İnsan Hakları Hukuku Ders Notu

2015-2016 BAHAR DÖNEMİ

İNSAN HAKLARI HUKUKU KAPSAMLI DERS NOTU

Yirmisekiz Hukuk Ders Notları

Bir olay üzerinden başlıyoruz. Trafikte giden adam kırmızı ışıkta geçiyor ve polis arabasından ihtar veriliyor. Ona rağmen durmuyor. Polis adamın arabasına ateş ediyor. Sonunda adam duruyor. Durduktan sonra adam otomobilden inerken ayağına ateş ediyor polis – orantısız suç, görevi kötüye kullanma, adam öldürmeye teşebbüs. Ortada ceza kanunda (her ülkenin) cezası olan bir suç var. Ortada bir suç var ve cezalandırılırken neden bir de insan haklarının ihlalinden söz ediyoruz. Buna gerek var mı?

İnsan insan olduğu için doğuştan bir takım haklara sahip ve bu hakların korunması gerek. Bu haklar herkesin eşit olarak, insan olduğu için sahip olduğu haklar. Dünyanın neresinde olursak olalım, evrensel, herkese karşı ileri sürülebilen ve vazgeçilemeyen haklar. Bu nedenle insan hakları diğer okuduğumuz haklardan farklı. Sözleşmeden, haksız fiilden, evlilikten vs doğan haklardan farklı. İnsan haklarının kaynağı ve amacı insan, bu nedenle farklı bir niteliğe sahip. Böyle olduğu için bir moral/etik dayanağı var. Ahlaktan başlayan haklardır, sonra hukuktan kaynaklanır. İnsandan kaynaklı olduğu için diğer hukuk normlarının üzerinde haklar. Böyle olduğu için tüm hukuk disiplinlerini kesen bağımsız bir disiplin. Usul, ceza, medeni, eşya hukuku gibi alanları bilmek lazım bu alanı anlamak için. Anayasa hukuku ile de yakından ilgili. Ama bağımsız bir disiplin insan hakları.

Aynı zamanda insan hakları sosyolojik, antropolojik ve aynı zamanda felsefi bir disiplin. Biraz daha keyifli ve renkli bu açılara sahip olduğu için.

İnsanın insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşam sürdürmesidir insan hakkı. İnsan haysiyeti ve insan hakkı her zaman aynı şey değil. Human rights biraz devletle, human dignity ise insanın yaşadığı toplumla ilgili. İnsan haklarının amacı insan haysiyetine yaraşır bir yaşam sürmeyi sağlamaktır. İnsan hakları olmasa insan yine vardır ama insan yaşamına, haysiyetine, onuruna uygun bir yaşam sürmesine olanak yoktur. Bu nedenle insan hakları önemli. Ve yine bu nedenle insan haklarının ihlali aslında insanın insanlığını reddetmek anlamına gelir. Bu nedenle vahim bir şeydir. İnsan hakkı ihlali insanı reddetmektir dedi. Kitlesel insan hakları ihlallerine bakıldığında insanı insanlıktan çıkarma amacını görürüz. Almanya, Bosna bunlara örnek. Almanya’da Yahudilere önce siz hukuk süjesi değilsiniz, siz hak öznesi değilsiniz yani insan değilsiniz dendi. Dehumanisation process dir bu. The right to have rights-hak sahibi olma hakkıdır. Almanya’da bu öyle değildi. Ülkemizdeki Suriyelilerin bizde vatandaşlığı yok ama hak sahibi değiller mi? Bu insanların hak sahibi olma hakkı yok mu?

İnsan hakları bir değişim manifestosudur, statükoya karşıdır, her türlü baskıya karşı yapılan mücadelenin en etkili aracıdır. Amerikan bağımsızlık savaşına bakılırsa, insan hakları bildirisi olan Amerikan bağımsızlık bildirisi ile sonlanmıştır. Fransız ihlali de Fransız yurttaş hakları bildirisi ile sonlanmıştır. Sovyetler birliğinde Detant-barış birlikte yaşama, Sovyetlerin çöküşüne neden oldu. Batıdan gelen fikirler, insan hakları mücadelesini doğurmuştu çünkü. Ne zaman bir baskı rejimi varsa, ona karşı yapılan mücadelede insan hakları en etkili araçtır.

Fransız devrimine dek insan hakları burjuvazinin aristokrasiye karşı verildiği mücadelede kullandığı silahtı. Ne zamanki burjuvazi iktidarı ele geçirdi, işçi sınıfı burjuvaziye karşı eko ve sosyal haklar aracılığı ile insan haklarını kullandı. İnsan hakları her zaman statükoya karşı devrimci nitelik taşıyan etkili bir mücadele aracıdır.

İnsan hakları moral nitelik taşımakla beraber günümüzde hukuk normu haline gelmiştir. Hukuk normu haline gelmesi moral yönünü yitirmedi. Hukukun amacı oldu insan hakları. Hukuk devleti devletin yasalara uyması değildir sadece, devletin insan haklarını korumasıdır. Sadece yasalara uygun derseniz, Nazi Almanya’sında ceza evinde bulunan Yahudilerden hiç biri cezası sona ermeden kampa gitmedi. Hepsi son derece yasal işlemlerdi. Ama bu yasaların amacı insan haklarına aykırı idi. Bunun için Nazi Almanya’sı yasaları doğru uyguladı diye hukuk devletidir diyemeyiz. Hukuk devletinde hukukun amacı bireyi korumak, insanın haklarını sağlamak olmalıdır.

İnsan Haklarının Başlangıcı

İnsan hakları bireyin ortaya çıkması ile başladı. Birey orta çağlarda aklın kutsaldan ayrılması ile doğdu. Descartes düşünüyorum öyleyse varım dediğinde, burada altı çizilen şey ‘ben’. Ben varım diyor. Kutsaldan ayrıldığı için artık birey kendi başına yeniden inşa edildi. Bu yeniden inşa varlığını akıldan alan, kendi kendini yapan, kendi kararlarını veren, kaderini oluşturan özerk bireyi doğurdu ve bu bireyin hakları doğdu.

İnsan hakları devlete karşı ileri sürülen haklar. Bu nedenle insan haklarının başlangıcını devletin doğması ile de beraber görebiliriz. Ama devletin insan hakları karşısındaki durumu çok ikircikli. Devlet hem insan haklarını korumakla görevli, varlığının sebebi bu; hem de devlet insan haklarını ihlal eden taraf. İnsan haklarını hem de devlete karşı korumak gerekiyor yani. Olan şey şu aslında, sözleşme teorilerinde de görüyoruz; insanlar güvensiz ve düşmancıl bir ortamda yaşıyorlardı. Güvenlik olsun diye, can ve mal güvenliklerini emniyete almak için bir güç, otorite, lider yaratıyorlar. Sonra bakılıyor ki bu otorite ihlalde bulunuyor. Bu otoriteye karşı insanların korunması insan haklarının işlevi. Devlet hem bu bireylerin güveni için korunmuş hem de insanların ondan korunması gerekiyor. Devleti ortadan kaldırırsan kim koruyacak bireyin haklarını?! Bir yandan da insan haklarını en çok ihlal eden yine devletler.

İnsan Haklarına Kimler Sahip?

Bireyler. Herkes eşit olarak, insan oldukları için bu hakka sahiptir. Ama tarihte bu her zaman böyle olmamış. Bir çok evrede insanlar hak öznesi olarak görülmemişler. İspanyollar Latin Amerika’yı fethettiğinde bir tartışma doğmuş İspanya’da. Mayalar, Aztekler insan mıdır? Bunlar insan kılığında olsa bile bunların ruhları yoktur, insan sayılmazlar denmiş o tartışmada. Yüzyıllar boyunca çocuklar, kadınlar bile insan sayılmamış. Kadınlar da eğitilmeleri gereken, bakılmaları gereken çocuklar olarak görülmüş. Sömürge halklar insan sayılmamış, insan haklarına sahip olmamış. Tüm bunlar uzun mücadeleler geçirmiş. Mülkiyet sahibi erkekler insan haklarına sahip olabiliyordu sadece – Locke. Bu evrelere gelmek uzun mücadeleler sonucunda olmuş.

İşin düşünsel boyutuna bakalım biraz. Sözleşmeci teoriler insan hakları bakımından önemli. Hobbes la başlayalım, insan insanın kurdu, homo hominu lipus anlayışı. Doğal yaşamda insanlar güvence altında değil. Bu kaostan kurtulmak için insanlar otoriteye teslim oluyorlar: Leviathan. Hobbes’ta bu mutlak otoriteye karşı hiç bir hak ileri sürülemez. Haklar vardır ama bu otorite güvence sağlasın diye bu haklar ona karşı ileri sürülemez. Bu sistemde, bu sebeple, bireyler haklarından vazgeçmeli. Güvenlik uğruna haklarından vazgeçmeli. Hobbes’un bu fikre saplanmasının nedeni dönemin özelliği. Kargaşa ve otoriterler mücadelesi o dönemde söz konusu.

Locke: 2 Treaties of Civil Government. Burada da bir doğal yaşam var. Ama ortak bir sözleşme var. Herkesin hakkı var ama bu haklarını ortak otoriteye devrediyorlar. Bu haklardan vazgeçmiyorlar, sadece devrediyor. Eğer otorite hukuka uygun davranmazsa, haklarını devreden bireyler o haklarını geri alabilirler. Yani her zaman iktidara karşı o hakları ileri sürebiliyorlar. Modern demokrasiye bir adım aslında. Bireysel hakları saklı tutarak iktidarın gücünü sınırlıyor Locke. Locke’un bu görüşü BM Evrensel İnsan Hakları Bildirisinin başlangıcında da var. Eğer tirani ve baskıya karşı isyan son çare olmaması için, hukuk devletinde insan hakları korunmalıdır der.

Hobbes’ta çok temel bir insan hakkı var: Yaşam hakkı. Onu korumak için Leviathan ortaya çıkıyor ama yaşam hakkı ile sınırlı insan hakkı. Locke’da insan hakları alanı daha geniş ve mülkiyet hakkı insan haklarının kaynağı olarak gösterilmiş. Ayrıca Locke’da parlamentonun iktidara karşı üstünlüğü var.

JJ Rousseau ise mülkiyet hakkından hareket ediyor ve diyor ki doğal yaşamda zilyetlik var mülkiyet hakkı yok. Zilyetliğin mülkiyet olması için sosyal bir anlaşma olmalı ki zilyetlik hukuki dayanağa kavuşsun. Bunun için toplumsal bir sözleşme olmalı. Toplumsal sözleşmede eşitlik önemli Rousseau’da. Herkes ihtiyacı olduğunda mülkiyet hakkına sahip olsun. Özgürlük bakımından bir ortak irade var ve o egemenlik kaynağı. Onun yaptığı her şey doğru ve yasalarına herkes uymalıdır. Rousseau doğal haklar yerine medeni haklar getirdiği için, doğumla değil sözleşme ile hak getirdiği için eleştiriliyor. Bir de ortak iradenin yaptığı her yasa doğrudur, itaatle mecburdur bireyler diyor, muhalefet yok – bu açıdan da eleştiriliyor. Bu da bizi seçimli otoriter rejimlere götürüyor. İktidar diyor ben seçildiysem eğer her istediğimi yaparım. Rousseau mantığı.

Montesquieu sözleşmeyi biraz mantıklı bulmuyor. İktidar sınırlanmış ise kuvvetler ayrılığı olmalı. İktidar sınırlandırılmışsa, insan haklarına gerek yoktur diyor.

Kant da önemli bir düşünür bu konuda. Onun fikirlerine göre özerk bir birey var ve iyiyi doğruyu ayırabilir, mevcut ahlak kurallarına kendisi ulaşabilir, insan haklarının moral değerlerine ulaşabilir. Ahlak yasası evrenseldir ve buna her birey ulaşabilir. Bu eleştiriliyor. Ahlaki değerler evrensel değil, bölgesel olarak değişebilir deniyor.

İnsan Hakları Açısından Önemli Tarihler

1215 – Magna Carta Bildirisi: Baronların kralın yetkisini sınırlayan bir bildiri. Aslında biraz büyütülüyor ama zaten bir kaç ay sonra kral tarafından feshediliyor. Baronların zorbalıkla King John’dan aldığı bir şey zaten. Çetrefilli bir metin. Bir yeri önemli fakat – 39 ve 40. Paragraf. Hukuka uygun olmadan kimse tutuklanamaz, sürülemez, hak veya malından mahrum edilemez. Yani kral bunları yapamaz, bunlar ancak kanunla yapılabilir. Herkes adil yargılanma hakkına sahiptir diyor bir diğer paragraf-40. Bir kaç ay sonra kaldırılmış olsa da etkileri çok. İlk defa kralın yetkileri sınırlandırılmış ve hukuk dışı bir şey yapamayacağını söylüyor. İlk defa demek de doğru değil aslında bir geçmişi var. Kraliçe Elizabetin yeminine bakarsanız, daha eskiye dayalıdır Magna Cartadan, ve buradaki paragraflara benzer şeyler içerir.

13.yy da habeas corpus – vücudunu getir anlamına gelir. Yargıç karar verirken, karar vereceği insanı karşısında ister. Ondan sonra başka bir şeye dönüştü, tutuklandığı zaman, tutuklanan adam bir tezkere istiyor hakimden. Bu tezkere cezaevi müdürüne yazılmış ve der ki sen bu adamı alacaksın cezaevi müdürü, hakimin karşısında götüreceksin ve neden tutuklandığını anlatacaksın. Cezaevi müdürü bu tezkereyi alınca, tutukladığı adamı da alıyor, hakime getiriyor ve tutuklamanın hukuki gerekçesini anlatıyor. Ben bu adamı şu nedenle, ya da hakim kararı ile tutukladım diyor. Hakim bu gerekçeleri yeterli görürse, tamam götür diyor; yeterli görmez ise salıyor.

1679’da değişikliğe uğradı bu ilke. Sadece İngiltere’de Galler ve US için geçerli idi. Bunun dışındaki bölgelerde geçerli değildi. Açıkgöz devlet memurları tutukladıklarını başka yere götürüyorlardı. Bunu engellemek için bütün İngiltere’yi kapsayacak hale getiriyor. ABD’nin tutukluları Guantanamo Bay’e ya da doğu Avrupa ülkelerine göndermesi nedeni buydu. Kendi hukuklarını uygulamamak için.

Habeas corpus bizim için çok önemli. Ülkemizde tutuklama problemi var. İşin kökenini bilmemekten kaynaklı. Tutuklama esas davadan başka bir süreçtir habeas corpusta. Bizde at adamı içeri ölsün orda geleneği var, habeas corpus geleneği yok. Bu nedenle davanın esasından ayıramadık tutuklamayı. Ben bunu bir cezalandırayım mantığı vardır bizde. Cezanın azami limitince içeride tutuklu kalan, mahkum olmadan bu sürece tutuklu kalan örnekler vardır. İkincisi de biz bunu hala esas davaya bağlı bir kurum olarak gördüğümüzden, esas dava ciddi ve önemli ise illa tutuklu yargılama olsun diyoruz. Halbuki ikisi ayrı süreç. Bunu oturtamadığımız için insanlar zindanlarda çürüyor. Kurumların kökenini bilmemekten kaynaklı problemler bunlar.

1689 – Bill of Right (İngiliz Haklar Bildirisi): İngiliz kral James kaçıyor, tahta geçecek kişi Hollanda’dan ödünç alınaca- Oranj Prensi. Tahta geçmeden önce parlamento onunla bir sözleşme yapıyor. Parlamentonun üstünlüğünü tanıyacak, onun kanunlarını kaldırmayacak, ona göre hareket edecek gibi bir dizi şartları kabul etmesi gerekiyor. Bunları kabul ettikten sonra kral oldu. Burada parlamentonun krala karşı üstünlüğü var.

1776 –Amerikan Bağımsızlık Bildirisi (Decleration of Independence): Bu bildiride Lock etkisi var. Consent of the government önemli burada. İlk defa tüm insanların, sadece Amerikalıların değil, eşit ve devredilmeyen haklardan ve aynı zamanda direnme hakkından bahseder. Direnme hakkı önemli. Bu hak demokrasilerin esas unsuru. Burada diyor ki amaçlarını yerine getirmezse hükümet, onu değiştirmek ya da onu ortadan kaldırmak ve yeni bir hükümet kurmak insanların hakkıdır.

1789 ABD Anayasası – Kadınların oy hakkı yok. Mal mülk sahibi olan erkeklerin var, yine bir Lock etkisi.

1789 Fransız Decleration of Rights of Man and Citizens: Yine sadece vatandaşlarda değil tüm insanlar doğuştan eşit haklara sahiptir deniyor. ABD bildirisindeki gibi temel haklar sayılmış. Ama daha çok Rousseau etkisi var. Egemenliğin kaynağı ortak iradedir diyor. Law is the expression of general will diyor. Fransız bildirisinde de direnme hakkı mevcut. Resistance to oppression diye saymış. Vergi adaletinden de söz edilmiş, mülkiyet hakkına yer verilmiş. Ama kadın haklarından söz edilmemiştir, bu eksik tarafıdır.

1815 Viyana Kongresi: Napolyon savaşları sonrasında tutucu hükümetler Avrupa’ya hakim oluyor. Bu dönemde 19.yy’da sanayi devrimi başlıyor, Marksizim ortaya çıkıyor, işçi sınıfının doğuşu ile sosyalist akımlar ortaya çıkıyor. İşçi sınıfının yaşama koşulları kötü. Büyük kentlere büyük bir göç var. İşçilerin hiç bir hakları yok. Ortaya kongrenin getirdiği düzene karşı bir tepki doğuyor ve sosyal hak talepleri doğuyor. 187 Komün hareketi gibi. Bunların hepsinin temelinde eşitsizliğe karşı bir direniş yatar. 1914’lere dek insan hakları konusunda yeni kurumsallaşma ve gelişme yok ama suyun altında başka şeyler oluyor. Sosyal talepler ortaya çıkıyor, işçi hakları tanınmaya başlıyor. Bu talepler sonradan sosyal ekonomik haklara dönüşüyor, önemli. Buradaki talepler; çalışma hakkı, çalışma koşullarının düzeltilmesi hakkı, sendika ve grev hakkı, evrensel oy hakkı, kadın haklarına ilişkin talepler… Giderek bu talepler büyüyor. Fakat 1.Dünya savaşına yol açan milliyetçilik akımı tüm bu sosyal akımların üzerinden silindir gibi geçiyor. Avrupa’ya milliyetçilik hakim oluyor. Bu dönemde hiç bir şey olmuyor değil. Bir sözleşme yok uluslararası haklar açısından. Ama köle ticareti yasaklanıyor. Ticareti yasaklanan. Köleye sahip olabilirsin ama ticaretini yapamazsın. Bu süreçte insan hakları devletin iç işi, her devlet istediği hakkı veriyor.

İki savaş arasında iş değişiyor. Milletler Cemiyeti kuruluyor. Bunu kuran şartta insan haklarından söz edilmez. Sadece sömürgelerde, fair and human conditions of labor ibaresi var, sömürgelerin koşullarının iyileştirilmesi. Bir de savaştan sonra yapılan anlaşmalarda, azınlıkların korunması ile ilgili hükümler var. Sevr de bu sözleşmelere örnek. ILO (Uluslararası Çalışma Teşkilatı) kuruluyor. İşçi hakları bakımından mücadele gelişiyor, kurumsallaşıyor. ILO’nun kurulması da Versay’ın bir parçası aslında.

Bu dönemde insan hakları bakımından cılız bir gelişme: Institute of International Law – bunun girişinde insan haklarının devletlerin iç işi olmadığına ilişkin bir ibare var ama devamında bu bayağı sulandırılmış bir ifade olarak kalıyor metinde.

İkinci dünya savaşında kitlesel insan hakları ihlalleri karşımıza çıkıyor. Bu sadece Almanya’da teknoloji ile altı milyon insanın öldürülmesi değil. Fransa, Hollanda, doğu Avrupa ülkelerinin her birinde insan hakları ihlalleri oluyor. Bu nedenle yeni bir insan hakkı bilinci doğuyor savaş sonrası. Avrupa’da şöyle bir düşünce var: Almanya, Fransa, Hollanda vs. olarak biz uygarlığın en ileri ülkeleriyiz, biz buraya nasıl geldik?! Bir vicdan hesaplaşması, iç hesaplaşma ve pişmanlık kültürü doğdu Avrupa’da. Bu kültür, bu yaşananların tekrar olmaması için tedbirler almaya başlanmasına neden oluyor. İnsan hakları alanındaki gelişmeler böyle oluşuyor. Sosyal ekonomik haklar tanınıyor, bölgesel anlaşmalar yapılıyor vs.

Türkiye bakımından durum biraz farklı. Biz WW2’da yokuz. Bu acıların hiç birini yaşamamışız. Soykırımın bir parçası değiliz (Yahudi), olan olaylarla ilgimiz yok. Bu nedenle bu büyük pişmanlık kültürünün parçası değiliz. Bu tek neden değil ama hocaya göre bizde insan haklarının gelişmemesi o büyük pişmanlığı yaşamamış olmamızdan kaynaklanıyor. Önemli bir faktör. Tabii ki WW2’da olmamız iyi bir şey olmazdı. Almanların işgali olacaktı, sonra Ruslar ele geçirecekti, Sovyetlerden kopacaktık sonra Polonya ve Bulgaristan gibi. Tabii ki bunları yaşamamak daha lehte ama savaşta olmamamızın da insan hakları açısından olumsuz da bir sonucu var dolaylı olarak hocaya göre.

İnsan hakları aslında Türkiye’nin dışarıdan aldığı, sözleşmelere taraf olmak nedeni ile giydiği eğreti bir palto gibi. İkinci dünya savaşından sonra Rosevelt bildirisi var. Ardından insan hakları komitesi kuruldu. Rosevelt ve Casel buradea önemli insanlar. BM Evrensel İnsan Hakları Bildirisi ortaya çıktı bu iki kişinin çalışmaları sayesinde. Kazanan devletlerin yaptığı bildiri – 10 Aralık 1948’de genel kurulda kabul edildi. Bu nedenle 10 Aralık insan hakları günüdür. Bu bildiri BM Genel Kurul Kararı. O sebeple bir siyasi belge olup, bağlayıcı niteliği yoktur. Baktığımız zaman şunu görebiliriz, madde 3 ve 20 arası haklar: liberty, security, no torture… Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile benzer. Bunlar temel hak ve özgürlükleri sıralayan maddeler, birinci kuşak insan hakları denilen hak ve özgürlükler. Bunlar; vücut bütünlüğü, yaşam hakkı, işkenceye karşı korunma, köleliğin yasaklanması, hukuk önünde eşitlik, adil yargılama, keyfi yargılamanın yasaklanması, açık yargılama, adil yargılanmanın özellikleri, özel yaşamın korunması, dolaşma özgürlüğü, evlenme hakkı, ifade özgürlüğü, düşünce özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü, toplantı özgürlüğü, dernek kurma özgürlüğü gibi.

m. 21 ise siyasi katılım özgürlüğünü düzenler. Periyodik seçimler, herkesin seçim hakkı vs. Aslında kadınlara oy hakkı verilmesi Fransa’da ikinci dünya savaşında bu bildiriden sonradır. Diğer ülkelerde daha da geçtir.

21-26 arasında sosyal haklar karşımıza çıkar. İşsizliğe karşı koruma da bunun içinde. Eşit işe eşit ücret, sendika kurma, sendikaya üye olma hakkı. Grev hakkı ve toplu sözleşme haklarından bahsedilmemiş. Right to rest and leisure. Yeme, giyinme, barınma, sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkını ele alır. Bunlar bağlayıcı olmasa bile ileride bağlayıcı sözleşmelerin temelini oluşturdu.

26 – Education/Eğitim hakkı. Üçüncü paragraf; ebeveynlerin çocuklarına verilecek eğitimi seçme haklarına değinilmiş ki AİHS’de (ileride) bu yer almıştır. Herkes öyle bir sosyal ve uluslar arası düzene sahip olma hakkını haizdir ki o düzende bu sözleşmede yazılan haklar ve özgürlükler tam olarak gerçekleşsin. Son derece soyut, nasıl sağlanacağı belli olmayan, uluslararası düzene sahip olma hakkı gibi gerçekleşmesi güç bir şey diyor hoca. 1948’de bu karar yapılırken ortaya çıktı ki Sovyet Bloğu ile Batılıların insan haklarına bakışı ayrı. Batılılar ilk kuşak insan hakları ile sınırlandırmak isterken, Sovyet Bloğu bunu eko ve sosyal haklara yaymak ister. Böyle bir çarpışma sonucu bir parça temel hakların bir parça sosyal hakların dahil edilmesi sonucunu oluşturdu. İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 48 olumlu ve 8 çekimser oy ile kabul edildi. Belarus, Polonya, Çekoslavakya, Suudi Arabistan, Yugoslavya…???… 56 devlet var BM’de. Bağlantısız blok henüz kurulmamış, sömürgeler tasfiye edilmemiş.

Bu siyasi bir belge, bağlayıcılığı yok ama bu belge yeni bir kapı açtı ve insan hakları buradan normatifleşti. Bağlayıcı bir belge yapalım dendi. Sovyet ile Batı Blok arası çatışma var yukarıda da değinildi. Genel Kurul iki ayrı belge olsun bağlayıcı nitelikte dedi ve iki ayrı belge yapıldı. Bunlardan biri Ekonomik ve Sosyal Haklara ağırlık verirken, diğeri Medeni ve Siyasi haklara ağırlık verdi. İlki batının ikincisi doğunun çocuğu. Bu belgeler 1966’da yürürlüğe girdi. Covenant olarak adlandırılır belge türü açısından. Yürülüğe girdiğinde 100den fazla devlet vardı BM’de. Bir bağlantısız blok oluşmuştu artık. Bu bloğun baskısı ile batı ve Sovyetler birliği bu iki belgeyi kabul etti. Bu iki belge ile birlikte, evrensel insan hakları bildirisine Bill of Rights denir.

Economic, Social and Cultural Right of ??? Int Covenant – bunda self determination hakkı vurgulanır. Çalışma hakkı, doğru dürüst ücret verilmesi, decent life, … Burada da toplu sözleşme ve grev yok. Social security, social insurance, protection for family, annelere doğum izni, giyinme ve barınma hakları sayılmış. Ardından kültürel haklardan bahseder. Ardından eğitim hakkı eklenir.

Civil and Political Right Sözleşmesi – Katılım hakkı, temel hak ve özgürlüklerden bahseder. Burada ilginçtir ki yabancıların haklarına da yer verilmiştir. Yabancının sınır dışı edilmesi ancak yasaya uygun bir kararla mümkündür der. Başka enteresan hükümler de var burada. Mesela savaş propagandası yapmak yasak. Nefret söylemleri açıkça yasaklanmıştır. Burada ilk defa çocuk haklarından söz ediliyor. Bu ileride çocuk hakları sözleşmesine yol açmıştır. Kadın hakları da ilk defa yer alır ve yine bir sözleşmeye yol açmıştır.

Türkiye bu iki covenant ın dışında kalmış yıllarca. Ne zaman buna taraf olduk? 2003 yılında. Bu yıla kadar ne ekonomik ve sosyal haklar sözleşmesine ne de siyasi ve ekonomik haklar sözleşmesine taraf olmuşuz. Taraf olurken medeni ve siyasi haklar sözleşmesine, bir deklarasyon yapıyoruz ve çekince koyuyoruz. Sadece diplomatik ilişkileri olan ülkeler bakımından bu sözleşmeyi uygular diyor deklarasyonda. Burada Kıbrıs Rum Yönetiminden bahseder aslında Türkiye, ben onu tanımıyorum der. Yunanistan diyor ki insan haklarında mütekabiliyet geçerli değildir. Yani ben senin vatandaşına işkence yapıyorum sen de benimkine yap diyemezsin. Objektif ve herkesçe uygulanacak normalar getiriri insan hakları. Yunanistan itirazında der ki Türkiye’nin bu deklarasyonu sözleşmenin amacına aykırı, bu nedenle geçerli değildir. Viyana Anlaşmalar Sözleşmesi der ki çekince koymak sözleşmenin ruhuna ve amacına aykırı olmayacak şekilde mümkündür.

Başka bir deklarasyonumuz daha var; sadece Türkiye sınırları içinde geçerlidir diyor. Hoca diyor ki deklarasyon kötü yazılmış. İlk paragrafta covenant diyor, diğerinde convention diyor, yığınla İngilizce hatası var. Sonra bir de çekince koyuyor, 27.maddeyi Türkiye kendi Anayasası ve Lozan Anlaşması hükümleri ışığında yorumlar ve uygular diyoruz. Türkiye bunu başka sözleşmelerde, çocuk haklarına ilişkin olarak da yaptı. Türkçeden başka bir dilin öğretilmesi ile ilgili bir durum – M.27; azınlıkların olduğu bir ülkede azınlıkların, kendi kültürlerini yaşamaları, dinlerini yaşamaları ve dillerini kullanmaları yasaklanamaz. Yani çekince koymamızın amacı şu: Lozan’da sayılanlardan başka azınlık saymayız, yani diyor ki Kürtler azınlık değildir, kendi dillerini konuşamaz.

Ekonomik Sosyal Haklar Sözleşmesinin 13.maddesine de çekince koymuşuz. Bu maddenin 3 ve 4. Paragrafına konmuş çekince. Yine eğitim dili takıntısı var, Tevhidi Tedrisat kanunu endişesi var. Ebeveynler çocuklarının kendi inançlarına duygun ahlaki ve dini eğitim almasını isteme hakkına sahiptirler. Bu eğitimin minimum standartları de 4.paragrafta yer alır. Anayasanın 42.maddesine uygun olarak bunu uygularız biz demişiz çekincede. Eğitim ve öğretimin ilkelerine değinir m.42. Türkçeden başka hiç bir dil; eğitim ve öğretim kurumlarında ana dil olarak okutamaz der Anayasa. Asıl mesele budur. TC bunu çekince ile saklı tutulmak ister.

Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesinin bir ek protokolü var. Bu protokol ile İnsan Hakları Komitesi kuruluyor. Haklarının ihlal edildiğini düşünen bireyler kendi devletlerine karşı bireysel başvuru imkanına sahipler. AB baskısı ile biz buna 2006’da taraf olduk. Taraf olurken de şöyle bir çekince kondu. İnsan hakları komitesinin bu şikayetlerle ilgili bir karar verme yetkisini kabul etmiyorum diyor. İnsan hakları komitesi ne yapacak? Şikayetleri alacak ve diyecek ki bakın sizin için şöyle çekinceler var. O kadar. O zaman taraf olmanın anlamı yok.

Tüm bu sözleşmeler, yumuşak insan hakları sözleşmeleri dediğimiz sözleşmeler. Yaptırım gücü yok. Yazılı hakların ihlali olursa devlet olarak başınıza bir bela gelmez.

İnsan hakları tüm bu gelişmelerle devletlerin iç işi olmaktan çıktı ve uluslararası toplumun işi oldu. Öyle olduğu için devletlerin egemenliği bakımından önemli sınırlama getirdi. Başka devletler, diğer bir devletin kendi vatandaşı ile ilgili yaptığı bir uygulamanın değiştirilmesini isteyebiliyor ve söz sahibi oluyor. Uluslararası hukukun öznesi devletlerdir. Tüm bu gelişmelerden sonra, insan hakları bakımından birey de uluslararası bir özne oldu. Kendi devletini bir uluslararası mahkemeye şikayet edebiliyor. Devletin iç işleri olmaktan çıkması insan haklarının, humanitarian intervention meselesini doğurdu. Uluslararası hukuka uygunluğu tartışılır. Ama bir devlet ülkesindekilerin insan haklarını kitlesel şekilde ihlal ediyorsa, diğer devletler güç kullanarak bunu durdurabilir dendi. BM şartında güç kullanmanın koşulları var, bu koşullar bakımından bahsedilen ilke ne denli geçerlidir tartışılır. Ama mesela Kosova’da, Bosna’da geç olsa da diğer devletler müdahalede bulundu insan hakları ihlaline karşı.

Özetle WW2’dan sonra tüm bakış açısı değişti. İnsan hakları hukuku diye bir normatif düzen oluştu. Tam etkili olmasa bile bir koruma ağı oluştu. Bölgesel, Uluslararası Anlaşmalar, tek hakla ilgili insan hakları sözleşmeleri (kadın, çocuk, engellilerin hakları) gibi. Bir koruma ağı oluştu. Tabii buna karşı ihlaller dünyada devam etmekte. Devletin bir hesap verme sorumluluğu da doğdu. Bunların içinde yaptırım gücüne en çok sahip olan AİHM. Kolektif bir yaptırım gücü. Hiç bir ülke tam bağımsız değil artık. Bu dünyada devletler kendi egemenliklerinden fedakarlık edip, kendi halklarının mutluluğu için bir takım kazançlar elde ederler. AB’ye bakıldığında tek para, para birliği var. Oysa para egemenliğin simgesi. Tarih boyunca devletler kendi adlarına para bastırmış işgal ettikleri yerlerde. Bundan vazgeçip, halkları için başka haklar sağlıyor devletler. Diğer sözleşmeler de hakeza öyle. Egemenliğinden taviz veriyor devletler ne kadar çekince koyarlarsa koysunlar.

AİHM açısından da sizin yasama organınızın içinde olmayan bir uluslararası anlaşma ile kurulan mahkemenin verdiği karar yasama organınızı bağlıyor ve yasama organı o mahkemenin kararı neticesinde yasasını değiştiriyor. Ki biz Anayasamızı bile değiştirdik.

Böyle bir dünyada tam bağımsız bir ülke olmak, kimse ile ilişkisi olmamak demek, anlamsız ve kendi insanınızın mutluluğunu engeller. Uluslararası ağın parçası olabilmek burada mühim nokta. İnsan hakları devletlerin nasıl bir devlet olduğunu gösteriyor bu bağlamda, demokratik olma derecenizi gösteriyor. İnsan hakları ve demokrasi iç içe. Sadece seçimden ibaret değil demokrasi. Seçim bir biçimsel yan, ön koşul. İnsan hakları, hukuk devleti, çoğulculuk, yargı bağımsızlığı, katılımcılık vb. demokrasinin özü. Bunları ihlal ederseniz uluslararası toplum içindeki yeriniz de ona göre şekillenir. İnsan hakları vatandaşlarınızın mutluluğu bakımından önemli olduğu kadar uluslararası toplumdaki yeriniz açısından da çok önemli. Ticaret, dolaşım vs. gibi ilişkiler söz konusu. Benim ülkem hakkında diğerleri ne düşünüyor bana ne deme lüksünüz yok.

İnsan hakları ayrıca iktidarın meşruiyetini sağlıyor. Seçimler nasıl iktidara meşruiyet sağlarsa insan hakları da öyle. İnsan haklarına saygılı olmayan bir iktidar meşru olamaz.

Tüm bu mekanizmalar bir ayna görevi işler. Eksikliklere bakılınca AİHM başvurularında ve AYM bireysel başvurularında görülüyor. Bunları gidermek gerek.

11.02.2016

İnsan hakları ne kadar evrenseldir – rölativizm. İnsan haklarının içine neler girer?

Sınırlar ne olursa olsun, nerde doğmuş olursanız olun, insan iseniz bu haklara sahipsiniz. UDHR m.1’de bunu görüyoruz. Tüm insanlar özgür ve insan onuru ve hakları bakımından eşit doğarlar diyor. aynı ilke ardından imzalanan iki kovenantta da görülmekte. Bu üçü beraber Bill of Human Rights.

Buna karşılık insan haklarının kültürel relatvizmini savunanlar da var. Toplumdaki kültürel özellikler insan haklaırnın varlığını ve kapsamını kararlaştırı diyorlar yani insan hakları toplumdan topluma değişir diyorlar. Bunun dayanağı: insan hakları moral ilkelerden kaynaklanır ama moral ülkeler ise toplumadn topluma değişir. Bu önce antropologalrın görüşü idi. 1948’den yani UDHR kabul edilmedem önce, Amerikan Antropolıji derneği komisyona br görüş sundu. Tüm toplulmarı kapsayan evrensel bir bildir değişik kültürlere nasıl uygulanacak, toplumdan topluma değişir bu dediler. Ama bu görüş özellikle sömürgeler de bağımsız olunca, kültürel emperyalizme dönüştü. Bize dayatılanalr bunlardır ama bizim kültürümüz başkadır dedler. Bunun öncüüğünü asyalılar yaptı. Bu asyalı görüş Konfüçyanizme dayanıyor. Toplum yani community bireyden nce gelir. Toplum yararları birey yararlarınadn önde gelir. İnsan hakları bireye dayanan haklardır ama asyalı değerlerde önemli olan toplum haklarıdır. Sosyal ekonomik haklar politikten önce gelir ve insan hakları devletlerin iç meselesidir diyor Asya değerleri. Ama burada community denilen devlet. AMA devletin çıkarları ile ülkede yaşayan toplumun çıkarları hep auynı değildir, farklı da olabilir. Ama Asyalı  değerlere dayalı bu görüşte ikisi eş kabul ediliyor, bu da devletin çıkarına aykırı bir görüşün toplum çıkarına aykırı olduğu fikri nedeni ile cezalandırılıyor. Bu da çok sağlıklı bir sistem doğurmadı. Singapur, Malzezya, Endonezya gibi ülkelerde demokrasiden uzak bir sistem var.

Katı evrensellik ile yumuşak kültürel relativizm arasında oynayan ???? Bazı insan hakları çok temeldir ve bunlar kültürel relativizmi savunanlarca da kabul edilmelidir – yaşama hakkı gibi. Bu yumuşak kültürel relativizm.Bir devlet Asya değerlerine de sahip olsa, kafasına göre adan öldüremez. Diğer tür haklar bakımından ise esneklik tanımak gerk diyor hocanın ödev verdiği ilk kitabın yazarı.

İkinci dünya savaşından sonra insan hakları anlaşmalara yazıldı. Siz ne kadar kültürel relativizmi savunsanız da, sözleşmeye tarafsanız ondan doğan yükümlülüklere uymak zorundasınız. Bu açıdan normatif görüşün bir sınırı var.

Ayrıca kültür de değişken bir şey, sabit değil. Kültür ve uygarlık arasındaki farkı iyi gözetmek lazım. Kültür yerel bir kavram, transfer edilemeyen bir kavram. Ama uygarlık ve değerleri pek ala başka ülkelere aktarılabilir, sınırların ötesinde bir yankı bulabilir. Kültür böyle değil. Aynı uygarlık içinde farklı kültürler de olabilir. Her yerel grubun ve her ülkenin kendi kültürü vardır. Uygarlıkla karıştırılmamalı.

Rölativist görüşün dayandığı mantık: Evrensel moral ilkeler yoktur ve herkes mensup olduğu grubun ilkelerine göre davranmalıdır. Tek evrensel moral ilke, evrensel moral bir ilke olmamasıdır. Kültürel relativizm koşullar aynı kaldıkça aynı ilkeler egemen olmalıdır, koşullar değişirse ilkeler de değişir der. O zaman insan hakları da değişecek. Başka bir kültür içinde doğmuş olmak moral ülkelerin içeriğini değiştirmez diyor hoca. Mesela kadın başka ülkede doğdu diye kadın haklarının moral niteliği neden değişsin? Hoca bu görüşe katılmıyor. Kültürel rölativistlerle evrenselciler arasındaki tartışma 1993 dünya insan hakları konferansında atışmaya neden oldu. BM’nin konferansı bu, hoca da Türk heyeti başkanı imiş bu konferansta. Uzun bir hazırlık döneminin ardından her ülke bildiri yayımlamış ve bunları birleştirmek gerekmiş. Asyalılar, Afrikalılar, Latin Amerikalılar toplanıp toplanıp ortak bildiri yayımladılar. Asyalıların bildirisinde dendi ki: significants of national and regional particularities and various historical, cultural and religional backround dikkate alınmalı. Mutlak bir rölativist görüşü savunursanız insan haklarının evrenselliği hatta insan hakları ortadan kalkar diyor hoca. Bu bildiri bu sebeple kıyamet kopardı. Son hazırlık toplantısında da uzlaşma sağlanamadı. Batılılar evrensellik üzerinde diretti, Asyalılar göreceliği kabul etti. Sosyal ekonomik hakların önceliği üzerinde direttiler onlar da. Bir kaos içinde konferansa gidildi. Yllarca çalışılmış ve ilk defa dünya insan hakları konferansı toplanıyor. Başarızsızlıkla sonuçlanmasın diye herkes taviz verdi ve tutarsız hükümler yazılımş olsa da bazen, uzlaşma sağlandı. Evrensellik ve görecelilik çatışması şöyle bir şekilde sonunda çözümlendi. 1993 Viyana İnsan Hakları Konferansı m.1 diyor ki universal olması tartışılmazdır. m.5’e bakınca: All human rights are universal, indivisible, interdependant (sosyal ekonomik haklar ve temel hak ve özürlükler açısından söylenmiş – birinci kuşak haklar için). Significance of regional particularities… diye Asyalıların bildirisinden alınan bir cümle de var. Devletlerin tarihi kültürel ve dini arkaplanlarının dikkate alınması; milli ve bölgesel özellikler de bildiriye eklenmiştir. Ama son bir cümle eklenmiş: Devletlerin sistemi ne olursa olsun tüm devletlerin promote ve protect human rights and fundamenta freedom görevidir.

Bildiride ekonomik, sosyal ve kültürel haklar işlem paragraflarında yer alır. Ama siyasi ve medeni haklar giriş paragraflarında var, işlem paragraflarında yok. Deklerasyonun 33. maddesine bakarsak gariptir diyor hoca. Evrensel insan hakları bildirisi, ekonomik ve sosyal haklar bildirisi sayılmış; medeni ve siyasi haklar bildirisinin adını vermeden other international human rights covenants diyor. Bazı devletlerin bu adı geçmeyen medeni ve siyasi haklar sözleşmesine uzak olduklarını gösteriyor bu.

Avrupa insan hakları mahkemesinde bu mesele şuna yol açtı. AİHM içtihatlarında her kararda görülen devletlere verilmiş bir takdir yetkisi varır. Bu devletlerin kültürel özelliklerine göre söleşmelerin daha yumuşak uygulanmasını sağlayacak bir nevi makina yağıdır. Bu marginal appreciation??? da bunu sağlar. Devletlerin kültürel özellikleri de dikkate alınarak AİHS hükümleri daha yumuşak uygulanır. Bu yumuşaklık ne zaman uygulanacak? Her hakka ve hatta her hakla ilgili hükümlerde bu değişir. Mesela freedom of speech için takdir yetkisi dar iken sanatla ilgili bir hakta takdir yetkisi daha geniştir. Bu takdir yetkisinin yürürlüğe girmesi, uygulanması için demokrasi ile çelişmemesi, demokratik toplumun ihtiyaçlarını karşılamalıdır. Demokrasiyi ortadan kaldıran bir takdir yetkisi olamaz.

Takdir yetkisi öğretisi çokça eleştirilmiştir. mahkemece nerde başlayıp bittiği belli olmayan bir şeydir. İhlal bulmak istiyorsa takdir yetkisi dar, istemezse geniştir der. Yumuşak evrenselliği sağlar bu ülkelerin takdir yetkisi öğretisi. ??? der ki morally defencable bir özellik olmalı ama bu özellik evrensellikle çelişsin. Ancak bu durumda yumuşak bir rölativizm veya evrensellik kabul edilebilir diyor. ????der ki ülkeler yasalarında kültürel özelliklere göre yapılmasına ilişkin seçim hakkı versin. Aile ya da çocuk, ben bunu değil evrensel ilkeyi uygulamak istiyorum ya da tersini diyebilmelidir. Ya da anne baba diyebilmelidir ki tamam evlenme yaşı 18 ama ben 15inde evlendirmek istiyorum kızımı. Hoca: İnsan hakkı ihlali ve çocuk içn bir tramva. Buna izin vermek bir kötülük. İnsan haklarının amacı insan, başka bir amaçla insan hakları araçsallaştırılmamalıdır.

AİHM’nin Türkiye ile ilgili verdiği zorunlu din dersi kararlarında ????????. Oktaut ???? olmaduğunu kabul etmemizi istedi ????.

Takdir yetkisinin kullanılması denetimsiz değil. AİHM bunu denetliyor. Orantılı mı, gerekli mi diye denetliyor.

İfade özgürlüğü ve özel yaşam arasındaki çelişki, inanç özgürlüğü ile ilgili çelişkilere ileride değinilecek.

Konfüçyus toplumu insan haklarından ne kadar uzaktır o da tartışmalı. Konfüçyusun söylemleri insan haklarından çok da uzak değil. Başka kültürlerde hiç insan hakkı yoktur demek de kolay değil aslında. Gerçekten evrensel değerler mevcut her ne kadar yorum ve bakış açısı farklı da olsa.

İNSAN HAKLARININ KAPSAMI

Değişken ve dinamik bir kavram insan hakları. Sürekli değişiyor ve yeni haklar dahil oluyor. Ekonomik ve sosyal değişimler, insan haklarına yeni tehditler getirdik.e yeni haklar oluşuyor. Bu hakların nitelikleri de farklıdır. Birinci kategori kasik haklardır. Temel hak ve ösgürlüklerdir yani: yaşam hakkı, adil yargılama, düşünceyi ifade özg, inanç özgürlüğü, işkence yasağı, toplanma ve dernek kurma hakkı gibi.

ikinci kategori haklar işççi snıfının oluşması ile yani sanayi inkılabı ile çıkmış. ekonomik ve sosyal haklar olmadan birinci kategori hakların anlamı yok. Açlıktan ölmek üzere olan insanın iade özgürlüğü olsa ne olmasa ne, parası olmayan insanın seyahat özgürlüğü olsa ne olmasa ne. Bu nedenle birinci ve ikinci kategori haklar birbirini tamamlar. İnsan haklarının invisibility si yani bölünmezliği, interrelated olması ve inderpendent olmasından bahsedilir uluslarrası kaynaklarda.

Sosyal güvenlik hakkı, sigorta hakkı, eğitim hakkı, mülkiyet hakkı gibi haklar ikinci kuşaktır. Bunlara ek olarak beslenme, barınma, sağlık hizmetlerine ve temiz suya ulaşma hakkı gibi yeni ikinci kuşak haklar da var. Temiz suya ya da besine erişemiyorsanız diğer hakların pek bir anlamı olmuyor.

Doktrinde asıl haklar birinci kuşak haklarıdır, ikinciler daha çok isteme haklarıdır, bu iki kuşak haklar aynı nitelikte olmayıp aralarında hiyerarşi vardır. Ekonommik ve sosyal olan ikinci kuşak haklar daha geri plandadır deniyor. Birinci kuşak haklard devletin negatif yükümlülüğü, müdahale etmeme yükümlülüğü vardır. İkinci kuşak haklarda devletin pozitif eylemlerde bulunması gerekmektedir deniyor. Bu doğru değil. AİHS genelde birinci kuşak hakları kapsar ve mahkeme kararlarına bakarsa devlet sadece karışmama durumunda değilidir, müdahale ederek bu hakları korur, önlem alır. İşkence yapmama yükümlülüğü vardır devletin elbette ama devletin aynı zamanda yetki alanı içindeki herkesin yaşamına karşı bir tehdit var ise ve bunu biliyorsa, bu tehdidi önleyecek tedbirleri alma yükümlülüğü vardır. Burda da bitmez. Yaşam hakkı ihlal edilmiş ise etkili bir soruşturma açmak da devletin pozitif yükümlülüğü vardır. İşkence yapmama yükümlülüğünde de devlet kendi çalışanları işkence yaparsa bunu yargılamakla yükümlüdür.

Başka bir fark da şudur deniyor: İkinci kuşak haklara devletin maddi kaynak tesis etmesi gerek. Oysa birinci kuşak haklara kaynak ayırmaya gerek yok. Bu da doğru değil. Düzgün bir adalet sistemi ve polis teşkilatı için devletin kaynak ayırması gerek. Seçme ve seçilme hakkının kullanılması için de kaynak ayırılmalı.

Demek ki bu pozitif negatif farlılıklar günümüzde pek doğru değil.

Devletin bir takım temel şeyleri yapmaktan kaçınması gerek. Mesela elindeki tek geçimi toprak olan bir köyün yeri istimlak edilmemeli. Ben baraj yapacağım diye orada geçim kaynağı toprak olanın zeytin ağaçlarını yıkmaması lazım. Bu beslenme hakkının ihlali. Ya da insanlara sen çık ben buraya plaza yapacağım, başka yerde otur dememesi lazım. Barınma hakkını ihlal eder.

Birinci ve ikinci kategori haklar arasında yargı önünde ileri sürülebilme, yargı kararına konu olabilme bakımından fark vardır deniyor. Birinci kategorilere bağlı yargısal kararlar alınabilirken iikinci kategori hakları yargı önünde ileri sürmek mümkün değildir deniyor. Bu çok su götürür hocanın gözünde. İnsan hakları sine qua non mudur? İnsan haklarına ilişkin sözleşmeler de var bir yandan. Ekonomik ve sosyal haklar sözleşmesi, avrupa sosyal haklar şartı, ILO sözleşmeleri, kadın hakları ve çock hakları sözleşmeleri gibi. Bir yığın ekonomik ve sosyal haklara ilişkin sözleşme ve bundan doğan devlet yükümlülükleri var.

Sosyal hakların gerçekleşmesi devletin kaynak ayırmasına bağlı elbette ama yargı kararları ile de sosyal haklara ulaşılabilir. Yargı kararlarına devlet uymak zorunda.Devletin yargı kararları sonucunda sosyal hakları gerçekleştirecek tedbirler alması da söz konusudur. yargı aracılığı ile de sosyal haklar gerçekleşebilir.Anayasamızda sosyal ve ekonomik haklar var. İçinde ailenin korunması ve çocuk hakları bölümü var mesela. Burada hocaya göre yanlış olan şey çocuğun sadece bazı özellikler bakımından hak sahibi olarak görülmesidir. Çocuk hakkı sadece Anayasada sayılandan ibaret değil ki. Ana baba ile ilişki kurma hakkı diyor, devletin istismara karşı koruaması değil. Bundan daha fazla hakkı var çocuğun.

Kamu yararı ve istimlak insan hakları ihlali açısından Türkiye’de sıkıntılı. Bir kere Türkiye’de kamu yararı her zaman olmuyor. AYM yerindelik denetimi yapamıyor, kamu yararına hükümet karar veriyor ve mahkeme yerindelik denetimi yapamadığı için bu konuda söz söyleyemez. AİHS’de böyle bir kavram yok, bu yanlış uygulama diyor hoca bizdeki. AİHM bakar kamu yararı yoksa mülkiyet hakkı ihlalidir istimlak. Bizde kamu yararı olmadan belediye istimlak ediyor sonra satıyor. Demek ki satyorsa kamu yararı yok. Böyle bir çok örnek var.

Sendikal faaliyetlerle ilgili AY hükümleri yetersiz. Bir anlaşmazlık çıkarsa toplu sözleşme görüşmesi sırasında, kamu görevlilieri hakem kuruluna başvurulur. Bunun kararları kesin ve toplu sözleşme hükmünde. Kimin hakem olacağına devlet karar veriyor. Özellikle devlette çalışan işçiler bakımından toplu sözleşmede kapalı bir devre var. Toplumsal, ekonomik, sosyal haklar bakımından bunun gibi tartışmalı hükümler var Anayasada.

3.kuşak haklar: gelişme hakkı, barış içinde yaşama hakkı ve temiz çevrede yaşama hakkı bunlardan en önemliler. Bunlar siyasi manifestodur diyenler var ama öyle değil diyor hoca. Gelişme hakkı bir çok hakla iligli. Senegalli bir hukukçunun başından çıkmadır bu. – 1993 Bir çok uluslararası kaynakta ayrıntılı hükümler var. Nasıl gerçekleşir, hükümleri nedir? Bu konular ele alınır. Gelişme hakkı önemli. Gelişme olmadan insan haklarını gerçekleştirmek zor. Yoksulluk mesela insan haklarının kullanılması için en önemli engellerden biri. haklara sahip olma hakkından bahsettik. Yoksulluk insan haklarına sahip olma hakkını engelliyor. Yoksul marjinalize olmuş, toplumdan dışlanmış kişi. İnsan sadece insan gücü yani meta değildir. Yoksulluğu insan hakları temellinde ele almak gerek. Marshall diyor ki sosyal hizmetlerin gelişmesi bir gelir eşitleme aracı değildir; olabilir de olmayabilir de. Ama burada önemli olan statü eşitliği, toplum içinde eşit statüde olabilmesidir. Bu gelir eşitliğinden daha önemlidir. İnsan olduğu için biz, tedavi masrafını karşılayamayan hastanın, çocuğunu okula gönderemeyen babanın, yoksul kalmış yaşlının durumunu anlamalıyız ve bu insanları başka insanların sadakasına muhtaç kılamayız. Devletin barınma, eğitim, çalışma koşulları gibi haklar tanımalı bireylere. Bunlar herkesin hakkı ve yasal hakkı olmalı yani bunlar yasa ile düzenlenmeli.

Burada yoksullukla beraber toplumun dışına itilme durumu vardır. Dışa itilme yoksulluktan veya başka şeyden de olabilir. Hangi nedenle olursa olsun (dinsel, etnik, cinsel) önemli olan tüm insanların toplumla bütünleşecek ve eşit yaşayabilecek koşullarını geliştirmek. Geçen anayasa döneminde uzlaşma komisyonunda yoksulluk ve toplumsal yozlaşmayı??? önleme yükümlülüğü diye bir öneri gelmişti mesela.

Barış içinde yaşama hakkı: WW2 dan sonra Nuvenberg??? Mahkemesinde, barışa karşı işlenmiş bir suç olarak kabul edilid. 1979 BM İnsan hakları bildirisinde her insan ırk, dil, din ve cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin barış içinde yaşama hakkına sahiptir. 1984 – kutsal hak dendi. Önemli olan 2010 San Tiago bildirisi. Barış içinde yaşama hakkı insan hakkı olarak kabul edildi ve savaş varsa, insanlar öldürülüyorsa insan hakkından bahsedilemez. Ancak barış sağlanırsa insan haklarınadn bahsedilebilir yani insan haklarına sahip olmanın ön koşulludur barış. Devletler bu hakkı sağlamakla sorumludur. Bireylerin devlet tarafından düşman olarak görülmemehakkı vardır. Savaş durumunda sivil itaatsizlik ve vicdani red hakkı vardır deniyor. Burada barışı sağlama yükümlülüğü var devletin. Adam öldürmemek ve barış ortamı sağlamak yükümlülüğü var. Bireyler bu yükümlülüğü yerine getirmesi için devlete karşı talepte bulunabilir. Bu bir manifesto, bildiri değil, bir hak. Bunu mahkeme önünde ileri sürebilir misin bu ayrı konu. Bir çok hakkı ileri süremezsiniz burada. Devlet bana barınma imkanı sağlamıyor diye mahkemeye gidemeyeceğiniz gibi varışı sağlamıyor da diyemezsiniz ama bunların hak olduğu gerçeğini değiştirmez bu.

Ekolojik haklar. Temiz bir çevrede yaşama hakkı. İnsan ekolojiyi o denli tahrip ediyor ki temiz bir çevre sağlanamazsa insanlığın ortadan kalkması ihtimali var. yavaş yavaş anlaşılmaya başlandı. Devletler bu konuda ulusal sınırlarının ötesini de görmeli dedi hoca. Bu hakkı ayrıca inceleyeceğiz.

25.02.2016

Hanna Arend – 2. Elma sorusu. En önemli kitabı human condition dır. Vanallity of evil diye bir kitabı da vardır. Totaliter rejim ve şiddet üzerine de yazmıştır. Heideger’e aşık olmuştur kendisi. Ama Heideger Hitleri destekledi. Hanna Arend ise Yahudi.

İnsan Hakları ve Değişim

İnsan hakları dinamik bir kavram. İnsan hakları hem kendisi değişior hem de değişimi tetikliyor bir anlamda. İnsan hakları her zaman güçsüzlerin elinde güçlüye karşı bir mücadele silahı olarak görülür ve değişime yol açar. Güçsüzlerin gücüdür insan hakları. İnsan haklarının bu şekilde kullanılması, başka değişiklikleri tetikliyor. Siyasi değişiklikler oluyor, sosyal değişiklikler oluyor vs.

Günümüzdeki teknolojik, toplumsal ve siyasal gelişmeler de insan haklarında değişikliğe neden oluyor, insan haklarını genişletiyor. Teknolojik yeniliklerle beraber insan haklarına, insan onuruna yaraşır yaşama ilişkin yeni tehditler oluşuyor.

Tüm değişiklikler iyi olmuyor maalesef. Kölelik kaldırıldı ama yeni kölelik çeşitleri çıktı. Köle gibi çalıştırılan insanlar, çocuklar var.

Yeni bir hak ortaya çıktı: Unutulma hakkı. Bu teknolojinin getirdiği bir hak. Tüm geçmişimiz internette bugün. Her zaman herkes kimin geçmişinde ne var ne yok ortaya çıkarabiliyor. İnsanların geçmişinde bazı olaylar var ki bugününden kopmuş, bu gününü etkilemiyor ama onun orada bulunmasını istemiyor, unutulsun istiyor, silinsin istiyor. İnternette tüm geçmişi değil de seçmece bir geçmiş sunulsun, bunu talep etme hakkı var mı. Çok açısı var bunun. Basın özgürlüğü tarafı da var. Bu hak Lüksemburg’daki adalet mahkemesi – Court of Justice’ın kararı ile ortaya çıktı. İnsan haklarının gelişmesi mahkeme kararı ile olabilir, uluslaraarasıı toplumun mutabakatı ile olabilir.

Hak özneleri değişti. Uluslararası hukukta hak öznesi WW2’nin sonuna dek devletlerdi. Savaş sonrasında insan hakları normlaşınca hak öznesi bireyler oldu. Bugün teknolojik gelişmelerle; etkin, kültürel, dinsel azınlıklar hak öznesi haline geliyor. Burada söz konusu olan kolektif özneler. Ayrıca uluslararası sözleşmeler aracılığı ile kadınlar, çocuklar, engelliler insan hakkı öznesihaline geldi. Kadına karşı ayrımcılık sözleşmesi, BM çocuk hakları sözleşmesi, engellilerle ilgili BM sözleşmesi var. Sözleşmenin konusu hak sahipleri o kollektiviteler, gruplar.

İnsan haklarını talep ettiğimiz şimdiye dek sadece devletler, hakkın muhatabı devletler. Devlet hem insan haklarının koruyucusu hem de ihlal edem taraf dedik. Bireyler arasında, özel kişiler arasındaki ilişkilerde insan hakları ileri sürülemiyor. İnsan hakları sözleşmesinden doğan haklarınızı özel kişilere karşı ileri süremezsiniz. İnsan haklarına ilişkin sözleşmelere dayanarak sadece devlete karşı dava açabilirsiniz. Uluslararası ceza mahkemeleri kurulduktan sonra bu değişti. Lahey’deki uluslararası ceza mahkemesinde bireyler yargılanır Roma Statüsüne göre.

Küreselleşme ile büyük uluslararası şirketler meydana geldi. Tüm dünyada ekonomiyi kontrol eden, geniş alana yayılmış, geniş yetkilere sahipler. İnsan hakları bakımından yaptıkları da bir yığın sorun oluşturabiliyor. Şirketlerin davranışlarını insan hakları açısından düzenleyen uluslararası normlar yok. Hiç bir sözleşme, anlaşma, hukuk normu yok. Bunu düzenleyen girişimler ortaya çıktı.

Şirketler bakımından değil sadece Dünya Bankası ve IMF gibi yapıların da insan hakları bakımından belli normlara tabii olması gerektiği söylendi. Bunla iligili BM bir çalışma grubu oluşturdu bir Code of Conduct yazılsın diye ama yazılamadı. Çok uluslu şirketler açısından doğacak yükleri kabul etmek istemediler. AB Komisyonu benzer bir çalışma yaptı. European Framework for Corporate Social Responsibility. Çok uluslu şirketlere insan hakları açsından bir çerçeve çizdi. Sosyal ve çevresel haklara tüm işletmelerinde yer vermelidirler bu şirketler dendi. ILO, OECD de benzer şeyler çıkardı.

Özelleştirmeye ilişkin bir dönem yaşıyoruz. Her şey özelleştiriliyor. İngiltere’de falan ceza evleri bile özelleştiriliyor. Bu kadar özelleşme sonucu özel güvenliğin, özel hastanenin, özel cezaevi görevlisinin insan hakları ihlaline karşı ne yapılacak. Tamam devlet denetleyecek ama devletin de denetleyemeyeceği, sorumlu tutulamayacağı bir sürü durum var. İnsan haklarının da özelleşmesi gibi bir fenomenle karşı karşıyayız.

Kadın hakları bakımından da böyle şeyler var. SEDAV??? Bir tavsiye kararında diyor ki kadına karşı şiddette devlet devlet olmayan aktörlerin şiddetine karşı kadınları korumalı. Burada da muhatap devlet olmayan aktörler.

Özetle: İnsan haklarının sahipleri değiştiği gibi muhatapları da hızlı bir değişime tabii.

Küreselleşmenin insan hakları üzerindeki etkisi çok. Pazarın, sermayenin, teknolojinin, insanların, düşünce ve bilginin sınırlar ötesi nitelik kazanması ve tüm bunların özellikle devlet dışı aktörler arasında hızlı bir değişim konusu olması. Tarihin hiç bir döneminde bu denli sınırlar ötesine geçen değişim olmadı. Küreselleşmede hem bir gelişme hem de bir daralma var. Zaman ve mekanın sıkışması diyor buna bir düşünür. Küreselleşme döneminde uluslararası işbirliği önem kazandı. Sorunlar da küresel. Çevre, terör, göç sorunu gibi. Devler tek başına bunları çözemez. Küreselleşme ile beraber egemenliğin de anlamı değişti ve devletler üstü mercilere bırakılmaya başlandı egemenlik. Devletin çıkarını ilgilendiren çok önemli kararlar devlet dışı dışında alınmaya başlandı.

Küresellik bir yandan homojenlik yaratıyor. Mahallede suşi yiyoruz, aynı müziği başka ülkelerde dinliyoruz ama bu küreselleşme karşısında insanlar aidiyetlerini daha küçük gruplarda aramaya başlıyor. Etnik, cinsel, dinsel farklılıklar kimliklere kimlikler de siyasi taleplere dönüşüyor.

Yerel ve küreseli birleştiren devlet mi acaba yoksa devlet olmadan da küresellik ile yerellik birleşiyor mu? Yoksa devletin bu birleşmede rolü var mı? Hoca: Ulus devletin rolü değişti, küçüldü ama bitmedi. Küreselleşme var ama ulus devletler geçerliliğini koruyor. Peki ulus devletin rolü günümüzde nedir? Küreselleşmenin kendine bıraktığı alanda, daha dar bir fonksiyonda görev yapar ulus devletler.

Küreselleşmenin insan hakları üzerindeki etkisi ne? Devletlere meşruiyeti veren insan hakları başladı, devletler meşruiyetlerini insan haklarından almaya başladılar. BM Evrensel bildirgesi ve ardındaki 2 covenant üzerinde, Viyana Sözleşmesi ??? üzerinde bir consensus var. Bu oydaşımın getirdiği moral bir yükümlülük ve moral bir meşruiyet var aynı zamanda.

Tabii ki global meşruiyetle birlikte insan haklarının getirdiği, insan hakları yaptırımları da değişime girdi. Bir devlet kendi sınırları içinde yaşayan insanların haklarını kitlesel şekilde ihlal ediyorsa başka devletler buna müdahale edebilirler mi? Humaniteria International meselesi çıktı. Hilallerin sunumunda bu konuyu dinleyeceğiz.

İnsan haklarını etkileyen bir gelişme daha: enformasyon teknolojilerindeki ilerleme. Dijital teknoloji aracılığı ile iktidar ile insan arasındaki ilişkiler değişti. Siyasetle birey arası ilişki değişti. Bu dijital teknoloji nedeni ile yeni bir kamusal alan oluştu. İnsanlar iletişiyorlar, web sayfaları kuruyorlar … Devletler bireylere doğru kaydı. Bireyler devletlere karşı seslerini duyurmaya başladı, sivil toplum güçlendi, haberleşme ağı gelişti ve bu da örgütlenme yeteneğini artırdı. Yeni bir kamusal alanın doğması iletişim teknolojisi ile, iktidara karşı meydan okumayı da kolaylaştırdı. Occupy Wall Street, Arap Baharı, Gez buna örnek.

Porta Del Sol meydanı – İspanya- Podemos hareketi bugün bir siyasi partidir. Podemos’un başlangıcı sosyal medyanın kullanılması ile oldu.

Sosyal medyayı kullanan sadece sivil toplum değil. İktidarlar da kullanıyor sosyal medyayı. Kendilerine karşı meydan okumalara cevap veriyor, karşıt kişileri buluyor vs. IŞİD de kendine sosyal medyadan üye çekiyor. Her ne olursa olsun tüm bunlardan karlı çıkan insan hakları oldu. Sosyal iletişim, enformasyon teknolojisi sayesinde uluslararası toplumda bir insan hakkı ihlali çok çabuk öğrenilip, yayılabiliyor ve uluslararası kamu oyu bilgileniyor. Uluslararası NGO’ların üye toplaması da kolaylaştı. İnsan hakları ihlalleri teknoloji sayesinde küreselleşmiş oldu yani. Dünya kamu oyu, hakkı ihlal eden ülke üzerinde baskı oluşturabiliyor.

Buna karşı otoriter iktidarlar internete erişimi engelliyor, yasaklar getiriyor, web sayfaları kapatıyor. Çin örneğine bakalım. Toplumsal muhalefeti örgütlemeye çalışan, toplantı ve eylem çağrısı yapan siteler yasaklanıyor. Ama bunu selektif yapıyor. Sadece eleştiri olan yazılara dokunmuyor, içeriğe dokunmuyor. Biliyor ki tamamını zaten yasaklayamaz, tamamen internet erişimini engelleyemez.

KADIN HAKLARI VE ÇEVRE HAKKI

Değişimden bahsettik. Yeni sözleşmelerle yeni haklar oluşuyor dedik. Bunlardan hocanın bahsetmek istediği çevre hakkı ve kadın hakları. Çocuk hakları ve engelli hakları da önemli günümüzün sorunları açısından ama onlara vakit ayıramayacağız.

Kadın hakları ile ilgili olarak dünyanın en eski ve üzerinden gelinmesi en zor ayrımcılık konusu budur. Dedelerimiz şunu keşfetti, kendilerine benzeyen ufaklıklar dünyaya getirmek için kadın bedenine ihtiyaçları var. Bunun keşfedilmesi ile birlikte, kadının bedeni değer kazandı. Kadın ava götürülmemeye başlandı, mağarada saklandı. Kadının bedeni metalaşmaya başladı, korumaya alındı. Alışveriş konusu, değiş tokuş konusu olmaya da başladı kadın bedeni. Metalaştı, objeleşti. Bu aynı zamanda erkeğin kadın bedeni üzerinde egemenlik kurmasına yol açtı. Kadın bedeni üzerindeki erkek egemenliğidir kadına karşı ayrımcılığı kökenindeki neden.

Kadına karşı ayrımcılığın temelinde erkeğin kadın bedeni üzerinde egemenliğinden kaynaklanıyorsa, kadının özgürleşmesi kendi bedeni ile ilgili karar verebilmesi ile mümkün. Bunlar son derece eski ama o kadar da güncel olan mevzuular. Kadının istediği kişi ile evlenmesi, kaç çocuk yapacağına karar vermesi, boşanma hakkını kullanabilmesi… bunlar kadının özerk iradesi ile karar vermesi demek. Kadın aslında erkeğin çizdiği özel alana aittir mantığı var. Bu mantık ile özgürleşme olmaz. Bu mantık nedeni ile boşanan, sevgilisinden ayrılan kadınlara karşı erkekler tahammül edemiyor. Kendi egemenliği üzerinde bir hareket olarak algılıyor. Çünkü kadın hala onun özel alanına ait, ona göre.

Burada aile müessesesi önemli. Aile iyi hoş da kadın üzerine baskının ekseni de aile. Polisin de bakış açısı bu. Aman bu aile içi mesele, ben karışmayayım. Kadın geleneksel olarak baba hakimiyetinden koca hakimiyetine geçer. Bağımsız, özerk bir birey olarak durmaz. Bunun değişmesi zaman alan, eğitimle olabilecek, çocuklara küçük yaştan öğretilmesi gereken bir şey. Kadın erkek biyolojik farklılıkları olsa da eşittirler. Bu farklılık eşitliğe engel değildir.

Kadın hakları insan hakları içinde görülmemiş. 1789 Fransız İnsan Hakları Yurttaşlık Bildirisinde kadın haklarından ya da eşitlikten bahsedilmez. Bunu içeriğe eklemeye çalışan kadın giyotinle idam edildi. 19-20. Yy’a egemen olan liberal düşünce kadını da erkekle eşit görme eğiliminde olmuştur. Kadın hakları eşitlik ekseninde yürümüştür. Liberalimzin getirdiği eşitlik, cinsiyete bakılmaksızın, farklılıklar gözetilmeksizin kadın ve erkeğin eşit haklara sahip olmasıdır. Liberal düşüncedeki eşitlik ve bireysellik kadınların hoşuna gitmiştir.

21.yy’da liberalizmin getirdiği eşitlik anlayışı değişti. Cinsiyet farklılıkları ortadan kaldırılıyor ve eşit muamele görüyor kadın bu liberal anlayışta. Ama 21.yy da kadın hareketinin temel noktası farklılık oldu, cinsel farklılık. Aynı zamanda gender yani toplumsal cinsiyet ortaya çıktı. Simon de Boguea??? Önemli bir düşünür. Kadın olunmaz kadın yapılır dedi. Sosyal cinsiyet çocuklara toplumun yüklediği roldür ve kadın erkek farklılığına yol açar. Kız çocuklara bebek verilirken erkek çocuklara asker oyuncak verilmesi, kızlara etek erkeklere pantolon giydirilmesi gibi. Esas olan normun erkek olması, kadının erkek temelinde anlatılması ve ona bağlı anlatılmasını eleştiriyor aynı zamanda bu düşünür.

Toplumsal cinsiyet anlayışının ortaya çıkması ve diğer yandan da cinsiyet farklılığnı kaldıran değil kabul eden eşitlik anlayışının oluşması bugünkü kadın hakları için önemli değişimler.

İş hayatında kadın hakları önemli. 19.yy’da kadın için tehlikeli işler şeklinde kanun normları çıktı. Hoca: Burada amaç kadını korumak değil kadını belli işlerden, piyasalardan uzak tutmak. Eşitlik: Aynı statüdeki insanlara aynı muamelenin yapılması, farklı statüdekilere de farklı muamele yapılması. Farklı statüdekilere aynı muamele yapılması eşitliğe aykırı. Madem ki bir cinsiyet farklılığı var, kadına farklı muamele olmalı. Mesela hamilelik izni, doğum izni gibi. Budur eşitliğin gereği. Bu anlayış egemen olmaya başladı. Hamile kadın erkekten de hamile olmayan kadından da farklı ve farklı muameleye tabii tutulmalı ki eşitlik sağlansın.

Kadın hakları bakımından önemli bir nokta 1971’de yürürlüğe giren BM SEDAW sözleşmesidir. Kadına Karşı Ayrımcılığın Engellenmesi Sözleşmesi. Liberalizmin eşitlik anlayışı ile kadın farklılıklarının dikkate alındığı çağdaş kadın hakları anlayışı bu sözleşmede dengelenmiştir. Aynı zamanda kültürel rölativizmin kadın hakların reddini görürüz bu sözleşmede. Kadına karşı ayrımcılığın tanımı yapılır ve eşitlik nasıl sağlanmalı buna değinilir. Sözleşmenin 5. Maddesi önemli. Sözleşmeye üye devletler tüm önlemleri alır. Hangi amaçla? Erkek ve kadınların kültürel ve sosyal davranış biçimlerini, geleneksel ve önyargılı uygulamaları ve anlayışları değiştirmek

amacı ile, değiştirmek için. Kültürel göreliliğe karşı bir maddedir bu. Toplumsal cinsiyet eşitliğine yer veriyor aynı zamanda. Bu sözleşmeye Türkiye üye.
Sözleşmenin 11.maddesine baktığımız zaman burada kadını farklılıklarını dikkate alan bir eşitlik anlayışını görürüz. Çalışma hakkı ile ilgili bir madde. Çalışma hayatında kadınların farklılıklarını dikkate alarak devlet şu önlemleri almalı:

  • Annelik izni vermelidir
  • İşini kaybettirmeden sosyal benefitler sağlamalıdır
  • Kreşler kurmalıdır ki çocuk sahibi kadın iş hayatına girebilsin
  • Özel koruma sağlamalıdır hamilelik sırasında kadına

Madde 14 kırsal alandaki kadınların özel sorunları ile ilgili bir maddedir.

SEDAW’ın aynı zamanda bir komitesi var ve her devletten sözleşmeyi yerine getirip getirmedikleri ile ilgili yıllık rapor alıyor. Bunlara bakarak kendisi raporlar hazırlıyor ve devletlere Recomendation olan raporlar yazıyor. Kadın hakları bakımından önemli mesafe kat edilmesini sağladı SEDAW.

Ama pek çok devlet çok çekinceler koyarak SEDAW sözleşmesinin değerini azalttı. Mesela Bangladeş’in çekincesinde diyor ki madde 2’yi ben tanımıyorum. Bu maddede kadın erkek eşitliğinin nasıl sağlanacağı söyleniyor. Anayasaya hüküm konsun, sözleşmeye karşı kanunlar iptal edilsin … diyor madde 2. Ama Bangladeş diyor ki bu şerri hukukla ve Kur’an ayetleri ile bağdaşmıyor diyor. Suudi Arabistan da İslam hukuku ile bağdaşmayan bütün hükümleri uygulamam diyor, spesifik bir madde göstermiyor. Almanya diyor ki hangi maddeye çekince koyduğu belli değil, genel çekince, keyfi uygulayacak ya da uygulamayacak, bu kabul edilemez diyor. Çekinceler açısından Viyana Anlaşmalar Sözleşmesi ??? der ki çekince anlaşmanın amacı ve gayesi ile çelişemez. Bu sebeple Bangladeş ve Arabistanın çekincelerine karşı itirazlar geldi.

Türkiye sözleşmenin 15 ve 16. maddesine çekince koydu. M.15/f.2 ve f.4 çekincelidir. Kadınlara medeni hukuk alanında sözleşme yapma açısından eşitlik veriliyor. İkamet seçme ve serbest dolaşım anlamında eşitlikten bahseder f.4. 16 c,d,g,h?? Paragraflarına çekince koymuş. Evlilik boşanma bakımından eşitlik, çocuk üzerinde haklar bakımından eşitlik, eşler bakımından eşitlik sağlar bu çekince konan maddeler. 1999 yılında bu çekinceler geri alındı.

Sadece 29.maddedehala çekince var. Bu madde uyarınca anlaşmazlık çıkarsa Adalet Divanına ??? gidilsin. Ege sorunu nedeni ile zamanında bundan çekinilmiş ama artık köprü altından çok sular geçti, biz istiyoruz bu mesele divana gitsin diye. Bir de deklarasyon var bu sözleşme ile ilgili????

Avrupa Konseyinin 2011 yılında yapılan İstanbul Sözleşmesi de çok önemli. Sadece kadına karşı şiddetle ilgili – Preventing and Combating Against Woman and Domestic Violence. Bunu biz imzaladık ve çekince koymadık.

Toplumsal cinsiyeti toplum bireylere ???? Kadın 18 yaşından küçük kızları da kapsar diyor bu sözleşme. SEDAW’dan farklı olarak yaş veriyor. SEDAW’daki 5. Madde tekrarlanmış Devlet sosyal kültürel davranış şekillerini değiştirerek eşitliği sağlamalı. Kadının inferiority sini öngören tüm ön yargıları, gelenekleri ve örfler değiştirmek için devlet önlem almalıdır diyor. Şeref, namus hiç bir zaman kadına karşı şiddeti haklı gösteren bir neden olarak ileri sürülemez diyor. Eğitimin önemi üzerinde duruluyor. Devletin şiddeti önlemek için yapması gerekenler uzun uzun anlatılıyor. Medyanın önemi, kadın koruma evleri…

Bu sözleşmede 3 önemli ana başlık var:

  • Preventing violance – şiddeti önleyecek tedbirler alınması
  • Şiddete karşı koruyucu önlemler alınması
  • Her şey olup bittikten sonra düzgün bir yargılama yapılması ve cezalandırılması

Yani

  • Prevention
  • Protection
  • Prosecution

Yine bir komite kurulmuş. Devletlere tavsiyeler veren raporlar yazıyor.

Opuz kararını okumamız istenmişti. Civek v. Turkey de yeni çıkan bir karar aynı konuda. Opuz kararı bu konuda AİHM kararlarının başlangıç noktası.

Nahide Opuz bir adamla evli. Bu adam şiddete başvuruyor, ardından anneisni ve NAhideyi bıçaklıyor, sonra otomobil ile ezmeye kalkıyor. Bunlar sırasında kadın karakoldan koruma istiyor. Polisler kayıtısız, evlilik içi meseledir bizi bağlamaz diyor. Sonra Opuzun annesini öldürüyor adam hem de kadını yaralıyor.

AİHM bunu hem madde 2 yaşam hakkı hem de m.3 insanlık dışı muamele açısından inceledi. M.2 nahide için değil annesi için. Hayatta olan Nahide m.3 den yararlanıyor. M.2den yararlanması için ölmüş ya da ölümden dönmüş olmalı. *Bu kararın en önemli olayı m.14 e dayanması. Kadına karşı şiddetin sebebinin ayrımcılığa dayandığı fikri var mahkemede.

  • İlgili makamlar, polis, savcılık yaşam hakkına yönelik tehdidi bilebilecek durumda idi. Bir çok konuda şikayetini geri çekiyor kadın. Bu halde de polis araştırmayı durduruyor.
  • Polis gerekli önlemleri de almadı, gerekli özeni göstermedi. Gerekli özenin gösterilmesi için: tehditler ne denli gerçekleşmiştir, planlı mıdır, silah var mıdır gibi kriterler sunmuş mahkeme. Gerekli özen yok, m.2 ihlal edildi diyor mahkeme.
  • m.3 Nahide bakımından insanlık dışı muamele nedeni ile ihlal edilmiş
  • m.14 ayrımcılıkla ilgili ihlal var tüm bu sebeplerle. SEDAW komitesi raporlarına atıflarda bulunuyor.

AİHM o devlet sözleşmeye taraf olsa da olmasa da uluslararası alanda kabul görmüş ise bir sözleşme, AİHM ona dayanarak karar verebiliyor. Kadına karşı şiddet bir ayrımcılık şeklidir diyerek mahkeme 14’ün ihlaline karar veriyor. Sözleşmenin 14.maddesi tek başına uygulanmaz. Sadece bu maddeye dayanan başvurular reddedilir. Ancak sözleşmede yazılı haklarla ilgili bir ayrımcılık olamalı ki o şikayet kabul edilsin. Tek başına ayrımcılık incelenmez, başka bir hakla beraber incelenir AİHM’de. 2 ve 3 le beraber 14.maddenin ihlali söz konusudur diyor AİHM Opuz kararı ile beraber.

Kadına karşı şiddet ülkemizde çok yaygın. Bundan başka bir sürü karar var. Bunun temelinde erkeğin kadına bakışı var. Kendi özel alanı içinde, kendi namusu olarak görüyor adam. Kadın namus anlamında sakıncalı davranırsa, erkeğin namusu zedeleniyor diye bir bakış açısı var. Kadın ortadan kalkınca namus da temizleniyor mantığı ile çok sayıda ihlal var. Ülkemizde kadını koruma ile ilgili yasa var ama bu yasalar uygulamada etkisiz. Son örneği Civek v. Turkey davası. Kadın ölüm tehditleri alıyor kocasından ama kocasına karşı koruma tedbiri alınıyor. Buna rağmen adam tutuklu değil. Yargılanması da koruma tedbirinin ihlalinden, adam serbest, tutuklu değil. En sonunda da öldürüyor kadını zaten.

Opuz ve Civek farklı. Civekte m.14 ile ilgili ihlal yok, m.2 ihlali var. Bunun ayrıca incelenmesine gerek yok diyor AİHM. Adama karşı yasal bir işlem başlatılıyor ve bunun sonunda mahkum oluyor, göz altına alınıyor vs. Tüm bunlar nedeni ile sadece yaşam hakkını incelemiş mahkeme ayrımcılığı incelememiş. Bunun ne denli olduğu tartışılır.

Opuz’da bir de takibi şikayete bağlı suçlar söz konusu. Kadın şikayeti geri alıyor ama tehdit sebebi ile.

İstanbul sözleşmesinde diyor ki bu gibi suçlar takibi şikayete bağlı olmamalıdır, bu kanunlar değiştirilmelidir. AİHM diyor ki Opuz olayında, bu denli ağır ihlaller halinde şikayet geri alınmışsa bunun ancak nedeni tehdittir. Devlet organları soruşturmaya devam etmelidir.

Anayada m.41 – ailenin korunmasından söz eder. Aile eşler arasında eşitliğe dayanır diyor. Kadına bakış açısı devletin aynı çocuk gibi korumadır. Kadın aile içinde var olur, aile içinde korunması gereken bir şeydir bakışı var yasa koyucuda, ülkemizde.

İnsancıl Müdahale – Koruma Sorumluluğu Sunumu

Günümüzde mutlak egemenlik ancak devlet insan haklarına saygı duyduğu sürece vardır, yoksa yoktur. Devlet kendi bireylerinin insan haklarına saygı duymuyorsa, ihlal ediyorsa, bu güç uluslararası topluma geçer ve müdahale, insancıl koruma sorumluğu doğar.

Müdahale hakkı ne zaman doğar? Hangi suçlar için geçerli? Soykırım için geçerli ama diğer suçlar? Tüm bu sözünü ettiğimiz ICISS’ın statüsündeki uluslararası ceza mahkemesindeki suçlar için mi? Evet.

03.03.2016 (yirmisekiz.net ders notları)

John Paul Sartre ve Simon de B. Simonun en bilinen kitabı ikinci cinsiyet. Sartre bulantı, duvar kitaplarını yazdı. Varoluşçu felsefenin babası.

ÇEVREYE İLİŞKİN İNSAN HAKLARI

Çevre ile ekoloji aynı şey değil. Çevre dendiğinde daha çok pasif bir habitat akla gelir. Daha çok hayvan, bitki, mineralden oluşan ve insan hizmetinde olan doğa ve hammadde kaynakları akla gelir. Çevre insana tabi, onun hizmetinde olan doğa. Oysa ekoloji insan ile doğa arasındaki dengeyi anlatır. Hiyerarşi yok çevredeki gibi. Doğa insanı da kapsar ve insanla doğa arası ilişkiyi ifade eder bir nevi ekoloji.

Atlarımız doğadan kopup, kendi toplumsal yaşamlarını oluşturunca arada bir yırtılma olmuş. Tekrar insanın doğanın parçası olduğunu hatırlaması, doğa ile ilişki kurmasıdır ekolojinin amacı. Öyle bir noktaya geldik ki ya emrimizde olan doğayı daha fazla tahrip edip onunla beraber yok olacağız ya da onunla denge kurup yaşamaya devam edeceğiz.

Çevreden ekolojiye geçti zihniyetimiz. Dengesizliğin var olduğu ortaya çıktı, bunu kapatmamız gerektiği gerçeği ortaya çıktı, bizi buna koşullar zorladı. Bu radikal bir dönüşüm gerektiriyor, bu dönüşümü sağlayıp da ekoloji mantığını edinemezsek yok olmak ile karşı karşıyayız.

Ekoloji ve temiz bir çevrede yaşama hakkı ayrı bir insan hakkı mıdır yoksa bir çok insan hakkına değinen bağımsız olmayan bir kavram mıdır? Baskın görünüşe göre çevre sorunlarının yaşam hakkı, aile ve özel yaşam hakkı, mülkiyet hakkı üzerinde etkilidir. Bir çok insan hakkı ile ilgilidir, onları etkiler ama onlardan bağımsız bir hak değildir – greening of human rights / insan haklarının yeşillendirilmesi. AİHS’de de çevre hakkı diye bağımsız bir hak yoktur. Bu hak özel yaşam m.8 bağlamında ele alınır. Duruma göre yaşam hakkı bağlamında ya da mülkiyet hakkı bağlamında da ele alınabilir aka bağımsız bir hak yoktur sözleşmede. Diğer haklarla ilintisi daha çok pozitif yükümlülük çerçevesindedir. Devletlerin yaşam hakkını, özel yaşamı koruma yükümlülüğü çerçevesine temiz bir çevrede yaşama hakkı da girer. Devlet bunu sağlamakla yükümlüdür AİHM bakış açısında göre.

Bunu yapabilmek için AİHM sözleşmeyi epeyce genişletmiştir, arka kapı olan pozitif yükümlülük kapısını kullanmıştır çünkü sözleşmede böyle ayrıca bir hak yok.

Diğer görüş: Çevre hakkı insan haklarının tüm özelliklerini içerir. Eşitlikçidir, insan onurunu sağlar, moral kaynaklıdır yani kabul etseniz de etmezseniz de var. Bağımsız bir haktır. Pek çok devletin Anayasasında şu ya da bu şekilde bu hak vardır. TC AY m.65’ya bakılırsa: Herkes sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. M.56 bunu ayrıca bir hak olarak düzenler ve dengeli olması gerektiğini söyler aynı zamanda. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak devletin ve vatandaşların görevidir der AY.

Çevre ile ilgili bildirilere bakıldığında orda da aynı şeyler var. 1972 Stockholm bildirisi çevre hakları ile ilgili ilk bildiridir ve orada da çevre hakkı ayrı bir insan hakkı olarak düzenlenmiştir. Aynı şekilde AB İnsan Hakları Şartı da çevre hakkını ayrı bir hak olarak düzenler. 1993 Viyana Konferansı ardından yayımlanan bildiride de ayrı hak olarak var.

Sürdürülebilir kalkınma hakkı çerçevesinde ele alınıyor çevre hakkı bir çok yerde – sustainable development. ICS bir case üserine sustainable development a bağlı olarak çevre hakkını ele alır. Sürdürülebilir gelişme şemsiyesi altında insan hakları ile temiz bir çevrede yaşama hakkı birleştiriliyor aslında. Bu sustainable development ın iyi bir unsuru oldu çevre hakkı.

AİHM kararlarına baktığımız zaman ve başkaca sözleşmelere bakılınca şu görülür: Devletin bir kara vatandaşlarının, yetki alanı içindeki bireylerin temiz bir çevrede yaşamasını sağlama yükümlülüğü var. Bunun yanında iki bakımdan inceleniyor AİHM incelerken şunlara bakıyor:

  • Devlet çevre hakkı ile diğer haklar arası dengeyi nasıl kurmuş. Çevre hakkı genelde çünkü başka haklar ile çelişir. İngiltere’de Romanların bir yaşam tarzı var. Bir eyrde kamp, seyyar çadır kurmak istiyorlar ama hükümet korum altında bir yer olduğundan çevre kanunu uyarınca izin vermiyor. Ya da Lopezostra/ İspanya kararında da köye bir tabakhane kuruluyor, bu her türlü kirlilik yayar. Koku, su kirliliği vs. burada da o şehrin ekonomik gelişmesi ile şikayetçilerin özel yaşamları bakımından bir denge kurulmalıdır. Mahkeme özel yaşam lehine bir denge kurar ve bir ihlal bulur.
  • Usul bakımından güvenceler var mı? Halkın bilgi alma hakkı var, kararlara katılma hakkı var. Tesis kurulacak mesela bu karara katılma hakları var. Ya da yargıya gitme hakları var olmalı. Hatten??? Kararı var AİHM’nin, bir İngiliz kararı. Uçaklar gece yarısı inerler ve korkunç bir gürültü çıkarırlar önlemlere rağmen. Hintrow havaalanı yakınında yatanların şikayeti var gürültüden uyuyamadıklarına ilişkin. Ulusal makamlarda bunu halledemeyince AİHM’e gidiliyor. Burada da denge arayışı var. Uçakların gündüz inmesinin sağlanması ya da başka yoldan inmesinin sağlanmasının çok büyük ekonomik maliyeti var. Özellikle uzaktan gelen uçakların geç inmesi ya da başka türlü inmesinin maliyeti çok. Burada dengeyi AİHM ekonomi lehine kurar, ihlal bulmaz. Hükümet zaten bir takım tedbirler almış. Hoca: Özel yaşam bakımından bir farklılık yapar hoca. Cinsiyet insan hayatının en gizli olan bölümüdür, özel yaşamın en gizli bölümüdür der başka kararında. Bu kararında derken cinsiyet insan hayatının en intimate yani en gizli kısmı iken uyku değildir dedi. Hoca buna muhalifti. Usule ilişkin güvenceleri bu karar bize iyi anlatır. Court (AİHM) tüm procedural aspectlere bakar. Bunlar neler?
    • Type of policy or decision involved
    • Karar verme aşamasında bireylerin görüşlerinin dikkate alınması, karar aşamasına katılmaları
    • Mevcut güvenceler var mı, procedural safeguards.

Taşkın kararında köylüler dava açıyor. Birinci bölümünde danıştay ÇED e dayanark yürütmeyi durduruyor. Siyanürler altın çıkıyor ve siyanür toprağa nüfus ediyor vs. insanların hayatını etkiliyor. İşletmenin faaliyeti durduruluyor. İşletme daha sonra bir takım tedbirler daha aldım diyor, yeni bir ÇED raporu alıyor ama bu rapor üzerine başka bir mahkeme kararı olmadan o zamanki hükümet yeni bir ruhsat veriyor işletmeye ve işletme buna dayanarak paldır küldür makineleri ile girip işletmeye başlıyor. Problemler:

  • Danıştay kararına rağmen hükümet ikinci kere ruhsat veriyor
  • İkinci ruhsatta tüm bu procedural güvenceler yerine gelmiyor, kimseye sorulmuyor, güvence verilmiyor.

Burada mahkeme iki ihlal buldu:

  • Özel yaşam siyanür vs. nedeni ile
  • Adil yargılanma – m.6 mahkeme kararına uyulmadığı için.

Artvin’de de ruhsat verilirken halkın görüşü alınmamış, bilgilendirilmemiş. Onlar da prostesto yürüyüşleri ile fikirlerini beyan ediyorlar. Procedural güvenceler eyrine getirilmemiş.

Arhus Sözleşmesi – Danimarka. Convention on Acces to Info, Public Participation inDecision Making And Access to Justice in Environmental Matters – sadece usul/procedural açısı ile ilgili bir sözleşme bu. Şu 3 konuyu düzenler:

  • Right of Access to information
  • Public participation in decision making / karar mekanizmasına katılım
  • Access to justice / bunlara karşı yargıya ulaşma hakkı

Katılım nasıl olacak, bilgi nasıl verilecek gibi usullerle ilgilidir, procedural güvencelerle ilgilidir, haklarla ilgili değil. Bu sözleşmenin AİHM’den farkı var. AİHM’e bir şey götürdüğünüzde bir mağdur olmanız, olaylardan etkilenmeniz gerekir. Artvin’deki olay ile ilgili Ankara’daki çevre STK’sı üyesi başvuramaz çünkü mağdur değil, victim değillerdir. Arhus sözleşmesi bu koşulu aramaz – Having a sufficient inetres olması yeterli. Ankarda oturan bir NGO’da bu sözleşme çerçevesinde bir takım yetkilere sahip. Sözleşme kapsamında yetkili olanlar kendi aralarında yılda bir toplanıyor. Şikayetlerinden bahsediyorlar vs. Biz buna taraf değiliz. Türkiye buna taraf değil ama AİHM karşısında iken, bu sözleşme genel kabul gördüğü için onun ilkelerini dikkate alır mahkeme. Diğer sözleşmeler için de aynısını yapmakta eğer genel kabul görmüş ise.

Guera de diğerleri v. İtalya da halka bilgi verilmediği için, lopezostra kararında denge kurulmadığından ihlal var diyor ayrıca lisans da yok tabakhane kurulması için.

İklim değişikliği meselesi var bir de. Kyoto protokolü, Paris sözleşmesi… İklim değişikliğini insan hakları açısına koymak çok zor. Kim sorumlu küresel ısınmadan, iklim değişikliğinden? Eski endüstrileşen devletler mi, yoksa şimdi endüstrileşmekte olan devletler mi? Bunu bilemeyiz, çok taraf var. Bu nedenle iklim değişikliği meselelerini insan hakları hukuku çerçevesine sokmak hocaya ters geliyor. Bir yığın uluslararası belge, bildiri, sözleşme var. Dağınıklık var. Hoca: Belki de yapılması en doğru şey tüm bunları derleyen tek bir sözleşme çıkarmak. Buna ihtiyaç var uluslararası alanda.

NOT: Hocaya göre çevre hakkı ayrı bir hak. AY’da da var. Diğer hakların tamamlayıcısı değil sadece ama onlardan bağımsız da bir hak ve bunu birey talep edebilir, devletin de bunu sağlaması yükümlülüğüdür. Bunu açıkça gösteren bir sözleşmeye bir ihtiyaç var. Ayrı hak olduğunu söylemez ise bu hak sulandırılıp gidecek. Durum vahim. Sular yükseliyor. Bir kaç ada su altında kalma riski altında üzerinde yaşayan insanlarla.

Taşkındaki Danıştay kararı: Hem madeni çıkarayım hem temiz çevrede olayım gibi bir seçenek yok, ya o ya o diyor. Türkiye’de çevre açısından düzgün bir ortamda yaşamak ayrıca önemli. Kutuplaşmış bir toplum, bir yer evet derse diğeri düşünmeden hayır diyor. Ama çevre ve kadın hakları konularında bu ülkede kutuplaşma olmuyor. AKP’ye oy veren seçmen Artvin’de protestoya da katılabiliyor. Kutuplaşmış bir ülkede kutuplaşmayı kesen konular olarak bu ikisinin ayrı siyasi değeri var hocaya göre.

Öneryıldız kararı çevrenin yaşama hakkı ile ilgisini ortaya koyan bir karar. Ümraniyede çöplük vardı ve buna yakın gecekondular vardı. Bu çöplükten metan gazı çıkar ve patlaması beklenmektedir. Belediye buna rağmen önlem almaz. Patlama olur, 9 kişi ölür, mahkemeye gider ölenlerden birinin kocası. Bunun üzerine AİHM dedi ki devletlerin pozitif yükümlülükleri sadece tedbir almaktan ibaret değil, aynı zamanda olup bittikten sonra öyle bir yasal ve idari çerçeve koymalıdırlar ki bu gibi olayların tekrarı önlensin. Caydırıcı bir yasal ve idari çerçeve olsun. Bu işten sonra Ümraniye belediye başkanı ve büyükşehir belediye başkanı yargılanıyor ama adam öldürmekten değil görevi ihmalden. Hafif bir cezaya çarptırılıyorlar ve bu da paraya çevriliyor. Ceza caydırıcı olmalı ama bunun caydırıcılığı yok. 9 kişinin ölümüne sebep olan adama bu kadar hafif ceza mı verilir?! Cezalandırmayı caydırıcı yapacak bir yasal çerçeve koymak da devletin pozitif yükümlülüğü altında diyor AİHM. Bizdeki en büyük insan hakları orunlarında biri de cezalandırmamak. /cezasızlık Devletin bir takım görevlileri suç işliyorlar, yaralama ya da öldürme yapıyorlar. Ya yargılanmıyorlar, ya hafif ceza alıyorlar yargılansalar bile, ya de beraat ediyorlar.

Yasayı değiştirmek, uygulamalara son vermek…gibi yaptırımları var AİHM kararlarının, sadece uygulanacak tazminat değil yaptırım. Bakanlar Komitesi kararların uygulanmasını denetler. Sekretaryası aracılığı ile bunu yapar. Büyükelçiye sorulur, senin devletin bu kararı uygulamak adına ne yaptı? Cevap yetersiz bulunursa gelecek aya tekrar sorar, konu gündemde tutulur. Düzgün önlemlerin alınmasına ilişkin bir cevap gelmezse her ay sorulur. Devletin AİHM kararını uygulamadığı görülürse baskı iyice artar.

ÇOCUK HAKLARI

Bundan bahsetmeden önce iki şeyi aklıda tutmak gerek:

  • Çocuklar büyütülmüş küçükler değildir. Ayrı bağımsız hak süjeleridir
  • Çocuk hakları bizim geleceğimiz olduklarından değil, çocuklar şu anda var olduğu için önemlidir. Bu günü ilgilendiren bir meseledir bu.

Yüz yıllar boyunca, orta çağda vs. de çocuklar küçük büyükler olarak görülmüş. Eski resimlerde giydikleri bile aynı tarzdır. Büyükler ne kadar tabuları, yasakları, korkuları varsa çocuklara aşılamışlar bu nedenle. Çocukların çocuklaşması aslında kentleşme ile birlikte ve rönesansla başlar. Çekirdek aile ile başlar. 16-17.yy lardan sonra çocukların odası ayırılır, büyüklerle aynı odada kalmazlar. Giysileri değişiyor, oyuncakları değişiyor. Çocuklar kentleşme ili büyüklerden kopmaya başlıyorlar. Asıl çocuğun aileden kopup büyüklerden ayrılması, okula gitmesi ile sağlanıyor Ayrı bir çevre ile ilişki kuruyor çocuk okul çağı ile. Çocuğun çocuklaşması ile okullaşması birbirine yakın süreçler.

Tüm bunlar olup biterken çocuğun ayrı haklara sahip olması çok çok yeni. BM çocuk hakları sözleşmesi 1990’da yürürlüğe girdi. Çocuğun farklı bir hak öznesi olması bu kadar yeni. Biz ne denli bunu kabul ettik, tartışmalı. Anaysa komisyonu meclisteki (hocanın zamanında), sivil toplumdan görüş topladı, bölgesel toplantılarda görüşler aldı vs. Çocuklar ve çocuk NGO’ları geldi ve görüş alındı onlardan da ama bir çok kişi buna tepki göstermiş meclisten. Hala çocuklardan fikir almaya alışık değiliz mantık olarak.

Çocuk hakları sözleşmesi – 1990 daki, yeni bir şeydi. Çocuk hakkı kavramı çıktı ve norm haline geldi bu. BM çocuk hakları sözleşmesine baktığımızda bir takım temel ilkeler olduğunu görürüz tüm sözleşmeyi kapsayan. Çocuğun üstün yararı, yani the best interest of the child bunlardan biri. Çocuklarla ilgili her türlü eylem çocuğun üstün yarar dikkate alınarak yapılmalıdır diyor. – m.3???? AİHM’in takdir yetkisi bakımından bu önemli. Mahkeme takdir yetkisini kullanırken çocuk hakkı söz konusu ise devletin takdir yetkisini dar görür. Çünkü the best interest of the child dikkate alınmalı takdir yetkisini kullanan devletçe. Bu bir çok olayda karşımıza çıkar.

Çocuğun ailesi ile bağlarının korunması mesela. Bu batılı ülkelerde çok önemli. AİHM karar verirken çocuğun üstün yararı ilkesini göz önünde tutar. Çocuğun üstün yararı her daim ailesi ile olan bağlarının muhafazasıdır ve üstün yarar bunu gerektiriyorsa eğer çok istisnai hallerde ancak bağın koparılması haklı görülebilir. Göçmenler bakımından pek çok dava var. Adam göç ediyor, kendisine oturma izni de veriliyor ama çocuğa ve eşine izin verilmiyor. Çocuğun üstün yararı elbette babası ile beraber olmak. Babayı ülkeye kabul ederken çocuğu kabul etmemek çocuğun üstün yararı açısından kabul edilir değil.

İkinci önemli ilke: ivolving capacity of the child / çocuğun gelişmesini dikkate almak. Çocuk sabit değil, büyüyor, gelişiyor ve her aşamaya göre çocuğun ihtiyaçları da farklılaşıyor ya da ihtiyaçlarının bir kısmı ortadan kalkarken başka ihtiyaçlar da doğuyor. Bu da dikkate alınmalı. Çocuğun üstün yararı ile iç içe bu. Değişik yaşlardaki değişik ihtiyaçlarının dikkate alınmasını gerektiren de üstün yararıdır.

Sözleşmenin beşinci maddesi okundu. … legal huardiance, parents, … to provide in a manner consisting with the evolving capacities of the cild, appropriate direction and guidance. Çocuğun değişen ihtiyaçlarına göre ona bakım sunarken, ebeveynin ya da ailenin sonsuz bir takdir yetkisi yok, dilediğini yapamaz, onu istediği şekilde yönetemez. Appropriate direction olmalı uygun yönlendirme olmalı ve guidance olmalı rehber olmalı istediğini dayatmamalı.

  • Ayrımcılık yasağı – m.2
  • Yaşam ve gelişme hakkı – m.6. Çocuk olduğu için gelişme hakkı da var – survival and development of the child.
  • Çocuğun görüşlerine saygı gösterilmesi, görüşlerinin dikkate alınması – m.12. Çünkü çocuk bağımsız bir nesnedir. Tabii bu çocuğun yaşına ve durumuna göre değişir. Görüşlerini bildirecek yaşta olmalı sözleşmeye göre. Olgunluk derecesine göre çocuğun görüşlerini ifade etmesi ve bu görüşlerin dikkate alınması yükümlülüğü var.

17, 29, 30. Maddelere çekince koydu Türkiye. Lozan Barış Anlaşması ve TC anayasasına göre bu maddelere çekince konmuştur diyor. Lozan’a ve Anayasa lafzına ve ruhuna uygun olarak yorumlar ve uygular TC, denmiş çekincede. Bunların hepsi azınlık kültürü ile ilgili çocuklarla ilgili.

m.17 – Linguistic needs of the child who is part of a minority group – basında bu hakkı kullanmaktan bahsediyor bu madde.

29 – Çocuğun kültürüne, diline ve değerlerine saygı gösterilmesi. Başka orijinlerden gelen çocuklar için bundan bahsediliyor.

m. 30 – Azınlık ya da yerli halktan olan çocuklar için; etnik, dinsel ya da dilsel azınlıklara mensup çocuklara, çoğunluktan farklı olan dinlerini, dillerini ve kültürlerini kullanmasına izin verilecektir.

Lozan m.39 der ki TC vatandaşı olup da Türkçe’den başka dil konuşan vatandaşların kendi dillerini kullanmalarına engel olunamaz. Çekincede lozandan bahsediliyor ama onun açısından da bu çekince nasıl kullanılacak belli değil.

Çocuk hakları sözleşmesi çığır açtı ve taraf devletler sözleşmenin ruhunu uygulamak zorunda çekince koymuş olsalar bile. Yıllık raporlar veriliyor ve denetim mekanizması da var sözleşmenin. Devletlere tavsiyelerde bulunuyor. Ülkemizde çok büyük çocuk problemleri var. Çocuk cezalandırılması, çocuk adaleti, cinsel taciz vs. gibi problemler var. Yasal düzenlemeler de olsa bazen uygulama bambaşka oluyor ve kağıtta kalıyor kurallar.

T and V v. England. İki tane çocuk var 9 yaşında, ama bir de ufak bebek var. Ufak bebeği annesi alıyor dükkana giriyor, diğer çocuklar öbür bebeği alıp tren yolunda öldürüyor. Yargılanıyor bu çocuklar. İngiltere’de bu çok büyük bir olay oluyor. Yargılandıklarında 11 yaşına gelmişler artık. Yargılama kalabalık bir salonda oluyor, avukatları ile yüksek yere oturtuluyorlar çocuklar ki görülsünler. AİHM dedi ki böyle kalabalık bir yargılama ürkütücü çocuklar için. İstedikleri kadar avukatları ile yan yana olsunlar, o hengamede ne olduğunu anlayıp vekilleri ile iletişim kurması imkansız. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini söyledi AİHM. Bir de İngilterede cezasını çeken çıkabilecek mi çıkamayacak mı diye adalet bakanının izni gerekiyordu (toplum için tehlikeli mi değil mi diye değerlendiriyor) bu dava görüldüğünde – 1999 tarihli bir dava. Buradan da ihlal yedi İng. Ve neticesinde bu yasasını değiştirdi.

Bedensel ceza bakımından bakalım konuya. Geleneksel Türk – İslam anlayışına göre diyor hoca çocuk terbiye edilmelidir. Büyüklerin kurallarına sorgusuz uymalıdır çocuklar, kız anneyi, erkek babayı model alır vs. Sorgulamamalıdır çocuk. Telip hakkı? Çocuğa edep verme hakkı. Bunun içinde her türlü baskı unsuru vardır. Nasihat vardır, azarlama vardır, dövme de vardır. İslam’da çocuğun yüzüne vurmak yasak olduğunda falaka ortaya çıkmıştır.

TTK m.232 – telip hakkı yasada var resmen. Demek ki sadece anne baba değil; idaresi altında bulunan, bakan, muhafaza eden, meslek veya sanat öğreten kişinin bir terbiye hakkı var. Bu hak nedeni ile nasihat de verir, azarlar da, dövebilir de. Yeter ki bunu kötüye kullanmasın. Kötüye kullanmak ne demek? M.232 ile ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı var. Öğretmenin öğrencinin eline cetvelle vurması terbiye hakkının kullanılmasıdır. 2014 tarihinde evden kaçan kızına tokat atan babanın da bu hakkı kullandığı gerekçesi ile beraat kararı veriyor mahkeme. MEB’in bir raporu 2008 tarihli: bedensel ceza eğitici değer taşır. 2012 raporunda bu algının değişmesi gerektiğini söylüyor sözleşmedeki inceleme organı????

AİHM kararları var bir de bu hususta. İskoçya’da bedensel cezalandırma okullarsa sık görülen bir şey. Tirer ??? kararı bunlarla ilgili. Sopa ile 3 kez poposuna vuruyor. Mahkeme bunun aşağılayıcı olduğu nedeni ile 3.maddeyi ihlal ettiğini söyler. Avuç içine kırbaçla vuruyor başka bir davada. AİHM: bedensel cezanın geleneksel uygulanmasını toplum kabul etmiş olsa da büyük oranda, bunun aşağılayıcı ceza olduğu gerçeği değişmez. İngiltere’de yine babanın çocuğu dövmesi nedeni ile yasaların yeterli koruma sunmadığı kararı veriyor AİHM.

Hoca: TCK’daki madde değişmeli. Çocuk işçilerin ustalarca dövülebilmesine imkan tanıyor bu. AY m.90 uyarınca TK m.232 değişmeli. Ama böyle bir çaba yok ortada.

TMK’da da benzer bir hüküm vardı ama kaldırıldı. Ceza kanundaki hüküm varlığını sürdürüyor. Ceza kanununa baktığımızda çok büyük bir dağınıklık var. Hem hükümler bakımında hem yaş bakımından. Bir çok şey başka maddelerde. Hepsinin derlenip, toplanıp düzgün bir yasa haline gelmesi lazım.

Cinsel istismar bakımından CMK m.227 fuhuşu ele alır. M.80 insan ticaretini alır. Çocuk pornografisi ise başka bir maddede. Hepsi ayrı maddelerde. TCK’da 15-18 ayrımı var vs. Hoca: 18 yaşı kıstas almak lazım ve bunun altındakileri evlenme açısından da suçlar açısından da çocuk kabul etmek lazım.

Çocuk gelinler cinsel istismarın bir türü. Diğer istismar çeşitleri toplumca reddedilirken çocuk gelinler toplumsal kabul görülüyor ve bu nedenle diğer cinsel istismarlara nispeten bunu değiştirmek çok daha zor. Evlenme yaşı meselesi bizde epeyce karışık fakat her üç kadından biri çocuk yaşta evlendiriliyor ülkemizde. Her yıl 14 yaş grubunda 2 milyon kız çocuğu doğum yapıyor. Dünya genelinde 18 yaş altı evlenen çocuk yedi buçuk milyon. Küçük yaşta evlenenin şiddete maruz kalma riski fazla, hakkını talep etme yetisi az, 41% oranında ruhsal bozukluğa yol açıyor (depresyon, anksiyete, bipolar bozukluk vs.). Ölüm oranını artırıyor, doğum yaralanmaları, enfeksiyonlara vs. neden oluyor.

Bizde yasal evlenme yaşı 18, aile izni ile 17, zorunlu hallerde 16. Çocuk koruma kanununda 18. Bu çelişkiyi kaldırmak lazım diyor hoca.

Çocuk Adaleti

Sözleşmede ayrıntılı hükümler vardı bu konuda. Çocuğun göz altına alınması ya da tutuklanması son çare olabilir, son derece istisnai olmalıdır ve mümkün olduğunca en kısa zamanda sona ermelidir diyor. Buradaki mesele çocuğu yargı önüne çıkarmadan, mümkün olduğunca başka yollarla sorunu çözmektir. Çocuğu yargılamadan, cezalandırmadan ıslah etmek, topluma iadesini sağlamak hedeflenmelidir.

m.40 ayrıntılı hükümler içerir. Yargılama sırasında da çocuğun üstün yararı ilkesi hakim olmalıdır. Bizde çocuk mahkemeleri var ve çok iyi de çocuk yargıçları var diyor hoca. Ama ceza evleri bakımından sorun var. Çocukları ayrı yerlere koyacak imkan yok genel anlamda. Her ne kadar kanunda başka cezaevi öngörülse de gerçekte büyüklerle aynı cezaevine gidiyor. Çocuğun başına gelmedik kalmıyor, şiddete maruz kalıyor ve daha iyi biri olarak çıkamıyor hapisten maalesef.

Ayrıca cezalar çok ağır. Taş atan çocuğun iradesi bile yokken, ne yaptığının farkında değilken terör örgütüne yardımdan büyüklerle aynı cezayı yiyor, tüm hayatı kayıyor. Bunları yasalardan çok uygulama değişiklikleri önler. Çocukları yargılayanların, onları ceza evinde tutanların değişmesi, yasaların da değişmesi lazım. Geleceğimiz çocuklarsa bu anlamda çok da başarılı olamayacağız gibi geliyor diyor hoca.

10.03.16

Elma sorusu: Elenor Rosevelt, Teodor Rosevelt in kızı. Elenor, fotoğraftaki ???Casent ile BM evrensel insan hakları bildirisini yazdılar. Elenor gariban bir kız, yetimhanede büyümüştür. Başına gelenlerden sonra insan haklarına merak sarıyor ve bir insan hakları savunucusu oluyor. Güçlü bir kadın. Savaştan sonra BM bildirisi için komisyon kuruluyor ve Rone Casent ile beraber başkanlığını yürütüyor bunun. Bildiri ile insan haklarını ilk defa normlaştırdılar.

Şimdi sunum zamanı – Terörle mücadelede insan hakkı ihlalleri

Güvenlik vs. özgürlük

Notice of derogation – AİHM m.15. Devletlerin egemenlik alanları var, vatandaşlarını korumaları gerek. Genel tehlike durumları için getirilen bir açık kapı m.15. Ama bunun keyfi kullanımı engellenmeli. Yaşam hakkı, işkence yasağı, cezaların yasallığı … gibi konularda notice of derogation yapılamaz diyor AİHM.

1 mart salı – hocanın terör ve hukuk isimli yazısı – t24

tazminat komisyonu kuruldu Türkiye’de köylerin boşaltılması ile ilgili AİHM kararlarından sonra. AİHM kendisine yapılan başvurularda diyor ki ey başvurucu önce sen git bu komisyona başvur, baktın buradan sonuç alamadın sonra bana gel.

İnsan hakları hukuku bakımından bir suç varsa, devlet bu suçu önleyecek ya da buna karşı insanlarını koruyacak. Devlet bu nedenle mahkum ediliyor. İnsan hakları hukukunu değil insani hukuku uygularsak o zaman PKK sorumludur denebilir.

Bugün üzerinde durulacak iki konu var:

İnsani hukuk

İnsanlığa karşı işlenen suçlar

İNSANİ HUKUK / BEŞERİ HUKUK / İNSANCIL HUKUK ???

İnsan haklarından başka, insanları ilgilendiren bir hukuk: Humanitarian law. Aslında savaşta devletlerin nasıl davranacağı ve savaş mağdurlarının nasıl ??? ile ilgili. İnsan hakları hukukundan daha eskidir temelleri. 1859 Sofarina savaşında bu ortaya atılmıştır. Sardinya Kralı Victoria Emanuel var ve Fransa’da 3.napolyon onu destekliyor, Avusturya’ya karşı kazanılır ve İtalyan birliğinin önü açılır.

Bu savaşta İsviçreli bir vatandaş – ismini kaçırdım – bakıyor ki çok ölü ve yaralı var. Ama ölülerin çok önemli kısmı savaş alanında yaralıların tedavi edilemediği için ortaya çıkıyor. Bunun üzerine uluslararası, ortaklaşa bir şey yapılabilir mi diye düşünüyor ve 1863-64 te Cenevre’de iki konferans toplanıyor. 64 konferansı önemli — Kızılhaç oluşuyor. 64 konferansı ile birlikte bir sözleşme yürürlüğe giriyor: Savaş Alanındaki Yaralıların Durumunu Düzeltmek İçin Sözleşme.

Cenevre’de böyle şeyler olurken 1899’da Lahey’de barış konferansı toplanıyor. Başka bir sözleşme ortaya çıkıyor: Savaşın Kuralları Sözleşmesi. Yani savaşta tarafların davranışlarını düzenleyen bir hukuki düzen ortaya çıkıyor.

1907 Lahey Barış Konferansında da devletler arasındaki savaşlarda uygulanacak kurallar üzerinde yine anlaşma sağlanıyor.

Cenevre kuralları savaş mağdurlarının korunması amacını taşır – Kızılay, Kızılhaç koruyacak. Lahey kuralları ise savaşta tarafların davranışları ile ilgili. Bu ikisi başka şeyler ama bir arada düşünülmeli. 1907 de Avrupa dışında bağımsız çok ülke yok. Asya ve Afrika sömürge altında. O nedenle bu sonradan devletler, bağımsızlığını sonradan kazananlar Lahey kurallarını reddetti. Bunlar bizim dışımızda yapıldı dediler.

1907 – 1.Dünya Savaşı. Bu savaştan sonra 1914’te Cenevre’de 2 sözleşme kabul ediliyor. Savaşta yaralananlarla ilgili biri diğeri de savaş esirleri ile ilgili. 1915’te de zehirli gaz ve biyolojik silahlarla ilgili bir sözleşme imzalanıyor.

İkinci dünya savaşından sonra Kızılhaç Cenevre’de konferans topluyor ve 4 sözleşme imzalanıyor. Bunlar:

  1. Kara savaşında yaralı ve hastalarla ilgili
  2. Deniz savaşındaki hasta ve yaralılarla ilgili
  3. Savaş esirlerinin korunması sözleşmesi
  4. Silahlı çatışmadaki sivil mağdurlarla ilgili

Bu dört sözleşmenin ilk on iki maddesi ortak. En önemlisi ortak 3.madde. İç silahlı çatışmalarla ilgilidir bu madde ve tarafların uyması gereken kuralları sıralar.

Aynı şekilde ihlallere karşı alınacak önlemler bölümünde dört sözleşmedeki hükümler aynıdır. Kara ve deniz savaşları ile ilgili ilk iki sözleşmede Kızılhaç bu yaralılara nasıl yardım edileceğini gösterir. Burada sadece sivilleri korumak değil, savaşan tarafların askerler de hasta veya yaralı ise onlara yardım/koruma yükümlülüğü var.

Burada hastalara tedavi için giden ambülans, doktor, sağlık malzemesi vs.’nin korunmasını öngören hükümler var. Bunların taşınması ile ilgili hükümler var. Mesela ambulans bir yerden başka yere giderken ateş açılmaz gibi. Bunların taşıyacağı amblemlerle ilgili hükümler de var.

3. Cenevre sözleşmesi savaş esirleri ile ilgili dedik. Onlara iyi muamele edilmeli, baskı altında tutulmamalı, suçlu muamelesine tabii tutulmamalıdır der sözleşme. Savaş esiri suçlu değil, silahı alınan bir karşı taraftır. Devletler onlara suçlu muamelesi yapmamalı eğer tabii başkaca bir suç, insanlığa karşı suç işlememişlerse. Esirlerin tutuldukları yerle, sağlıkları ile, ziyaretçileri ile ilgili ayrıntılı hükümler var.

4. sözleşme silahlı çatışmadaki sivil mağdurlara ilişkin. Sivil mağdurlar hedef haline getirilmemeli, onlara ateş edilmemeli, yaşamına veya malına zarar gelmemeli der sözleşme. Buna ilişkin hükümler içerir. Sivillerin rehin alınmalarını yasaklar, evlerinden sürülmelerini yasaklar. İnsan haysiyetine aykırı küçültücü muamelelere tabii tutulmalarını yasaklar. Mahkeme kararı olmadan cezalandırılmamalıdırlar der.

Tüm bu dört sözleşmeden sonra Lahey ve Cenevre kurallarının yani hem savaş hem de savaş mağdurlarına yardım kurallarının birleştirilmesi 1977 ek protokolleri ile oldu. 1977 Cenevre Sözleşmesi Ek Protokoller. Bunlar iki taneydi 3 oldular. Üçüncüsü daha yeni yapıldı. Kızılhaç ve Kızılay amblemlerinin birleştirilip yeni ortak amblem yapılması ile bu üçüncü. İlk protokol uluslararası silahlı çatışmalarla ilgili, ikincisi iç çatışmalarla ilgili. Devlet içi çatışmalar tamamen kuralsız değildir, iki tarafa da yükümlülük yükleyen kurallar var bu Lahey sözleşmelerinde. Gerillanın da devletin de sorumluluğu, yükümlülüğü var.

BM yasası m.2/f.4 kuvvet kullanmayı yasaklar. Devletlerin birbirlerine kuvvet kullanmasını yani savaşı yasaklar. Bunun yasak olması var ama savaşı düzenleyen bir takım kurallar da var. Bu kurallara ihtiyaç var mı sorusu karşımıza çıkabilir. İkinci dünya savaşının sonrasının olumlu havasında artık savaş yasak olduğuna göre bunu düzenleyen kurallara ihtiyaç yoktur diyenler vardır. Hatta bu savaş kuralları savaşı teşvik eder????? Denmiştir. Ama bu hesaplar tutulmamıştır. Savaşın olmadığı yerler bugün sayılıdır.

Neden iki ayrı protokol var? Devletler iki protokole eşit destek vermemiştir. Birini destekleyen diğerini desteklememiştir. Özellikle birinciyi desteklemişler ama iç çatışmayla ilgili ikinciyi desteklememişlerdir çok. Birinciye 174 devlet taraf olmuş, iki numaralı protokole 160küsür devlet taraf olmuştur. 3 numaralıya 72 taraf var.

Biz bir ve iki numaralı protokolü imzalamamış de onaylamamış da. Üç numaralıyı imzalamış ama daha onaylamamış.

Bir numaralı protokolde önemli bir şey var. Burada protokolün kapsamını m.1 belirler ve der ki aynı zamanda self determinasyon hakkı için, bağımsızlık için sömürge devletlerin egemenliğine karşı verilen savaşlar bu protokol kapsamına girer.

İki numaralı protokole bakalım. Bunun tarafları kim? Bir taraf devlet ama öbür tarafı? Muhalif silahlı güçler ya da diğer organize silahlı gruplar deniyor ama bunların taraf olabilmesi için belli bir ülke parçasını kontrol altında tutmalı ama gerilla savaşında gerilla hiç bir toprak parçasını elinde tutmaz, bir yerde durmaz, vurup kaçar. Böyle bir tanım aslında bu ikinci protokolün uygulama alanını çok daraltır. Bu ispanya iç savaşından esinlenmiş bir hüküm. Orada cumhuriyetçiler ile Franco cular ülkenin belli yerlerini egemenlikleri altında tutuyordu. Ama bugün gerillanın olduğu bir iç savaşta toprağı egemenliği altında tutmak yok.

Günümüzde uluslararası çatışma ile iç çatışa ayrımı giderek kalkıyor. ICC de böyle bir ayırım yok, insanlığa karşı işlenen suçlar var. Bunları birbirinden ayırmak imkansız hale gelmiş. Önemli olan ayrım savaşan taraflar ve siviller arasındaki ayrımdır hocaya göre. Savaşan taraflar şöyle davranmalıdır vs. ve bunu yaparken sivillere zarar vermemelidir.

Gerillanın savaşan taraf olması:

  • Sorumlu bir kumanda altında olacak
  • Belirli bir amblem taşıyacak
  • Silahlarını açıkça taşıyacak
  • Etkinliklerini hukuka uygun yapacak

Savaşan taraf olunca devlet de gerilla da eşit olur. Bu sözleşmenin getirdiği şeylerden gerilla da yararlanır. Ceza evinde ise Kızılhaç ziyaret edebilecek gibi.

Bir numaralı protokolün 44.maddesi var. En temel ayrım çatışan taraflar ile siviller arası ayrım yani savaşan ile savaşmayan arası ayrım dedik. M.44/f.3 bu ayrımı belirsizleştiriyor ama. Diyor ki sivilleri korumak için savaşan taraflar kendilerini sivil halktan ayırt etmelidirler. Ama bunun istisnası var diyor. Savaş hallerinde bazı durumlar vardır ki çatışmanın doğasından kaynaklanır ve savaşan taraf kendini sivil halktan ayırt edemez. Ama bu durumlar vardır diye o kişiler savaşan taraf olmaktan çıkmazlar. Halktan ayırt edilmeseler de bir şartla savaşan taraf sayılırlar. Şart: çatışma sırasında görünür olmak. Böyle ise daha önceki zamanlarda halkın içine karışmış olması onun savaşan taraf olmasını engellemez. Sivil ile çatışan taraf arasındaki ayrımı bu madde ortadan kaldırıyor diye ABD bir numaralı protokole taraf olmamıştır.

Protokol 1’in bir de 48 ve 52. Maddelerine bakıyoruz.

m.48 sivil halka ilgili. Sivil halk, hiç bir şekilde askeri hedef haline getirilmemelidir deniyor. M.52: Sadece askeri hedeflerle sınırlı olmalıdır. Çift amaçlı hedefler var burada. Sivil hedef var ama mesela bir sivil kamyon ama içinde patlayıcı taşıyor. Bu halde ne olacak? Bu iki amaçlı yerlere saldırı meşrudur diyor m.52. sivil de osla askeri amaçlara hizmet ediyorsa bunlara karşı askeri hedefmiş gibi muamele edilmesi bu sözleşmece kabul edilebilir diyor.

Karşılıklılık ilkesi var. Tüm bu protokoller ve 48 sözleşmeleri devletlerce kabul edilince gerilla da bu yükümlülükler ağına giriyor. İkinci protokol de kabul edilince gerilla ile devlet arasında karşılıklı yükümlülükler oluyor. Protokol hem devlete hem gerillaya kurallara uy der, eşit muamele eder onlara.

İnsan Hakları Hukuku ve İnsancıl Hukuk İlişkisi

Giderek bunlar birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Bugün bir yerde bir iç çatışma varsa burada insani hukuk kurallarını uyguluyorum, gerillanın da sorumluluk ve yükümlülükleri vardır ve bu nedenle ben insan hakları yükümlülüklerimden sıyrılırım diyemezsiniz. İnsani hukuku uyguluyorsanız da insan hakları hukuku gereğince bireylerin yaşam hakkından, işkence yasağından vs gibi yükümlülüklerden kurtulmuyorsunuz. Cenevre sözleşmesini uyguluyorsunuz diye AİHS’den doğan yükümlülükleriniz ortadan kalkmıyor. Hem insan hakları yükümlülükleri hem insani hukuk yükümlülükleri beraber gelir.

Cenevre sözleşmelerinin uygulanması, zorlayıcı tedbirleri zayıf. Taraflar bir protecting power atarlar der sözleşme. Bu power hem sözleşme uygulanıyor mu bakar hem de tarafların çıkarlarına bakar teoride. İki taraf da bunu atamalı. Ama uygulaması yok. Protecting power rolünü hem Kızılhaç yükleniyor burada. Kızılhaç Cenevre’de ICRC kısaltması. Çalışmaları gizlilik içinde yürütülür. Kızılhaç bu gizliliği nedeni ile çalışmalarında etkili sonuç alınır ama bunu hiç bir yerde duyurmaz, kendini teşhir etmez.

Sunum – suya erişim hakkı

Su insan hakkı derseniz vatandaş bunu devletten talep edecek. Bir de uluslararası toplumda suyun başındaki devletlerden diğer devletler talepte bulunacak. Sen bana su bırakmıyorsun deme hakkına sahip olacaklar.

Suyu devletleştirmek lazım belki de bunu özel teşebbüse bırakmamak lazım diyor hoca. Özel teşebbüs dezavantajlıları durumunu iyileştirmeyi düşünmez.

17.03.16 Uluslararası Ceza Mahkemesi

Bu haftanın yeşil elma bulmacasını soruyor hoca. – Lahey’deki uluslararası ceza mahkemesi. 2.dünya savaşından sonra ..??…berg ve Tokyo mahkemeleri kuruldu. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar kavramları yoktu. O mahkemelerde yargılananlar savaş suçları ve barışa karşı suçlar kapsamında yargılandılar. Bu kişiler yargılandılar ama o suçları işlerken savaş suçları yoktu. Yani kanunilik ilkesi eksikti. Ama ortada o kadar büyük suçlar ve katliam vardı ki bir parça kanunilik ilkesi ıska geçildi ve bu kişiler yargılandı.

Ardından BM’de soykırım sözleşmesi yapıldı ve uluslararası ceza mahkemesine atıf yapıldı. Bu suçları işleyenler ya ulusal mahkemelerde ya da kurulmuşsa ve yetkisi varsa uluslararası ceza mahkemesinde yargılanırlar dendi. Ama tabii bu sözleşme yapılırken böyle bir mahkeme yoktu. Bir süre kağıt üzerinde yapılmış bir atıf olarak kaldı. Uluslararası ceza mahkemesinin kurulması 1990’lara kadar buz dolabına kaldırıldı. Bu yıllarda vahşi kitlesel insan hakları ihlaller oldu. Eski Yugoslavya, Bosna, Ruanda da insan hakları ihlalleri oldu. Buralarda, sadece bu spesifik olaylarla ilgili ad hoc mahkemeler kuruldu.

Bu sırada BM genel kurulu uluslararası hukuk komisyonundan insanlığa karşı işlenen suçlarla ilgili bir draf hazırlamasını istedi. Bu komisyonun en önemli görevi uluslararası kodifikasyonu sağlamaktır. BM siyasi bir organ olduğundan komisyonun hazırladığı metin kabul edilmeyebilir. Ama yine de burada hazırlanan metinler önemlidir. 1944 te hazırlanan metin genel kurula verdi. Genel kurul bu taslak üzerinde çalışmak için bir komite kurdu. Bu koimte 98 de çalışmalarını genel kurula verdi ve BM Roma’da bir konferans düzenledi. Uluslararası ceza mahkemesini kuran belge de burada çıktı: roma statüsü.

Bu konferans çetindi. 3 blok vardı. Like minded states aynı görüşü savunanlardı. Kanada ve almanya bunun başını çekti. Bunlar güçlü, bağımsız, kuvvetli savcıları olan bir mahkeme istediler. Buna karşılık; Fransa, Amerika, Çin, Rusya gibi güvenlik konseyi devletler ise güvenlik konseyine bağlı bir mahkeme ve zayıf bir savcı istediler. 3.grup: Irak, Hindistan, Libya, Endonezya gibi ülkeler böyle bir mahkemeyi hiç istemiyordu.

Bizim de içinde bulunduğumuz Hindistan, Pakistan gibi sub-group var: bunlar da terörizmi mutlaka insanlığa karşı işlenen suçlardan sayılmasını ve mahkemenin yetkisine alınmasını istediler. O zamanlar 9/11 olmamıştı. O yüzden Amerika bu fikre karşı çıktı.

Pazarlıklarda, müzakerelerde bir çok alışveriş oldu. Karşılıklı ödünler verildi ve bunun sonucunda mahkeme güvenlik konseyi kararı ile yetkili kılınsın dendi. Ama güvenlik konseyi kararı olmasa bile suç taraf bir ülkenin toprağında ya da o devletin vatandaşınca işlenirse; mahkemenin yetkisi vardır dendi. Yani kural konsey yetki verecek ama bu iki durumda konseyin yetki vermesine gerek olmadan mahkeme duruma bakacak.

Preamble e bakıyoruz. İlk paragraf okundu. Hoca: Bu bir laf salatası. İnsanlığa karşı işlenen suçların pek çoğu kültürel farklılıklardan doğar aslında.

İkinci paragrafına bakıyoruz. Burada da unimaginable deniyor ama hoca diyor ki Bosna’da yaşananlar falan hep imaginable şeyler.

Affirming ile başlayan bir paragraf var. İngilizce de must temennidir, zayıftır. Shall, should not dersen daha sıkı bir zorunluluk ifade eder. Must not go unpanished denirse yani cezalandırılırsa daha iyi olur demek gibidir.

Preamble paragraflarında devletlere verilen bazı tavizler var. Emphasizing ile başlayan paragraf. Shall be taken diyor, kuvvetli bir ifade ama durum böyle değil. Bazı koşullarda devletler başka bir devlette kitlesel insan hakları ihlali oluyorsa ihlalin olduğu devlet kendi halkına karşı ihlalde bulunuyorsa, diğer devletlerin bunlara müdahale etme hakları var, orantılı güç kullanma sorumluluğu var diğer devletlerin. Ama bu paragraf böyle bir sorumluğu tamamen ortadan kaldırıyor.

Determined ile başlayan paragraf BM sistemi ile mahkeme arası ilişki kurar. Güvenlik konseyinin bir takım yetkileri var. Bu açıdan bu paragrafla ilgi kurulması doğru. Ulusal mahkemelerin yetkisini tamamlayıcı nitelikte olduğu söyleniyor uluslarararası ceza mahkemesinin. Ulusal mahkemede cezalandırıldı ise uluslararası mahkemenin yetkisi yok, cezalandırılmadı ise var.

m.5 dört suç sayar: soykırım, barışa karşı suçlar /savaş suçları, başka bir devlete saldırı, insanlığa karşı işlenen suçlar. Saldırı suçunun tanımı yapılmamış, tanımı yapılana dek bu suça ilişkin yargılama yapılamaz denmiş.

(a) The crime of genocide;

(b) Crimes against humanity;

(c) War crimes;

(d) The crime of aggression.

Article 6 – soykırım suçunu ele alır. 1948 soykırım sözleşmesindeki tanımın aynısını içerir. Soykırım suçunda özel bir kast aranır. Öldürmek yeterli değildir – dolus specialist. Bir ulusal etnik grubu öldürme kastı olmalı. Bu özel kasıt yoksa soykırım suçu oluşmaz. Bu kastı ispat etmek güç. İspat yükü davayı açan savcıda. Bunun ispatının zor olması soykırım suçunun yargılanabilmesi alanını daralttı. Etnik temizlik soykırım olarak sayılmadı mesela Bosna’daki olaylarda. Kasıt ispat edilemedi çünkü. Ya da zorla sürgüne gönderilmek de soykırım sayılmadı.

(a) Killing members of the group;

(b) Causing serious bodily or mental harm to members of the group;

(c) Deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part;

(d) Imposing measures intended to prevent births within the group;

(e) Forcibly transferring children of the group to another group.

Şimdi burada hangi fiiller soykırım suçuna girer? Etnik, ırksal ya da dinsel grubun üyelerini öldürmek. Ya da onlara fiziksel veya zihinsel ciddi zararlar vermek. Ya da öyle koşullar olacak ki o grubun ortadan kalkma tehlikesi olsun – su veya yemek vermemek gibi. Ya da çocuk dünyaya getirmesini önleyecek önlemler koymak denmiş. Bu paragraf buraya Katolik kilisesinin baskısı ile girdi. Böylelikle doğum kontrolü ya da kitlesel doğum kontrolü tedbirleri soykırım sayılabilecek. Bir diğer durum: o grubun çocuklarını zorla başka gruba göndermek.

Article 7 – İkinci suç cinsi insanlığa karşı işlenen suçlar. Özel kasıt yokluğu nedeni ile soykırıma girmeyen suçlar bu gruba girebilir. Suçun koşulları ne? Burada sistematik ve yaygın bir saldırı olmalı. Bu sivil halka karşı olmalı ve bu saldırının bu sonuçlara yol açacağını bilmek. Tek hareket de olabilir bu suç ama bir geniş hareketin parçası olmalı.

İnsanlığa karşı suçlar:

  • Öldürme
  • Köleleştirme
  • Nüfusu zorla göçe zorlama
  • Uluslararası hukukun ihlali teşkil edecek şekilde kişi güvenliğinden yoksun bırakılması ve hapsedilmesi.

Paragraf ikide bunların tanımı var. Bir devlette hakimler sistematik olark ve yaygın olarak bunun sonuçlarını da bilerek insanları kişi güvenliklerinden yoksun bırakıyorlarsa yani çok sayıda tutuklama kararı veriliyorsa, kanuni dayanağı olmadan, ve insanlar bu yüzden sistematik biçimde özgürlüklerinden yoksun bırakılıyorsa bu insanlığa karşı işlenen bir suçtur. Bizdeki tutuklama rejimi de cezalandırma şeklinde, masumiyet karinesini dikkat almıyoruz. O zaman bizde de insanlığa karşı işlenen bir suç mu var acaba?

  • Cinsel tecavüz
  • Bir grubun ortadan kaldırılması
  • Zorla kaybedilmeler. Enforced disapearence of persons – göz altına alınan ama kaybolan insanlar çok bizde de. İkinci paragrafta bunun tanımı var. Kaybolmaya yol açan otoriteler bunu reddeder ya da ne olduğu hakkında bilgi vermezler. Son kısım saçma diyor hoca. Devlet makamlarınca kaybolan kişiden zaten haber alınamıyor. Kişiyi uzun süre hukukun korumasından uzak tutma amacı bu son kısım – saçma zaten adamdan haber alamıyorsun ki bu durumda.
  • Crime of apartheid
  • Other inhumane acts of a similar character intentionally causing great suffering, or serious injury to body or to mental or physical health.

Art 7 son paragraf okundu: For the purpose of this Statute, it is understood that the term ‘gender’ refers to the two sexes, male and female, within the context of society. The term ‘gender’ does not indicate any meaning different from the above. Hocaya göre ilginç. Bu paragraf Vatikan ve İslam devletleri arasındaki koalisyon sonucunda kondu. Gender dan anlaşılan şey kadın ya da erkektir. Translara karşı işlenen suçlar ne olacak? Onlar serbest mi kalacak?

Art 8 – savaş suçları. Çok alt başlık var. 4 gruba bölelim dedi hoca. Birinci grup 2a grubu. Karada yaralı ve hastaların korunması, deniz savaşında yaralı ve hastaların korunması, savaş esirleri ve savaşta sivillerin korunması olan 4 Cenevre sözleşmesi bu birinci grubu oluşturur. 2b ile başlayan 2.grup ise silahlı çatışmalarda olabilecek suçları sıralar. Other serious violation of the laws an customs applicable international law… deniyor. Savaşa uygulanacak yasalar ya da örf-adet kurallarına değiniliyor. Uluslararası hukukun kurallarından teamül kurallara atıf yapılıyor. 1949 Cenevre sözleşmelerinde düzenlenmeyen öyle şeyler olabilir ki teamül kurallarında vardır ve bunları da mahkeme temel alır. 3.grup ise uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışmalara uygulanır. Cenevre sözleşmesindeki ortak 3.maddenin ihlali bu. 4.grup ise bunun dışındaki iç silahlı çatışmalarla ilgili kanuni ve örfi kurallara atıf yapar. 49 sözleşmelerinin ortak 3.maddesi dışında kalan suçlar da savaş suçu sayılabilecek. Mesela çocuk askerler bir savaş suçu: Conscripting or enlisting children under the age of fifteen years into the national armed forces or using them to participate actively in hostilities.

m.8 paragraf 3’te devletlerin egemenliklerine verilen bir taviz görülür. Nothing in paragraph 2 (c) and (e) shall affect the responsibility of a Government to maintain or re-establish law and order in the State or to defend the unity and territorial integrity of the State, by all legitimate means.

İç savaşı olan devletlerin endişelerini yatıştırmak için konan bir paragraf. Devletlerin kendi toprak bütünlüğü ve ulusal birliğini korumak için gerekli önlemlerin alınmasına engel değildir bu madde deniyor.

Burada da bir kasıt aranır. En azından bu sonuçların doğacağı bilgisi yani sonuçların bilebilecek olması aranır. Davayı açan savcı ispatlamalı bunu.

Dokunulmazlık meselesi var. Sözleşme bu suçları işleyenlere dokunulmazlık tanımaz. Pinoşe ??? olayında dokunulmazlık çıktı. Bu kişi Şili’de büyük insan hakları ihlallerine neden oldu. Sonra bir takım aflar çıktı vs. sandı ki dünyanın her yanına gidebilir. Daha önce İngiltere’ye gitmişti sıkıntı yaşamamıştı, sağlık sorunları nedeni ile yine İngiltere’ye gitti. İspanya’ya iadesini istedi İspanyol savcı ve bu savcının istemi Londra’ya iletildi. Sonunda Lordlar Kamarası dedi ki devlet başkanları dokunulmazlığı görevle sınırlıdır, yapacağı fonksiyonlarla sınırlıdır. İşkence yapmak, adam öldürmek bu sınırların dışındadır, dokunulmazlığı yok, iade edilmeli dendi. Sonra da dendi ki çok yaşlı, sağlık raporları var vs. sonunda Şili’ye gönderildi. Ama burada önemli olan devlet başkanlığı dokunulmazlığının kendisine verilmemiş olması. Sağlık sorunları olmasa idi İspanya’ya iade edilecekti.

Tüm bu suçlarda suçun öznesi suçu işleyen gerçek kişilerdir. Yani roma statüsünde cezalandırılacak olan gerçek kişilerdir her ne kadar devlet adına hareket ettiklerini iddia etseler de. Hoca: tüzel kişiler neden cezalandırılmıyor, anlaşılır değil. Fabrika gaz yayıyor ve insanlar ölüyor, neden bu gazı yayan şirket cezalandırılmasın, anlamak güç.

Sözleşmenin yaş sınırı 18’dir. Diğer yandan 15 yaş altını askere almak savaş suçu. O zaman neden 18 yaş, tartışılır?

Uluslararası Ceza Mahkemesi ne zaman yetkilidir ne zaman yetkisizdir? Art 13

Taraf devletlerden biri bu suçların işlendiğine ilişkin ihbarda bulunabilir

  1. Güvenlik konseyi barışa karşı saldırıya karşı önlem almaya yetkilidir. Güvenlik konseyi barışa karşı tehdit var, insanlığa karşı bir suç işlenmiştir, insan hakları mahkemesinin savcısı bu işe el koymalıdır der.
  2. Ya da üçüncü olarak savı kendiliğinden suç işlendiğini öğrenir ve meseleye el koyar.

Burada birinci ve üçüncü yetki koşullarının gerçekleşmesi için yani taraf devletlerden birinin savcıya işe el koymasını istemesi ya da savcının kendiliğinden işe el koyması için iki şart gerek:

  • Ülkenin sözleşmeye taraf olması gerek
  • Suç ya o ülkede işlenmiş olmalı, ya da o ülke vatandaşı suçu işlemiş olmalı

İkinci durum yani konsey kararı için bu iki şarta gerek yok. Savcı kendi başına araştırırken tutuklama emri çıkarır, ve sen bu kişiyi Lahey’e gönder diye ülkeye haber eder.

Güvenlik konseyi BM şartı 7.bölümü çerçevesinde bir karar alıyorsa – ortada bir savaş suçu vardır, bunu işleyen kişiyi gören Lahey’e göndermelidir kararı alıyorsa – o zaman sözleşmeye taraf olmayan devletler bakımından da bu karar bağlayıcıdır.

Biz Roma Statüsünü ne imzaladık, ne onayladık. Güvenlik konseyinin bizim ülkemizin CB’si için böyle bir karar alması da olası değil diyor hoca. Ama Sudan devlet başkanı için konsey karar çıkardı; yakalayanlar bu kişiyi Lahey’e göndersin. Sudan taraf olsa da olmasa da bunu yapabiliyor BM komisyon kararı ile ???? İki şart aranmıyor çünkü.

Savcının kendiliğinden soruşturma başlatıp başlatmaması kolay değil. Tartışmalar nedeni ile savcı ne kuvvetli ne de çok zayıf. Arada bir şeyde anlaşıldı. Savcı önce devletlerden bilgi isteyecek ve o devletler de bu bilgiyi verecek. Bu bilgiler geldikten sonra bir pre-trial chamber var yani duruşma öncesi daire. Bu daire Uluslararası Ceza Mahkemesi yargıçlarından oluşur. Önce burada görüşülür ve savcıya soruşturma izni verilebilir ya da verilmez. Yargıcın savcının işine karşıması alışılmış bir durum değil, yetkilerini çok sınırlar savcının, temel usul kuralları ile bağdaşmaz.

Yetki için bazı istisnalar var. Bunlardan biri Article 16. Güvenlik konseyi karar alıp; insanlığa karşı suç olsa bile 12 ay sen soruşturma başlatma diyebilir. Bu 12 ay erteme süre sonunda tekrarlanabilir. Demek ki güvenlik konseyi ipleri elinde tutar – varılan uzlaşının sonucu bu. Konsey bir karar alarak soruşturmanın başlamasını önleyebilir.

Yetki için ikinci istisna Article 124’te. Burada bir geçici hüküm var. Sonradan taraf olan devler için. Bu devletler taraf olurken bir deklarasyon yayınlayabilir ve diyebilirler ki:

Notwithstanding article 12, paragraphs 1 and 2, a State, on becoming a party to this Statute, may declare that, for a period of seven years after the entry into force of this Statute for the State concerned, it does not accept the jurisdiction of the Court with respect to the category of crimes referred to in article 8 when a crime is alleged to have been committed by its nationals or on its territory. A declaration under this article may be withdrawn at any time. The provisions of this article shall be reviewed at the Review Conference convened in accordance

with article 123, paragraph 1.

Altı çizili yerdir bu beyan: Ben taraf oluyorum ama 7 yıl mahkemenin yetkisini tanımıyorum. Yetkiyi 7 yıl sonrası için tanıyorum. Tabii bu kendi ülkesinde işlenen ya da kendi vatandaşı tarafından işlenen suç için.

Article 11 – Rasyone temporis – zaman sınırlaması. Mahkeme statünün yürürlüğe girmesinden sonra yetkilidir. Statü yürürlüğe girdikten sonra bir devlet statüye taraf olursa, yetki bu devlet taraf olduktan sonra işlenen suçlar bakımından geçerli olur. Demek ki o devlet istediği kadar insanlığa karşı suç işlemiş olsun, bu suçları işledikten bir gün sonra statüye taraf olsun; bu suçları işleyen kişileri yargılama yükümlülüğü yoktur.

Sözleşmede temyiz vardır.

Article 17 – Kabul edilebilirlik koşullarını düzenler – nebis inida yani kimse işlediği suçtan dolayı iki kere yargılanamaz. Duble jeopardy??? Bir kişi kendi ulusal mahkemesinde o suçtan yargılanıyor ya da yargılanmış ve cezalandırılmışsa Ua Ceza Mahkemesi yetkili değildir. Yugoslavya mahkemesi ulusal yargı süreci devam ederken bunun durdurulup suçlunun kendisine verilmesini isteyebilir – bu yetki Ua Ceza Mahkemesinde Roma Statüsünde verilmemiş. Bir kez ulusal mahkemede yargılanmaya başladı mı, artık Ua Ceza Mahkemesinde yargılanamaz. Kabul edilebilirlik için başka bir durum da ciddi bulunmamasıdır, bu durumda kabul edilmez.

Roma’daki konferansın sonundaki uzlaşı sonucunda aslında Ua Ceza Mahkemesi uluslararası beklentinin altında kaldı, uzlaşının kurbanı olarak zayıf bir mahkeme oldu. Amerika, :Çin, Rusya, Hindistan, Türkiye gibi devletler Roma Statüsüne taraf olmadılar. Yani: Dünya nüfusunun neredeyse yarısı mahkeme yetkisinin dışında kaldı. Bu da mahkemenin etkisini zayıflattı. Tüm bunlara rağmen uluslararası bir ceza mahkemesinin kurulması önemli bir aşama. Hoca: mahkeme güçlendirilmeli, savcı prangalarından kurutulmalı, güvenlik konseyinin yetkileri azaltılarak mahkeme daha bağımsız hale gelmeli.

Eleştiri: mahkeme daha çok 3.dünya ülkelerinin, Afrika ülkelerinin sorunlarına bakıyor. Büyük devletlerde işlenen, ya da büyük devlet vatandaşlarının işlediği suçlar mahkemenin önüne gelmiyor. Doğru. Genelde davalar Afrika devletlerinde işlenen suçlarla ilgili davalar, eski Yugoslavya dışında.

Ama yani şöyle bir manzara da var hocaya göre, bir uluslararası yargı ağı var. Ua ceza mahkemesi, Ua adalet divanı, bölgesel mahkemeler, AİHM, Latin Amerika insan hakları mahkemesi gibi. Bu ağ önemli. Tüm bu uluslararası mahkemelerin birbirini tamamlayıcı çalışması lazım. Birbirinden kopuk, içine dönük çalışmamalı bu mahkemeler. Bunların arasında bir tamamlayıcılık kurulabilmeli.

ICC ile AİHM’e bakarsak şunu görüyoruz: uluslararası ceza mahkemesinin odağı suçu işleyenler, onlar yargılanıyor. Oysa AİHM’in odaklandığı yer o suçtan mağdur olanların mağduriyetini gidermek. İkisinin de temel amacı ileriye yönelik ihlalleri önlemek.

ICC’de savcı var, AİHM’de savcı yok. ICC çok vahim ve kitlesel ihlallerle uğraşıyor, AİHM bireysel ihlallerle uğraşıyor. Ortak yanları ne? İkisinde de iç yargı yolunun tüketilmesi aranır. AİHM’de bu yol tüketilmeli, ICC’de ise ulusal mahkemeye taşınan konularda yetkisiz.

Adil yargılanma koşulları her iki mahkemede de birbirine benzer. ICC her ne kadar suçu işleyene odaklanmışsa da mahkumiyet kararı varsa AİHM gibi tazminata hükmedebilir. Ama suçtan mağdur olan ICC’de yargılamanın dışında da değil, onun bir parçası, tanık olarak gelir ifade verir vs.

ICC’nin kurulmuş olması önemli. İleride bu mahkemeye daha çok devlet taraf olacak ve bugünkü eksiklikler giderilecek. O zaman bugünkü suçların işlenmesi için caydırıcılık daha güçlü olacak.

SUNUM: AİHM’e İşçi Hakları İle İlgili Bireysel Başvurularda Mahkemenin Yaklaşımları

AİHS m.11 toplantı ve dernek kurma özgürlüğünü düzenler. Herkesin bu özgürlüğü vardır diyor including the right to jion trade unions diyor. Buna dayanarak AİHM uzun bir süre davalarda dedi ki aslında sendikaya üye olma mutlak bir zorunluluk değildir. İşçinin haklarını koruyacak pek çok yoldan biridir sendikaya üye olmak. Üye olmasa da başka yollardan işçinin haklarını korumak mümkündür. Demir Baykara kararı bu karar silsilesini değiştirdi. Dernek kurma özgürlüğünün içinde sendika kurma ve buna üye olma hakkı vardır dendi. İkinci olarak toplu sözleşme ve grev hakkı da sendika hakkının ayrılmaz parçalarıdır. Sadece sendika kurma hakkını tanıyıp toplu sözleşme ve grev hakkını tanımazsanız bu tanıdığınız hak anlamsız olacaktır dedi mahkeme. Bu nedenle Grand Chamber ın bu kararı sendika kurma hakkı ile beraber grev yapma ve toplu sözleşme hakkını da sözleşme kapsamına aldı. Bunları m.11 kapsar dedi. Bir de devlet memurlarının sendika, toplu sözleşme ve grev hakkına sahip midir tartışması var.

Bizdeki AY değişikliklerine bakarsak, toplu sözleşme hakkı vardır. Peki toplu sözleşmede anlaşma kurulamazsa ne olacak hakeme gidilecek ve kararı kesin. Hakemi devlet atar. Burada toplu sözleşme anlamını kaybeder. Greve gitmeden hakeme gitmeniz lazım ve onun kararı da kesin, o zaman grev hakkı da ortadan kalkmış oluyor.

m.90 uluslararası sözleşmeler insan hakları ile ilişkili onalar – bunun kapsamında AİHM’in içtihatları da var aslında. Orada da uygulayacak bir şey bulamazsa hakim yorum yapacak amaçsal yorum. Viyana anlaşmalar sözleşmesi der ki siz kendi kanunlarınızı ileri sürerek uluslararası yükümlülüklerinizden kaçamazsınız. Bu nedenle m.90 olmazsa bile AİHS uygulanır. Buna rağmen boşluk varsa amaca göre yorum yapılır. Burada amaç işçi haklarını, işçiyi korumaktır.

BÖLGESEL İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMELERİ VE MAHKEMELERİ

Derse devam.

Yavaş yavaş AİHS konusuna yaklaşmaya başladık, etrafında dolanıyoruz. Ondan öcne bölgesel insan hakları sözleşmelerine ve oradaki mahkemelere kısaca bakmak gerek. Savaştan sonra BM insan hakları evrensel bildirisinin kabulünden sonra bir çok bölgesel insan hakları sözleşmesi çıktı. Bunların en önemlisi AİHM.

Amerika da da var. Organization of American States 1948 de hemen savaştan sonra kuruldu. Bu OAS Avrupa Konseyine benzer bir yapı Amerika devletleri örgütünün . İki tane birbirinden farklı belgesi var:

Amerikan haklar ve ödevler bildirisine (American Decleration Of Rights And Duties Of Man – UDHR ye benzer) dayalı insan hakları charter ı

Bir de Amerikan Convention of Human Rights var. Buna taraf olmak zorunlu. Öte yandan diğerine katılmak zorunlu değil.

Bu ikili sistemde ortak olan şey komisyon. Amerika İnsan Hakları Komisyonu. Her iki sistem içinde yani hem charter of human rights hem de convention of human rights için ortak bir organ. Bu organ 1959 da kuruldu. Organization of American States e üye olan tüm ülkeler komisyona da üye, daha çok DC de toplanıyor. Daha çok tavsiyelerde bulunuyor ve komisyona bireysel başvuru hakkı ayrı bir deklarasyonla kabul edilirse var. Bunu kimse kabul etmiyor genelde. ABD konvansiyona ve de deklarasyona üye değil.

Bir mahkeme var, direkt bakamıyor davalar, AİHM’in eski hali gibi. Ancak komisyona gelen davalar komisyonca mahkemeye getirilebiliyor. Komisyonun böyle bir mahkemesi var, 7 hakimden oluşuyor. Çok az bir destek var, verdiği karar sayısı çok az. AİHM sistemi burada yok. DAHA ÇOK İSTİŞARİ KARARLARI VAR.

African court on human and peoples rights. Bireysel başvuru için ayrı bir deklarasyon gerek, 15 devletin kabulü gerek, beş devlet kabul etmiş, o yüzden yürürlüğe girmemiş.

AB’nin Lüksemburg’da bir mahkemesi var Court of Justice of European Comminities. ABAD yani. Bu divan AB’yi kuran roma statüsünden doğan anlaşmazlıklara bakar. Bu anlaşmazlıklar ekonomiktir. Daha çok ekonomik nitelikli haklara bakar bu mahkeme insan hakları niteliğinde değil derdik. Ama 2000 yılında bu mahkeme bir insan hakları şartını kabul etti ve dolayısı ile bunun uygulanması mahkemenin yetkisine girdi. Fransa’da gibi bazı ülkeler bu şart reddedilmesine rağmen böyle bir şart var. Bir yandan da AİHM var. İki başlılık ve çelişki olursa Avrupa’da, bu Avrupa’daki insan haklarının korunmasını zayıflatır. ABAD insan haklarına ilişkin inceleme yaparsa AİHM ne yapacak? Avrupa dışında kalan 20 devlet için geçerli ikinci sınıf mahkeme mi olacak? Ya da İnsan Hakları Şartında bir madde var: Lüksemburg’daki ABAD’ın AİHS’ye taraf olması meselesi var. Bu olursa o zaman bu mesele çözümlenecek. Nasıl olacak? ABAD milli bir mahkeme gibi olacak. Milli mahkemelerin verdiği kararlar AİHM’e geliyor ya, ABAD kararları da öyle olacak ve AİHM’e gidecek. Ama bu da iki mahkeme arasında hiyerarşi yaratıyor. AİHM üst mahkeme olacak ABAD’a karşı. Buna karşı AB özellikle mahkeme içinde bir direniş başlattı. Hem mahkeme hem de AİHS’ye taraf devletler bunun nasıl gerçekleşeceğini konuşuyorlar. Bir kere sözleşmede değişiklik yapılması ve bunu devletlerin kabul etmesi lazım. Ayrıca ABAD’ın sözleşmeye taraf olması için tüm devletlerin bunu kabul etmesi gerek.

Bu konuda taraf devletler arası toplantılar yapılıyor, organlar, ortak komiteler kuruluyor ve istişareler yapılıyor. Ama ABAD tarafından özellikle AB’de bir direniş var.

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

Savaşın en büyük yıkımı Avrupa’da oldu. Savaştan sonra Avrupalılar dedi ki öyle bir mekanizma kuralım ki kitlesel insan hakkı ihlali bir daha olmasın. UDHR yürürlüğe girdikten sonra 1953’de, bir sözleşme yapıldı.

AİHS’deki haklar UDHR deki haklardan daha sınırlıdır. Çünkü burada bağlayıcı bir mekanizma kuruldu ve bunu devletlerin kabul etmesi için sınırlı tutuldu. Madem insan hakları lehine bir rüzgar var, bundan yararlanarak kısa ve çabuk bir sözleşme yapalım dendi. Ama devletler her zaman egemenliklerini bir parça korumak istediler.

Sözleşme en başta 15 devlet vs. varken bugün Sovyetlerin de yıkılmasından sonra 47 devlet taraf. Tüm doğu Avrupa ülkeleri, Rusya ve Kafkaslar taraf oldu. Yani Gürcistan, Azerbaycan, Ermenistan taraf oldu. 500 milyon insanın ihtiyaçlarına göre bir sözleşme hazırlanmamıştı aslında. Sadece Avrupa ile sınırlı düşünülmüştü. Mahkeme bu yükü nasıl kaldıracak? Kaldıramadığından devamlı reform ihtiyacı var.

Birinci kategori haklar – Medeni ve Siyasal haklar. Bunun içinde ekonomik ve sosyal haklar aslında yok. Ama tam da öyle değil çünkü sendika hakkı m.11 in içinde var dedik. Ekonomik ve sosyal hakların bazıları ilave protokollerle sözleşmeye girmiştir. Eğitim hakkı, seçme ve seçilme hakkı gibi…. Devletleştirmeler yapılıyor, İngiltere’de labor party var vs. ve bu nedenle ekonomik hükümler zamanında engellenmiş. Sonradan işte ek protokollerle konmuş.

Sonradan anlaşılıyor ki sosyal haklar olmadan birinci kategori hakların fazla da bir anlamı yoktur. Yiyecek ekmeğiniz yoksa ne düşünce özgürlüğünün ne de seyahat özgürlüğünün anlamı yok. Sosyal şart yapıldı ve bu haklar oraya kondu ama sözleşmenin kendisi ile aynı derecede bir güvence sağlamıyor.

AİHM kurulduğunda mekanizma şu İDİ: İkili bir mekanizma var. İnsan Hakları Komisyonu Ve İnsan Hakları Mahkemesi. Sözleşmeye taraf devletler sadece komisyonun yetkilerini kabul etmek zorunda. Mahkemenin yani divanın yetkisini kabul etmek için ayrı bir beyan gerekli, otomatik değil. Ayrıca komisyonun yetkisi devletten devlete karşı açılan davaları kapsıyor, bireysel başvuru için ayrı bir beyan gerekli. Doğrudan mahkemeye başvuru yok. Komisyona gidiliyordu, komisyon rapor hazırlıyordu. Komisyon mahkeme değil, bu karar da adli bir karar değil. Mahkemenin yetkisini kabul eden devletler bakımından komisyon kendisine gelen başvuruları rapor ile mahkemeye gönderebilir. Taraf olmayan ülkelerle ilgili olarak ??? komisyon raporu bakanlar komitesine gidiyor, orada oylanıyor. Mantık WW2 daki ihlaller bir daha olmasın diye mekanizma kuralım, bir devletin içinde böyle insan hakları ihlali olursa bir devlet diğerine bunları yapma desin. Bir nevi devletler birbirini uyarsın. O yüzden esas olan devletten devlete karşı açılacak davalar. Bireysel başvuru istisnai.

Ama bu sistem böyle yürümedi. Bugün yapılan başvuruların 98%’i bireyseldir. Devletten devlete açılan davalar ise çok sınırlıdır. Türkiye 1954 de taraf olmuştu, 1988’de bireysel başvuru hakkını kabul etti. Epeyce sonra kabul etti yani. 1990’da da mahkemenin yetkisini kabul etti. O zamana dek mahkemenin de yetkisini kabul etmemişti. 1988’e dek Türkiye ye karşı açılan davalarda devletten devlete karşı açılan davalardı. 3 tane Kıbrıs Rum Yönetiminin ülkemize açtığı davalar oldu. 12 Eylül döneminde 5 devlet kitlesel insan hakkı ihlali var diye bize dava açtı. Daha sonra Norveç bir dava açtı. Bu son iki durum dostane şekilde sonuçlandı. Türkiye akıllıca oynadı diyor hoca. Askeri hükümet sonucu 5 devletle dostane çözüm kolay bir iş değildi.

Kıbrıs Rum kesiminden açılan ilk davalar zararsız geçiştirildi. Bakanlar komitesi müzakere etsinler, aralarında çözsünler dedi komisyon raporunda farklı şeyler olsa da. Sonra Türkiye Özel hükümeti zamanında bireysel başvuruyu kabul etti. Geç kabul etti çünkü başına gelecekleri biliyordu. Güneydoğudan korkunç bir dava selinin başlayacağını biliyordu. Ayrıca mallarını kuzeyde bırakan Kıbrıslı Rumların davaları ortaya çıkacaktı. Bu endişelerin haklı olduğunu olaylar gösterdi. Mahkemenin yetkisi kabul edilince bu iki kanattan da çok sayıda dava geldi. Türkiye bunların altından kalkamadı. Güneydoğu davalarının hemen hepsini kaybetti, çok paralar ödedi. Kıbrıs’tan açılan davalar da öyle.

Fakat mahkemenin bu yapısı yani komisyon ve divandan oluşan ikili yapı, 1998 de yürürlüğe giren 11. Protokolle değiştirildi. Bir tek mahkeme kaldı, bireysel başvuru zorunlu hale geldi. Ayrıca bir beyanda bulunmaya gerek yoktur. Her taraf devletten bireysel başvuru olabilir.

Eskiden komisyon ve mahkeme yılda bir kaç kez toplanır, tartışır sonra ülkelerine dönerlerdi. 11.protokolden önceki komisyon üyemiz Gözübüyük, mahkemedeki kişi Gölcüklü idi. İkisi de öğretim üyesi idi, ders verirdi, toplantılara giderdi. 11.protokol ile hakimler full time judge oldu, Strazburg da yaşamaya başladı, ve mahkeme tam bir mahkeme oldu. Şimdi durum budur. Tek mahkeme vardır. Komisyon ortadan kalktı. Tabii komisyonun davaların tamamını mahkemeye devretmesi çok uzun sürdü. Komisyondan gelen davalar başlı başına ilk tıkamayı oluşturdu. Bireysel başvuru zorunlu kabul edilecek denince, kurulan bu yeni mahkeme ilk yükle karşılaştı bile.

Çok sayıda dava var ve bu davaların altında kalkılamaz oldu. 14.protokol ile mahkemenin işleyişi hızlansın istendi. Şimdi de 15.protokol yapıldı aynı amaçla.

İki türlü protokol var. Biri devletlerin isterse katılıp isterse katılamayacağı. Mesela biz 7 sayılı seyahat özgürlüğü, 12 sayılı ayrımcılıkla ilgili protokole taraf değil. Bir de sözleşmeyi tamamlayan değil değiştiren protokoller var ki onların yürürlüğe girmesi tüm taraf devletlerin kabulü ile olur. mesela 11.protokol 14.protokol tüm sözleşmeyi değiştirdi, yeni maddeler ekledi. Tüm taraflar onayladı ve yürürlüğe girebildi.

Mahkemenin işleyişi nasıl oluyor? Büyük ölçüde bireysel başvurulara bakar. Bir birey olarak siz mahkemeye dava açma istiyorsunuz. Önce bilgisayardan application form çıkartıp onu doldurmanız gerek. Bu formda şunlar var: Olayın özeti, hangi maddeleri sözleşmenin ihlal edilmiş, 35.maddedeki kabul edilebilirlik şartları ile ilgili söyleyeceğiniz şeyler, ekler. 10-15 sayfayı geçmeyecek şekilde olmalı bu başvuru formu. Bu form hazırlandıktan sonra mahkemeye gönderilir. İster online ister dilekçenin elden verilmesi şeklinde. Ama süre bakımından son protokolle 4 aya indi, bu süre ne zaman biter. Mahkemenin dilekçeyi aldığı zaman mı gönderdiğiniz zaman mı? Gönderdiğiniz zaman, postaya verdiğiniz zaman. Mahkemeye gidince dilekçe orada her devletle ilgili hukukçular var. Bizden çok dava olduğu için 40 küsur Türk hukukçu var. Bu hukukçular size kayıt numarası verir ve bu numara ile sıranızı beklersiniz. İnsan hakları bakımından önem taşıyan işkence, yaşam hakkı, adam öldürme gibi davalara öncelik verilir. Daha az önem taşıyan mülkiyet hakkı gibi davalar sırayı bekler. Sıra gelince mahkeme dilekçeyi hükümete gönderir ve görüş sorar. Davacı her zaman birey, davalı ise her zaman birey. Birey vatandaşı olduğu devlete karşı dava açar. O devletin hukukçuları oturuyorlar, mahkemenin verdiği süre içinde görüş bildiriyorlar. Süre kaçarsa 1 hafta e süre verilir. Hükümetin görüşü gelince bunu davacıya verir mahkeme, yani size. Sizin görüşünüzü de aldıktan sonra karara bağlar.

Dava sayısı arttıkça süzgeç sayısı da artmaya başladı. Eskiden teşkilat farklı idi. O davanın görüleceği 3 kişilik komite vardı. Bu komite temel eksikliklere bakardı: süre, yargı yolu tüketme gibi kabul edilebilirlik şartlarına bakar. Bu komitenin kabul etme yetkisi yoktur, sadece reddedebilir. Tüm kararlar oy birliği ile alınır, yoksa karar daireye gider. Şimdi tek kişilik yargıç temel eksikliklere bakar, ona bir hukukçu yardım eder, eksik varsa dava reddediliyor. 3 kişilik komite hala var. Bu komite de davayı reddedebilir, ya da kabul edebilir. Daha önce karar verilmiş ama tekrar eden davalara bakar bu 3 kişilik komite.

Bir de daireler var. Belli davalara belli daireler bakar. Haftada bir toplanır, kararlar önüne gelir ve davalar karara bağlanır. Daireler 7 kişilik hakimlerden oluşur, 7 sinin oya hakkı var bir de yedek hakimler var.

Büyük daire oy hakkı olan 17 yargıçtan oluşur. Onun veridği kararlar içtihat niteliğindedir ve diğer daireleri bağlar.

Büyük daireye dava nasıl gelir. Daire davayı görürken davadan elini çeker velinquishment??? Yapar ve bunu büyük daireye götürür. Davacı ya da hükümet buna itiraz ederse büyük daireye gitmez. Bu sakıncalı diyor hoca. Tartışıldı 14.protokol hazırlanırken. Devletler hala etkili bir rol oynamaya çalışıyor. Devletin itirazı ile büyük daireye gitme engelleniyor. Yeni bir protokolle bunu değiştirmeye çalışıyorlar. Madem ki davayı gören bu daire bu beni aşar, önemli meseledir diyorsa taraflar yok hayır ille de sen bakacaksın diyemez.

Daireye karara bağlandıktan sonra davayı kaybeden taraf 3 ay içinde büyük daireye götürülmesini isteyebilir davanın. O zaman 5 kişilik bir yargıç komitesi büyük daireye gitme talebi haklı bir gerekçeye dayanıyor mu diye bakar, kabul ederse büyük daireye gider reddederse karar kesinleşir. Yani ya 3 aylık sürede itiraz edilmez, dairenin kararı kesinleşir; ya da 5 kişilik komitenin büyük daireye gitme talebini reddetmesi lazım, ya da büyük daireye gitmeyi kabul edip burada karar verilmesi lazım. Bu 3 şekilde karar kesinleşir.

Büyük daire temyiz makamı değildir, daire kararının hukuka uygunluğu incelenmez. Büyük daire davayı yeniden görür. Alt daire kararına bakıp bozma vs. yapmaz. Yalnız büyük daire bir şey ile bağlıdır; dairenin kabul edilirlik kararı ile.

Karar kesinleştikten sonra uygulanması aşamasına gelinir. Bu aşama AİHM’e ait değildir. Bunun uygulanması Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesine aittir. Mahkeme ihlali tspit eder, zarar varsa tazminata hükmeder maddi ve veya manevi, bundan sonra kararın uygulatılmasını bakanlar komitesi üstlenir. Bu komitede büyük elçiler vardır. Ve bunlar ayda bir gibi bir sürede kararların uygulanması için toplantı yapar. Kararın uygulanması sadece varsa tazminatın verilmesinin sağlanması değil. İhale yol açan nedeni kaldırmaktır. Devlet AİHM kararları ile bağlıdır AİHS m.46 uyarınca var ihlale yol açan durumu/sebebi ortadan kaldırmak zorundadır. İhlalin kaynağı yasa ise devlet bunu kaldırmalı, buna genel tedbir denir. İhlal hükümet kararından kaynaklı ise, uygulamadan kaynaklı ise bu değiştirilmelidir. Buna da özel tedbir denir. Bakanlar komitesi büyük elçiye sorar, ey büyükelçi senin devletin ne yaptı der? Devlet bir şey yapmadı ise bahaneler sayar büyükelçi, terler vs. bu konu gündemde tutar, gelecek ay toplantısında yine tekrar sorar büyükelçiye. Devlet bir şey yapmadı ise kararın uygulanması yönünde karar kabul eder bakanlar komitesi. Yine olmadı ise o devletin komiteye başlangıç sırası geldiğinde onu yaptırmaz, ya da Yunanistan’ı olduğu gibi atarlar. Yani en sonunda uygulaması için baskı yapılır, aşama aşama artırılır bu baskı ve uygulanır. Geç uygulama durumunda zararların tazmini de faizi ile ödenir.

24.03.16

Bu günün yeşil elma sorusu:

Jaean Pierre Bemba Kongolu biri. Orta arika cumhuriyetinde isyancılar çıkıyor devlet devirmeye. Konko devlet başkanı da bir grubu topluyor, bu adamı da başına koyuyor ve isyan bastırılıyor. Bu grup isyanı bastırıyor ama yağma, cinayet, tecavüz vs bir sürü suç işliyorlar. Bu başarıları sonucunda Jean Pierre Kongo devlet başkan yardımcısı oluyor. Devir değişiyor ve adam siyasi ilticacı olarak Belçika’ya gidiyor. Kongo roma statüsüne taraf. Savcı kendiliğinden soruşturma başlatıyor. Chamber soruşturmaya izin veriyor, savcı teklif müzekkeresi çıkarıyor ve Belçika makamları ona ICC ye veriyor. 8 yıl yargılanıyor. Suçlu bulunuyor. Suçları iki tane insanlığa karşı suç. Roma statüsü m.7/I/a cinayet, ikincisi yine insanlığa karşı suçlardan m.7/I/g sexual violence. 3 tane de savaş suçundan mahkum: Adam öldürme, tecavüz ve yağma. Burada suçlar üst üste gelebiliyor yani hem savaş suçu hem insanlığa karşı suç.

Burada önemli olan şey şu: ilk defa military commender mahkum ediliyor. Ayrıca ilk defa ICC tecavüzü bir savaş suçu olarak sayıyor. Bu nedenle karar önemli.

Nadia Murad Basee Taha bir yezidi. BM güvenlik konseyinde eşi benzeri olmayan bir konuşma yaptı. Tecavüzün bir soykırım suçu sayılmasını istedi, eğer özel intent varsa. Hoca bunun kabul edilip edilmemesi başka ama bu konuşma bir ilk, çok önemli dedi.

TCK’da bir özel bölüm var. Burada başlık uluslararası suçlar, alt başlık ise soykırım ve insanlığa karşı suçlar: m.76-78. Soykırım tanımı ICC Rome statüsündekinin aynısı. M.76 insanlığa karşı suçlardan söz eder ama onu bir parça dar tutar. Bunun yanında ICC deki gibi savaş suçları bölümü yok TCK da. Bu suçları işleme amacı ile örgüt kurmak artırım sebebi. Burada enteresan olan şey hocaya göre: Tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbiri uygulanır deniyor. Yani tüzel kişiler bu suçları işleyebilir TCK’ya göre. ICC bu suçların tüzel kişilerce işlenmesini ele almaz, kapsamaz.

Şimdi AİHM’e dönüyoruz.

AİHM’de Dava Prosedürü

Geçen ders işleyişten bahsediyorduk. 4 aşama var.

  1. Tek yargıçlı oluşum var. Buna neler gidiyor? Bakar bakmaz başvuruda açık usule ilişkin eksiklikler varsa; mesela 6 ay geçmemiş, iç yargı yoluna gidilmemiş. Bu aşamada ilk yargıç reddediyor başvuruyu.
  2. İkinci aşama 3lü komite. Buraya davayı ya tek yargıç gönderiyor yetkimi aşıyor diye ya da raportör. AİHM’de raportör davanın hakimlerinden biridir. Raportör gizli tutulur dava sonuna dek. 3 kişilik komite oy birliği ile karar verir. Davayı ya kabul eder ya reddeder. Daha çok bu komite tekrar eden davalara bakar. Yani daha önce böyle bir dava görülmüş ve benzeri AİHM’e gelmişse burada bakılır. 3 kişilik komite ve tek yargıç kararları kesindir. Bunlara karşı başka yol yoktur. Mesela başvurucuya kağıt gelir başvurunuz 3 kişilik komite ya da tek yargıç tarafından reddedilmiştir. Ama gerekçe belirtilmez. İş yükü çok olduğundan reddedilen davalar için gerekçe yazılmıyor. Bundan sonra yapacak bir şey yok meğer ki yeni bir olgu ortaya çıksın ve davanın yeniden görülmesi istenebilsin.
  3. 3kişilik komiteye gitmemişse ya da buradan da geçmiş ise diğer aşama chamber, daire. Daireler 5 tane. Türk davaları 2inci daireye gelir, Türk yargıç bu dairededir. Daireler 7 kişilik. 10 kişilik de olabilir ama 7 yargıcın oy hakkı var. Bu oy hakkı olanlar değişiyor hep aynı kişiler değil. Türk yargıç türk davasında muhakkak oy hakkına sahiptir. Milli yargıç önemlidir. Dili biliyor, oradaki mahkeme kararlarını anlar. Davanın sahibi raportördür, ilk raporu o yazar bir hukukçu ile getirir. Kalemi elinde tutan güçlü ise hukukçuya yön verebilir, rapora yön verebilir. Hükümete dava gönderilir, hükümetin görüşü yazılır, sonra bunun üzerine başvurucu ikinci görüşü bildirir ve en geç bu zamana dek tazminat talebinde bulunur. Bunun ardından rapor yazılır. Daire toplanınca her hakimin önüne dava dosyayı vardır, sıra ile dosyalar raportörlerce anlatılır ardından her dava için ulusal hakim söz alır. ulusal hakim kendi ülkesinin koruyucusu, adamı, ajanı gibi görünürse hapı yutar. İnandırıcılığını yitirir ve kimse onu dinlemez. Ulusal hakim kendi devleti için ihlal isterse oradan ihlal çıkma olasılığı yükselir. Bu bir ikna oyunu hocaya göre, kendi argümanlarınızla karşıdakini ikna etmeniz gerek. Ulusal hakim ülkesinin savunucusu gibi davranırsa inandırıcılığını yitirir ve daha kimseyi ikna edemez. Ulusal hakimden sonra herkes görüşünü belirtir ve oylama yapılır. Çoğunluğa göre karar alınır. Daire genelde dosya incelemesi yapar. İstisnai olarak duruşma da yapabilir. Daire şunu da yapabilir bu dava beni aşar, çok önemli, ben karar vermeden bunu büyük daireye devrediyorum – relinquishment? Buna taraflardan biri itiraz ederse büyük daireye gidilmez. Bu 11.protokolde devletlerin kendi yetkilerini muhafaza etmesi amacı ile konmuştu. Bu değişecek diyor hoca. Daire bu beni aşar dese de devlet sen bak davaya diyor ve daire bakıyor.

Daire davaya karar verince taraflardan biri 30 gün içinde büyük daireye gitmesini isteyebilir. İçtihatlık bir durum ise ??? büyük daireye gider. 5 kişilik komite büyük daireye gidilip gidilmeyeceğine karar verir.

  1. Büyük daire mutlaka duruşma yapar, dosya üzerinden inceleme yapmaz. Duruşmalar Çarşamba günü yapılır. Bir ritüelle başlar. Taraflara aşağı yukarı 40 dk verilir duruşmada. Taraflar görüşlerini açıklar. Çok nadir hallerde davaya müdahil olanlar da fikirlerini söyler. Hem dairede hem büyük dairede davaya müdahil olunabilir. NGO lar ve devletler davaya müdahil olabilirler. Bu daire başkanının yetkisine kalmıştır ama genelde müdahillerin yazılı görüşüne izin verilir. Bazen sözlü görüş bildirmeye de izin verilebilir. Daire başkanı bu kararı daire ile görüşerek alabilir. Müdahil taraflar daire başkanı izin verirse söz alır, sunuş yaparlar. Sunuşların, sözlerin ardından hakimler soru sorarlar. Bunları cevaplandırırken taraflar mühlet isteyebilirler 10-15 dk. Cevaplarını hazırlarlar bu sürede ve cevap verirler.

Bu bittikten sonra mahkeme heyeti görüşmeye çekilir – delibration??? Hemen arka odaya gidilir sözlü duruşmadan sonra ve herkes görüşünü söyler, tartışılır, oylama yapılır. Oylamada çıkan sonuca göre karar yazılır. Eğer ihlal lehinde çıakrsa oylama karar ihlal lehine yazılır. İhlal yoktur şeklinde oylama çıkarsa karar bu yönde yazılır. Bunun için drafting komite kurulur, burada raportör ve milli hakim mutlaka vardır. Ayrıca 3-4 üyeyi de daire başkanı seçer. Drafting comittee toplanıp kararı hazırlar. Bu bir iki ay sürer. Karar gerekçeleri yazılınca Grand Chamber tekrar tolanır. İlk toplantıda yapılan oylama bağlayıcı değildir. Ama karar hazır olduktan sonra ikinci kez yapılan oylama nihaidir. Birinci kez verilen oy bağlayıcı değil, değiştirmek mümkün ama bunu değiştirmek enderdir, genelde ilk oylama kararı belli eder. 17 yargıç oyluyor. 8-8 olduğunda son yargıca sorarlar fikrin ne diye? Hiç fikrim yok derse son yargıç olay kitleniyor, onun oyuna göre karar yazılacak çünkü.

Tüm bu aşamalardan sonra karar çıkar. HOCA: Bizim AYM gerekçesiz karar açıklıyor ama karar gerekçedir zaten. Kamuoyu tartışıyor kararı ve sonra gerekçe yazılıyor, bundan etkilenmeden muhalif oylar vs nasıl yazılacak. AYM bunu düzeltmeli.

Karar oylandıktan sonra hemen açıklanmaz. 15 gün süre verilir muhalif oylar yazılsın diye, sonra karar yazılır. İlk oydan sonra kararın tekrar oylanması için geçen ara gizli tutulmalıdır. Bilgi sızdırılmamalıdır, genelde ilk oyalamaya göre karar çıkar çünkü. Bu gizli tutulmalıdır. Karar açıklandıktan sonra tazminata hükmedilirse 3 ay içinde bu ödenmelidir. Yoksa Avrupa MB’nin tazminatı biner.

AİHM Yargıçları Nasıl Seçilir?

AB konseyinin 47 üyesi var ve her devletin bir yargıcı var. Her devlet 3 aday gösterir. Bu 3 aday seçimi yapacak olan AB’nin Parlamenter Asamblesi yani milletvekilleri tarafından seçilir. Milletvekilleri bu kişileri bilemeyebileceğinden asamblenin kurduğu mülakat komitesi var. Adaylar bu komiteye gelirler. Orada 30-45 dk konuşur aday komite ile. Her aday için rapor yazılır. Ve buna bakara vekiller 3 kişiyi seçer. 3 kişi seçildikten sonra komite bunları reddedebilir, hepsini ya da bir kişiyi reddedebilir. Bu 3 kişiden biri kadın olmalı. Kadın yoksa komite seçimi reddeder. Eski hakim devam etmek zorunda kalır.

Üst paragraf biraz karışık olsa da durum özetle şu:

  • 3 adayı devlet gönderir,
  • sonra komite rapor yazar – bu raporda en baştan bu üç kişiyi reddedebilir
  • rapor yazar ve assembleye gönderirse komite, bunların içinden birini milletvekilleri seçerler.

AİHM’de İhtiyati Tedbir Kararı

Eskiden 6 yıl için seçilirdi hakimler ama yeniden seçilme imkanı vardı. Artık bir kere seçiliyor ve 9 yıllığına. Yeniden seçim yapılırsa hükümet değişiyor, hükümete şirin göstermeye çalışıyor hakim kendini ve bağımsızlık tartışılır oluyordu. Şimdi 1 kere seçilebiliyorlar zaten ve 9 yıllığına.

11. protokolden sonra artık hakimler Strazburg da oturuyorlar. Komün hayatı var hakimler arasında. 47 kişi beraber yaşıyor, çeşitli arkadaşlıklar ve gruplar doğar.

Mahkeme işini görürken, davaya bakarken bazen iç tüzüğün 39.maddesi gereğince ihtiyati tedbire karar verebilir – interor majör??? Bu sözleşmede yok iç tüzükte var. Buna çok seyrek başvurulur. Telafisi imkansız bir zarar doğacaksa buna başvurur mahkeme. Bu daha çok başka ülkelere gönderme ile ilgili olur. İranlı ya da Iraklı savunmacıların İran’a iadesinin yasaklanması için ihtiyati tedbir kararı çıkarır mahkeme. Bu bağlayıcı mıdır değil midir problemi çıktı çünkü bu sözleşmede olmayan bir şey. Sözleşmeyi yapan, mahkemeyi kuran AB konseyine üye devletlerdir. Bağlayıcılık istese idi devletler bunu sözleşmeye koyarlardı, 11. Protokol yine değişti ve isteselerdi bunu koyarlardı sözleşmeye ama devletler bunu bağlayıcı olmasını istemediler ve koymadılar deniyor.

Buna ilişkin bir karar var. Özbek vatandaşları devlet başkanlarını öldürmeye çalışıyorlar. Ama AİHM TC de sığınanları iade etmeyin diyor. Süleyman Demirel zamanında bu kişiler TC deler ve bunun iadesini istiyor Özbek başbakan. Demirel CB olarak iade edin diyor, ediyorlar ama kıyamet kopuyor. Bağlayıcılık tartışması yapılıyor. Mahkeme açıkça bağlayıcıdır ihtiyati tedbir kararlarımız diyemedi çünkü sözleşmede yok. Mahkeme dedi ki ihtiyati tedbire rağmen bu insanları iade ettiniz ve benim davaya bakma olanağım kalktı. Bu da m.34’ün ihlalidir. Bir başvuru varsa taraf devletler bunun görülmesini, incelenmesini engellemekle görevlidir de m.34. ama TC bu kişileri Özbekistan’a iade etmekle m.34 ü ihlal etmiştir dedi mahkeme. Oysa dava sırasında TC hükümeti Özbek hükümetinden bir takım güvenceler almıştır, biz bunlara işkence yapmayacağız kötü muamele yapmayacağız gibi. Türk yetkililer sonra ceza evinde onları ziyaret ettiler falan.

Mahkeme açıkça bağlayıcıdır demedi m.34 ihlali var dedi ama bu bağlayıcıdır anlamına gelir dediler. Bundan sonra bir karar daha var: Paladi kararı. Artık bağlayıcıdır şeklinde yorumlanıyor tedbir kararları.

m.34 ile ilgili bir de şu söylenmeli: ceza evindeki mahkumların AİHM ile mektuplaşması meselesi var. Cezaevi idaresi bunu engelleyemez m.34 uyarınca, engellememekle yükümlüdür. Ceza evindeki AİHM’e dava açmış olan başvurucu ile AİHM arasındaki iletişime karışılmamalı ve engellenmemeli. Cezaevi idaresi buna karışırsa m.34 ihlali vardır.

SUNUM

31.03.16

Rum doktor – marko paşa hilali ahmer kurucusu, kızıl haçın kurucusu yeşil elma sorusuydu.

AİHM işleyişini, mahkeme yapısını, geçici tedbirleri gördük.

Kabul Edilebilirlik Koşulları

Dava açılınca AİHM’de mahkeme önce bu koşullar var mı diye bakar. Sözleşmenin 35.maddesinde bu koşullar bulunur. Kabul edilebilirlik koşullarının başında iç yargı yolu tüketilmesi gelir. Uluslararası hukukun temel ilkesi bu. AİHM’in tamamlayıcı rolünden de kaynaklanır bu koşul. Eğer siz iç yargıda, içeride AİHM hükümleri uygulanıyorsa, zaten mesela yok. Ancak orada bir eksiklik varsa ulusal düzeyde insan hakkı ihlaline çare bulunamazsa AİHM devreye girer. Sözleşmeyi uygulamakla birinci derecede yükümlü olan ulusal makamlar – ya yargı makamı ya devlet gücü. Bunu 1.maddeden anlarız. Art 1 okundu. Sözleşmeye taraf devletler kendi yetki alanları içindeki herkese bu sözleşmenin tanıdığı hakları sağlamakla yükümlüdür. Everyone dendiğinde bu vatandaşlarla sınırlı değildir, jurisdiction içinde yani hukuki yetki alaındaki herkese bu sözleşmenin tanıdığı hakları tanımalı ulusal makamlar, yani sınırları içindeki yabancılara da bu hakları tanımalı.

İç Yargı Yolunun Tüketilmesi

İç yargı yolunun tüketilmesi şartı devletten devlete açılan davaların bazılarında aranmaz. Mesela idari uygulama varsa; yani sistematik şekilde belli şablon içinde benzerlik gösteren ihlaller varsa ve devlet bunları tolore ediyorsa, iç yargı yolunu tüketmeye gerek yoktur. İhlal yasada kaynaklanıyor iddiası varsa yine devletten devlete açılan davalarda iç yargı yolunun tüketilmesini aramayız.

İç yargı yolu nedir? Temyiz mahkemesinden kararın kesinleşmesi lazım. Bir de artık AYM’de bireysel başvuru hakkı var. Bu hak kullanılmadan AİHM’e gidilirse iç yargı yolu tüketilmediğinden başvuru reddolunur. Anayasa mahkemesi etkili bir iç yargı yolu olarak kabul edilirse AİHM bakımından durum böyle. Bireysel başvuru hakkı tanındıktan sonra belli bir süre için AYM’nin etkili bir iç yargı olup olmadığı konusunda AİHM bir karar veriyor. Bu karar öncesinde belli bir süre AYM nin davalarını inceliyor ve pilot bir davada bu kararı veriyor. Bunun aksine karar verdiği ülkeler de oldu.

Karar düzeltmesi iç yargı yolu mudur. AİHM’e gitmeden buna gidilmeli mi? Türk davaları bakımından ceza ve hukuk davalar diye ikiye ayrılıyor. Ceza davalarında karar düzeltmeye gitmek başsavcının işi. Ama hukuk davalarda bu davacıya bağlı bir hak, hukuk davalarında tüketilmesi gereken bir iç yargı yolu olarak kabul ediliyor karar düzeltme. Sınav sorusu gelebilir bundan !!!

İç yargı yolu etkili olduğu sürece tüketilmesi gerek. Etkili olmayan yargı yolunu tüketmeye gerek yok. Akdıvar davasında mesela, o zamanki insan hakları komisyonu iç yargı yolunu tüketmeye gerek yok, özel durumlar var dedi. Güneydoğuda 1990 larda çatışma var, savcılar bir şey yapmıyor, etkili bir yargı yolu yok, soruşturma açılmıyor. Bu davadan sonra bir çok davada AİHM yargı yolunu tüketmeye gerek yok dedi. O zamanki problem ortadaki iddianın ya da şikayetin savcı tarafından soruşturulmaması ya da tek yönlü, şikayetten başkaca bir soruşturma açılması. Kişi diyor ki benim evimi devlet bombaladı, savcı soruşturma açıyor evi PKK bombaladı diye. Bu halde ülkedeki yargı yolu etkisiz, tüketmeye gerek yok dedi AİHM. Bu örnek davada hükümet diyor ki idare mahkemesine başvurulsa idi obj sorumluluk ilkesi gereğince tazminata hükmediliyordu. Neden buna başvurmadı? AİHM bunu kabul etmedi, ortada suç var, suçluyu serbest bırak ama diğer yandan tazminatla üstünü kapat. Bu olmaz, bu yola başvurma şartı aranmaz dedi AİHM.

AİHM iç yargı yolunun tüketildiğini resen inceler. İç yargı yolu tüketilmedi derse başvurucu etkili iç yargı yolunun yokluğunu söyler ve devlet varlığını ispat etmelidir. AİHM önünde ileri sürülen şikayetin hiç olmazsa özü bakımından iç yargı yolu önüde ileri sürülmesi gerekir. Sadık Ahmet Yunan hükümetine dava açmıştı, açtığı davada tamamen m.5 ile ilgili şikayetler ileri sürdü yunan mahkemesine. Kaybetti ve AİHM önünde ifade özgürlüğü şikayetini ileri sürdü. AİHM dedi ki bu şikayet özü bakımından bile olsa yunan mahkemesinde ileri sürülmedi, davayı iç yargı yolu tüketilmemesi nedeni ile reddetti.

Ne zaman iç yargı yolunun tüketilmesine gerek yok

  • İdari uygulama
  • İç yargı yolu etkili değil
  • Açık bir yasa var – bu konuda son derece açık bir kanun maddesi var ve bu sebeple zaten davayı kazanmanıza imkan yok, davanın sonucu belli.
  • Yerleşmiş bir yargı içtihadı varsa – zaten yerleşmiş içtihat var, iç yargı yoluna gitsen de bir şey olmayacak
  • Adil yargılama ile ilgili AİHM’de bir dava açtınız, burada adil yargılanmanın bir şartı da davanın belli süre içinde sonuçlanması. Davanın uzun sürmesi adil yargılanmanın ihlalidir. Dava uzun sürdü ise ve mahkeme önünde henüz bir karar çıkmamış olsa bile, bu sürenin uzunluğunu davanın sonuçlanmasını beklemeden önce AYM’ye AİHM’e getirebilirsiniz. Ama sadece süre için gidilebilir, davanın özü için gidilemez.

6 Aylık Süre

15. protokol yürürlüğe girince yani tüm devletlerce onaylanınca 4 aya inecek. 6 ay nerden başlar. Kesinleşmiş bir yargı kararı varsa (ilk derece-temyiz-kesinleşme), kesinleşmeden itibaren süre başlar. Peki hükmün kesinleştiğini nerden öğreneceksin. Duruşma yapılmış ve tefhim edildi ise o tarihten, yazılı tebliğ varsa o tarihten başlar. İkisi de yoksa ne olacak? Temyizden çıkan karar ilk derece mahkemesine gönderilir. O ilk derece mahkemesinin kalemine girdiği anda 6 aylık süre Türk davaları bakımından başlar. Çünkü artık o kalemden bu kararı öğrenebilecek durumdadır davacı. Peki mahkeme kararı yoksa, yani şikayete yol açan olayda mahkeme kararı yoksa, o olayı öğrendiği tarihten itibaren 6 aylık süre başlar. Bu özellikle soruşturmanın etkisiz kaldığı hallerde ortaya çıkar. Savcıya soruşturma yapsın diye şikayette bulundunuz ama savcı bir şey yapmadı. Burada davaya gösterdiğiniz ilgi önemli. Siz savcıya sormuşsanız, soruşturmanın etkisiz olduğunu öğrenirsiniz, bu andan itibaren 6 aylık süre başlar. AMA siz hiç savcıya gidip ne var ne yok sormamışsınız, ilgilenmemişsiniz, aradan uzun süre geçmiş AİHM bunu dikkate almıyor. Uzun zaman geçmişse savcılığa bir yazı yazmak, duruma ilişkin cevap almak lazım. Cevap gelirse bu cevaptan itibaren süre başlar. Takipsizlik kararı vermiş ise, bu karara karşı itirazın kesinleştiği zaman 6 aylık süre başlar. İtiraza gidilmezse iç hukuk yolu tüketilmemiş olur.

devam eden ihlal varsa 6 aylık süre dikkate alınmayabilir. Mesela istimlak davaları. İstimlak kararının verildiği an 6 aylık süre başlar, o anlık bir karardır. Ama devlet sürekli olarak mallarınızı kullanmanızı önlerse, mülkiyet hakkını kullanmanızı önlerse. Mesela burası ormanlık alan, sen bunu süremezsin, ben bunu istimlak da etmiyorum sen sadece malının ağaçları altında piknik yapabilirsin. Ya da istimlak edilmeyen bir alan, yeşil alan ilan ediliyor ve siz mülkiyet hakkını kullanamıyorsunuz. Burada devam eden bir ihlal var. 6 ay şartı aranmaz.

Mağdur Hüviyetine Sahip Olmak

Davayı açan doğrudan etkilenmiş olmalı. Altın madeni davasında mesela herhangi bir yerde yaşayan biri mesela İzmirli bir avukat çevre hakkı ihlali nedeni ile dava açamaz.

Bunun da istisnaları var. Norris v. İrlanda ve Dudgen v. İngiltere ?? davalarında bu istisnaları görebiliriz. İrlanda ve İngiltere’de eşcinsellerle ilgili yasalar var ve eşcinsel eylemler yasaklanıyor. Dudgen da bir eşcinsel. Diyor ki ya ben bu kanuna uyar, tüm hayatımı devam ettireceğim ya da hayatımı yaşayıp kanunu hep ihlal edeceğim. Daha kanun Dudgen a uygulanmadan, doğrudan etkilenen olmadan AİHM’e dava açtı, ve kendisi mağdurdur dedi mahkeme. İngiltere ve İrlanda sonrasında kanunlarını değiştirdi.

Burden davası var, iki İngiliz kız kardeş. Bunların şikayetleri öldükten sonra, diğeri öbürüne mirasçı olacak ve vergi ödeyecek. İkisi de hayatta ve bu vergi için dava açıyorlar. Mahkeme dedi ki daha biri ölmeden mağdur yok denemez çünkü illa biri mağdur olacak biri de eninde sonunda ölecek.

Taner Akçam dava açtı, hükümet mağdur değil der. AİHM mağdur statüsündedir çünkü basın özgürlüğü bakımından gazetecilere karşı soruşturmanın açılmış olması dahi gazeteci üzerinde caydırıcı etki yaratır ve basın özgürlüğünü ihlal eder. O nedenle soruşturmayı bırakın sadece gazetecinin tutuklanması, daha sonra davadan beraat etse bile ifade özgürlüğü ihlali kabul edilir. AYM’nin Can Dündar ve Erdem Gül kararı bu nedenle hocaya göre AİHM’e uygundur. AYM verdiği kararla davanın esasını etkiledi dediler. Bir kere tutuklama davanın esasından tamamen bağımsız bir süreçtir ve onunla ilgili verilen karar davanın esasını etkilemez. Ayrıca masumiyet karinesi var. Tutuklu yargılanıp beraat edebilir, tutuksuz yargılanıp hüküm giyebilir kişi. AYM dedi ki bu iki gazetecinin tutuklanmış olmaları dahi sadece, basın özgürlüğünün ihlalidir. Tutuklamanın basın özgürlüğü açısından sonucu bu, bu da davanın esası ile ilgili değil.

Belirgin Dezavantaj

Bunun yanında m.35’de yeni bir kabul edilebilirlik şartı aranmakta. O da significant disadvantage. Bu 14.protokolle girdi, çok yeni. Eğer bu şikayet davacı bakımından belirgin bir dezavantaj oluşturmuyorsa bu dava kabul edilmezdir. Bu şart AİHM’in dava yükünü hafifletmek için önemsiz şikayetlerin kabul edilmez bulunması amacı ile çıktı.

Hocaya göre bu AİHS’nin ruhuna aykırı, soyut bir kriter önemli ya da önemsiz. Sözleşme her bireyin hakkını kullanabilmesini amaçlar. Dava başvurucu için önemsiz olsa zaten dava açmazdı. Mahkeme önemsiz dese de başvurucu için önemli. Nasıl uygulanacak bu şart? Hem nesnel hem öznel unsurlar aranır. Hem başvurucu bakımından hem konu bakımından önemsiz olmalı diyor mahkeme. Emekli maaşı ile geçinen bir Romen için davasının konusu 50 euro olsa da önemli dedi mahkeme. Ama genelde 500 euro altı için önemsiz diyor mahkeme.

Fransa ile ilgili bir karar var. Sarkozy bir yere gidiyor, herkesin elini sıkıyor köydeki, adam da cumhurbaşkanının elini sıkmıyor ve siktir git mahlukat diyor. Sarkozy 30 euroluk bir tazminat davası açtı. İç hukukta mahkeme kabul edilebilir değil, bu önemsiz dedi. Burada AİHM kamu yararı, ifade özgürlüğü, politikacıya karşı bir söylem olduğundan, chilling effect var dedi ve köylünün başvurusunu kabul etti.

Diğer Kabul Edilmezlik Sebepleri

  • Kimin dava açtığı belli değilse
  • Aynı dava tekrarlanıyorsa
  • Dava açma hakkının kötüye kullanılması söz konusu ise
  • Sözleşmenin uygulama alanı bakımından: Uygulama alanı sözleşmede yazılan maddelerle sınırlı. Yazılı olmayan maddeleri buraya sokma imkanı yok. Ama mahkeme her zaman dinamik yorumla bu maddeleri uyguladı. Sözleşmenin kapsamını genişletti, güne ayak uydurdu, yeni haklar icat etti mahkeme falan. Burada var olan hakkı genişletmek başka bir şey, olmayan hakkı eklemek başka bir şey. Sözleşmede bir çok sosyal hak yok ama madde izin verdiği müddetçe bu hakları içine alacak şekilde genişletti mahkeme. Sendika kurma hakkı sözleşmede var. Bunun kapsamı geniş yorumlandı ve grev ve toplu sözleşme hakkı buna eklendi
  • Zaman bakımından sözleşmenin uygulanması: Sözleşmenin uygulanması ancak o devlet sözleşmeye taraf olduktan sonraki olaylar içindir.

Önceki olaylar için sözleşme uygulanmaz. Ama burada da karşımıza süregelen ihlaller çıkar. Yani bir fiil o devlet sözleşmeye taraf olmadan önce meydana gelmiş ama fiilin ortaya çıkardığı ihlal sürekli ve dava açıldığı zaman da devam ediyor. Türkiye’ye karşı Kıbrıslıların açtığı davalar bunlardan biri. Luisidu??? Davası bunlardan biri. Kıbrıs harekatından sonra taraflar mallarını vs. bırakıp sınırlara çekilde. Ama KKTC Rumların mallarını istimlak etti ve bu malları Türklere verdi. Rumlar türklerin malların istimlak etmedi. Bu ve benzeri davalar AİHM’e gelinde AİHM KKTC’yi tanımdaı. BM kararı var güvenlik konseyi kararı ve TC dışında kimse KKTC’yi tanımyor. Böyle bir devlet yoksa, aldığı kararlar ve tasarruflar geçersizdir. Dolayısı ile istimlak kararı da hükümsüzdür ve güneydeki Rumların mülkiyet hakkı devam eder. Onlar hala haklarına kavuşamadığı için, olaylar 1975 de olmasına rağmen, Türkiye’yi bu ihlallerden sorumlu tuttu. Kktc yi tanımadığından, ihlallerden hep TC sorumlu oluyor.

Sliss??? V. Slovenya kararı var yine bu konu ile ilgili önemli. Yaşam hakkı ihlali var ve soruşturma devam ediyor. Yaşam hakkı ihlalleri konusunda devletin soruşturma açma yükümlülüğü var. Bu açılacak soruşturma yaşam hakkının ihlaline yol açan eylemle mi ele alınmalı onla bitişik mi yoksa bağımsız mı? Çok tartışıldı ve ufak bir farkla soruşturmanın asıl fiilden bağımsız olduğuna karar verildi ve mahkeme bu davaya baktı. Soruşturmanın hala devam etmesi nedeni ile kendisini yetkili gördü. Hoca bu çok saçma bir karar dedi. Soruşturmayı asıl fiilden ayırırsanız o zaman haçlı seferleri de mahkeme yetkisine girer. Haçlı seferlerinde de bir yığın insan öldürülmüş, şimdi soruşturma açılırsa, bu da mahkeme yetkisine girebilir. Bunun saçmalığı anlaşıldı ve bundan bir kaç yol sonra ??? v. Rusya kararı çıktı ve ??? ormanı katliamı meselesi vardı WW2’da gerçekleşen. Rusya bu katliamla ilgili hiç dava açmamış. Önceki kararından döndü mahkeme ve ek şartlar aradı: Sözleşmenin yürürlüğe girmesi ile olay arasındaki süre kısa olmalı. Sözleşme yürürlüğe girdikten kısa süre sonra soruşturma açılmış olmalı gibi.

  • Mahkemenin / sözleşmenin yer bakımından yetkisi: Üye devletlerin sınırları ile sınırlıdır mahkemenin yetkisi kural olarak.

KKTC davalarında mahkeme dedi ki eğer bir devlet başka bir devletin toprağında önemli bir güç, askeri kuvvet bulunduruyorsa ve bu sayede o devlet üzerinde etkili kontrol bulunduruyorsa, oradaki ihlallerden etkili devlet sorumludur. Türkiye’nin Kıbrıs’taki 30bin askeri nedeni ile etkili kontrolü var diye KKTC’deki ihlallerden bize hesap kesildi.

Vankoviç davası var, NATO kuvvetleri Kosovadaki bombalama ile ilgili. Bu sırpların natoya karşı açtığı davada mahkeme dedi ki mahkemenin yetki alanı üye ülkelerle sınırlıdır, sözleşme bölgesi dışında meydana gelen ihlaller mahkeme yetkisini aşar. O sırada Sırbistan sözleşmeye katılmamıştı. Bunun yanlış bir karar olduğu anlaşıldı. 2011 Lskyny??? İngiltere davasında bundan dönüldü. İlke olarak mahkemenin yetkisi sözleşmeye taraf devletlerin sınırları ile sınırlıdır dedi. Diplomatik temsilcilikler ve etkili denetimin varlığı buna istisnadır. Ülke dışında zorla tutuklamışsanız bir kişiyi mesela, kuvvet gönderip işgal etmişseniz ya da burada etkili denetim var. Irak’ın güneyinde İngiltere’nin öldürdüğü Iraklılarla ilgili açılan bir davaydı bu. İngiltere sorumlu tutulacak mı tutulmayacak mı? Etkili kontrol dolayısı ile devlet yetkisini kendi sınırları dışında taşırdı ve mahkeme de yetkili oldu bu durumda.

Yer bakımından yetkiden bahsederken m.56 göz önünde bulundurulmalıdır. Bu madde sözleşmenin ülkesel uygulanmasına ilişkin. Sözleşme yapıldığında İngiltere, Fransa ve başka devletler deniz aşırı sömürgelere sahiptiler. Bu sözleşmeye taraf olurken devletler kendi ülkeleri ile ilgili mahkemenin yetkilerini deniz aşırı sömürgeler için de kullanılırlar. Açıkça sömürge denmiyor sözleşmede. Dış ilişkilerinden sorumlu olduğu ülkeler diyor. Bunun için ayrı beyanda bulunmak lazım. Beni şu sömürgelerim sözleşmenin yetki alanı içindedir diye ayrı bir beyan gerekli. Bu beyandan sonra ayrıca bir beyanla o sömürgelerle ilgili şikayetler için bireysel başvuru hakkının da geçerli olduğunu kabul edebilir taraf devlet.

Hirsi Cemal v. İtalya davasında açık denizler söz konusu idi. Gemideki Somalileri İtalyan kuvvetler aldı ve Libya’ya geri götürdü. Bunlar İtalya’ya karşı AİHM’e başvurdu. Mahkeme yetkiliyim dedi. İtalya deniz kuvvetlerine ait bir gemi vardı açık denizde olsa da, bu nedenle mahkeme davaya baktı be İtalya’yı sorumlu buldu.

SUNUM – İnternet Erişimi

İfade özgürlüğüne 3 sınır kabul eder AİHM:

  • Şiddete yöneltme
  • Kişilik hakkı
  • Ayrımcılık

Sözleşme ile Korunan Haklar

Yaşam Hakkı

m.2 de ele alınır. 2 fıkrası vardır, paragrafı vardır. İlk paragraf yaşam hakkının korunması, ikincisi de polisin hangi hallerde kuvvet kullanmasının yasal olduğuna ilişkindir. İlk fıkranın İngilizcesi okundu. Burada yaşamın kendisi değil yaşam hakkı korunmakta. Devletler bu hakkı koruyacak yasalar yapmak yükümlülüğüne sahip. Kasti olarak devlet adam öldüremez diyor Art2. İdam cezasını istisna tutuyor. 6. Ve 13.protokol ile idam cezası yasaklandı. 6 barış zamanında 13 her zamanda idamı yasakladı, yani savaş hali de bunun içinde. 47 üye devletten 42si protokolü kabul etti. Geri kalanı ya imzaladı ya da uygulamada zaten idam cezası yok. Yani devletler arasında uygulamada, fiilen bir consensus var ve bu istisna tutan son cümle aslında artık uygulanmıyor, yok.

İdam cezası m.3 e aykırı olabilir mi, kötü muamele sayılabilir mi? Hayır sözleşmede var olan bir şey m.2 o sebeple ihlal sayılmaz. İdam cezasını kaldıran devletler, Türkiye de dahil bunu ömür boyu müebbet hapis cezasına dönüştürdüler. Avrupa’da şu tartışılıyor, bu cezada hiç bir indirim, af, tahliye imkanı yok. Bu ceza gözden geçirilmiyor, hafifletilemiyor. Ne denli AİHS’e uygun? Her ceza gözden geçiriliyor, belli süre sonra salıverme imkanı var ama ömür boyu müebbette böyle bir imkan yok. Bu da m.3 bakımından bir problem doğuruyor.

Tabii ki sözleşme yaşamı tehdit eden her türlü şeye karşı bir güvence oluşturmaz. Burada yaşamı tehdit eden her durumu düzenleyen yasa çıkarılamaz. Hız limitine uymadan hayatınız tehlikeye girerse, sizin yüzünüzden, burada yaşam hakkının ihlali var denemez. Devletin kastı ile ihlali ile yaşam hakkını ihlal etmesinden söz ediypruz.

Sözleşmede yazmasa da içtihatla ortaya çıkan yükümlülükleri var devletlerin. M.1995 yılındaki McCan kararı dönüm noktasıdır. Cebelitarık İngiliz egemenliğine tabii, burada 3 IRA üyesi giriyor, bomba patlatacaklar arabadan diye ihbar veriliyor. İngiliz ajanları bunları Cebelitarık’ta takip ediyorlar, öldürülüyorlar. Burada devletin etkili bir soruşturma yapma yükümlülüğünden bahsetti mahkeme. Sadece devletin öldürmemesi gibi bir negatif yükümlülüğü yok, aynı zamanda bir olumlu yükümlülüğü var, yaşam hakkı ihlal edilmişse etkili soruşturma yapmak. Bu olayda etkili soruşturma vardı, sorun yoktu o açıdan. Ama başka bir sorun vardı. Mahkeme dedi ki İngiliz kuvvetleri böyle bir olay için iyi eğitim görmemişler. Öldürme riskini minimuma indirecek şekilde programlanmamış bu operasyon. Madem ki bunları biliyorlardı, ihbar vardı neden Cebelitarık’a girerken yakalamadılar. İhmal var, asker eğitimi yeterli değil. Tüm bunlar nedeni ile m.2’den ihlal buldu. Mahkeme kuvvet kullanmak bakımından ihlal bulmadı. Şunu kabul ediyor mahkeme: polis, güvenlik kuvvetleri yanılabilir. Kendilerinde uyanan izlenim haklı olabilir. Bomba patlatılacak ihbarı var, adam elini cebine götürdü diye öldürülüyor olayda. Bu olabilir ama operasyonun planlanması hatalı dedi mahkeme. İngiltere bunun üzerine sözleşmeden çıkacağım falan dedi ama bir şey olmadı. Operasyonun planlanması açısından gerekli özenin gösterilmesi, öldürmek ne denli gerekli – AİHM buna değindi.

MacCan kararı bizim için de önemli.

Devletin ikinci bir yükümlülüğü Osman v. İngiltere davasından çıktı. 1998’de verildi bu karar. Osman küçük bir Paki öğrenci İngiltere’de. Hocası Osman’a cinsel tacizde bulunuyor. Osman babasına şikayet ediyor, baba da polise gidiyor. Bu arada müdüre gidiliyor ve hoca okuldan atılıyor. Bu halde hoca tejdit ediyor aileyi, o zaman polise gidiliyor. Polis durumu sallamıyor, hoca osmanın babasını öldürüyor ve osmanı da yaralıyor. Devlet eğer yaşama karşı bir tehdidin varlığını biliyor ise ya da bilebilecek halde ise yaşam hakkını koruyacak önlemleri almakla yükümlüdür. Mahkeme ilkeleri sıraladı ama ihlal kararı çıkmadı. Dendi ki polis babamın şikayetinden yaşama karşı tehdit olduğunu bilebilecek durumda değildi dedi. Bu karar eleştirilse de içinde ilkeler var. Bu kararda deniyor ki bu devletin alacağı tedbirler devlet üzerinde aşırı bir yük doğurmamalıdır.

Bu iki kararla devletin yaşam hakkına ilişkin pozitif yükümlülükleri ortaya çıkmış oldu.

07.04.2016

Yeşil elma sorusu – şimdiki AİHM başkanı olan İtalyan yargıç.

İkinci maddede devletin 2 tür yükümlülüğü var dedik: adam öldürmeme ve kuvvet kullanmanın meşru olması. Devlet güçlerinin hangi durumlarda kuvvet kullanmasının meşru olması 2. Paragrafta, günümüz açısından önemli kısım burası. İkinci paragraftaki devlet kuvvetlerinin güç kullanmasının hangi durumlarda meşru olduğunun sayıldığı yerlerde kasıt aranmıyor. Birinci maddede devlet kasıtlı olarak öldürürse ihlal vardı. İkinci maddede yazılı şartlar içinde kuvvet kullanılması ve ölüme sebebiyet vermesi halinde kasıt aranmaz, ihmal de olabilir.

Madde iki için ölüm şart. Ama bazen öyle durumlar vardır ki ciddi bir ölüm tehdidi vardır ve yaşam hakkı kullanılır. Makarasis, Opuz davaları gibi. Makaris’de adam polis ihtarına uymadığı için arkasından ateş ediliyor çok defa, tesadüfen ölmüyor. Burada m.2yi uyguladı AİHM.

Kuvvet kullanma gerekli ve orantılı olmalıdır. Yaşama yönelik bir tehdit olmalı ve başka türlü önlenemez olmalı ki kuvvet kullanmak meşru olsun.

Right to life

1. Everyone’s right to life shall be protected by law. No one shall be deprived of his life intentionally save in the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law.

2. Deprivation of life shall not be regarded as inflicted in contravention of this Article when it results from the use of force which is no more than absolutely necessary:

(a) in defence of any person from unlawful violence;

(b) in order to effect a lawful arrest or to prevent the escape of a person lawfully detained;

(c) in action lawfully taken for the purpose of quelling a riot or insurrection.

A b c ye bakıyoruz. Meşru savunmadan bahseder a. ama başka çare yoksa meşru savunma vardır. Yani kaçabiliyorsa meşru savunma sayılmaz adam öldürmek. Banka soygunu var, polis dur ihtarının üzerine ateş etmişse bu meşru değil. Zaten cana değil mala karşı tehdit varsa öldürme meşru savunma olmaz. Buna karşılık polisin tehdiid yanlış anlaması halinde meşru savunma olabilir. Polis elini cebine adan atamdan şüphelenebilir bomba patlatacak diye mesela. Tabii kullanılan gücün orantılı da olması gerek.

B bendine bakıyoruz. Bir tutukalamadan kaçan kişiyi yakalamak için diyor bu bent. Bu pek doğru değil dedi hoca. Tutuklama ile ilgili m.5/par 3 te tutuklamanın amacı adamı yakalayıp hakim önüne çıkarmaktır. M.5 ile bu ikinci maddenin 2/b si arasında bir çeilişki var. Bu çelişki nedeni ile 2/2b pek de fazla uygulanmaz.

C bendi – ayaklanma ve isyanı bastırma amacından bahseder. Burada kamu düzenini koruma amacı olmalı. Yoksa keyfi kuvvet kullanmak kabul edilemez. İhtiyatlı olunmalı, kalabalık üzerine silah sıkma gibi şeyler kabul edilir değil.

BM’nin ateşli silah kullanma ilkeleri var kuvvet kullanma yönetmeliğinde. Hoca onu okuyor. Basic principles of use of firearms of ??? yönetmeliğin adı. Self defence, defence of others, against the .. treat of death or serios injur – bu hallerde kullanılabilir ateşli silah diyor.

Türkiye’de durum nasıl? Polis vazife ve salahiyet kanununda ne hallerde silah düzenleneceği söylenmiş. Meşru savunma hakkı için silah kullanılır. Direnişi kırmak amacı ile, suç üstü halinde şüpheliyi yakalamak amacı ile vs. silah kullanılabilir. Dur çağrısında bulunulur, uymazsa uyarı ateşi, buna rağmen kaçar da ele geçirilemezse kişinin yakalanmasını sağlayacak amacı ile ateş edilebilir. AİHM m.2 çerçevesinde ve BM ilkeleri çerçevesinde bizim kurallarımızı ele alırsak ne kadar bağdaşıyor? AİHM bugünkü içtihadında sadece meşru müdafaayı kabul ediyor silah kullanılabilmesi için. BM zaten sadece onu kabul ediyor, bizim polis kanunu buna uymuyor. Fazla geniş.

Gözaltı davaları Türkiye için çok önemli. Göz altında kaybolma ikinci maddenin ihlali midir? AİHM in kriteri: devletin öldürdüğü iddiası varsa başvurucu tarafından başvurucu bunu makul bir kuşkunun ötesinde – beyond resonable doubt – kanıtlaması gerekir. Bu anglo sakson hukukundan gelen bir kavram. Reasonable person vardır orada ve bir çok kural ona göre belirlenir. AİHM’e dava açmışsanız ve devletin öldürdüğünü iddia ediyorsanız makul şüphenin ötesinde kanıt sunmanız lazım. Kuşku yetmez yani, kuşkunun doğru olabileceğini gösterecek kanıtlarınız olmalı. Kurt davası vardı Kurt v. Turkey. Güvenlik güçlerince alınan biri. Burada AİHM m.2 ihlalini kabul etmedi. Makul şüphenin ötesinde kanıt yok dedi, m.5 ihlali var dedi – özgürlüğünden mahrum bırakma.

Timurtaş davasında iş değişti. Babası göz altında kaybolduğu iddiası ile geliyor. Hükümet diyor ki onla ilgili kayıt yok, göz altına alınma ile ilgili Silopi jandarma karakolunda böyle bir veri yoktur diyor. Türkiye’ye bir heyet gönderiliyor ve başvurucu bir kağıt gösteriyor Timurtaş’ın yakalandığına ilişkin jandarma karakolunda tutulmuş bir tutanak. Devletin yalan söylediği ortaya çıkıyor. AİHM bu davada içtihadını değiştirdi. Bir kişi göz altına alınırsa yani devletin denetimi altında ise ispat yükü artık başvurucuda değil, devlettedir. Devlet bu kişinin yaşam hakkını ihlal etmediğini ispatla yükümlüdür. Bir kişi devlet denetimine alınmışsa ve kötü muameleye maruz kaldığına ilişkin raporu varsa, bu halde de devletin kötü muamele ile bunu yapmadığını ispat etmesi gerekir. Aynı mantık.

Devletin m.2 anlamında istisnalar dışında öldürmeme yükümlülüğü vardır. Buna ek olarak etkili soruşturma yapması gerek. Bu asıl soruşturmadan bağımsız da olabilir. Gerçekten devletçe öldürüldüğünü araştıracak durumda değilse AİHM bakar ki devlet etkili soruşturma yapmış mı. M.2’nin esasından ihlal bulunmadığı halde usule ilişkin ihlal buluyor AİHM yani etkili soruşturma yok diye ihlal kararı veriyor. Etkili soruşturmanın bağımsız bir organca yürütülmesi gerek. Görevlinin amirinin yürüttüğü idari soruşturma sayılmaz, bağımsız bir organca yürütülmeli. Sadece jandarmanın kanıtlarına dayanamaz mahkeme, sorgulama vs de yapmalı. Zaten jandarma bir fiil işledi mi diye bakacak.

Soruşturmanın etkili olması ne demek? Ölüm varsa soruşturma zaman geçirilmeden derhal başlamalı. Olay yerinin ayrıntılı krokisi çizilmeli, olay yerinde foto çekip, kanıtlar toplanmalı, boş kovanlar, silah alınır kaydedilir, olay yeniden canlandırılır, baristik inceleme yapılır. Ceset ve giysiler parmak izi muayenesine tabii tutulmalı. Silahtaki parmak izi ve barut izin bakılmalı. Başkası öldürdükten sonra fail gibi görünen kişiye ya da mağdura silah tutturuluyor. Bu neden barut önemli. Adli tıp doktoru otopsi yapmalı. Ölüm nedenine ilişkin klinik bulguların analizi olmalı, ayrıntılı rapor olmalı. Otopsi ya düzgün olmuyor bizde, ya da devlet güçlerini koruyacak şekilde yapılıyor. Bizde mahkemeler sadece adli tıbbın raporunu kabul eder, özelden kabul etmez. Tanıklar dinlenmeli, polis ve güvenlik güçleri dinlenmeli, gerekirse yüzleştirme ve resim gösterme yoluna gidilmeli. Savcının incelemeden resmi ölüm nedenini kabul etmemesi lazım, araştırmasını iyi yapması lazım. Tüm bunların amacı ölüme yol açan kişinin yakalanması, yargı önüne çıkarılması ve cezalandırılması olmalı.

Etkili soruşturma yoksa iç hukuk yolları işlemiyor demektir. Burada bakıldığında yapılması gereken şeyleri savcı yapılmış mı o incelenir. Sadece soruşturmanın yapılmamasından dolayı AİHM’in ihlal bulduğu davalar var.

Yaşam hakkı ölme hakkını kapsar mı? Pretty davasında çıktı bu İngiltere’de. Pretty v. UK: Bayan Pretty bir hastalık sahibi, merkez sinir sistemindeki hücreleri etkileyen, kasları zayıflatan bir hastalık. Kaslar eriyince nefes alamadığından ölecek. Tedavisi yok. Öleceği kesin. Bu davadan kısa bir süre sonra da ölüyor zaten. Duruşmaya gelmesi zaten içler acısı bir durum, büyük daireye geldi. Elini kaldıramıyor bile. Bir süre sonra da yutamıyor, yemek yiyemiyor vs. Sonra da nefes alamıyor, ondan ölüyor. Yaşamının son aşamalarına gelen bu kadının isteği kocasının kendisini öldürmesine yardım etmesi. Çünkü kadın öyle bir durumda ki intihar da edemiyor. Elini kullanamıyor çünkü. İngiliz makamları da diyor ki kocan seni öldürürse bu cinayettir ve ona karşı soruşturma açarız. Kadın temyize gidiyor kaybedince de AİHM e gidiyor. Kadının iddiası şu: Ölüm hakkı yaşam hakkının bir parçasıdır ve bireyin kendi kendine karar vermesi gereken bir şeydir yaşamak veya yaşamamak arasındaki karar. Bireyin özerkçe vermesi gereken bir karardır bu ve buna devlet karışmamalıdır. Madde 2 kapsamındadır bu nedenle diyor. Ayrıca bu şekilde yaşamını sürdürmesi kötü muamele niteliğinde olacağından madde 3 kapsamına da girer bu durum madam pretty ye göre. 3.bir iddia olarak da der ki özel yaşama ait bir karardır bu, özel yaşamla ilgili olduğundan m.8 le ilgilidir, devletin buna izin vermemesi m.8 ihlalidir dedi. AİHM m.2 yaşam hakkını korur dedi ve bunu koruyan madde ölme hakkını vermez dedi. Ayrıca m.2 yaşamın kalitesi ile ilgili değildir, iyi ya da kötü yaşamla ilgili değildir, bunu korumaz sadece yaşamı korur dedi ve kadının davasını reddetti. Hoca bunu yanlış buldu. Açık bir ihlal yoktur demiş ayrıca mahkeme madde 3 ve 8 için. Hoca diyor ki ölmekten daha çok özel yaşama ilişkin bir şey olabilir mi? Kadının yaşamı o kadar ıstıraplı ki buna devam etmek tabii ki insanlık dışı ve kötü muamele – m.3 e girer. Hocaya göre yaşam hakkı insan onuru, haysiyeti ile ilgili bir kavram tüm insan hakları gibi. Böyle bir yaşamı sürdürmek ise insan onuru ile bağdaşmaz. Bu sebeple de m.2 ihlali de var bence diyor hoca.

İntihar etmek suç değil, intihar suç değilse o suça iştirak diye bir şey de yok diyor hoca. Hollanda, İsviçre, Belçika, ABDnin bazı eyaletleri gibi bir çok ülke ötenaziyi kabul etti. Bir takım tedbirler alıyor Hollanda hükümeti. Endişe nedir burada: mirasçılar miras almak için öldürebilir. Mutlaka öleceğine dair rapor isteniyor başka hastanelerden de vs. İkinci bir doktorun raporu, muayene, uzman doktor görüşü aranıyor. Öleceği kesin, kaçınılmaz olmalı. Hastanın irade beyanı önemli. İrade beyanı olmadan fişi çekmek değil burada bahsedilen. Bitkisel hayatta ailenin fişi çekmeye karar vermesi değil. Ötenazide irade beyanı olması lazım. Tabii yasallaştırmak için sadece irade beyanı yeterli değil.

  • Öleceği kesin olacak.
  • Bu kesinlik doktor raporu ile olacak.
  • Başka doktorlarda rapor verecek gibi gibi.

Hoca diyor ki bu durumu reddedip cinayetten yargılamak çok mantıklı değil. Öykü: Bu ötenazi olaylarından trilyonlar kazanan ABD’li bir doktor davada savunmasında diyor ki ben bir aracıyım, siz nasıl bir cinayet olayında silahı tutuklayamıyorsanız beni de tutuklayamazsınız. Ben de insanların iradelerini yerine getiren bir araç konumundayım. Bu fikirden hukuka uygunluk nedeni oluşturamaz mıyız? Hocaya göre oluşturulabilirmiş. Yazılı irade beyanı alırsınız, buna ek gerekli güvenceler koyarsınız yasaya yukarıdakiler gibi.

Bu bir bireysel tercih, kişi kendi hayatı ile ilgili karar verebilmeli mi verememeli mi tartışması. Kişi o kadar kötü bir durumdaki ki, hayatı o denli berbat durumda ki kişi seçim yapacak: ya böyle ıstıraplı bir hayata devam edecek ya da birisinin yardımı ile buna son verecek. Bu tercihi yapabilmeli kişi ve tercihine saygı gösterilmeli.

Ölüm orucunda irade aslında yemek yememek direkt ölmek değil. Bu sebeple ölüm orucunda devlet karışmamalı ta ki ölüm orucu ölümle sonuçlanacaksa zorla yemek yedirme kabul ediliyor. Burada irade ölüm olmadığından çelişkili bir durum yok.

Tedaviyi reddetme hakkına değindi Abdullah – pasif ötenazi. İnsanın tedaviyi reddederek pasif ötenaziyi seçmesine imkan tanınırken neden aktifini suç Sayıyoruz? Sistemde arada kalmışlık mı var? Hoca aktif ötenazi için ayrıca inceleme yapılmalı diyor, AİHM buna izin verilmediği durumlarda ihlal bulmayabilir. Pretty için ihlal bulmadı mahkeme, m.2 bunu korumaz dedi.

Fetüs ün yaşam hakkı var mıdır,m.2 ye girer mi? Yaşam hakkı ne zaman başlar sorusuna, yani yaşam ne zaman başlar sorusuna bizi yöneltir bu da. İşin felsefi, dini, etik ve bilimsel yönleri var. Fetüsün yaşam hakkı var mı? Madde 2 ye bakarsak everyone diyor yani herkes. Herkes derken cenin / fetüs de içinde mi? AİHM in en korktuğu şeylerden biri bu konuya girmek, girerse çıkamayacağından görmezden geliyor bu sorunu. Taraf devletler arasında da belli bir kural yok genel uygulanan. Bu sorun kürtaja bağlı bir sorun, onunla bağlantılı. AİHM der ki açıkça bir çok kararında fetüse mutlak bir yaşam hakkı tanımak doğru değildir çünkü öyle durumlar vardır ki annenin sağlığı bakımından fetüsün yaşamına son vermek gerekebilir, annenin sağlığı burada daha önceliklidir. Annenin sağlığı bunu gerektiriyorsa en azından bu durumda kürtaja izin verilmelidir diyor. Phaton vs. Uk davasında ??? taraf devletlere kürtajı serbest bırakan yasalar çıkarmasına izin verdi AİHM. Çünkü m.2 deki herkes ve yaşam sözcükleri fetüsü kapsamaz, ona mutlak yaşam hakkı verilirse annenin yaşamı tehlikeye girebilir. Buradaki asıl sorun anne ile ilgili tıbbı bir sorun olmaz ise ne olacak? Annenin ve babanın karar vermesi ile kürtaj imkanlı bırakılmalı. Burada bir sınır var. 10 haftaya dek. Ondan sonra daha karışık durum. AİHM hiç bir zaman bu yaşam ne zaman başlar, fetüsün yaşam hakkı var mıdır yok mudur tartışmasına girmedi, bunun kenarından geçti. Burada tek dediği şey anne sağlığı nedeni ile fetüsün yaşam hakkından vazgeçilebileceği.

Devletin yaşam hakkını koruma yükümlülüğü var eğer hakka tehlike varsa. Tehlike varsa ve bunu bilebilecek durumda ise devler gerekli önlemi almalı. Peki deprem durumunda devlet gerekli önlemi almazsa m.2 yi ihlal etmiş olur mu? Görüyoruz ki ikini madde çok geniş bir madde.

14.04.16

Yeşil Elma:

John Lock – Wherever law ends tryanny begins.

Hobbes

 

m.5 özgürlükten yoksun bırakma – deprivation of liberty. Bu sadece tutuklama değil, hareket olanağını sınırlayan her şey olabilir. Mesela Guzardi ve İtalya davasında bu mafya mensubu adamı 2,5 km karelik bir adaya koyuyorlar. Dolaşma serbestisi bu kadar. Her gün polis defterini imzalıyor. Kendisi çıkamıyor ama başkaları bu alana girebiliyor. AİHM bu olayı m.5 kapsamına soktu. Hoca mesela bizi sınıfa kitlese ve anahtarı alıp gitse özgürlükten bırakma meselesi olur. Amur v. Fransa davasında da m.5 uygulandı.

m.5 f.1 e bakıyoruz. Özgürlükten yoksun bırakılmak ancak yasayla olur ve aşağıda sayılan hallerde olur diyor. AİHM bakar ki bir ulusal yasa var mı ve ona uygun hareket edilmiş mi. Aynı zamanda o ulusal yasa AİHM ölçütlerine uygun mu ona da bakar. AİHM ulusal yasayı hiç bir zaman değerlendirmez, bunu değerlendirmek ulusal makamlara kalmıştır. Yasa iyi midir değil midir bakmaz. Tek istisnası m.5 incelemesidir bunun. Çünkü sözleşme burada yasanın incelenmesini öngörür.

Yasa şu açıdan incelenir: Yasa açık mı, erişilebilir mi ve bu yasanın ne gibi sonuçlar doğuracağını daha önceden bilmek mümkün mü yani forseeable mı? Bunun amacı insanların keyfi şekilde özgürlüklerinden mahrum edilmesini önlemek, insanlara güvenceler vermektir. Yasada keyfilik var mı yok mu bu da incelenir yani. Keyfilik denince bu yasallıktan daha geniş bir kavram. Tutuklama ya da göz altı keyfi mi değil mi önemli. Yasaya uygun olsa da kötüniyetlie yapılmışsa yani ulusal makamların niyeti iyi değilse bu da m.5 ihlali. Sahte deliller üretilerek insanlar özgürlüklerinden yıllarca mahrum ediliyor mesela ülkemizde — kötüniyeti gösterir.

m.5 de aslında önemli olan f.1deki özgürlükten yoksun bırakmaya esas olabilecek durumlar önemli. 5/1/c, 5/3 ve 5/4 en çok uygulananlardır diyor hoca.

A) Mahkeme kararı varsa

B) Mahkeme kararına uymuyorsa

C) 3 durum var.

  1. Yargı önüne çıkarmak için kişinin tutuklanması, suç işlediğine dair makul bir kuşku ile yakalanmışsa.
  2. Yeni bir suç işlenmesini önlemek için tutuklanması/yakalanması
  3. Ya da suç işledikten sonra kaçması

İlk ikisi aynı gibi. Hocaya göre üçüncüsü saçma. Suç işlediği konusunda makul şüphe varsa yakalar hakim önüne getiririz, normaldir diyoruz. Sonra suç işlediği şüphesi varsa diye üçüncüde tekrara düşülmüş.

İkinci durum ise preventive detention, suç işlemesini önlemek amacı ile yakalanması, tutuklanması durumunu AİHM kabul etmez. Ortada suç yok ama ileride suç işleyeceği kuşkusu var ve bunun önlenmesi amacı ile tutuklanmayı ilke olarak kabul etmez. Ancak çok açıkça somut deliller olursa bu durumda yakalanma, tutuklanma sözleşmeye uygun olabilir.

Makul şüpheden kasıt nedir? Fox Cample Hardly v. UK 1990 kararı. 3.kişinyi bu suçun işlendiğine ikna edebilecek şekilde vakıalar, deliller olması. Reasonable person bu 3.kişi. Bu kişiyi ikna edebilecek makul bir şüphe olmalı. Somut olgular var olmalı, facts. Bunu delilden ayırmak lazım, delil değil bu, delil ileride çıkacak ortaya, savcı araştırmasını yapacak, soruşturma yürütecek ve delil toplayacak. Burada delile gerek yok somut olgular yeterli. Savcının bu adamın suç işlediğine dair şüphesi 3.bir kişiyi ikna edebilecek derecede olmalı, bu anlamda somut olgular, facts olmalı.

Burada amaç yargıç önüne çıkarmak. Mutlaka yargıç önüne çıkarılması lazım. Ne zaman yargıç önüne çıkarılır? M.5/3 de yazar. Promptly – en kısa zamanda. Bu tartışıldı. Brogan v. UK davasında mahkeme azami bir süre söylemedi ama 4gün 6saat için çok geç dedi. O zaman dedi ki mahkeme bundan sonraki kararlarda 4 gün iyidir. Şimdiki içtihat tutuklandıktan sonra en geç 4 gün içinde yargıç önüne çıkarılmalı dendi. Yakın zamana kadar bizde bu süre suçtan suça değişiyor ve uzadıkça uzuyordu. Şimdi CMK’da da en geç 4 gün içinde yargıç önüne çıkarılmalı. Yargıç tutuklanmaya ya da tahliyeye karar verir.

CMK m.100 e bakalım. Kuvvetli suç şüphesi kavramı geçer. Kuvvetli suç şüphesi ne demek? Makul şüpheden farkı ne?

Uzatmalarla bizde 4 günü geçemiyor.

AİHM der ki tutuklama ciddidir, daha hafif başka önlemler yetersiz kalırsa haklı görülür. Sadece ulusal yasaya uygunluk yetmez, koşullar da vazgeçilmez olmalıdır. Yani necessity – tutuklama en son çare olmalıdır. Ev hapsi, ülke dışına çıkma yasağı, kefaletle tahliye gibi şartlar da gözden geçirilmeli. Bunlar yetersiz kalacaksa ancak o zaman tutuklamaya karar verilebilir. Hakim tutuklama kararında bunu açıklamalı. Neden diğer tedbirler yetersiz kalacaktır. Yurt dışına çıkma yasağı neden yetersiz kalacak? Delilleri karartacaktır, diğer tedbirler yetersiz kalacaktır gibi klişe gerekçeler yazılıyor. Nerden anladın delilleri karartacağını? Suçun niteliği diyor gerekçe olarak ama tutuklama esas davadan ayrıdır. Suçun ağır olması delilin karartılacağını göstermez ki. Bir de masumiyet karinesi var. Yargı kararı ile mahkum olana dek masum olan birinin özgürlüğünü kaldırma sonucuna varıyor – ciddidir tutuklama bu sebeple, en son çaredir. Halbuki bizde cezalandırma mantığı ile kullanılır tutuklama.

Yargıç karar verirken diğer tedbirler niye uygulanmıyor bunu söylemeli dedik. Ve mutlaka gerekçeli karar yazmalı. Otomatik tutuklama yani belli suçlar için otomatikman tutuklama öngören yasa maddesi AİHS m.5 in ihlalidir. Mesela terör suçunu işleyen tutuklanır gibi bir kanun hükmü kabul edilmiyor. Buna ilişkin İngiltere kararı var.

Bizde CMK ‘da katalog suçlar var. Anayasal düzene karşı, devlet güvenliğine karşı suçlar vs. Eğer bu suçların işlendiğine kuvvetli şüphe varsa, o zaman tutuklama nedeni vardır diyor varsayımsal olarak. M.100/f.3 de sayılan suçlarda tutuklama nedeni var sayılabilir. Kaçma şüphesi, delillerin karartılması şüphesi vs. var mı yok mu araştırmadan hakim bunların var olduğunu varsayabiliyor, tutuklamaya karar verebiliyor. Hoca diyor ki bu hüküm AİHS m.5 ihlalidir. Kanundan kaynaklanan bir ihlal var burada hocaya göre. Bu konuda hocanın bildiği AİHM kararı yok. AYM’ye yapılan başvuruda Can Dündar la ilgili bu konu ileri sürüldü ama mahkeme bunla ilgilin bir şey söylemedi.

Makul kuşku var mı yok mu bunun ispatı yargıdadır. Savcı tutuklama isterken makul suç şüphesini ispatla yükümlüdür. İspat yükünü başvurucuya ya da tutukluya yıkamazsınız.

m.5’in başka ayrıntıları da var, farklı tutuklama nedenleri de var. Küçüklerin tutuklanmasına ilişkin bir durum var. Çocuk adaleti son derece hassas bir konu ve esas olan çocuğun hiç tutuklanmaması, hatta hiç yargı kanalına girmemesi. Islah edilmeli vs. Tutuklama en son çare olmalı ve bu durumda da yetişkinlerle beraber olmamalılar – Çocuk Haklar Sözleşmesi BM.

Hastaneler için de özgürlükten yoksun bırakma söz konusu. 5/1/e okundu. Orada sayılan alkolik, serseri vs. kamu hukukunu bozabilecek durumda olan kişiler için getirilen hükümler aslında.

5/1 ve 5/3 ü gördük. 5/3 de iki süre var aslında:

  • Yargıç önüne çıkarma süresi ki azami 4 gündür.
  • Ayrıca makul bir süre içinde yargılamanın başlaması gerekir.

Burada demek ki tutuklama süresi önemli. Tutuklama uzadıkça artık ilk baştaki makul şüphesi doğuran factler, olgular, vakıalar yeterli değil. Süre uzadıkça artık bu baştaki vakıaların olması yeterli olmaktan çıkar. Süre uzadıkça onlara ilaveten yeni tutuklama gerekçeleri konmalı. Bizde bu dikkate alınmıyor. Aradan 1 sene geçiyor, tutuklama nedeninde değişiklik yoktur deniyor ve devam ediyor tutukluluk. Baştaki neden kaldıkça tutuklamaya devam ediyor halbuki baştaki nedenler artık yeterli değil, hakimin incelemesi gereken tutuklamanın devamı için hala ilave haklı nedenler var mı yok mu. Kaçma şüphesi, delillerin karartma şüphesi, yeniden suç işleme şüphesi var mı tekrar bakılmalı zaman geçtikçe.

5/4 habeas corpus, tutuklamaya itiraz hakkı. Burada mutlaka yargıç önünde tutuklamaın hukuka uygun olmadığı, f.1 deki nedenlerin var olmadığı ya da f.3 nedeni ile ek sebepler olmadığı iddiasını dile getirme imkanı olmalı. Yargıç da buna göre tutuklama ya da tutuklamanın devamı kararı vermeli.

Tutuklama belli aralıklarla gözden geçirilmeli. Her ay itiraz olmasa bile yargıç bakmalı, tutuklama gerekçeleri hala geçerli mi diye – Türk CMKda da var. 5/4 teki yargıç incelemesi tutukluya karşı olmalı, yüze karşı, dosya üzerinde olmamalı. Adam sağ, işkence yapılmamış vs mi diye hakim buna bakmalı. Dosya üzerinden olmamalı dedik. Ayrıca açık bir duruşma olması gerek. Hem tutuklunun hem de sanığın hakim önünde olması lazım, iki taraf da tezlerini ve anti tezlerini sunabilir olmalı. Silahların eşitliği ilkesi. Müdafinin dosyaya görebilmesi lazım – tutuklu avukatının dosyaya ulaşmalı. Tutuklama kararının sebebini bilmeden nasıl buna itiraz edecek avukat. Savcı dosyayı biliyor ama tutuklunun avukatı dosyayı bilmiyor. Tutuklamaya esas olan vakıaları bilmiyor. Bunları bilmeden itiraz ediyor, karara bağlanıyor – equality of arms ilkesine aykırı. M.5/4 de aslında kısaca deniyor ki adil yargılamaya uygun bir yargılama olmalı.

5/1/c, 5/3 ve 5/4 beraber düşünülürse: Suç işlediğine dair 3.kişiyi ikna edebilecek makul bir şüphe, somut olgularla biri tutuklanıyor –f.1-c. Belli süre içinde hakim önüne çıkarılmalı ve yine belli süre içinde yargılanmalı-f.3. Aynı zamanda bu tutuklamaya karşı çıkabilmesi lazım –f.4. hakim ayrıca gerekçeli karar yazmalı, ayrıntılara yer vermeli, neden başka tedbirlerin yetmediğini anlatmalı. Buna aykırı şekilde tutuklanan herkes tazminat talep edebilir– AİHS m.5/5. Bizde de var bu ama aynısı değil. Bizde bu sözleşmenin ihlalinden doğan haksız tutuklama tazminatı ödenmiyor.

Sunum – namus suçları işkence ve kötü muamele kapsamına alınabilir mi?

Hoca ek açıklama yaptı sunuma: m.2 ve 3 ile ilgili esasa ya da usule ilişkin olarak iki farklı ihlal kararı verilebilir. Devlet öldürdü ya da önlemleri almadı ise m.2 esasından ihlal çıkar. Ya da devlet etkili bir soruşturma yürütmemiştir, hele m.2-ölüm varsa devlet kim yaptı bilmese de soruşturma başlatmalı. Başlatmazsa usulden ihlal söz konusu olur. kimin yaptığı belli değildir, araştırılmamıştır, etkili soruşturma yapılmamıştır — usulden değil esastan ihlal vardır. Usulden ihlal varsa m.13 anlamında da ihlal vardır. Sizin şikayetlerinizi ileri sürebileceğiniz bir ulusal makam yoksa, aynı zamanda 13.maddeden de ihlal çıkar. Etkili bir soruşturma yapılmaması şikayeti ileri sürebileceğiniz etkili bir makam olmaması anlamına da gelir.

Hoca Derse Devam Ediyor:

AİHS m.6 işleyeceğiz. En çok ihlalin olduğu madde budur, adil yargılama ile ilgili, geniş bir madde. İnsan hakları konusunda kitap yazanlar önce bu maddeden başlarmış, işi kolaylamak için.

Aplicability meselesi var. Uygulama alanı nedir bu maddenin. Madde okundu. Hem ceza hem hukuk yargılamalarını kapsadığını başından anlıyoruz. Maddenin amacı adil bir yargılamanın olması, adaletin tecelli etmesi, yani hukukun üstünlüğünün var olmasıdır. M.6 ihlali bol olan devlette hukuk doğru dürüst işlemiyor demektir.

Hem hukuk hem ceza yargılamasını kapsar dedik. M.6/f.1 hem ceza hem hukuk için güvence verir. İki ve üçüncü fıkraları ise sadece ceza yargılamalarına ilişkindir. M.6 da AİHM şuna bakar: Yargılamanın bütünü ele alındığında ortaya çıkan sonuç adil yargılamaya uygun mudur? Yargılamanın bütünü bitmeden inceleme yapmaz, bütünü adil yargılamaya uygunsa ihlal kararı vermez. Masumiyet karinesi ihlal edilmiş mi bakacaksa sadece buna değil bunla beraber bunun ihlali davanın bütününü yani adil yargılamayı ne kadar ihlal etmiş ona bakar.

AİHM ulusal mahkeme yerine geçip karar vermez. Delillerin değerlendirilmesine girmez. Bunlar ulusal yargı organına aittir. İstisna: Çok büyük bir keyfilik içinde hareket ederse ulusal yargı organı, AİHM ulusal mahkeme yerine hareket eder.

AİHM ulusal mahkeme kararına temyiz organı değildir. Delillerin iyi değerlendirilmemiş olması, verilen tazminatın yetersiz olması gibi sebeplerle yapılan başvurulara AİHM bakmaz. Yargılamanın m.6 daki güvencelere uygun yapılıp yapılmadığına bakar. Adil yargılama varsa bunun içeriği mahkeme yetkisi dışındadır.

Suçun kişiye bildirildiği andan itibaren kararın uygulanmasına kadar olan süre içinde adil yargılamaya bakılır. Kararın uygulanmaması da adil yargılanma ihlalidir. Mesela sarayın yapılması ile ilgili karara rağmen yapıldı. İstimlak kararında kamu yararı olmalı, kamu yararının bulunmadığına bakacak mahkeme ama yerindelik denetimi yasaklanmıştır AYM’nin. Bu da garip diyor hoca.

Ceza yargılaması dendiğinde yani suç söz konusu olunca, AİHM burada otonom bir anlayışı benimser. Neyin ceza yargılaması olup olmadığı konusunda ulusal yasaya bırakmaz. Buna kendisi karar verir. Bu önemli çünkü m.6 kapsamına disiplin suçu girmez. Ne disiplin suçu ne değil, ne ceza kanunu kapsamında suç ne değil buna AİHM kendisi karar verir. Ülkede disiplin suçu sayıldı diye buna ben bakmam demez, ulusal mevzuatla bağlı değil.

Engel v. Holland davası – askerin emre itaatsizliği Hollanda yasalarında disiplin suçu sayılır, hükümet de bu nedenle bu m.6 kapsamında değil dedi. AİHM de m.6 uygulanır dedi ve kriterlerini koydu. Ulusal yasada nasıl değerlendirildiğini dikkate alırım ama sadece ona bakmam dedi. Suçun niteliği, uygulanan yaptırımın ağırlığı nedir – cezaevine konulmuş mu mesela yani özgürlüğünden yoksun kılınmış mı, yasanın uygulandığı grubun niteliği dikkate alınır. Grubun niteliği mesela kapalı gruplar için öngörülen yaptırımlar idaridir. M.6 kapsamı dışındadır. Daha genel yaptırım varsa m.6 uygulanır. Engel davasında Engel itaatsizlik nedeni ile 2 gün oda hapsine tabii kalıyor, bu yeterince ağır değil ihlal yok diyor AİHM.

Weber v. İngiltere davasında davanın oturumu kapalı yapıldı ama avukat sonra basın açıklaması ile her şeyi anlattı. Criminal charge var m.6 uygularım dedi mahkeme. Hapis cezası vardı ve bu paraya çevrilebiliyordu.

Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili anlaşmazlıklarda m.6 uygulanması için taraflara parasal bir yaptırım, sonuç doğurmalıdır. Bir niza olmalı yani taraflar arasında bir anlaşmazlık olmalı. Özel kişiler arasındaki anlaşmazlık yeterli değil, birey ve idare arası uyuşmazlık olmalı kural olarak. Ama bazı hallerde özel kişiler arası olsa da medeni hak ve yükümlülükler kapsamında m6ya dahildir deniyor. Ryngeysen??? Kararı var buna ilişkin. İki özel kişi arasındaki durum idari makama getiriliyor. İdari makamın tarafsız olmadığı iddiası var. İdare mahkemesi davaya baksa bile özel kişiler arası durumda bu m.6 kapsamındadır diyor AİHM.

Hukuk davalarında genel ilke koymaz ceza davalarındaki gibi AİHM. Genelde kazuistik olarak şu uyuşmazlık girer ya da giremez madde kapsamına der. Vergilendirme, bir ülkeye yabancı alınıp alınmaması vs. bu kapsama girmez der. İstimlak kararları, kent planlaması kararlarına yapılan itirazlar, alkol ve taksi ruhsatı, küçük çocukların bakım evlerine yerleştirilmesi, tıp ve hukukta verilen disiplin cezaları m.6 daki sivil haklar kapsamında sayılan konular.

Devlet memurlarının işe alınmaları, işine son verilmeleri, terfi ve tayinleri m6 kapsamına girer mi? Ülkeden ülkeye farklılıklar gösteren bir konu. Önce AİHM bunları m.6 dışında bıraktı ülkeden ülkeye fark var diye. Sonra emeklilik, maaş gibi ekonomik haklara m6 uygulanır oldu. Bundan sonra bir kararda fonksiyonel bir kriter belirledi ve bu görevin niteliğine göre değişir dedi. Devletin egemenlik yetkisini kullanan devlet görevlileri m.6 dışında kalır dedi. Mesela polis, asker, hariciyeci gibi kişilere m.6 uygulanmaz. Sonra bu da haksızlıklara yol açıyor dendi ve en son kriter bir Finlandiya davasında çıktı: İç yargı yolu kapalı ise, orada da bu gibi şeylere bakılmıyorsa ve devlet iç yargı yolunun kapalı olmasını haklı gerekçeye dayandırıyorsa m.6 dışındadır. Ama iç yargı yolu varsa bunlara karşı, milli mahkeme kabul etti ise bunları ben de bakarım diyor. Eskiden YAŞ kararlarına karşı bizde iç yargı yolu kapalı idi artık açık. Şimdi YSK kararlarına karşı yargı yolu kapalı. Devletin bunu bir de haklı göstermesi lazım, niye kapalı diye. Bu son yorumla artık m.6 devlet memurlarını da büyük oranda kapsar oldu. Devlet memurlarına da geniş çapta uygulanır oldu.

Tepeli davası ve buna benzer YAŞ kararları var. Ceza yargılaması açısından baktı AİHM ve bunların disiplin yönü daha ağır basar dedi, ordudan ihraç kararları, m.6 kapsamına girmez dedi, ceza yargılaması kapsamında değil dedi. Askerler için de önceki doktrini uyguladı ve devletin egemenlik yetkisini kullanır bunlar dedi, m.6 uygulanmadı. Daha sonraki içtihadında devletin neden yargı kararı kapalı bunu açıklaması gerek dendi, YAŞ kararları için böyle dendi, ki artık onlara yargı yolu açık. YSK için de seçimle ilgili uyuşmazlıklar m.6 kapsamına giremez kuralı nedeni ile kapsam dışı kaldı. Bu nedenle de Türkiye’ye karşı dava açılamayacak.

21.04.16

2 teorik soru ve bir de problem gelecek sınavda AİHM’den.

Yeşil elma sorusu – Immanuel Kant.

Adil yargılamadan söz ediyorduk. M.6 nın uygulanırlığından bahsettik. Nerde uygulanır baktık. Ceza davaları ve hukuk davaları bakımından dedik – f.1 hem ceza hem hukukla alakalı. F.2 ve 3 ise sadece ceza davaları için olan güvenceler.

Hem ceza hem hukuk davaları için adil yargılama güvenceleri neler onlara bakıyoruz. Bir kere burada yazılı olanların dışında yazılı olmayan ve içtihatla gelişen güvenceler de var diyor hoca. Bunlardan biri mahkemeye erişme hakkı. Mahkemeye erişemezseniz adil yargılanma da olmaz. Mahkeme harçlarının anormal derecede yüksek olması da sizin mahkemeye ulaşmanızı engeller. Mahkuma avukatı ile yazışması izin verilmiyor ve bu nedenle dava açılmıyorsa bu da böyle bir durum.

Adli yardım önemli. Adli yardımınız yoksa dava açamazsınız. Avukat açacak parası varsa adli yardıma gerek yoktur diyenler var diyor hoca. Avukat tutmanızı adli yardım almanız önlemez aslında, mahkemeye ulaşmayı engeller bu fikir. Belki avukata dendiniz ki ben parayı dava sonunda sana vereceğim, bu parayı adli yardımdan almak istediniz.

İddia makamı ile savunma makamının eşit olması, silahların eşitliği, savunmanın iddia karşısında dezavantajlı duruma düşmemesi demektir ve önemlidir. Ceza yargılamasında hakim savcı yüksek yerde oturur, savunma daha altta oturur. Bunun silahların eşitliğine aykırı olduğu düşünülüyor ülkemizdeki bu durumun. Savcı iddia makamı ise savunma ile aynı seviyede oturmalı.

Nizalı bir yargılama olması lazım, çekişmeli bir yargı olması lazım diyor AİHS. İki taraf da karşı tarafın görüşünü bilmeli ve buna karşı görüş bildirebilmeli. Burada silahların eşitliği bakımından büyük problem ceza davalarındaki kısıtlama kararları. Kısıtlılık kararı kaldırılmadan dava niye açıldı bilmiyor avukat. Özellikle tutuklama bakımından, tutuklamaya itiraz ederken müvekkili neden yargılandı bilmeden itiraz ediyor. Yargıtay başsavcısı tebliğnameyi Yargıtay a hazırlayınca bunu karşı taraf bilmiyordu yani Yargıtay başsavcısının görüşünü davalı bilemezdi. AİHM de ihlal kararları çıkınca bu değiştirildi, artık bildiriliyor.

Adil yargılamanın başka bir güvencesi kararların gerekçeli olmasıdır. Temyiz için daha az bağlayıcı ama ilk derece mahkemesi mutlaka gerekçeyi yamzalı.

Delillerin değerlendirilmesi önemli bir konu ama buna AİHM karışmaz. Eğer kanuna aykırı olarak elde edilen, işkence ile, zorla, baskı ile elde edilen deliller varsa bu tüm davayı zehirler. Zorla elde edilmemiş deliller varsa, AİHM bu delillerin başka delillerle desreklenmesi halinde bunların adil yargılamayı ihlal etmeyeceği görüşünde.

Açık bir duruşma olmalı ve duruşmada hazır bulunulmalı. Duruşmada hazır bulunmaya ek olarak aktif katılmak da gerek. İngiltere davasında 2 çocuk kendinden küçük bir çocuğu demir yolunda öldürüyordu mesela. Bunlar kalabalık bir mahkeme salonunda yargılandı. Yanlarında avukatları var ama avukatla konuşup çocukların duruşmaya katılmaları olanaksız. Çocuk orada bulunuyor ama olanı biteni anlayıp avukatla iletişim kurabilecek durumda değil. Bu sebeple ihlal çıktı.

Bağımsız ve tarafsız yargılama olmalı. Yoksa baştan beri yargılama zehirlenmiştir. Diğer şartlara bakmaya, güvenceleri aramaya gerek yok artık.

Bağımsızlıktan anlamamız gereken şey devletin yargının etrafında bir duvar örmesidir. Dış dünyanın etkilerinden hakim korunmalı bu bağımsızlık duvarı ile. Kimse o hakimin işine karışmamalı. Hakimin güvenceleri; tayin, nakil, disiplin soruşturmaları gibi, bağımsızlık sağlar. Dış baskılara karşı hakimleri koruyacak böyle güvenceler olmalı.

Tarafsızlık da subj ve obj olarak ikiye ayrılır. Subj tarafsızlıkta yargıcın ön yargısı var mı bakılır. Akrabası olur, çıkarı olur, daha önce bu dava ile ilgili kararını beyan etmiş olur vs. Bunu anlamak, yargıcın kafasındaki ön yargıyı anlamak zordur. Bu sebeple obj tarafsızlık asıl AİHM kararlarında var olandır. Objektif tarafsızlık İngilizlerin ortaya çıkardığı bir testle ölçülür. Adalet yerine getirilmekle kalınmamalı aynı zamanda dışarıdan adil bir görüntü çizilmeli. Yargıç dışa karşı tarafsız olduğu görüntüsü vermeli.

DGM davalarında yargıç asker. Tarafsızca iyi karar verse bile adam asker, tayini ve terfîsi askeri makama bağlı, o hiyerarşi içinde bir kişi. Yargılanan kişi elbette bundan kuşku duymaya hakkı var. Bir kuşku duyulursa bunu bertaraf edebiliyor olmalı hakim ama bu halde üniformalı bir hakimin bu kuşkuyu bertaraf etmesi imkansız.

Yargılama makul süre içinde bitirilmeli – başka bir güvence. Bu süre her somut davada değişir. Bir takım kriterler gözetilir süre uzayınca. Süre mahkemenin kusurundan mı uzamış, davalının yüzünden mi? Dava ne kadar kompleks, hangi kanun yollarına gidilmiş, kaç kez bilirkişi görmüş falan. Buna göre makul süre belirlenir 4 yılı geçerse genelde adil yargılanmanın ihlali der AİHM.

Adil yargılama ile ilgili başvurular için hükmün verilmesi gerek, kesinleşmesini beklemek gerek. Bunun tek istisnası süredir, sürede yargılamanın son bulup hükmün kesinleşmesini beklemeye gerek yok.

Süre yüzünden AİHM e çok dava geldi. Özellikle İtalya’dan çok dava geldi. Orda da bizim gibi uzun sürüyor dava süreleri. Polonya’da da böyle. Bir Polonya davasında mahkeme dedi ki sürenin çok uzun olduğu mahkemelerde süre ile ilgili şikayetleri inceleyecek ayrı bir yargı makamı kursunlar dedi. İtalyanlar Pinto kanunu çıkardı. Ardından pek çok devlet de süre şikayetleri için bir ulusal yargı makamı kurdu. Bizde de tazminat komisyonu kuruldu. Dava uzunluğu ile ilgili şikayetleri bu komisyona götürüp tazminat alma hakkınız var. Aldığınız tazminat sizi tatmin etmezse yine AİHM e gidebilirsiniz. Dava süresi uzunluğundan şikayet ediyorsunuz, gidiyorsunuz tazminat alıyorsunuz, sonra dava bir 10 yıl daha sürüyor, bunu tekrar AİHM önüne getirebilirsiniz.

Ceza yargılaması ile ilgili güvenceler neler? Madde 6 fıkra iki masumiyet karinesi içerir. Masumiyet karinesi devlet görevlilerinin beyanları ile bozulabilir. Polis suçluyu yakaladım vs derse burada masumiyet karinesinin ihlali vardır. Bu karine ile birlikte susma hakkı da değerlendirilmeli. Kimse kendi aleyhinde ifade vermek zorunda değildir. Eğer susma hakkını kullanmak isterse buna masumiyet karinesinin uzantısı olarak riayet edilmeli.

Diğer bir güvence de savunma hakkıdır. Savunmanın doğru dürüst kullanılması gerekir. savunma için yeterli zaman ayrılmalı, gerekli olanaklar sunulmalı. Gözaltına almadan itibaren başlar bu hak, yargılamadan önce başlar. Avukatınızınız ifade verirken yanınızda bulunması gerek. Öcalan davasında hocaya göre savunma hakkı ihlalleri çok. 17 bin sayfalık bir iddianame vardı ve avukatlara bu dosya 16 gün önceden verildi. Öcalan’a bu dosyanın ekleri verilmedi. İddiaları cevaplayabilecek kişiler kendisi, ekleri de verilmeyince savunma imkanı ortadan kalkmış. Silahların eşitliği bakımından bir problem diyor hoca. Gözaltında ifade verirken yanında avukat yoktu, avukatı ile serbestçe görüşemedi hep bir kaç metre ötede bir adam oturuyor yanında. Avukatların ziyaretleri sınırlandırıldı, haftada iki gün birer saat. Çoğunlukla da İmralı’ya giden gemi bozulur ilgili makamlar görüştürmek istemediğinden. Bunlardan dolayı savunma hakkının ihlali bulundu.

Tanıklara soru sorulması – have examined witnesses against them. Tanık meselesi önemli diyor hoca. Anglo sakson hukuku ile kıta Avrupası hukuku farklı. Anglo amerikanda tanıkların kim olacağına siz karar verip siz tanık getiriyorsunuz ve tanıklara cross examination, soru sorma hakkınız var. Bizde hakim karar verir tanığa, getirdiğiniz tanık talebi reddedilebilir. Tanıklara soru sormak da ayrgıç aracılığı ile olur bizde.

Gizli tanık meselesi bizde bir rezalet haline geldi diyor hoca. Sokaktan geçen adamı gizli tanık yaptılar, bu ifadeye dayanarak sadece karar verilemez, başka deliller olmalı. Ama zaten gizli tanığı göremiyorsunuz, soru soramıyorsunuz burada sıkıntı var. Sanıkla tanığın yüzleşmesi tanığa ve ailesine zarar verecekse mahkeme onların yüzleşmesini engelleyebilir, gizli tanıklığa izin verebilir ama bundan savunma hakkı bakımından doğacak sakıncalar engellenmeli. Mesela bir Hollanda davasında hırsızlık ve cinayetten mahkum adam var, polis memurlarının tanıklığı önemli. Adları değil, numaraları belirtiliyor. Şu koşullarda polise soru sorulabiliyor: duruşma katibi ve polis bir odada, sanıklar ve avukatlar bir odada ama arada ses geçirici perde var. Buradan soru soruluyor. Bu yeterli görülmedi ve ihlal var dendi. Yüzünü göremiyorsa sanık ve avukatı, sorular karşısındaki tepkisini göremiyor, bu savunma için eksikliktir.

Başka bir dava tanıklar korkuyor, yüzümüzü görürlerse arkadaşlarına bizi öldürtecek diyorlar. Tanıkla yüzleştirilmiyor sanık ama avukatla yüzleşiyorlar, avukat soru soruyor, bu yeterli görüldü, ihlal çıkmadı.

Bizde yüzleşmeye ilişkin güvence yerleşmedi maalesef.

Eğer o dili bilmiyorsa tercüman verilmeli. O dili bilmiyorsa ya da anlayamıyorsa. Bir kaç kelime yeterli değil. Düzgünce anlayabilme, cevap verebilme kabiliyeti olmalı. Leyla Zana’nın eşi Kürtçe konuşmak istedi. AİHM ihlal yok dedi. Türkçe biliyor, böyle savunma yapabilir sadece istemediği için yapmıyordu. Şimdi gerçi bizde kanun çıktı herkes istediği dilde savunma yapabilir.

Gudin davası – kadın olmuş bir trans. Yani erkekmiş.

Ameliyatla cinsiyet değişimi oluyor ama İngiltere ve Fransa’da sorun nüfus kayıtlarında değişiklik yapılmıyor. Askerlik ve evlenme güçleşiyor mesela. O zamana dek AİHM karar vermedi. Eski cinsiyete her zaman dönülebilir, bunlar net değildir vs diyordu. M.8 anlamında ihlal vardır demedi. Gudin kararında dedi ki madem ki devlet cinsiyet değişikliğine izin veriyor bunu sonucuna da izin vermeli. Mesela kadın olan Gudin artık askere gitmemeli, evlenebilmeli.

Demokrasi çoğulculuğa ve farklılıkların kabulüne dayanır. Farklılıklar kimliklere dönüşür ve insanlar kendilerini böyle tanımlar. Kimlik elbise gibi giydirilmez ya da örf adet gelenek zoru ile insanları başka kimliklere zorlayamazsınız. Bunu insanlar seçer ve inşa eder aslında. Sizin seçimleriniz yaşantınız vs oluşturur kimliği. Demokratik ülkelerde kimliklere yer açılmalı eşit muamele görülmeli diyor hoca. Polis şiddeti vs var ülkemizd elgbt ye karşı. Bilin. Artmalı ve bu kişilere özel koruma olmalı diyor hoca.

AİHS m.8-11

m.8 ila 11 inci maddeleri işleyeceğiz şimdi. M8 özel yaşam ve aile yaşamının korunması, 9 din vicdan, 10 ifade özgürlüğü, 11 toplantı ve dernke kurma özgürlüğü. Hoca bu 4 maddenin ortak yanlarına değinecek.

Hepsi 2 paragraf halinde form olarak bir benzerlik en başta. Everyone has the right to…. diye başlar.f.1 de hak tanımlanır. İkinci paragraflarda ise bu 4 maddede, f.1 deki hakkın nasıl sınırlandırılacağını söyler. Sınırlama nedenlerini sayar. Ama m.8 sadece haktan bahseder. 9,10,11,12 de ise right to freedom of diye bahseder. 8 right to … der. Bu önemli diyor hoca. Sadece özgürlük denince devletin sadece müdahale etmeme anlamında negatif yükümlülüğü oluyor. Ama hak denince bir de buna ek pozitif yükümlülük doğar yani koruma yükümlülüğü doğar. AİHM böyle bir içtihat yerleştirdi.

AİHM yorum yolu ile bu hakları genişletti ve maddede olmayan hakları soktu. Meslea m.8 içine temiz çevrede yaşama hakkı, 11 e sendika hakkına ek toplu sözleşme ve grev hakkını soktu. AİHS sözleşmesi 1950 lerde yapıldığından yorum önemli. Yorum yaparken mahkeme 2 şeyi önde tuttu:

  1. amaca göre yorum – amaç insan haklarını korumak, bu amaçla yorum yapıldı
  2. dinamik- günün amaçlarına uygun şekilde yorum yaptı ve sözleşme yaşayan bir belge halini aldı. Bunun en iyi örnekleridir bu 4 madde.

İki paragraftan oluşuyor maddeler dedik ya, AİHM davalarda f.2 yi inceler. Yani hakkın içine ne gireceği-f.1 den çok snıırlama sözleşmeye uygun mu değil mi ona bakar, f.2 temelli inceleme yapar. Mahkeme kararı varsa ne denli doğru verilmiş, ya da başka tasarruf varsa ona bakar ne denli sözleşmeye uygun diye.

AİHM bu 4 maddeyle ilgili aldığı kararlarda incelerken, sınırlamalara bakarken şöyle bir tablo içinde bunu yapar:

1. Prescribed by law – yasa ile mi yapılmış bu sınırlama. Ayrıca ulusal yasa buna izin verse bile bu yasanın AİHS standartlarında, o kalitede bir yasa olması gerek.

  • Yasa erişebilir midir, ulaşılabilir midir?
  • Yasa açık mıdır, herkesçe anlaşılabilir mi?
  • Yasa öngörülebilir midir? Yani vatandaş Mehmet bunu okuyunca bu yasayı ihlal edince başına gelecekleri görebilir mi?

Bunlar uygunsa prescribed by law koşulu gerçekleşmiş der.

2. Legitimate aim – meşru amaç var mı. Meşru amaç var mı derken f.2 de sayılan sınırlama nedenlerinden biri var mı diye bakar. Sözleşmede hakkı sınırlayan sebeplerden biri var mı diye inceler.

3. Demokratik bir toplum için gerekli midir bu sınırlama? Bunu incelerken elinde bir takım anahtarlar vardır.

  • Pressing social need/ toplumsal bir ihtiyaca cevap veriyor mu bu sınırlama, sınırlama toplumsal ihtiyaçtan mı doğmuş buna bakar.
  • Devlete bırakılan takdir yetkisi ne kadardır? Devlet, ya da yargı takdir yetkisini doğru kullanmış mıdır. Bu takdir yetkisi her olayda farklıdır. Basın özgürlüğünden bahsederken takdir yetkisi dar, ticari özgürlükte geniştir mesela.
  • Orantılılığa bakılır. Yapılan sınırlama ihtiyaç için ne denli orantılıdır? Mesela gazeteciyi tutuklamak genelde orantısız kabul edilir.

Demokrasi önemli bir temel AİHS için. Taraf devletlerin kabul ettiği ortak bir değerdir demokrasi. Dudgent ? kararında hoşgörü ve açık fikirlilik demokrasinin gereğidir der. Çoğulculuk da AİHM in demokrasi anlayışının parçasıdır. Refah partisi davasında laikliğe atıf yaptı AİHM, laiklik demokrasi ve hoşgörü bakımından gereklidir dedi.

AİHS m.8

  • Özel yaşam
  • Aile yaşamı
  • Konut
  • Haberleşme

Özel yaşam sadece iç dünya ile ilgili değildir. Başka insanlarla ilişki kurulması ve bunların geliştirilmesi de özel yaşamın içine girer. Özel yaşam kendi kimliğini seçmeyi de kapsar. İnsanlar kat kat kimliklere sahip de olabilir, önemli olan bunu özgürce seçmesidir.

Aile yaşamı içine ne girer ya da girmez? Muvazaa evlilikler, vatandaşlık kazanmak için yapılan hileli evlilikler aile yaşamı sayılmaz. Aileyi ne oluşturur buna bakar. Birlikte evlenmeden yaşayan çiftler aile kabul ediliyor. Fransada bunlara belli satatü veren pact var. Birlikte oturuluyor mu, süre ne kadar, birbirlerine bağlılık dereceleri nedir, çocuk varsa bu da önemli – bunlara bakılır. Aile yaşamı için sadece nişanlı olmak yetmez.

Şerifa Yiğit davası – Grand Chamber. Kadın 29 yıl bir adamla imam nikahı ile evli kalıyor, çocukları var. Adam öldü, emeklilik hakkını istedi. TC kabul etmedi. AİHM de kabul etmedi. Şerife yiğit nikah yapmamanın sonuçlarını bilerek beraber yaşadı. 29 yıl içinde medeni nikah da kıyabilirdi. Bir tercih yapmış, o zaman sonuçlarına katlanacak.

Aynı cins evlilikleri AİHM uzun süre özel yaşama soktu aile yaşamına sokmadı, artık aile yaşamına sokmaya başladı.

Tek anne ve çocuk varsa bunu family life sayıyor yine AİHM ama tek baba ve çocuk varsa bunu otomatik olarak kabul etmiyor aile yaşamı olarak. Aradaki ilişkiye bakıyor, başka unsurlar arıyor.

m.8 in koruduğu diğer bir konu konut. Kişi ile konut, mekan arasında ilişki arar mahkeme. Orada oturduğunu, ilişkiyi göstermeli. Konutun içine m.8 anlamında iş yeri de girer. Avukatlık bürosu da bunun içinde, özel yaşamın ihlali kararı var bunla ilgili.

Rıza olmadan tıbbı muayene özel yaşamın ihlali olarak karşımıza çıkar. Tecavüz olayı avrsa kadın apar topar muayene ediliyor ülkemizde, rızası olsa da olmasa da, bu m.8 ihlali.

Correspondance da m.8 e girer. Özel yaşama giren yazışmalar, telefonlar, emailler özel yalama girer. Özellikle hapishanedeki correspondance önemli diyor hoca. Dış dünya ile iletişime izin verilmeli. AİHM e başvurulacaksa, avukatı ile yazışacaksa, bunu engellerse hapishane idaresi bu m.8 ihlalidir.

28.04.16

Son yeşil elma sorusu. Nils mussiyek – Avrupa konseyi insan hakları komiseri, Litvanyalı bir göçmen ailesi çocuğu, abd ye göç etmişler. İkinci kişi el zeit BM insan hakları yüksek komiseri. 3.kişi walter.

MADDE 9

Din ve vicdan özgürlüğü ile ilgili. İlk paragrafı hoca okudu. Bu özgürlük din değiştirmeyi de kapsar.

İkinci paragraf okunuyor. Freedom to manifest diyor. İlk paragrafta diyor ki kişi inanmakta ya da inanmamakta serbest. Burası forum internal, buna devlet karışamaz, buna sınır getirmez. Muskarini v. San Marino davası devletin bu forum interno ???? a karıştığı bir örnek. MV seçilmek için incil üzerine yemin etmek zorunda imiş ama adam bunu reddetmiş. MV liği düşmüş. Bu ihlal dedi mahkeme.

İkinci paragraf inancınızı dışa gösterme, onla ilgili uygulamaları yapmakla ilgili. Buna devlet sınırlamalar getirebilir. Bu dışarıya vurmalar, topluluk içinde olabilir bireysel olabilir buna devlet karışmaz. Nasıl sınırlamalar getirilebilir?

Yasada olmalı

Demokratik toplum tarafından kabul edilmeli

Kamu düzeni, başkalarının özgürlüğü, sağlık gibi nedenlerle sınırlandırılabilir.

Devlet parf2 de sınırlama getirebilir, ilk paragrafta getiremez hiç bir şekilde. Yunanistan davası var bir tane. Bir adam Yahova şahidi ve onlara bayağı baskılar var orada. Din ve vicdan özgürlüğü demokratik toplumun temel özelliğidir, bu ateist, şüpheci ve ilgisizler için de önemlidir der. Demokratik toplumlarda tüm grupların çıkarlarını uzlaştırmak ve herkesin inancına saygı duyulmasını sağlamak için bu özgürlüğe sınırlamalar getirmek doğru olabilir diyor.

Devlet o dine sıkı sıkıya bağlı olan ibadetlerin yapımı için kolaylık göstermeli. Mesela namaz kılmak için şartlar sağlamalı, oruç tutmak için de vs. Bireyin bunları yerine getirmesi için gerekli olanakları sağlamalı devlet. Dine sıkı sıkıya bağlı uygulamalar için böyle. Bir de sıkı sıkıya bağlı olmayan uygulamalar var. Fransız davası var P. Essenju???? v. France ??? İki eczacı doğum kontrol hapı satmayı reddederler inancına uymadığı için, eczacılar odası yaptırım uygular. AİHM’e gelirler ve mahkeme der ki madde 9 kişisel ve dinse inançları kapsar, bunun yanında ibadet gibi genel kabul gören davranışlar dinsel inançlara yakın bağlı olduğundan bunları korur. Ama sözleşmenin 9.maddesi kamusal alanda dinsel inanca göre uygulamada bulunmayı garanti etmez. M.9 bir dini inançtan kaynaklanan her türlü davranışı kapsamaz. Eczacılara uygulanan yaptırımı mahkeme haklı gördü. Başka türlü kabul ederseniz hukuk devleti ortadan kalkar. Herkes kendi kuralını uygular, ortaya kaos çıkar, hukuk kurallarının önemi kalmaz. Dini saikle yapılan her davranış m.9 kapsamında değil.

Demek ki 3 daire var m.9 da:

1.forum internum???

2.forum externum – inancınızı dışa vurduğunuz uygulamalar, devlet sınırlama getirebilir ama inanca sıkı sıkıya bağlı uygulamalara imkan tanımak, kabul etmek ve kolaylaştırmakla yükümlüdür.

3. O dine veya inanca sıkı sıkıya bağlı olmayan uygulamalar ama dini motifle yapılan davranışlar – bu m.9 kapsamı dışında, devlet bunları kabul etmek ve korumak zorunda değildir.

Devlet ne dindir diye tanım yapmaz. Böyle tanım yaparsa devletin bağımsızlığı zedelenir. Ciddi olmalı, genel kabul görmüş olmalı ama yine de. Ciddi bir inanç grubu olmalı, kendi ilkeleri ve inananları olmalı.

Dine hakaret konusu var, o genelde m.10 çerçevesinde ele alınıyor. İfade özgürlüğü içinde. Bir din mensuplarını incitici, hakaret niteliği laflar söylemeyi AİHM korumuyor. Wingrow örneği var, AutoPremier Instıtute örneği var. İkincisi isa ile Meryem arası geçen bir porno firmi var neredeyse diyor hoca. AİHM burada ihlal der. İsmet Aslanın da kitabı var peygambere hakaret içeren, AİHM burada kitapların toplatılması yaptırımını doğru buldu.

Dini eleştirmek düşünce özgürlüğüdür ama o din mensuplarına hakaret içeren söylemleri AİHM korumaz.

MADDE 10

Bu önemli çünkü demokrasi ile çok yakın bir ilişkisi olan bir madde. İfade özgürlüğü yoksa bir toplumda, demokrasi de yoktur. İfade özgürlüğü ile ilgili davalarda Handyside ??? 1976 kararı kullanılır. İfade özgürlüğü sadece beğendiğiniz düşünceleri değil toplumu ve devleti şok edici, rahatsız edici düşünceleri de kapsar. Bunlar çoğulcu, hoşgörülü ve açıkfikirli olmanın sonucudur. Bunlar olmadan demokrasi olmaz. AİHM demokrasi anlayışını açıklıyor. Açıkfikirlilik, hoşgörülülük ve çoğulculuktan oluşan bir demokrasiden söz eder. Bu standart referansa her ifade ve basın özgürlüğü davasında karşımıza çıkar.

Devletin m.10 çerçevesinde sadece müdahale etmeme yükümlülüğü yok. Pozitif de var, ifade özgürlüğünü koruma, onun mevcut olabileceği bir ortam yaratma. Her zaman bir denge meselesi var. Bir yandan toplumun çıkarları diğer yandan düşünce özgürlüğü arasında. Denge bazen orda bazen burda kurulur.

Mesela soykırım reddi davalarında, Yahudi davalarında, Yahudi bir Fransız düşünürü ve Holocaust u inkar ediyor. Fransa onu mahkum etti. AİHM ihlal yok dedi. Soykırım mahkeme kararı ile tanınan olgudur, genel kabuldür, almanlar da bunu kabul ediyor, bunun inkarı kamu düzenine tehdittir. – m.17 ye atıf yaptı. M.17 hakkın kötüye kullanılması. Düşünce özgürlüğünü kötüye kullanıp, herkesin tanıdığı kamu düzeni ile yakından ilgili olguyu reddetmektir bu dedi.

Doğu Perinçek – Eski Mao cu, Aydınlık tan, vatan gazetesi başkanı. Soykırımın reddini suç haline getirdi ???? devleti. Ermeni soykırımı ile ilgili söylenenler yalandır dedi, mahkum oldu, federal mahkemeden sonra AİHM ne geldi karar. Perinçek2e olan yaptırım m.10 ihlalidir dedi AİHM. Daire kararı ile büyük daire kararı arasında fark var her ne kadar bu karar Türkiye’yi sevindirse de. Daire kararı dedi ki bu holokost değil, işte mahkeme kararı gerekir falan. Büyük daire kararı daha sulandırmış bir karar verdi. AİHM dedi ki:

  • ifadeleri siyasi ve tarihi bir ifadedir,
  • Ermenilere karşı soykırım genel kabul gören bir şey değildir,
  • parlamentolar bunu soykırım olarak kabul etseler bile ceza kanununa bu konuda madde konmuş olması başka bir şeydir, tartışmayı kriminalize eder. Fransız ve İspanyol anayasa mahkemesi kararlarını aldı bunu derken AİHM. Fransız mahkemesi ve İspanyol mahkemesi bu tarz hükümleri anayasaya aykırı kıldı. Fransada parlamento kabul etti ermeni soykırımını. Ama ceza kanununa bir madde konması başka, tartışmanın önünü kesiyor. İki farklı görüş vara bunlar serbestçe tarihçilerce tartışılmalı. Ceza kanununa madde konması bu tartışmayı önler.
  • Present social need yoktur, proportional değildir dedi ve ihlale karar verdi.

AİHM de düşünce özgürlüğü davalarını kazanma ihtimaliniz fazladır. Çünkü düşünce özgürlüğünü çok dar şekilde sınırlandırır, yani hakkı çok geniş görür. Madde onda sınırlamalar var ama bunlar 50 60 yıllık içtihatla başka şeye dönüştü. Şu hallerde ancak sınırlandırılması mümkün bu hakkın:

  • Hakaret ve sövme kişisine göre
  • Şiddete teşvik
  • Nefret söylemi

Nefret söylemi içinde zaten şiddet vardır AİHM’e göre.

Şiddete teşvikle ilgili grand chamber da 14 dava karara bağlandı. 2sini Türkiye kazandı diğerlerini kaybetti. Bölücü terör örgütü propagandası yapmaktı bu. Açıkça şiddete teşvik yoksa bu söylem AİHM’e göre sınırlandırılamaz. Uygulamada diyor hoca şiddete teşvik olmasa da, iktidarın hoşuna gitmeyeni söyleyenler terör örgütü propagandasından yargılanıyorlar diyor. Beyaz Show a katılan kadın hakkında terör örgütü propagandasından soruşturma açıldı, buna katılıyoruz diyen 30 kişiye de dün açıldı. Bu AİHM in ifade özgürlüğü mantığına ters.

Görsel medya ve internetle ifade özgürlüğü yeni boyut kazandı. Ama hukuk tam oturmadı teknolojik ihtiyaçlara karşılık. AİHM diyor ki visual media daha fazla zarar verebilir, daha fazla sınırlama olabilir. İnternet daha fazla bilgiyi çabucak yığdığı için bunun engellenmemesi gerek diyor. Yıldırım v. türkiye kararı var. Bütün bir websayfa ortadan kaldırıldı, AİHM bu ihlal dedi m.10 anlamında. İnternete erişim bakımından bu yeni yasadaki sınırlamaların uygun olmadığını ya Anayasa Mahkemesi ya da AİHM karara bağladı diyor hoca.

Eğitim ve bilim emekçileri sendikası kürtçe eğitim verdiği için devletin bütünlüğünü bozuyor gereçkesi ile ihlal kararı verdi. AİHM dedi ki m.10 ihlali var. Hangi dilde verirsen ver bu eğer bilgi ve fikrin kamuya verilmesi ise ifade özgürlüğü kapsamında.

Basın özgürlüğü ile ilgili AİHM çok sayıda karar verdi. Leingens v. Austria1986 kararı ilktir. Bilgi vermek gibi bir görevi var basının. Hem bilgi verme görevi var kamuyu aydınlatma, hem de kanunun bu bilgiyi alma hakkı var.

Bir karara beraber bakacağız. Ermin Tuşal Birgün gazetesinde yazıyor. İki ayrı yazıdan mahkum. Her iki ayrı yazıda da o dönemin başbakanına ağır ifadeler kullanıyor. Birinde diyor ki istikrar anlamını kaybetti diyor. İkinci yazıda da dönemin başbakanının akli dengesinin iyi olmadığını söylüyor. Hasta olmuş, geçmiş olsun diyor ama herhalde gençken ateşli bir hastalık geçirmiş diyor. Mahkum oluyor, Yargıtay onaylıyor ve yazar AİHM e gidiyor. AİHM hangi unsurlara yer verdi?

  • Prescribed by law – sınırlama yasadan kaynaklanır mı kaynaklanmaz mı bakar – evet
  • Meşru amaç var mı yasada – evet başkalarının reputation ını korumak
  • Demokratik bir toplumda gerekli mi bu sınırlama. – en önemlisi bu. Diyor ki mahkeme
    • present bir social need var mı sınırlamada,
    • devlet takdir yetkisini doğru kullanmış mı, olgularla/vakıalarla değer hükümleri arasında ayrım yapılmaı diyor. Buradaki sözler değer hükmü ama tabii bunun da bir temeli olmalı
    • public interest var mı?

Mahkeme der ki politikacıların eleştirme sınırı normal insandan çok daha fazladır. Siyasetçiyi eleştirme sınırı daha geniştir. Bu söylenenler değer hükmüdür, fact değil value judgement. Fact varsa eleştiride onu ispat gerek ama değer hükmünü ispata gerek yok. Yine de factual base üzerine olmalı değer yargıları. Evet burada factual base bir devlet adamının yaptıklarıdır. Bir gazeteci vulgar kelemeler kullanabilir ama bunlar stil, uslüp olarak kullanılmalı, sadece hakaret amacı ile değil eleştiri amacı ile yazılmalıdır.

AİHM: Türk mahkemeleri valu judgement mı yani değer hükmü mü yoksa fact e dayanan eleştirimi ayrımını yapmamışlardır. Bu bakımdan karar yanlıştır. Yerel mahkemeler takdir yetkisini aşmıştır, verdikleri ceza orantısızdır, bu ceza basın mensuplarını, hükümeti ve siyasetçileri eleştirmekten yaydırabilecek niteliktedir – chilling effect ? Bu nedenle ihlal vardır m.10 anlamında.

Bu kararda basın özgürlüğüne ilişkin tüm unsurlar incelendiği için hoca bu kararı örnek verdi.

NOT: Kamu yararı kriterinden anlaşılması gereken ifadenin kamuya yararı var mı yok mu? Yani magazin mi yoksa önemli bir eleştirimi demek.

Nedim şener davasında proportionate değil dedi mahkeme. Ama bir yandan gzetecinin tutuklanması başlı başına basın özgürlüğü ihlali olabilir. Davanın esas sonucu ne olursa olsun sadece tutuklama basın özgürlüğü ihlali gerektirebiliyor. Taner Akçam olayında kişiye dava açılmadı sadece soruşturma açıldı ama soruşturma bile üzerinde baskı oluşturur ve onu yazmaktan caydırır diye ihlal var dedi AİHM. Basın özgürlüğü sınırları çok geniş.

Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğü

Toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma, dernek kurma, siyasi partiler olmak üzere 3 şeyi kapsar.

Toplantı ve gösteri yürüyüşerini biraz konuşmuştuk. Devletler bildirim ya da izin yükümlülüğü getirebilirler ama bunun amacı toplantı ve gösterinin düzenli yapılmasını sağlayarak özgürlüğü korumak ama bizde engellemek yolu ile kullanılıyor. Hatta bizde anayasa bildirim esas, izne gerek yok ama kullanım nedeni ile bu izin gibi. Barışçı gösteri varsa izin ya da bildirim olmasa dahi o gösteriye polisin müdahalesi ihlaldir. Oya ataman kararı ve diğer kararlar da buna örnek. Tarfiği kapadılar vs gibi bahanlere m.11 ihlaline sebep olamaz. Bunları devletin hoşgörü ile karşılaması gerek. Baruşçıl gösteriye devletin müdahalesi ile gösteriyi önlemesi hakkın özünü ortadan kaldırılmasıdır. Temel hak ve özgürlüklerin özü anaysamızda da sınırlamalarla ortadan kaldırılamaz. İzin almadınız, hukuksuz gösteri, dağılın deniyor bizde ama bu da yanlış. Bildirim olmasa bile barış.ılsa müdahale edilmemeli.

Polis şiddet varsa ancak o zaman müdahale edebilir ve ayrıca orantılı olmalıdır bu müdahale. Şiddete başvuranları ayıklayıp gçsteriye izin verme yükümlülüğü vardır devletin.

Devletin toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını koruma yükümlülüğü var.

Sendika kurma hakkını AİHM işçi hakkını korumak için yoldur dedi, başka yollar da olabilir dedi ama hocaya göre sendika hakkı kadar kuvvetli değil başka bir yol diyor. Demir ve baykara kararı ile AİHM sendika kurma hakkının bu maddeye girdiğini söyledi ve bu hakkın toplu sözleşme ve grevi de kapsadığını söyledi. Zaten aksi halde sendika kurmanın hiç bir anlamı kalmaz.

Siyasi partiler bakımından AİHM hassas. Siyasi parti kurma m.11 e girer ve bu demokrasinin temel bir unsurudur. Demokrasinin çoğulculuk kısmı ile ilgilidir bu. Farklı görüşlerden olan siyasi partiler çoğulculuğun ve katılımcılığın da aracıdır. Bu nedenle şiddete başvurmayan siyasi partinin kapatılması m.11 ihlalidir. AİHM kapatılmayı doğru bulduğu siyasi parti davası refah partisi davasıdır. Bir siyasi parti o ülkedeki anayasal düzenin değiştirilmesini kendi programında öngörebilir. Doğu Perinçek sosyalist partisinde de federasyon öngörülüyordu mesela kapatılması ihlaldir dedi mahkeme. Parti programlarında şunlara baktı AİHM:

Şiddete başvurulmadan değiştirmeyi öngörmeli

Yeni getirilecek düzenin demokrasinin temel ilkeleri ile bağdaşması

Refah partisi davasında partinin beyanlarından bu ikisinin de sağlanmaması sebebi ile ihlal yoktur dedi. Burada amaç demokratik bir düzenden ziyade şeriat esasına dayalı bir düzen kurmaktır, bu da demokrasi ile bağdaşmaz dendi. Kapatılmayı haklı buldu.

Siyasi partiler iktidara gelince programlarını uygularlar. Bunun için iktidara gelmelerini beklemeden bu partiler kapatılabilir.

MADDE 14 – AYRIMCILIK

Bu madde tek başına uygulanmaz. Sakın m.14 ihlali vardır diye tek başına götürmeyin diyor hoca. Sözleşmedeki başka bir madde ile birlikte götürülebilir mahkemeye. Bunu m.14 açıkça söyler. Der ki sözleşmedeki maddeler bakımından ayrımcılık yapılmaz. 12.protokol yürürlüğe girdi ama biz taraf değiliz. Taraf olursak bu sınırlama kalkar. Başka bir madde ile beraber şikayete gitmeyi kaldırıyor, o devletin tüm mevzuatı bakımından ayrımcılık var mı yok mu onu araştırır. 12.protokol AİHM e geniş yetki verir ve tüm yasalar ayrımcılık ve eşitlik açısından incelenebilir kabul edilirse. Büyük ülkeler de bu maddeyi kabul etmedi.

İki tür ayrımcılık olabilir der mahkeme. Ya aynı statüdeki kişilere farklı muamele yaparsınız – İzzettin Doğan, Cem vakfı davasında ayrımcılık buna dayanır. Diyanet işleri başkanlığı sadece sunni Müslümanlara hizmet veriyor diyor mahkeme, halbuki aynı şeklide inanan insanlar var, aleviler. Bunlara diyanet işleri başkanlığı hizmet vermiyor. İkisi de aynı statüde bu grupların ama birine hizmet var diğerine yok. Ya da farklı statüde olan bireylere eşit muamele yaparsınız – bu da ayrımcılıktır.

Indirect discrimination: Devletin ayrımcılık yapma niyeti yok, bu yasaların uygulanması böyle bir ayrımcılık yaratıyor. Çek Cumhuriyetinde romen çocukları testleri geçemezse geri zekalı çocuklar okuluna okuyor. Bu kanunu uyguluyorum ne yapayım diyor devlet ama bu kanunun kendisi ayrımcılığa neden oluyor. İstatistiklere dayanan farklı bir karar bu.

Mülkiyet Hakkı

AİHS 1. Protokole bakarsanız mahkeme size olmayan mülkiyeti vermez, malik değilseniz sizi malik yapmaz. Malikseniz ve mülkiyet hakkını kullanmıyorsanız o zaman ihlal kararı verir. Hak elinizden alınırken sözleşmedeki koşullara uyulmamıştır:

  • Yasa ile elinizden alınmamıştır
  • Kamu yararı yoktur
  • Paranızı vermemiştir

Acele el koyma bu ihlale sebep olur.

Maliksiniz ve kullanamıyorsunuz neden?

  • Bu yukarıdaki hallerle elinizden almıştır mülkiyet hakkını
  • Almamıştır ama kullanmanızı önler. Mesela ormanlık alan ilan eder, malik de olsanız satamazsınız, tarım yapamazsınız, inşaat yapamazsınız, piknik yapabilirsiniz sadece.

Legitimate expectation diye bir kurum var. Ortada bir mülkiyet hakkı yok ama yasadan kaynaklı meşru beklentiniz var. Mesela 65 yaşına gelince emekli olmak gibi. 65 yaşına gelince siz yasa değişiyor mesela. Bu durumda mülkiyet hakkı olmadıkça mülkiyet hakkı vermez kuralına istisna var işte. Sizin yasadan kaynaklı meşru beklentiniz varsa mülkiyet hakkının yerine geçer bu, hak size tanınır. Bu kavramı anlamak için içtihatlara bakılmalı.

SINAV:

4 soru gelecek

2 teorik, 2 problem

problemler AİHS ile gelecek, bir problem birden çok madde kapsar. Hoca felsefi soru sormayacak. Kant, Locke, Hobbes sormayacak mesela. Neler üzerinde duruldu ise onlar sorulur. Kültürel rölativizm çevre hakları kadın hakları çocuk hakları insani hukuk uluslararası ceza mahkemesi – bunlar üzerinde durulan konular. Uluslararası ceza mahkemesi, çevre hukuku, çocuk ve kadın hakları, kültürel rölativizm ve insani hukuktan 2 soru gelecek diyor hoca.

Geri kalanlar üzerinde durduğumuz maddelerden. Yaşama tutuklama ifade özgürlüğü gibi bir çok maddeyi kapsayan sorular olacak.

Kabul edilebilirlik koşullarından da soru gelebilir. İç yargı yolu tüketilmesi bakımından anaysa mahkemesi de var, problemin parçası olarak olabilir. İç yargı yolu ve altı aylık süre değil bu sadece. Aynı zamanda mağdur olma, yetki gibi meseleler var. Devletin sınırları dışında da sözleşme uygulanır mı, bu önemli.

Yorumlar

Yorumlar

1 Response

  1. Kerem Türk dedi ki:

    notlar için teşekkürler

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir