favor arbitris denmektedir. Tahkim yanlısı olmayan ülkeler bakımından tahkime tabi uyuşmazlıklar daha dardır.  İligili devletin tahkime bakış açısı bakımından tahkime elverişlilik değişmektedir.

 

Tahkime elverişlilik bakımından objektif tahkime elverişlilik ve sübjektif tahkime elverişlilik olarak bir ayrım gündeme gelecektir.

 

Objektif anlamda tahkime elverişlilik, taraflar arasındaki uyuşmazlığın tahkime eleverişli olup olmadığına ilişkindir. Sübjektif anlamda ise tarafların aralarındaki uyuşmazlığın tahkime götürüp götüremeyeceğine ilişkindir. Biz objektif anlamda tahkime eleverişliliği değerlendirmekteyiz.

 

Objektif anlamda genellikle, kamusal menfaatlerin ön planda olduğu ya da devletin belli noktalarda müdahale etme gereği olduğu doğrudan kurallarla ilgili konularda tahkime gidilmediğini söyleyebilir ve devlet yargısının gündeme geleceğini söyleyebilir. Kamusal menfaatin ön planda olduğu durumlarda ya da doğrudan kuralların uygulandığı durumlarda genellikle tahkime gidelemeyecektir. Günümüzde özellikle tahkime elverişli konuların arttığı söylenebilmektedir. Tahkime elverişlilik değerlendirilirken transnational bakış açısı benimsenmiştir. Belli bir devletin bakış açasından değil tümevarımcı bir şekilde bakarak uluslarötesi bir yaklaşımın bensinmesi gerekir.

 

Tahkime elverişlilikten doğan kanunlar ihtilafı

 

1. Hakemler: Kanunlar ihtilafı diyince belli bir sorunsal bakımından hangi hukuk esas alınarak bu uyuşmazlık değerlendirmelidir sorusu gündeme gelmelidir. Önce hakemlerce konunun değerlendirilmesi gerekmektedir. Hakemler önlerine gelen uyuşmazlığı değerlendirirken önce tarfların tahkime götürebileceği bir uyuşmazlık niteliğinde midir diye bu konuda bir değerlendirme yapmalı gerekmektedir.

 

Hakemler görev belgesi “competence competence kuralı uyarınca ” görevlerini kendileri belirleyecektir. Bu görev belgesinde hakemler uyuşmazlığın tahkime elverişli midir diye belirleyeceklerdir ve kendilerinin yetkili olup olmadığına karar vereceklerdir. Hangi hukuk anlayışı dahlinde bu belirlenecek ? Hakemlerin lex forisi olmadığı için kanunlar ihtilafı gündeme gelecektir.

 

Birinci ihtimal : Sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk “lex causa” ya göre değerlendirilebilir.

İkinci ihitimal : Tahkim yeri hukukuna göre değerlendirilebilir “lex loci arbitri”.

Üçüncü ihitimal : Taraflar tahkime gitmek için bir tahkim anlaşması yapmış ve tahkim anlaşmasında belirlenen hukuka göre değerlendirilebilir.

 

Kural olarak : Tahkim yeri hukuku anlayışından hareket etmek daha uygun olacaktır. Çünkü bir hakem kararı tahkim yerinde verildi ve taraf o hakem kararına karşı iptal davasını tahkim yeri makemesinde açılacağı için dolayısıyla tahkim yeri mahkemesi davayı kendi hukukuna göre değerlendireceği için daha makul olacaktır. Tahkim yeri hukukunun tahkime elverişlilik anlayışına göre değerlendirileceği için iptal daha az gündeme gelecektir. Eğer tenfiz edilecek ise tenfiz yeri hukukuna göre değerlendirilebilecektir.

 

2. İptal davası : Taraflar uyuşmazlığı götürdü ve hakemler bu uyuşmazlığı elverişli gördü o zaman taraflardan biri elverişli olmadığını düşüşnüyorsa ve tahkim yeri devlet mahkemsinde dava açacaktır o zaman hangi hukukun uygulanması sorunsalı gündeme gelecektir.

İptal davası devlet mahkemesinde açıldığı için hakimlerin “lex forisi” olduğu için kendi hukuku uyarınca uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığını değerlendirecektir.

 

3. Tenfiz davası Bu hakem kararı başka bir ülkede icrası gerekiyorsa tenfiz hakimi hangi hukuka göre hareket etmesi durumunda kanunlar ihtilafı söz konusu olabilecektir. Tenfz hakiminin de lex forisi olacağından o zaman hakim kendi hukukuna göre değerlendirecektir dolayısıyla lex fori ye göre hukuk değerlendirilmelidir.

 

Sonuç olarak,lex loci arbitri ve tenfiz yeri hukukunun esas alınması gerekmektedir. İptal davası ve tenfiz davasında çok fazla kanunlar ihtilafı gündeme gelemeyecektir fakat hakemler bakımından lex loci arbitri ve tenfiz yeri hukuku değerlendirilmelidir. Hakemler değerlendirme yaparken, görev belgelerini düzenlerken mutlaka comptence competence ilkesi açısından bu belgede yetkili olup olmadıklarını belirlemelidirler.

 

 

 

 

UNCITRAL Model kanuna bakıldığında açık bir hükme yer vermemektedir ve bu konuyu her devletin kendi takdirine bırakmaktadır. Bu çerçevede modellik etmediği söylenebilir. NY sözleşmeside açık bir düzenleme öngörülmüyor ve 5. maddede tenfiz mahkemesi hakimi kendi hukuk anlayışına göre tahkime elverişliliği belirler denmektedir.

İsviçreye bakıldığında isviçre milletlerarası özel hukuk kanunda düzenleme bulunmaktadır ve oldukça tahkim yanlısı bir hüküm vardır. Ekonomik bir menfaat içeren her türlü uyuşmazlık ve malvarlığı ile her türlü uyuşmazlık tahkim elverişlidir denmektedir. Alman Medeni Usul Kanunda tahkim elverişlilik bakımında ekonomik nitelikli her türlü menfaat tahkime gidilebilir olarak yorumlanmaktadır. İngiliz mevzuatında açık bir hüküm bulunmamaktadır ama genel uygulama açısından icrası mümkün ve hukuki haklara ilişkin tüm uyuşmazlıklar tahkime elverişlidir fakat kamusal anlamda bir sınırlama getirildiği görülmektedir. Amerika’da ise genel anlayışta içtihata bırakılmıştır ama genel olarak ticari uyuşmazlıklar bakımından tahkime elverişlilik söz konusudur.

Türk hukukunda MTK uyarınca hakemler yetkili olup olmadıklarını kendileri tayin ederler bu belli bir hükümle belirtilmemiştir ama hükümlerin genel yorumu ile anlaşılır. MTK uyarınca kanun uygulama alanını çizmiştir bununla birlikte Türkiye’de bulunan taşınmazlara ilişkin ayni haklara ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklar uluslararası tahkime elverişli değildir denmiştir. Dolayısıyla Türkiye’de bulunan taşınır mallar ve yabancı ülkede bulunan taşınmaz mallar ve tarafların üzerinde tasarruf edebileceği haklar tahkim edilebilir denmektedir.

MTK m. 15/2(a) ‘da tahkime elverişliliğe ilişkin bir madde bulunmaktadır. İptal mahkemesi  uyuşmazlığın tahkime elverişliliğini türk hukukuna göre tayin edecektir. Bu bağlamda türkiye’de bulunan taşınmazlara ilişkin ayni haklar ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda tahkime elverişlilik olmayacaktır denebilecektir.

 

 

Hangi konular tahkime elverişlidir ? :

 

1. Zayıf taraflı sözlemeler bakımından tahkime elverişlilik, tüketici veya işçi kendi lehlerine çıkmış bir hakem kararının tenfizi isteniyorsa mahkemeler bunu kabul etmelidir diye bir görüş bulunmaktadır. İlgili tarafın lehine çımışsa o zaman iptal edilmemesi ve tenfiz edilmesi gerekir.

 

2. Bankacılık ile ilgili konularda, tarafların üzerinde tasarruf edebileceği konularda tahkime gidilebileceği kabul edilir.

 

3. Fikri Haklar bakımından hem fikri hemde sınai haklar ve bunların devri, kullanım haklarının ödünç verilmesi taraflar arasında sözleşmeye konu olmuş sözleşmeler tarafların tasarruflarına açıktır ve gidilebilir denmektedir.

Devlet müdahalesinin zorunlu kılındığı uyuşmazlıklarda sicile tescil ya da kamusal menfaatin korunması durumlarında tahkime elverişli değil denmektedir.

 

4. Rekabet hukuku açısından; inter partes, rekabetin tarafları ilgilendiren kısımlar bakımından tahkime elverişlidir denebilmektedir. Ama genel olarak piyasanın etkilenmesi ve buna bağlı olarak belli idari yaptırımların gündeme geleceği konularda devlet mahkemesine dava açılması gerekliliği ortaya çıkmaktadır.

 

5. İcra iflas hukukunda belli bir alacağın develtin icra organınca kovuşturulması bakımından tahkime elverişli olmadığını söylemek mümkündür. Devlet mahkemesinde dava açılması gerekmektedir.

 

6. Şirketler hukuku, ortaklılıklar hukuku açısından şirketteki kişiler açısından pay uyuşmazlığı, oy kullanma ya da pay devri açısından o şirketi oluşturan kişiler bakımından doğan uyuşmazlıklarda tahkime elverişlilik vardır.

 

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği ve sözleşmeler bakımından türk hukukunda tahkim gidilebilir denmektedir. Dolayısyla devletin özel hukuk sözleşmeleri tahkime elverişlidir denebilir.

 

Tahkime elverişsiz bulunmuşsa karar yapılabilecek tek şey mahkemeye başvurmaktır fakat eğer hakem kararı kamu düzenine aykırı ise o zaman yeniden tahkime gidilerek bu düzeltilebilmektedir.

 

Sınav kamu düzenine aykırılık sebeplerine kadardır.

 

Sınavda;

-Genel kavramlar,

-NY sözleşmesnin uygulanma koşulları,

-2. temel çekince,

-NYS ve MÖHUK ilişkisi

-Tenfizin reddi sebepleri

-Taraflarca ileri sürülmesi gereken sebepler önemlidir.

 

.