Ticaret Hukuku 2 Ders Notları

Birinci Hafta, 9 Şubat 2017

ŞİRKET

  1. TBK’da Düzenlenen Adi Şirket

Bu ayrımın temel sebebi söz konusu adi şirketin tüzel kişiliğinin olmamasıdır. Adi şirket, yalnızca sözleşmesel bir ilişkiyi ifade eder. TBK madde 620 ve devamında düzenlenmektedir.

TTK’da Düzenlenen Ticaret Şirketleri

TTK’da düzenlenen tüm ticaret şirketlerinin tüzel kişiliği vardır. TTK 124’te nelerin ticaret şirketi olduğu tek tek sayılmıştır.

A) Türleri

MADDE 124- (1) Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

  1. Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.

Bu hükme göre ticari şirketleri sınırlı sayıda olup aşağıdaki gibidir:

Kollektif şirket

    1. Komandit şirket
      1. Adi komandit
      2. Paylı komandit
    2. Anonim şirket
    3. Limited şirket
    4. Kooperatif
  1. Şirketlerin Tarihçesi

Hammurabi Kanunlarında ilk örneklerine rastlanmaktadır. Daha sonra Roma Hukukunda mirasçılar arasında kurulan konsorsium ismini alan kurumlar şirket oluşumuna benzetilmiştir. Şirketlerin ortaya çıkışı Orta Çağ’da ise loncalaşmanın olduğu ve ticaretin ilerlediği dönemlerde gözlemlenmiştir. Özellikle Akdeniz kıyılarında yoğun ticari faaliyetler yürütülmesi sonucunda şirketlerin çoğaldığı bilinmektedir.

Fransız İhtilali ile kanunlaşma faaliyetleri sonucunda şirketleşmenin kanuni temelleri atılmıştır.

Avrupa Birliği hukuku ise TTK’nın şirketlere ilişkin olan sistematiğini etkilemiştir.

NOT: Şirket veya ortaklık denmesinin sebebi TTK’nın 1531. maddesidir. Bu iki kelime birbiri yerine kullanılabilmektedir.

Şirketin Tanımı ve Unsurları

Şirket kişilerin oluşturduğu, belli bir amaca yönelen ve bu amacın kazanç paylaşma olduğu birlikteliktir. Bu tanımın önemi; şirketin, derneğin ve vakfın birbirinden ayrılmasındadır. Dernek, kazanç

paylaşma amacı dışında belirli bir amaca yönelen kişi birlikleridir. Vakıf ise bir malvarlığının belirli bir amaca özgülenmesi sonucunda oluşmaktadır. Burada bir malvarlığına vurgu vardır; ancak şirketin olmazsa olmaz unsur “kişi”dir. Dernek ve vakıftan şirketi ayıran temel özellikler şirketin yukarıdaki tanımı ile ortaya çıkmaktadır. Miras ortaklığı da örneğin, “ortaklık” ifadesine yer verilmesine rağmen kanundan kaynaklanan bir ortaklıktır. Temel itibarıyla kişi unsuru bakımından şirketten farklıdır. Avukatlık ortaklığı bir şirket olmayıp bir meslek birliğidir. Zira ticari bir faaliyette bulunamamaktadır. AvK 44. madde de düzenlenmektedir; söz konusu ortaklık bir şirket değildir.

Şirketlerin unsurları TBK 620. maddesine göre belirlenir. Bu hüküm adi şirketi tanımlamaktadır, ancak yine de şirketler açısından ışık tutan bir maddedir. Biz bu maddeden yola çıkarak şirketlerin genel anlamda unsurlarını belirlemekteyiz.

  1. Tanımı

MADDE 620- Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.

Adi şirketin tanımından yola çıkarak 5 adet şirket özelliği belirlenmektedir. Bu unsurlar olmazsa olmazdır, bunların herhangi birinin yokluğu şirketin meydana gelememesine sebep olur. Bahsedeceğimiz unsurlar hem ticaret şirketlerini, hem de adi şirketlerini kapsamaktadır.

Kişi Unsuru

Çeşitli kitaplarda şahıs unsuru olarak da ifade edilmektedir. Kural olarak gerçek kişiler ve tüzel kişilerden oluşmaktadır. Şirketin olmazsa olmaz unsurudur. Özellikle vakıftan şirketi ayıran en belirgin ve en önemli unsurdur. 2012 yılında TTK’nın değişmesi ile ticaret şirketlerinin (yalnızca anonim ve limited şirketlerin, yani sermaye şirketlerinin) tek kişi ile kurulabileceği düzenlenmiştir. Bu değişim üzerine ekonomide hızlanma ve hareketlenme kaydedilmiş, şirket kuruluşlarında belirgin bir artış görülmüştür.

Esasında AB’de benimsenmiş olan “tek kişi şirket modeli” getirilmiştir.

Bunun yanı sıra, ticaret şirketleri açısından kişi unsuru ayrı ayrı düzenlenmiştir. Paylı komandit şirket en az 5 ortakla kurulmaktadır. Benzer bir düzenleme ile kooperatiflerin 7 ortakla düzenlenebileceği ifade edilmiştir. Tarım satış kooperatifleri bakımından başka bir düzenlemeye göre de bunlar en az 10 ortakla kurulabilmektedirler. Karşılıklı sigorta şirketleri ise en az 200 ortak ile kurulabilmektedir. Finansal Kiralama ve Finansman Şirketleri Kanunu’na göre kurulabilmesi için en az 5 ortağın bulunması gerekmektedir. Varlık yönetim şirketlerinin (batan bankaların malvarlığı unsurlarının değerlendirilmesi için kurulmaktadır) kurulabilmesi için en az 5 ile kurulur. Bankalar da aynı şekilde en az 5 kurucu ortak ile kurulabilmektedir.

Tek bir şirket için azami ortak sayısı öngörmüştür. Kanun koyucu asgari kuruluş ortak sayısını söylemiş, ancak limited şirket dışındaki diğer şirketler için azami sınır öngörmemiştir. Bir limited şirketin en fazla 50 ortağı olabilir, bu şirket artık anonim şirkete dönüştürülmelidir.

Ortaklar gerçek veya tüzel kişi olabilir. Bir AŞ ortağı bir limited şirket olabilir. Bu kuralın istisnası kollektif şirketler için getirilmiştir: Kollektif şirket yalnızca gerçek kişiler tarafından kurulabilir. Benzer bir

sonuç komandit şirket için de geçerlidir. Kanun koyucu komandit şirketlerde komandite ortakların

(sınırsız sorumlu ortak) yalnızca gerçek kişi olabileceğini hüküm altına almıştır.

Küçük ve kısıtlılar yasal temsilcileri aracılığıyla şirket ortağı olabilmektedir. Ticaret şirketlerinde tüzel kişilik vardır; bu sebeple tacir sıfatı ticaret şirketinin kendisindedir. Adi şirkette ise tacir sıfatı ortakların her birindedir, zira adi şirketin tüzel kişiliği yoktur.

Hakimlerin, avukatların, memurların ve noterlerin ticaret yapması yasaktır. Bu kişiler adi şirkette ve kollektif şirkette ortak olamaz; komandit şirkette ise komandite (kişisel malvarlığına başvurulabilen sınırsız sorumlu ortak) ortak olamaz. Bu kişiler, yukarıda sayılan şirketlere ortak oldukları takdirde, sonucunda sınırsız sorumlu olacakları için ticari faaliyetlerle uğraşamaz. Ancak, bir memur borsaya giderek bir AŞ’nin hissesini alabilir, yatırım yapabilir. Bu şekilde parasını değerlendirerek bir AŞ ortağı olabilir.

Sözleşme Unsuru

Şirket bir sözleşmeye dayanmaktadır. Adi şirketlerin sözleşmeleri herhangi bir şekle tabi değildir. Ancak ticaret şirketlerinin sözleşmeleri şekil şartına tabidir. İster şekle tabi olsun, ister olmasın şirket için sözleşme olmazsa olmaz bir unsurdur.

Şirket sözleşmesi genelde çok taraflı ve tarafların iradelerinin aynı yönde olduğu sözleşmelerdir. Zıt

menfaatler değil, ortak menfaatler söz konusudur.

Şekle tabi ticaret şirketlerinin sözleşmeleri yazılı olmalı, imzalar notere onaylatılmalıdır. Ticaret şirketlerinden AŞ ve limited şirketlerin, AB mevzuatına uyum sürecinde tek kişi şirket şeklinde kurulabileceğini söylemiştik. Bu şirketlerin kuruluşunda temelinde karşılıklılık, yani en az ikili bir ilişkiden bahsedilmez. Dolayısıyla tek kişilik şirkette şirket sözleşmesi değil, şirket taahhütnamesi söz konusu olmaktadır. Tek kişilik şirkette “sözleşme” ifadesi yerine “taahhütname” ifadesini kullanacağız.

Şirketin amacı belli bir kazancı paylaşmak olduğu için ortakların bu kazançtan pay elde etmesi söz konusu olmaktadır. Paylar değişebilir, her ortak belli bir oranda şirketin faaliyetleri sonucunda elde edilen kazançtan pay almak durumundadır. Bu kuralın aksini öngören bir herhangi sözleşme yapılmışsa bu sözleşme geçersizdir. Örneğin bir şirket ortakları A, B ve C arasında bir anlaşma akdedilmiş olsun. Bu anlaşmaya göre A kardan %90 oranında pay, B ise bu kardan %10 oranında bir pay almakta iken, C kardan hiçbir şekilde pay almamaktadır. Bu sözleşmelere “aslan payı sözleşmeleri” denmektedir. Bir ortağın kazancın hepsini veya büyük bir kısmını alıp (verdiğimiz örnekte ortak A’nın yapmış olduğu gibi) diğer ortakların herhangi bir pay elde etmemesi durumunda (ortak C’nin düşmüş olduğu durum gibi) söz konusu olmaktadır. Her ortağın mutlaka kardan pay alması gerekmektedir.

Sermaye Unsuru

TTK 620. maddede malların ve emeklerin şirket için birleştirilmesinden bahsedilmektedir:

“Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.”

Bir şirketin oluşabilmesi için her bir ortağın şirkete sermaye getirmesi gerekmektedir. Şirketin kurulması için bir kişi olacak (kişi unsuru sağlanıyor olacak) ve bu kişiler malvarlığının bir kısmını ya da

emeklerini şirkete getirecektir. Burada ilginç olan, yalnızca malvarlığı unsurlarının değil, bir kişinin kendi emeğini, ticari itibarını veya herhangi bir hizmet edimini sermaye olarak şirkete getirebilmesidir.

İstisnai olarak sermaye şirketlerinde (anonim ve limited şirket) hizmet edimleri, kişisel emek, ticari

itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olarak koyulamaz. Bu istisna TTK 342. maddede düzenlenmiştir:

VI – Ayni sermaye

1. Ayni sermaye konulabilecek malvarlığı unsurları

MADDE 342- (1) Üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dâhil, malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir.

Hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz.

Sermaye şirketlerinde önemli olan ortağın şirketin sermayesine katmış olduğu paradır. Ortakların kim olduğunun önemi yoktur. Ortağın kişiliği önemi olmadığından, ortak amaç doğrultusunda ortak sermayeye katkı sağlamak adına kişiliği ile yakından ilgili olan emeğini ve ticari itibarını getiremez. Kişisel emek ticari itibar gibi unsurların önemi, şahıs şirketlerinde ortaya çıkmaktadır.

Sermaye şirketlerinde şirketin sermayesi hep belirli bir seviyede tutulmalıdır. Bir borç, şirketin malvarlığından ödenemediğinde ortaklara gidilmesi söz konusu değildir, zira tüm ortakların sınırlı sorumluluğu vardır. Vadesi gelmemiş bir alacağın bir sermaye şirketinde sermaye olarak konulması, alacak henüz muaccel olmadığından, şirketin borcunun bu alacağın değeri ile ödenmesini sağlayamaz. Aynı şekilde, vadesi gelmemiş bir alacak sermaye değeri olarak dikkate alınmış olsa bile vadesi geldiğinde bu borcun ödenip ödenmeyeceği bilinemez. Şayet borç ödenmez ise şirket zarara uğratılmış olur. Bu hüküm ile (TTK

342) kanun koyucu sermaye şirketlerinde kişinin önemini göz ardı etmiş, yalnızca malvarlığında belirli bir seviyeyi korumak amacıyla getirilen sermayenin önem arz edeceğini söylemiştir. Sonuç olarak TTK 342 uyarınca kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacak unsurları sermaye kapsamı dışında tutulmuştur.

Bir şirketin kurulabilmesi için asgari bir sermaye unsuru her şirket türü için öngörülmemiştir.

Örneğin adi şirket açısından böyle bir sermaye miktarı düzenlenmemiş, komandit ve kollektif şirketler için de asgari sermaye şartı öngörülmemiştir. Bunun sebebi bu şirketlerin bünyesinde sınırsız sorumlu ortakların bulunması ve bu açıdan şahıs unsurunun önem arz etmesidir.

Tüm bunların aksine sermaye şirketlerinde ve kooperatiflerde asgari bir sermaye şartı öngörülmüştür; zira bu şirketlerde ihtiyaç doğduğunda ortakların sınırlı sorumluluğu gündeme gelecek, yani ortakların kişisel malvarlığına başvurulamayacak, yalnızca şirketin malvarlığına başvurulabilecektir.

Kuruluşlarında anonim şirketlerin mutlaka en az 50 bin TL’si, limited şirketlerin ise en az 10 bin TL’si bulunmalıdır. Kooperatiflerde ise asgari sermaye şartı 700 TL’dir.

Ortak Amaç Unsuru

Ortak amaç, ortakların ulaşmak konusunda anlaşmaya vardıkları, bunun için mallarını ve emeklerini birleştirdikleri ve yine bunun için ortak ve uyumlu bir çaba gösterdikleri nihai hedeftir. TTK 620’de adi şirketler için ortaklığın ortak bir amaca erişmesi gerektiği söylenmiş, fakat bu amacın ne olacağı söylenmemiştir. Ancak şirketin genel niteliği göz önüne alındığında, bunun belli bir miktar kazancı

paylaşmak olduğunu söyleyebiliriz. Bununla birlikte, ticaret şirketlerinde çeşitli belirlemeler yapıldığını görüyoruz. Özellikle kollektif ve komandit ortaklıkları bakımından, TTK 211. maddesinde verilen tanımda ortak amacın ticari işletme işletmek olduğu belirtilmiştir.

A) Tanım

MADDE 211- (1) Kollektif şirket ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek amacıyla,

gerçek kişiler arasında kurulan ve ortaklarından hiçbirinin sorumluluğu şirket alacaklılarına karşı sınırlanmamış olan şirkettir.

Söz konusu ortak amaç, ekonomik bir amaç olup ticari işletmeden gelir sağlama hedefine işaret etmektedir.

Şirketlerin ortak amacı ise genel anlamda kazancı paylaşmak olup kollektif ve komandit şirketler

için dar anlamda ticari işletme işletmektir. Sermaye şirketleri için daha genel, ekonomik bir amacın yeterli olduğu söylenmektedir.

    1. Aktif İşbirliği Unsuru (Affectio Soceitatis)

Ortak amaca ulaşabilmek adına şirket için çaba göstermektir, bu da ancak şirkette bu amaç uğruna çalışmak ve emek sarf etmek ile başarılabilir. Kişi unsurunun ön planda olduğu şirketlerde, aktif işbirliği unsurunun da önem arz ettiğini görmekteyiz. Zira kişi emeğini dahi şirkete sermaye olarak koyabilir ve şirketin karından yararlanabilir. Şahıs şirketlerinde birbirine güvenen ortakların bir araya geldiğini de unutmayalım. Bu ortaklar güven ilişkisi içinde ortak amaca ulaşabilmek adına belirli bir çaba göstermektedir. Sayıca az olan ortakların hepsi bir araya gelip çalışabiliyor.

Kişi, ortak olduğu şirkette aktif olarak çalıştığında ortak amaca hizmet etmektedir. Sermaye

şirketlerinde ise ortağın şirketin amacına ulaşması için doğrudan katkı bulunması ihtimali oldukça düşüktür.

Borsada işlem gören bir AŞ düşünelim. Ben bu şirketin hissedarı olduğumda, benim bu şirketin genel kuruluna gitmem veya şirkette bizzat çalışmam beklenemez. Sonuç olarak ortakların her şirkette sermayedar olarak belli miktar para getirmesi beklenir, ancak her bir ortağın birebir bu şirkette kişisel faaliyette bulunulması beklenemez. Dolayısıyla aktif işbirliği unsurunun şahıs şirketlerinde yoğun olarak görülmekte iken sermaye şirketlerinde zayıfladığı söyleyebiliriz. Her ne kadar sermaye şirketleri için anlamı zayıflamış olsa da şirketlerin olmazsa olmaz bir unsurudur. Sermaye şirketlerinde ortakların sayıca fazla olması ortaklar arasındaki güven ilişkisini şahıs şirketleri kadar kuvvetli kılmamaktadır.

Aktif işbirliği unsurunun belirli getirileri vardır. Bunlar ortağın rekabet yasağı ve ortağın sadakat yükümlülüğüdür.

NOT: Adi şirket, kollektif şirket ve (adi) komandit şirket şahıs şirketi; anonim şirket, limited şirket ve paylı komandit şirket sermaye şirketidir. Uygulamada adi ve paylı komandit şirketlerin sayısı oldukça az. Şahıs şirketlerinde kişi unsuru ön plandadır, ortaklar birbirlerine duydukları güven ilişkisi ile ortak amaca hizmet etmektedirler; sermaye ise ikinci plandadır. Sermaye şirketleri için ise kişi unsurunun önemi yoktur, önemli olan ortağın şirkete ne kadar sermaye getirdiğidir. Sermaye ortaklıklarında şirketin borçlarında ortakların sorumluluğuna gidilememektedir.

İkinci Hafta, 14 Şubat 2017

Türk Hukuk Sisteminde Şirketlerin Sınıflandırılması

  1. Düzenlendikleri Yer Kriterine Göre

Şirketlerin mevzuatımızda farklı farklı yerlerde düzenlendiklerini görüyoruz. TTK’daki ticaret şirketlerinin yanı sıra adi şirketler TBK’da düzenlenmiştir. Adi şirketin bir tüzel kişiliği yoktur, sözleşmesel bir ilişkiye dayanmaktadır. Ancak biz adi şirketi, TTK’da düzenlenen ticaret şirketlerinden ayrı olarak düşünemiyoruz. Uygulamada pek çok şirket türü ile karşılaşılır; örneğin bankalar, sigorta şirketleri, halka açık şirketler… Bankalar ve sigorta şirketleri anonim şirket şeklinde kurulsalar dahi belli başlı özellikleri sebebiyle TTK’yı temel almakla birlikte farklı kanunlarla düzenlenmişlerdir.

Adi şirket (TBK m. 620 vd.)

    1. Ticaret şirketi (TTK m. 124 vd.)
    2. Özel kanun ile düzenlenen bazı şirketler
      1. Banka AŞ (Bankacılık Kanunu)
      2. Sigorta AŞ (Sigortacılık Kanunu)
      3. Finansal kiralama şirketi (3226 s. Kanun)
      4. Kooperatif şirket (Kooperatifler Kanunu)
        1. 1971 yılında TTK’dan çıkarılmıştır. Yapıca diğer ticaret şirketlerinden farklıdır. Kooperatiflerin amacı, kendi ortaklarına olabildiğinde uygun şekilde olanaklar sağlamaktır. Amaç unsuru bakımından diğer ticaret şirketlerinden ayrılmıştır. Bu amaç farklılığı nedeniyle kooperatifler TTK’dan alınmış, başka bir kanunda düzenlenmiştir. Öğretide TTK 124’te yer alıp almayacağı tartışılmıştır. TTK değişmesine rağmen maddede bir değişiklik olmamıştır. TTK 124’te ticaret şirketi olarak gösterilmekle beraberinde Kooperatifler Kanunu’nda düzenlenmektedir.

Tüzel Kişiliği Olan ve Olmayan

TTK’da düzenlenen tüm şirketlerin (yani ticaret şirketlerinin) tüzel kişiliği vardır. AŞ, Ltd. Şti., kollektif şirketlerin, komandit şirketlerin ve kooperatiflerin tüzel kişiliği vardır. Tüzel kişiliği olmayan ortaklıklara örnek olarak adi şirketi ve donatma iştiraki verilmektedir.

Donatma iştiraki, donatanların bir gemiyi işleterek bundan kazanç elde etmesi ortaklığına

denmektedir. Donatma iştirakinin bir tüzel kişiliği yoktur; bir sözleşmesel ilişki etrafında bir araya gelmiş ortaklar mevcuttur. TTK, donatma iştirakini adi şirket gibi düşünmememiz gerektiğini söyler. Zira, donatma iştirakinde tacir sıfatı ortaklarına ait değildir; tacir sıfatı donatma iştirakinin kendisindedir. Bu yönüyle adi ortaklıktan farklıdır; adi ortaklıkta tacir sıfatı tüzel kişilik olmadığından ortakların her birine aittir. Bir ticari işletme işletildiği zaman her bir tacir işletmeyi ticari sicile ayrı ayrı işletmektedir. Ancak deniz ticaretinde büyük işlemler gerçekleşmektedir, sorumluluğu tek başına ortaklara yüklememek gerekir.

Tüzel kişilik söz konusu olduğunda hak ve borçlara ehil olan ticaret şirketinin kendisidir. Halbuki tüzel kişilik olmadığı zaman, hakların sahibi ve borçların yükümlüsü ortaklar olacaktır. Bu ayrımı yapabilmek adına tüzel kişiliği olan ve olmayan şirketleri ayırmak önemlidir. Tüzel kişilik, sözleşmenin ticaret siciline tescil edilmesi ile kazanılır.

Şahıs – Sermaye Ortaklıkları

Sermaye şirketleri AŞ, Ltd. Şti. ve paylı komandit şirketlerdir. Şahıs şirketleri ise adi şirket, kollektif şirket ve komandit şirkettir. Kooperatifler bu ayrıma dahil edilmez. Bunlar sözleşmede belirlenmek şartıyla şahıs veya sermaye şirketi olabilir. Sorumluluk belirtilmemişse kooperatiflerin ortakları sınırlı sorumludur, sermaye şirketi olarak değerlendirilebilir. Sözleşmede ortakların sınırsız sorumluluğu özel olarak düzenlenmiş ise kooperatifler, şahıs şirketi gibi özellik göstermektedir. Biz bu sebeple kooperatifleri sui generis yapıda bir şirket olarak değerlendirmekteyiz.

    1. Şahıs Şirketleri: Şahıs şirketi dendiği zaman şahıs unsurunun önemli olduğu şirket aklımıza gelmeli. Bu şirketlerde ortağın ölümü veya iflası halinde kural olarak şirket sona erer. Ortaklar eşit haklara sahiptir. Şirket ortağının yönetim, temsil ve denetim yetkisi vardır. Şirket sözleşmesi ortakların tümünün oybirliği ile değişir. Ortaklıktan çıkma ya da yeni bir ortak alımı yine oybirliği kararını gerektirmektedir.
    2. Sermaye Şirketleri: Sermaye şirketlerinde ise sermaye önemlidir. Bu şirketlerde her zaman için amaç sermayenin korunmasıdır. Sermaye herhangi bir şekilde azalırsa önlem alınmaktadır. Sermaye şirketlerinde yönetim ve temsil organlar aracılığı ile yürütülmektedir. Özellikler AŞ’den bahsederken, olmazsa olmaz organlardan bahsedeceğiz. En önemli organlar yönetim kurulu ve genel kuruldur. Bu şirketlerde karar alınırken oybirliği değil, oy çokluğu söz konusudur. Ortaklığa girme ve ortaklıktan çıkma kolaydır. Ortaklardan biri öldüğünde veya iflas ettiğinde, bu durum şahıs şirketinde olduğu gibi ortaklığı sona erdirmez.

1. ve 2. Derecede Sınırlı ve Sınırsız Sorumluluk

  1. ve 2. derece sorumluluk dediğimiz an şunu anlıyoruz: 1. derece sorumlulukta tüzel kişilik yoktur;
  2. derece sorumlulukta ise tüzel kişilik vardır. Alacaklı tüzel kişilik duvarına çarparsa 2. derece sorumluluk var. Eğer bir ortak, bir şirkette 1. derecede sorumlu ise, tüzel kişilik olmadığından şirket borçlandığı zaman ilk olarak o ortağa gideriz. Ortada tüzel kişilik duvarı olmadığı için ortakların kişisel sorumluluğuna gidilir.
  3. derece sorumluluk adi şirkette söz konusu olur, zira adi şirkette bir tüzel kişilik yoktur. Ortakların her biri, borçlardan tüm malvarlıkları ile müteselsilen sorumludur.
  4. derecede sorumluluk dediğimiz zaman, ortağın sorumluluğuna gidebildiğimiz bir şirket türünden bahsediyoruz. Bu şirketler şahıs şirketleri olup kollektif ve komandit (komandite ortağa gidilen) şirketlerdir. Şirketin borçlarından dolayı alacaklılar ilk olarak şirketin kendi malvarlığına başvurur (tüzel kişilik duvarına çarpılır). Alacaklılar bu malvarlığından alacaklarını tahsil edemezlerse 2. olarak (2. derecedeki) şirketin ortaklarına başvururlar. Tüzel kişiliği olan şirket türlerinde 2. derecede sorumluluk söz konusu olabilir. Özetle, bir şahıs şirketi varsa ve bu bir ticaret şirketiyse tüzel kişilik vardır. Öncelikle şirketin malvarlığına başvurulur, buradan alacaklar temin edilemez ise ortaklara başvurulur.

Söz konusu şirket bir sermaye şirketiyse, tüzel kişilik olsa bile ortakların sorumluluğuna başvurmak söz konusu değildir. Zira sermaye şirketinde ortakların tek borcu şirkete belli bir miktar sermaye getirmektir. Bu sermaye getirildikten sonra artık ortaklar, şirketin borçlarından sorumlu değildir. Bu sebeple 2. derecede sorumluluk dahi olduğunu söyleyemiyoruz.

Şahıs şirketlerinin hepsinde ortakların sorumluluğu sınırsız sorumluluktur. Örneğin bir kollektif şirketin ortağı, şirketin borçlarından 2. derecede sorumludur. Ortağın sorumluluğu diğer ortaklarla müteselsil ve sınırsızdır. Alacaklılar, o ortağın kişisel malvarlığına el koyup borçlarını karşılayabilirler. Adi

şirket ortağı söz konusu olsa idi doğrudan ortağın kişisel malvarlığıyla borçtan sorumlu olduğunu söyleyecektik. Zira adi şirket ortağı 1. dereceden sınırsız sorumludur.

Sınırsız sorumluluk, ortağın şirket borçlarından tüm malvarlığı ile sorumlu olmasıdır. Sermaye

şirketlerinde ise sınırlı sorumluluk söz konusudur; ortak yalnızca şirkete sermaye olarak koymayı taahhüt ettiği şeyi getirmekle sorumludur.

Müteselsil sorumluluğun olduğu her yerde borcu ödeyen ortak, ödediği miktarı diğer ortaklara rücu edebilmektedir. Adi şirket ortakları ya da sınırsız sorumluluğun görüldüğü ticaret şirketlerinde ortaklar ödedikleri kadarını diğer ortaklara rücu edebilir.

Komandit şirketlerde 2. derecede, müteselsil ve sınırsız sorumluluk komandite ortaklara aittir.

Komanditer ortak ise sınırlı sorumludur; şirkete belirli bir katılım sağlar. Onun kişisel malvarlığına şirketin borçları için gidilememektedir.

Kooperatif ortaklarının sorumluluğu için kesin bir tip yoktur, eğer sözleşmelerinde özellikle

belirtilmemişse sınırlı sorumluluk, eğer sözleşmede özellikle belirlenmişse sınırsız sorumluluk olduğunu söylüyoruz.

Sabit-Kayıtlı-Değişir Sermayeli Ortaklıklar

    1. Değişir Sermaye: Şahıs şirketlerinin sermaye unsuru bakımından bir sorun yoktur, zira sermayenin azalıp çoğalması önemli değildir. Şirket sermayesi azalsa bile, alacakların sağlanması açısından ortaklara gidilir (ortakların sınırsız sorumluluğu vardır). Şahıs şirketlerinin sermayesine değişir sermaye deriz. Şirket sermayesi şirketin kazancına veya kaybına göre azalır veya çoğalır. Bunun herhangi bir önemi yoktur, çünkü alacaklılar şirket sermayesi azalmış olsa bile karşılanamayan borçları için şirket ortaklarına başvurabilirler. Sermayenin değişir sermaye olması alacaklıların menfaatine zarar veren bir nitelik teşkil etmez.
    2. Sabit Sermaye: Sermaye şirketlerinde görülmektedir. Sermaye, her bir ortağın şirkete getirdiği sermaye paylarının toplamıdır. Sabit sermayenin arttırılması veya azaltılması gerçekleştirilmesi zor kurallara bağlanmıştır. Buna esas sermaye de denilebilmektedir. Bu sermayenin tamamı ortakların hepsi tarafından taahhüt edilmiştir. Sermaye şirketi söz konusu olduğu zaman, şirketin malvarlığı içindeki bir unsurdan bahsetmekteyiz. Bu sermaye mutlaka sabit bir oranda tutulmalıdır, zira alacaklıların tek güvencesi budur; şirketin borçlarının karşılanması adına ortaklara gidilemez (sınırlı sorumluluk). Sermayenin azalması durumundan ciddi tedbirler alınır. Amaç her zaman için bu sermayeyi sabit olarak tutmaktır. Bu sebeple sermaye şirketlerinde sabit sermaye sistemi benimsenmiştir.
    3. Kayıtlı Sermaye: Yeni TTK ile gelen ve AŞ’ler bakımından benimsenebilecek bir sermaye türüdür. Kural olarak AŞ’nin sabit veya esas sermaye sistemini benimsemesi gerekir. Bununla birlikte şirket sözleşmesine hüküm konularak kayıtlı sermaye sistemi benimsenebiliyor. Prensip olarak sermayeyi arttırmak genel kurulun yetkisindedir. Sermayenin arttırılmasının ise şöyle bir önemi var: AŞ ihaleye girmişse ve bu AŞ’nin sermayesi yüksekse, bankadan kolayca kredi alabilir. Fakat şirket için sermayenin arttırılabilmesi genel kurul kararının gerektirir. Bu kararı almak ise oldukça zordur. Şirket kayıtlı sermaye sistemini kabul ettiği takdirde sermaye arttırma yetkisini belirli bir sınıra kadar yönetim kuruluna vermektedir. Yönetim kurulu gerekli gördüğü zaman, genel kurula başvurmadan kolay bir şekilde şirketin sermayesini arttırabiliyor. Şirketin esas sözleşmesine

konulacak hükümle yönetim kuruluna sermaye arttırımı yetkisine ve bu sermaye arttırımının üst sınırına yer verilmiştir; işte bu sınır kayıtlı sermayedir. Her şirket kayıtlı sermaye sistemini tercih edemez, şirketin sermayesinin 100 bin TL olması gerekir, buna başlangıç sermayesi denmektedir.

16 Şubat 2017

ADİ ŞİRKETLER

Adi şirket bizim temel şirket türümüzdür. Tüm şirketlere örneklik eder. TBK’da düzenlenmektedir.

TBK 620/1 uyarınca:

“Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.”

ÖNEMLİ: TTK’da düzenlenen ticaret şirketler için olması gereken unsurlar vardır. Ortak unsur sözleşmenin yazılı yapılması ve sözleşmedeki imzaların noter tarafından onaylanmasıdır. Sözleşme tescil edilir ve şirket ticaret şirketi haline gelir. Diyelim ki, bir kollektif şirket kurmak amacıyla ortaklar sözleşme imzaladı. Bu imzalar da noterde onaylandı. Ancak sözleşme ticaret siciline tescil ettirilmedi. Burada bir ticaret şirketi söz konusu değildir, kurucu unsurlardan sonuncusu gerçekleştirilmemiştir. Yazılı bir sözleşme olmasına rağmen ticaret şirketi kurulmamıştır, fakat bir ortaklık mevcuttur. Ortaklar arasında bir uyuşmazlık meydana geldiğinde bu durumda adi şirket hükümlerini uygulamaktayız. TBK 620/2 eğer ticaret şirketlerinde kanununda öngörülen unsurlardan biri yerine getirilmemiş ise o takdirde adi şirket hükümlerinin uygulanması gerektiği düzenlenmektedir:

“Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.”

Tarafların açık bir adi şirket kurma iradesi olmasa bile, mevcut sözleşmesel ilişki sebebiyle adi şirket kendiliğinden meydana gelen bir şirket türüdür. Örneğin derste not tutup satmak için iki kişi anlaştılar. Söz konusu ilişkinin amacı bir kazanç elde etmektedir. Burada yazılı bir sözleşme söz konusu olmasa dahi ortaklar arasında bir anlaşma meydana gelmektedir. Bir kişi birlikteliği oluşturduğu takdirde, açık bir sözleşme yapamaya gerek kalmadan kazanç elde etme amacıyla ortakların anlaşarak bir araya gelmesiyle adi şirketin oluştuğunu söyleyebilmekteyiz.

Adi şirket bize yol gösteren genel bir ortaklık türüdür. Ticaret şirketinin bulunması açısından gereken unsurlardan biri eksikse adi şirket hükümleri uygulanır. Tarafların açık bir şekilde adi şirket kurma iradesi olmamasına rağmen sözleşmesel bir ilişki sebebiyle kendiliğinden de meydana gelen bir birliktelik olabilir. Adi şirket, TBK’da düzenlenen, taraflar arasında oluşabilmesi için şekil serbestisinin bulunduğu, birtakım kişisel ögeler içeren, tüzel kişiliği bulunmayan ve malvarlığı üzerinde ortakların elbirliği ile mülkiyeti bulunduğu bir ortaklık türüdür. Adi ortaklık genellikle geçici ilişkiler için uygundur.

  1. Adi Şirketin (Ordinary Partnership) Uygulama Alanları
    1. Joint Venture (Ortak Girişim Sözleşmeleri)

İki ya da daha fazla tarafın belli bir işin gerçekleştirilmesi amacıyla bir araya geldikleri ve bu işin gerçekleştirilmesinden birlikte sorumlu oldukları sözleşme türüdür. Diyelim ki, İstanbul’da dördüncü köprü yapımı için bir ihale söz konusu. Bir Türk, Hollandalı ve Fransız şirket bir araya geldi. Bir araya gelenler tüzel kişi veya gerçek kişi olabilir. Amaç bir köprüyü yapmak, hazırlamak ve teslim etmektir. Bu birleşme joint venture sözleşmesi ile mümkün olmaktadır. Uluslararası boyutta joint venture fazlasıyla görülmektedir. Bu üç şirket, köprünün yapılmasından birlikte sorumlu olacak. O köprünün yapımının tüm aşamalarını birlikte gerçekleştirirler. Köprü bittiği an joint venture sözleşmesi de sona erer.

Konsorsiyum

Kural olarak şirketlerin (tüzel ya da gerçek kişilerin) belli bir işi gerçekleştirmek amacıyla bir araya geldiği ve her bir kişinin kendi gerçekleştirdiği kısımdan sorumlu olduğu sözleşme türüdür. Joint venture’dan farkını bir örnek üzerinden giderek belirleyelim: Üç şirketin olduğu köprü projesinde her şirketin kendi üstlendiği kısımdan sorumlu olduğunu düşünelim. Örneğin köprünün ayaklarını yapmaktan Hollandalı şirket, köprünün asfaltını dökmekten Fransız şirket, köprünün elektrifikasyonunu yapmaktan ise Türk şirket sorumlu olmaktadır. Yapılacak iş bölünmüştür; bu açıdan söz konusu birlikteliğin hukuki niteliği adi şirket olsa bile her bir ortak kendi yaptığı işten sorumludur. Halbuki joint venture’larda işin tümünün gerçekleştirilmesinden tüm ortaklar birlikte sorumludur.

Hukuken joint venture ve konsorsiyumlar için yazılı sözleşme şartı öngörülmese de uygulamada yazılı olması gerektiğini görmekteyiz.

İş Ortaklığı

Kişilerin belli bir işi gerçekleştirmek için bir araya geldiği bir birliktelik. Kurumlar Vergisi Kanunu’nda düzenlenmektedir. İş ortaklığı sözleşmesi kanuna göre yazılı şekilde yapılmalıdır. Genelde Türk şirketlerinin bir araya gelerek girdiği işlerde iş ortaklığını görmekteyiz.

Kredi Sendikasyonları

Lider bir banka önderliğinde birçok küçük bankanın bir araya gelmesi ile belli bir amaç için çok büyük kurumlara büyük tutarlarda kredi verilmesini amaçlayan birlikteliklerdir. Adi ortaklık ilişkisi birçok bankanın bir araya gelmesindedir. Amaç; büyük kurumlara kredi sağlayarak kazanç elde etmektedir. Her bir bankanın belli bir sermaye ortaya koyduğunu ve kurumlara kredi sağlayarak kazanç elde ettiğini görmekteyiz.

Karteller

Piyasa aktörleri tarafından oluşturulan karteller de bir adi şirket örneğidir. Örneğin petrol satan şirketlerden ikisinin bir araya geldiğini düşünelim. Bu iki şirket bir araya gelip sattığı petrollerin fiyatını düşürüyor ve piyasadaki diğer şirketlerin etkinliğini azaltıyor. Burada rekabet hukuku ile ilgili bir birliktelik söz konusudur. Belli bir amaç uğruna bir araya gelen şirketler olduğunu görmekteyiz, bu amaç ise şu; rekabeti daha iyiye veya daha kötüye götürmek.

Ön Ortaklık

Özellikle AŞ’ye geldiğimiz zaman bu kısmı tekrar edeceğiz. Bir ticaret şirketini kurmak için izlenmesi gereken aşamalar şu şekildedir:

  • İlk aşama tarafların sözleşmeyi imzalamasıdır.
  • İkinci aşama noterde imzaların onaylanmasıdır.
  • Üçüncü aşama ise ticaret siciline tescildir.

Örneğin ben bir AŞ kurmak istiyorum, ortaklarla bir sözleşme yaptık, noterde de imzaları onaylattık (ikinci aşamaya kadar gelindi). Sonra da ticaret siciline tescil ettirdik. Ticaret şirketi üçüncü aşamada tescil ile birlikte kurulmaktadır. Böylelikle AŞ kurulmuş oldu. Şirket kurulana kadar yapılan işlemlerin başıboş bırakılmaması açısından bunlara da hukuki nitelik verilmelidir. Son aşamaya kadar geçen sürece ön şirket veya ön ortaklık denmektedir. TBK 620/2 uyarınca unsurlar tamamlanmadığından söz konusu ön şirketin hukuki niteliği adi şirket olmaktadır.

Özetle, bir ticaret şirketini kurarken ticaret şirketin tesciline kadar geçen sürece, özellikle AŞ ve LTD

Şti.’lerde, ön şirket demekteyiz.

Alt Katılım Ortaklığı (Gizli Şirket)

TBK’da adi şirket hükümleri içerisinde düzenlenmektedir. Memurların ticari faaliyet göstermesi yasaktır. Diyelim ki, Ahmet bir ticari işletme açtı ve bunu işletti. Memur arkadaşı Veli ortak olmak istiyor, ancak ticari faaliyette bulunamıyor. Ahmet arkadaşını gizli bir ortak olarak ticari işletmesine alırsa, Veli herhangi bir ortak olarak görülmez. İşletmenin sahibi Ahmet’tir. Ancak Veli onun ortağı olarak iç ilişkide kar ve zarara katılır; dış ilişkide ise görünmezdir. Bu ticaret şirketlerinde de olur; ticari işletmenin işletilmesinde de olur; bir adi şirkette de olur.

A, B ve C birlikte bir kollektif şirket kurmuş olsun. A’nın arkadaşı D, memur olmasına rağmen ticari faaliyete girmek istemektedir. A, D’den aldığı bir miktar parayı şirkete koymakta ve D’yi şirketin kar ve zararına katmaktadır. A tüm işlemleri kendisi yapar. Görünürdeki ortak A’dır. Fakat A ve D arasındaki gizli ortaklık nedeniyle D elde edilen kara katılır, zarar edilmişse de zarara katlanır. Dış ilişkide bir ortaklık olarak ortaya çıkmaz, işlemlerde bulunan kişi (olayımızda A) kendi adına faaliyette bulunur. Diğer ortak (bir başka ifade ile alt katılan, D), kar elde eder veya zarara katlanır. Belirli sınırlar içerisinde yönetim ve inceleme hakkına sahiptir. Alt katılanın koyduğu sermaye, aktif ortağın malvarlığı haline gelir.

A ve D arasındaki alt katılım ortaklığında dışardan bakıldığında A tek başına ortaktır. İç ilişkide ise A ve D arasında bir alt katılım ortaklığı vardır. Bu ilişki dış dünyaya yansımamaktadır, buna sebeple iç ortaklık da denmektedir. A işlemleri yapmaktadır; haklar ve borçlar A üzerinde doğmaktadır. Ancak, A ve D arasında bir temsil ilişkisi olmadığından D’ye daha sonra hak ve borçları devredemez. Bu ilişkiye TBK 639. maddedeki (ortaklığın sona ermesine ilişkin) hüküm uygulanmaktadır. Ortaklığın tasfiyesi söz konusu olduğunda bu gerçek anlamda bir tasfiye değil, hesaplaşma söz konusu olmaktadır. D herhangi bir durumda diğer ortaklar B’ye veya C’ye gidemez. B veya C de D’ye başvuramamaktadır.

Şirket sona erdirmek istendiği zaman şirketin malvarlığının dağıtılması, kar veya zararın belirlenmesi ve borçların kapanması gerekmektedir. Bu sürecin tamamına tasfiye süreci denmektedir. Tasfiye sürecinde borçlar kapanmakta, alacaklar elde edilmekte, getirilen sermaye payları dağıtılmakta ve şirketin durumu iyiyse kalan kar ortaklar arasında paylaştırılmaktadır. Tasfiye süreci, normal bir tasfiye

süreci gibi değildir. Alt katılım ortaklığında dışarıya karşı tam anlamda bir ortaklık yoktur; bu sebeple tasfiye değil hesaplaşma söz konusu olacaktır.

Kollektif şirketin bir borcu vardır, şirkete başvuruldu ve borç şirketin malvarlığından alınamadı.

Ortaklar 2. dereceden müteselsilen sorumludur; alacaklı A’nın kapısını çaldı. Alacaklı aktif ortak A’dan alacağını tahsil edemezse ise alt katılan D’ye hiçbir şekilde başvuramaz. İster şirketin alacaklısı, ister aktif ortağın bireysel alacaklısı olsun alt katılana başvuramaz.

Adi Şirketin Kuruluşu

    1. Şekil

Şekle tabi değildir, ortakların açık veya örtülü beyanı ile sözlü olarak kurulabilir. Bununla birlikte ortaklar ortaklık sözleşmesinin belirli bir şekilde yapılacağı konusunda anlaşmışlarsa, o zaman bu şekil şartı geçerlilik şartı haline gelir. Anlaşılan şekilde sözleşme gerçekleştirilmezse geçerli bir adi ortaklık sözleşmesi kurulmuş olmaz. Diyelim ki, İdil ve Alperen fotokopi dağıtımı konusunda adi şirket kurduklarının farkındadır. Yazılı bir sözleşme yapmak istediler, bu konuda anlaştılar. Ancak yazılı şekil şartına uyulmamış ise geçerli bir adi şirket sözleşmesi kurulmuş olmaz. Resmi şekilde gerçekleştirmek üzerine anlaşmışlar ise ve yapmamışlarsa geçerli bir adi şirket sözleşmesi kurulmuş olmaz. Bununla birlikte, ortaklar tarafından şirkete sermaye olarak getirilecek unsurlar mülkiyetinin devri için belirli şekil şartına sahipse, o zaman bu şekil şartına muhakkak uyulmalıdır. Adi şirket ortaklarından bir tanesi şirkete sermaye olarak bir taşınmaz getirmişse, taşınmazların mülkiyetinin diğer ortaklara devredilmesi için tapu siciline tescilin mutlaka gerçekleştirilmesi gerekiyor. Getirilen sermaye bir marka da olabilir. Bu markanın sermaye olarak getirilebilmesi için yazılı bir sözleşme yapılması ve ortaklar adına marka siciline tescil edilmesi gerekmektedir.

Ortaklar

Gerçek veya tüzel kişilerden adi şirket kurulabilir. Bunun yanında ticari işletme işleten dernekler, özel hukuk hükümleri çerçevesinde idare edilmek ve ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet ve belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurumlar ve teşekküller de adi şirket ortağı olabilmektedir. Bunların tacir sıfatını kazanabilmesi için özel hukuk hükümlerine göre idare edilmesi ve ticari şekilde işletilmesi gerekmektedir.

Katılma Payı ve Malvarlığı

Ticaret şirketlerinde hep sermaye diyeceğiz, ancak TBK’da sermaye için katılma payı ifadesinin kullanıldığını görüyoruz. Katılma payı ortağın şirkete getirdiği sermayedir. Adi ortaklıkta katılım payı, her bir ortağın ortaklık amacının gerçekleşebilmesi için ortaklığa getirdiği malvarlığının nominal değeridir.

Nominal değer sayısal değerdir. Piyasa değeri dikkate alınır.

Adi şirkete her türlü unsur sermaye olarak getirilebilir. Bu, TBK 620/1’de düzenlenmekte olan tanımdan çıkarılır. Bu konuda bize ışık gösteren bir TTK hükmü de mevcuttur. TTK 127’de hangi unsurların şirkete sermaye olarak getirilebileceği düzenlenmiştir:

  1. Sermaye koyma borcu I – Konusu

MADDE 127- (1) Kanunda aksine hüküm olmadıkça ticaret şirketlerine sermaye olarak;

    1. Para, alacak, kıymetli evrak ve sermaye şirketlerine ait paylar,
    2. Fikrî mülkiyet hakları,
    3. Taşınırlar ve her çeşit taşınmaz,
    4. Taşınır ve taşınmazların faydalanma ve kullanma hakları,
    5. Kişisel emek,
    6. Ticari itibar,
    7. Ticari işletmeler,
    8. Haklı olarak kullanılan devredilebilir elektronik ortamlar, alanlar, adlar ve işaretler gibi değerler,
    9. Maden ruhsatnameleri ve bunun gibi ekonomik değeri olan diğer haklar,
    10. Devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen her türlü değer, konabilir.

Bu hüküm sınırlı sayıda değildir. Kural olarak TBK hükümleri uygulansa da TTK’nın bazı hükümlerinin uygulanması mümkündür. Adi şirkete hangi unsurların katılım payı olarak getirilebileceğini göstermektedir. Maddi karşılığı olan her unsur adi şirkete sermaye olarak getirilebilir. Üç kişinin bir araya girerek kurduğu atölyede bir terzi kendi emeğini sermaye olarak getirebilecektir. Bir grup birleşerek bir pastane açacaktır, ortaklardan bir tanesi sahip olduğu pastanenin ismini (ticari itibarını) sermaye olarak getirebilmektedir. Adi şirketler şahıs şirketi olduğundan, kişi unsuru ön plandadır ve bu sebeple bu unsurların sermaye getirilmesi mümkün olmaktadır.

Adi ortaklığa bir eşya sermaye olarak getirilmiş ise tüm ortakların bunun üzerinde elbirliği mülkiyeti olacaktır. Bunun temel nedeni adi ortaklığın bir tüzel kişiliğinin bulunmaması, ortaklar arasında güven ilişkisinin ve buna bağlı olarak şirketin bir şahıs şirketi olmasıdır.

Hocamız tahtaya bir pie-chart çizdi ve bunun bir AŞ olduğunu

A B C D E

F

söyledi. Paylara ayırdı, bu paylara ortakların sahip olduğunu söyledi. AŞ’de ortaklar kolaylıkla değişebilir, ortakların kişiliği önemli değildir. Ancak şahıs şirketlerinde ortakların kişiliği çok önemlidir. Bu sebeple ortaklar değişmesi çok zordur. Kanun koyucu da adi şirkette ortakların değişmesini olabildiğince zorlaştırmıştır.

Adi şirkette elbirliği ile mülkiyet olduğu zaman ortakların ortaklıktan çıkması çok zordur. Tüm malvarlığına birlikte sahiptirler.

Diyelim ki, ortak A’nın bir borcu var, D’de A’nın alacaklısıdır. D, A’nın şirketteki payına gidemez, zira elbirliği ile mülkiyet söz konusudur. D’nin borcunun ödenmesi adına ve A’nın ortaklıktan sahip

olduğu hissesinin elde edilmesi için adi şirketin tasfiyesine gidilmesi gerekmektedir. A’nın payını çekip alıp D’yi kendi yerine ortak yapması mümkün değildir. Burada ortaklık ve ortakların arasındaki güven ilişkisi elbirliği ile mülkiyet tarafından korunmaktadır. Elbirliği mülkiyeti şirketi dağılmaktan kurtarır, şirkete yeni ortakların gelmesini önler. D’nin borcunun ödenmesinin tek imkanı, A’nın ortaklığın tasfiyesini istemesi ve tasfiye aşamasında belirlenen payını almasıdır. Sonuçta ortaklık sona erdirilecektir, her ortağın payı ortaya çıkacaktır. Adi şirketler, ortakların alacaklıları tarafından devamlı bir tehdit altındadır.

Elbirliği ile mülkiyet kural olmasına rağmen, bunun aksi sözleşme ile kararlaştırılabilir ve paylı mülkiyet benimsenebilir. Örneğin bir şirket sözleşmesine göre A’nın adi şirkette %30, B’nin %40, C’nin %30 payı vardır. Bu durumda paylı mülkiyetten söz edebilmektedir.

Elbirliği ile mülkiyet var diyelim, D alacağını almak için A’ya başvurdu. Yıllık kardan borcun ödenmesini A teklif etti, ancak D, 1 yıllık karı reddetti ve ona bunun borcu karşılamaya yetmeyeceğini söyledi. D, A’nın ortaklıkta tasfiye aşamasında oluşacak payın tümünü kendisi için istedi. Bu durumda A, ortaklığın sona ermesini isteyecek, payını talep edecektir. İleride göreceğiz, üçüncü bir kişinin alacaklı sıfatıyla ortaklardan birine icra takibinde bulunması ortaklığı sona erdiren nedenlerden biridir.

Üçüncü Hafta, 21 Şubat 2017

Ortaklar Arasındaki İlişkiler

    1. Katılım Payı/Sermaye

Adi şirketin olmazsa olmaz unsurlardan bir tanesi, ortağın şirkete getirdiği katılım payıdır. Şirketin amacına uygun olarak ortaklar katılım payını şirkete getirmekle yükümlüdür. Bu katılım payı, kişisel emek, ticari itibar, taşınmazlar ve sınai haklar olabilir. TTK’nın bazı hükümleri adi şirkete uygulanabilir. Bu maddelerden biri 127. maddedir, sınırlı sayıda olmaksızın nelerin şirketlere (özellikle ticaret şirketlerine) sermaye olarak getirilebileceği düzenlenmiştir.

Katılım payı ve sermaye aynı anlama gelir; TBK’da katılım payı ifadesi kullanılmıştır, bu yüzden burada bu kavramı kullanmayı tercih ediyoruz.

Kanun koyucu “Her ortak ne kadar katılım payı getirmeli?” sorusunun cevabını TBK 121 ve devamı hükümlerinde getirmektedir. Kural, katılım payları eşit olmasıdır; bunun karşılığında kâra da eşit şekilde katılınır, ancak bu kuralın aksi sözleşmede öngörülebilir. Katılım payı yerine getirilmez ise diğer ortaklar bu ortaktan katılım payının ifasını, yasal faizleri, eğer ki bir zarar oluşmuşsa bu zararın tazminini isteyebilirler.

Örneğin A şirkete 200 bin TL, B 100 bin TL, V 50 bin TL getirecektir. V “Ben bu parayı koymayacağım/geciktireceğim.” dedi. V’nin bu ifadesi üzerine A ve B katılım payını getirmekten kaçamaz, ancak V’nin katılım payını getirmemesine karşı yaptırımlar uygulayabilirler. Burada karşılıklılık ilkesi yoktur, diğer ortaklar katılım payını mutlaka getirmelidir.

Ortaklar Kararı (TBK 624)

  1. Ortaklığın kararları

MADDE 624- Ortaklığın kararları, bütün ortakların oybirliğiyle alınır.

Sözleşmede kararların oy çokluğuyla alınacağı belirtilmişse çoğunluk, ortak sayısına göre belirlenir.

Adi şirkette eşitlik prensibi söz konusudur. Yani her ortak hem kâra, hem zarara, hem de yönetime eşit şekilde katılmaktadır. Ortaklıkta yapılacak olağan/günlük işlemleri her bir ortak tek başına yapabilir.

Aynı zamanda her bir ortağın eşit şekilde yönetim yetkisi vardır. Ortakların bir araya gelip ortaklar

kararı alması için çok önemli boyutta işlemlerin söz konusu olması gerekmektedir. Biz bu çok önemli boyuttaki işlemlere olağanüstü işlemler demekteyiz. O halde ortaklığın işlemlerini ikili bir ayrıma tâbi tutabiliriz:

    1. Olağan İşlemler: Her bir ortak bu işlemleri yapmak için ayrı ayrı yetkilidir; buna yönetim yetkisi denir. Bunun istisnaları da vardır (daha sonra bahsedeceğiz). Yukarıdaki adi ortaklık örneğine baktığımızda, ortaklığın olağan işlemlerini ortak A’nın, ortak B’nin ve hatta ortak V’nin ayrı ayrı yapabileceğini görürüz. Bir başka örnek olarak, bir ekmek fabrikasını ele alalım. A, B veya C gidip tek başına un satın alabilir. Her bir ortak kural olarak bu tarz işlemleri kendi başına yapabilir.
    2. Olağanüstü İşlemler: Şirketin krediye ihtiyacı olduğunda kredi alma kararı verilir; şirketin kârı dağıtılır veya yönetimi değişir. İşte ortaklığın bu tür kararlarına ve bu kararların icrasına olağanüstü işlemler denir. Şirkette bu işlemlerin icrası için alınan karar tüm ortakların kararı ile alınmaktadır. Tüm ortakların bir araya geldiği yere ortaklar kurulu denmekte; aldıklara karara ortaklar kararı denmektedir.

Şahıs şirketlerinin tamamında olağan ve olağanüstü işlemler ayrımı yapılmaktadır. Öyle bazı durumlar olabilir ki bazı olağan işlemler şirket sözleşmesine hüküm koymak suretiyle olağanüstü hale gelebilir. O halde, bu işlemler ile ilgili olarak ortaklar kararı gerekmektedir. Örneğin bir fabrika için temizlik malzemesi alınacak; bu olağan bir iştir. Ortaklar, sözleşmeye bir hüküm koyarak bunun olağanüstü bir işlem olduğunu söyleyebilir ve temizlik malzemelerinin alınması için ortaklar kararı alınmasının gerektiği düzenlenebilir.

Ortaklar kararı, kural olarak oybirliği ile alınmaktadır. Kararı alırken, ortak sayısına bakılır.

Ortakların ne kadar sermaye getirdiğine bakılmamaktadır. Her bir ortağın eşit oy hakkı vardır. A 200 bin TL getirdi diye onun 2 oy hakkı, B 100 bin TL getirdi diye 1,5 oy hakkı yoktur.

Ortaklar kararının alınabilmesi için, TBK 624/2 uyarınca şirket sözleşmesine hüküm koymak

suretiyle oy çokluğu esası da belirlenebilmektedir.

Özetle, olağanüstü bir işlemde tüm ortaklar kararı birlikte almaktadırlar. Olağan işlemlerde ise her bir ortak tek başına bu işi yapabilmektedir. Sözleşmeye koyacakları aksi bir hükümle olağan işlemler olağanüstü işlemlere dönüştürülebilir ve söz konusu işlemin gerçekleşebilmesi için TBK madde 624’e göre ortakların oybirliği gerekir.

Kâr ve Zarar Paylaşımı

Adi şirketin elde ettiği kâr ve zarar ortaklar arasında paylaştırılır. Eğer sözleşmede herhangi bir belirleme yapılmamış ise, kâr ve zarar eşit olarak dağıtılır. Bununla birlikte, sözleşmede kâra ilişkin bir belirleme yapılmış olduğunu kabul edelim. Örneğin A %40, B %40, C %20 oranında kâra katılır. İlgili şirket sözleşmesinde de zarara ilişkin bir belirleme yapılmadığını varsayalım. Kâr için bir belirleme yapılmış ancak zarar için böyle bir belirleme yapılmamış ise ortaklar arasında bir eşitsizlik ortaya çıkar. Bu eşitsizliği gidermek adına biz, kâra katılmaya ilişkin bir belirleme yapılmış ise zarar için de aynı belirleme yapılacağını kabul etmekteyiz. Bu durum ancak sözleşmede zarara ilişkin bir belirleme yapılmamış ise söz konusu olur. Benzer şekilde, şirket sözleşmesinde zarar için bir belirleme yapılmış, ancak kâr için bir belirleme yapılmamış ise, biz zarar için belirlenen koşulları kâr için de uygulayacağız.

Adi şirket sözleşmesine kârın yalnızca tek bir ortağa ait olacağına ilişkin bir hüküm koyamayız. Böyle bir hüküm koyulduğu takdirde sözleşme tümden geçersiz hale gelir. Bunu biz TBK 622. maddeden çıkartıyoruz, zira bu hüküm emredici bir hükümdür:

  1. Kazanç ve zarar
    1. Kazancın paylaşılması

MADDE 622- Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler.

Bu gibi durumlarda daha önce de bahsetmiş olduğumuz “aslan payı sözleşmesi” ortaya çıkmaktadır.

Örneğin “A, adi şirketin tüm kazancı alacaktır.” şeklinde şirket sözleşmesine bir hüküm getirilmiştir. Sözleşmeye böyle bir hüküm getirilmesiyle TBK 622’ye aykırı bir durum ortaya çıkmış olacak ve söz konusu hüküm, sözleşmeyi tümden geçersiz kılacaktır.

Adi şirkette yöneticiler her yıl kâr dağıtmakla yükümlüdürler. Kural olarak her ortak kâra ve zarara katılır. Bununla birlikte bu kuralın bir istisnası olarak emeğini şirkete sermaye olarak getirmiş ortağın yalnızca kâra katılacağı, zarara katılmayacağı öngörülebilir. Söz konusu istisna emeğini şirkete sermaye olarak getiren ortak için geçerlidir; kanun zarara katılmamaya izin vermektedir. Örneğin B bir terzidir ve atölyeye ortak olmuştur. Bu atölyeye bir malvarlığı değeri ile katkıda bulunmamıştır; emeğini sermaye olarak getirmektedir. Atölyede elbise dikmekte olan B için şirket sözleşmesine hüküm konulmuş ise B ortak olarak kâra katılıp zarara katılmayabilir.

Yönetim (TBK 625)

  1. Ortaklığın yönetimi

MADDE 625- Yönetim, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir.

Ortaklık, ortakların tümü veya birkaçı tarafından yönetilmekte ise, bunlardan her biri, diğerleri katılmaksızın işlem yapabilir; ancak ortaklığı yönetmeye yetkili olan her ortak, tamamlanmasından önce işleme itiraz etmek suretiyle, bu işlemin yapılmasını engelleyebilir.

Ortaklığa genel yetkili bir temsilci atanması ve ortaklığın olağan dışı işlerinin yürütülmesi için, bütün ortakların oybirliği gereklidir. Ancak, gecikmesinde sakınca olan hâllerde, bu konuda yönetici ortaklardan her biri yetkilidir.

Adi şirketin yönetiminde, biraz önce söylediğimiz iki başlık önem taşır:

    1. Olağan İşlemler: Şirkette yöneticiler tarafından gerçekleştirilir. Adi şirkette herkes eşittir, tüm ortaklar da kural olarak yönetim yetkisine sahiptir. Dolayısıyla her ortak, yönetici sıfatını alır. Bu yüzden olağan işlemleri yöneticiler gerçekleştirir diyoruz.

Kural ortakların toplu yönetimidir. Yönetim, her bir ortağın hem hakkı hem de görevidir. Ancak, sonradan alınacak bir karar ile yönetim yetkisi ortaklardan birine, birkaçına veya üçüncü bir kişiye bırakılabilir. Burada bireysel yönetim söz konusu olacaktır. Sözleşmede aksi bulunmazsa ortaklardan A, B ve C yine de olağan işlemler bakımından yönetim yetkisine sahiptir. Fakat kendi alacakları bir kararla yönetim yetkisini sadece A’ya bırakabilirler. Bunun dışında, dışarıdan bir üçüncü kişiye -örneğin D’ye- yönetim yetkisini bırakmaları da mümkündür.

Olağan İşlemlerde İtiraz

Yönetim yetkisi, A ve B’ye verilmiş olsun. Temizlik malzemesi alırken A gidip en pahalı malzemeyi alıyor. Diğer ortaklar bu işleme itiraz etmek istiyor. Yönetici ortağın yaptığı işlemlere ancak yönetici ortaklar itiraz edebilirler. Yani olayımızda A’nın yaptığı işleme yönetici ortak B itiraz edebilir. Yönetim yetkisi olmayan C ise bu işleme itiraz edemez. Bunun da bir sınırı vardır: B itirazını o işlem tamamlanıncaya kadar gerçekleştirmiş olmalıdır. Bu itiraz veto halini alır ve işlemin bloke edilmesini sağlar. İtirazla beraber A, artık bu işlemi gerçekleştiremez. Kullanılan veto hakkı ile birlikte, olağan işin olağanüstü bir iş haline geldiğini söyleyebiliriz. Olağan işlem, olağanüstü işleme dönüştüğünde, karar alacak olanlar oybirliği sağlanmalıdır; yani ortaklardan A, B ve C hep beraber söz konusu kararı almalıdır.

Sözleşmede bir hüküm yok, A bir işlem yapacaktır, ancak bu işlem şirketi zarara uğratacak bir işlemdir. Sözleşmede hüküm yer almıyorsa tüm ortaklar eşittir, her ortağın yönetim yetkisi vardır. Diyelim ki A şirketin olağan işlerini tek başına yapmaya yetkili. Yönetim yetkisine ortakların hepsi, yani B ve C sahip sözleşmede ilgili bir hüküm yoktur. A’nın yapacağı işlem tamamlanana kadar B ve C bu işleme itiraz edebilir. Normal şartlarda yönetim yetkisi hem A, hem B’de, hem de C’dedir.

Yönetim yetkisi sadece A’da olduğunda, ortaklardan B’de, C’de itiraz edemez. Zira yönetim yetkisi sadece A’ya verilmiştir, onun işlemine itiraz edecek bir yönetici ortak yoktur. A şirketi zarara uğratmış ise diğer ortaklar bu zararın tazmini isteyebilirler.

Eğer yönetim yetkisi tüm ortaklardaysa ve yapılan işleme haksız bir itiraz söz konusu ise, bu durumda itiraz edenin sorumluluğu gündeme gelir. Bu itiraz sonucunda bir zarar ortaya çıkmış ise haksız itiraz eden ortaktan zararın tazmini istenecektir. 3 tane ortak olsun, 3 ortaktan 1 tanesi işlem yaparken diğeri kişisel problemlerinden ötürü itiraz etti. Haksız bir itiraz gerçekleştirmiştir. Haksız itirazı gerçekleştiren bu ortak şirketin zararını tazmin etmekle yükümlü olacaktır. Haksız fiil bunun kapsamında değildir. Biz burada işlemlere itirazdan bahsetmekteyiz.

    1. Olağanüstü İşlemler: Ortaklar kararı ile alınır ve kural olarak tüm ortakların oybirliğini

gerektirir. Sözleşmeye hüküm konulmak suretiyle oy çokluğu prensibine geçilebilir.

TBK 625/3 uyarınca olağanüstü işlemlerin neler olduğu çıkarılabilir:

“Ortaklığa genel yetkili bir temsilci atanması ve ortaklığın olağan dışı işlerinin yürütülmesi için, bütün ortakların oybirliği gereklidir. Ancak, gecikmesinde sakınca olan hâllerde, bu konuda yönetici ortaklardan her biri yetkilidir.”

Genel yetkili bir temsilci atanması ve olağan işlemlerin dışında kalan işlemlerdir. Yargıtay, adi şirketler bakımından olağanüstü işlemin belirlenmesinde TTK’nın kollektif şirketlerdeki olağanüstü işlemlerdeki 223. maddesinin uygulanması gerektiğini belirtmiştir. Kıyasen bu hükmün uygulanabileceği söylenmiş ve kollektif şirket için geçerli olan bu olağanüstü işlemlerin adi şirketin işlemleri için de geçerli olacağı kabul edilmiştir.

II – Yönetimin kapsamı

MADDE 223- (1) Şirketin yönetimi kapsamındaki hususlar, şirketin amacını ve konusunu elde etmek için yapılması gereken olağan işlem ve işler ile sınırlıdır. Şirketi yönetenler, şirket menfaatine uygun gördükleri işlerde, olağan işlem ve işlerle sınırlı olmak şartıyla, sulh, feragat ve kabul ile tahkime de yetkilidirler. Şu kadar ki, bağışta bulunmak, kefil olmak, üçüncü kişi lehine garanti vermek, ticari mümessil tayin etmek ve şirket konusuna girmiyorsa taşınmazları satmak, satın almak, teminat göstermek, şirketin özüne ilişkin üretim araçlarını elden çıkarmak, rehnetmek veya ticari işletme rehni kurmak gibi olağan iş ve işlemler dışında kalan hususlarda ortakların oybirliği şarttır.

ÖNEMLİ: TTK’da sulh, feragat, kabul olağan işlemlerdir; bağışta bulunmak, kefil olmak, üçüncü kişi lehine garanti vermek, ticari temsilci atamak, şirket konusuna girmiyorsa taşınmazları satmak ve satın almak, teminat göstermek, ticari işletme rehni kurmak vb. işlemler olağanüstü işlemlerdir. Tartışılan bir konu: Sulh, feragat ve kabulün olağan işlem olarak kabul edilip edilemeyeceği. Ancak biz TBK’da adi şirkete ilişkin hükümlerde 630’a baktığımız zaman, TBK madde 504’e atıf yapıldığını görüyoruz. Bu atıf sonucunda adi şirketler açısından sulh, feragat ve kabulün olağanüstü işlemler olacağı sonucu çıkıyor.

MADDE 630-

Kanunun bu bölümünde veya ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça, yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler, vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlere tabidir.”

MADDE 504-

Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz.

Bu madde, vekalet sözleşmesinde vekilin yapabileceği işlemleri gösteren hükümdür. Bu hükümde sulh, feragat ve kabul olağanüstü işlem olarak öngörülmüştür.

Yargıtay kararlarında bunlar olağan işlem olarak kabul edildiği için, biz de bu işlemleri olağan

işlemlerden sayıyoruz. Olağan işlem olduğunda bir yönetici ortak feragat edebilir veya sulh yolula gidilebilir hale gelmiştir. Her bir yönetici ortağın bu konuda karar verebileceğini kabul etmekteyiz. Aksi görüşler olabilir, bununla birlikte yoğun olarak kabul edilen görüş, Yargıtay’ın görüşüdür.

    1. Gecikmesinde Sakınca Bulunan Olağanüstü İşlemler: Oybirliği aranmaksızın bu işlemlerin de yöneticiler tarafından gerçekleştirilmesi mümkündür. Zira bu işlemler yapılmaz ise şirket müthiş bir zarara uğrayacaktır.

Yöneticilerin Hakları

TBK’da adi şirkete ilişkin hükümlerde yöneticinin hakları belirlenmiştir:

      1. Yönetici işlem yaparken yaptığı masraflara diğer ortakların katılmasını isteyebilir (TBK 627). Yaptığı işlemde ortaklardan biri avans vermiş ise bu avanslar için faiz isteyebilir.
  1. Ortakların yaptıkları giderler ve işler

MADDE 627- Ortaklardan birinin ortaklık işleri için yaptığı giderlerden veya üstlendiği borçlardan dolayı diğer ortaklar, ona karşı sorumlu olurlar; bu ortağın, yönetim işleri yüzünden doğrudan doğruya uğradığı zararlar ile ortaklığın yönetiminden kaynaklanan tehlikeler sonucunda doğan zararları, diğer ortaklar gidermekle yükümlüdürler.

Ortaklığa avans olarak para veren ortak, verdiği günden başlamak üzere faiz isteyebilir.

      1. Eğer sözleşmede açıkça öngörülmüş ise, yönetici kendi emeği için ücret talep edebilir. Bununla birlikte 627/3’e göre yönetici olmayan ve yükümlü olmadığı halde bir iş için emek sarf eden ortağın adil bir ücret isteme hakkı vardır. Burada bir yönetici değil, ortaktan bahsedilir.

“Yükümlü olmadığı hâlde ortaklık işleri için emek sarfetmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği bir karşılık ödenmesini isteyebilir.”

      1. Haksız fiil görev sırasında gerçekleşse dahi yönetim kapsamına girmez. Bunun sebebi şu: Adi şirkette yöneticilere uygulanacak hükmün vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümler olduğu söylenmiştir. Vekâlet sözleşmesi hükümleri geçerli olduğu için görev sırasında gerçekleşmiş olsa dahi haksız fiil yönetim kapsamına girmez. Yönetici sözleşme yapmaya gidiyor, yolda giderken trafik kazası geçiriyor. “Bu yönetim faaliyetini gerçekleştirirken, bu haksız fiil gerçekleşti.” diyemiyoruz; burada yönetici ortak sıfatı geçerli değildir. Söz konusu haksız fiilden A’nın, yani yönetici ortağın kendisi sorumlu olacaktır.

Yöneticilerin Yükümlülükleri

    1. Özen yükümlülüğünü inceleyeceğiz ve yöneticilerin ücret alıp almamasına göre bir ayrıma gideceğiz:
      1. Ücret Alan Yöneticiler: Vekile ilişkin hükümler uygulanır, bu kişi vekil gibi sorumludur. Basiretli bir vekil, benzer iş ve alanlarda nasıl davranmakla yükümlüyse yönetici ortaktan da böyle bir davranış beklenir (basiretli vekil ölçütü gibi düşünebiliriz). Yöneticinin objektif bir özen göstermesi gerekmektedir.

“Ortaklık işlerini ücret karşılığı yürüten ortak, vekâlet hükümlerine göre sorumlu olur.”

      1. Ücret Almayan Yöneticiler: TBK 628/1 uyarınca kendi işlerinde gösterdiği özeni aramaktayız. Burada ortalama, sübjektif bir özen beklenmektedir.

“Her ortak, ortaklık işlerinde kendi işlerinde olduğu ölçüde çaba ve özen göstermekle yükümlüdür. Her ortak, diğerlerine karşı, kendi kusuruyla verdiği zararları, başka işlerde ortaklığa sağladığı menfaatlerle mahsup ettirme hakkı olmaksızın gidermekle yükümlüdür.”

    1. Yönetici ortağın hesap verme ve kar dağıtma yükümlülüğü vardır (TBK 630/3):

“Yönetici ortaklar, yılda en az bir defa hesap vermek ve kazanç paylarını ortaklara ödemekle yükümlüdürler. Hesap döneminin uzatılmasına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Ortaklığı yönetenin ortaklardan birisi olmaması durumunda da aynı kural uygulanır.”

    1. TBK 631 uyarınca yönetici ortak diğer ortaklara, ortaklık işlemlerini incelemesi yolunda izin vermelidir (inceleme hakkı tanınması).
  1. Ortaklık işlerini inceleme

MADDE 631- Yönetim yetkisi olmasa bile, her ortağın, ortaklığın işleyişi hakkında bilgi alma, defter ve kayıtlarını inceleme, bunlardan örnek alma ve mali durumu hakkında özet çıkarma hakkı vardır.

Aksine sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Yönetici Ortakların Sorumluluğu

Kusurları ile verdikleri zararlardan ortaklar diğer ortaklara karşı sorumludur. Yönetici sayısı birden fazla ise, sorumluluk bakımından müteselsil sorumluluk söz konusu olur. Diyelim k, tazminat davası açıldı ve zarara hükmedildi. Tazminat şirkete ödenmektedir, ortaklara ayrı ayrı ödenmez.

Yönetici şirkete bir taraftan kar ettirdi, diğer taraftan da öyle bir işlem yaptı ki şirket büyük bir zarara girdi. Yönetici ortak, başka işlerden kazandığı menfaatlerle şirkete verdiği zararı mahsup edemez.

Ortaklık zarara uğradı, ihaleye girdi. İhaleyi kazandı ve ihaleye girebilmek için de önceden bankadan

kredi aldı. Fakat ihale kötüye gitti, masrafları karşılayamadı ve zarara uğradı. Banka yönetici ortağa zarar nedeniyle dava açamaz. Yönetici ortak tarafından şirketin uğradığı zarar nedeniyle alacaklılar tarafından tazminat davası açılamaz. Davayı ortak ya da başka bir yönetici ortak açabilir; ancak üçüncü bir kişi dava açamaz.

23 Şubat 2017

DİKKAT: Her şirket türünde yönetim ve temsil olmak üzere ikili bir ayrım yapacağız. Yönetim dediğimiz zaman şirketin iç ilişkisi, temsil dediğimizde de şirketin dış ilişkilerinden bahsediyor olacağız. Genelde yönetim yetkisine sahip olanın temsil yetkisi de bulunur. Bu olması gereken mantıklı bir sonuçtur, zira üçüncü kişilerin de beklentisi bu yöndedir.

Adi şirketin iç ilişkisinde yönetimden bahsetmekteyiz. Temsil dediğimizde ise yöneticilerin üçüncü kişilerle işlem yapmasını kastetmekteyiz. Adi şirket yönetiminde her ortak eşittir; tüm ortakların birden yönetim yetkisi vardır. Yönetim yetkisi aynı zamanda bu ortaklardan herhangi birine veya birkaçına ya da dışarıdan bir üçüncü kişiye verilebilir. Bu şirket sözleşmesine bir hükmün konulması ile mümkün olur.

Yöneticinin yaptığı işleme itiraz da edilebilir. Ancak burada itiraz eden ortağın da yönetim yetkisini haiz olma şartı söz konusudur. Söz konusu işlem tamamlanıncaya kadar itiraz gerçekleştirilebilir. İtiraz edildiği an işlem durur ve artık bu konuda bir ortaklar kararı alınması gerekir.

Yönetim Yetkisinin Sona Ermesi

TBK 629 bu konuda bize ışık tutmaktadır. Başlığı yönetim yetkisinin kaldırılması ve sınırlandırılmasıdır. Ortaklara verilen yönetim yetkisi, haklı bir sebep olmaksızın diğer ortaklarca kaldırılamaz, sınırlandırılamaz.

  1. Yönetim yetkisinin kaldırılması ve sınırlanması

MADDE 629- Ortaklık sözleşmesiyle ortaklardan birine verilen yönetim yetkisi, haklı bir sebep olmaksızın, diğer ortaklarca kaldırılamaz ve sınırlanamaz.

İkinci fıkraya baktığımızda şunu görüyoruz: Ortaklık sözleşmesinde yetkinin kaldırılamayacağına ilişkin bir hüküm bulunsa bile, haklı bir sebep varsa, diğer ortaklardan her biri yönetim yetkisini kaldırabilir. Böylelikle ortaklık sözleşmesine “Yönetim yetkisi kaldırılamaz.” şeklinde bir hüküm koyulmuş olsa bile haklı bir sebebin varlığı halinde ortaklardan her biri yönetim yetkisini kaldırabilir.

Haklı Sebep

TBK 629’uncu maddenin son paragrafında haklı sebeplere yer verilir. Buna göre yönetici görevini ihmal etmeli ve görevi için uygun olan yeteneği kaybetmelidir: Haklı sebepler, özellikle yönetici ortağın görevini aşırı ölçüde ihmal etmesi veya iyi yönetim için gerekli olan yeteneği kaybetmesi durumlarında vardır.

Görevin Sona Ermesi Hâlleri

      1. Ayrı bir yönetici atanmış ise: Bir kişiden yönetim yetkisinin geri alınması için sözleşme değişikliği yapılmalıdır. Bunun için de bir ortaklar kararı gerekir; oybirliği ile alınan karar ile sözleşmede değişiklik yapılır.
      2. Ortaklar kararı ile yazılı sözleşme olmaksızın verilen yetki söz konusu ise: Yalnızca ortaklar kararı ile yöneticilik görevi sona erdirilebilir.
      3. Haklı bir sebep söz konusu ise: Yöneticilerle ilgili olarak vekâlete ilişkin hükümler uygulanır. Haklı sebeple bir vekilin görevden alınması için ise noterden alınan yazılı azil ihbarı gerekir. Yönetici bunun haksız olduğunu düşünüyorsa, iddiasını ispatlamakla yükümlüdür.
      4. Sözleşmeye yöneticiliğin belli bir süre boyunca devam edileceğine dair bir hüküm konulmuş ise: Sürenin geçmesi ile yönetim yetkisi sona erecektir.
      5. Sözleşmeye belli nedenler konabilir: Bu nedenlerin gerçekleşmesi ile birlikte yönetim yetkisi sona erer. Örneğin ihaleye girmek için bir joint-venture oluşturulur. İlk aşamada, yalnızca inşaat malzemeleri alınırken ortaklardan A’nın yönetici sıfatına sahip olacağı, inşaat malzemelerinin alınmasından sonra ortak A’nın bu sıfatı kaybedeceği sözleşmede düzenlenmiştir. A’nın yönetim yetkisi ilk aşama sona erdiğinde kendiliğinden sona erecektir.
      6. Ölüm, ehliyetinin kısıtlanması veya gaiplik kararı alınması ile: Yönetim yetkisi sona erer.
      7. Yönetici ortağın görevinden istifa etmesi: Şirket sözleşmeye “Yönetici istifa edemez.”

şeklinde bir hüküm konamaz. Yönetici istediğinde istifa edebilmektedir. Bununla

birlikte, yönetici ortak şirketin işlerini göz önünde bulundurarak şirketi zarara uğratmayacak bir vakitte istifasını sunmalıdır.

Temsil (TBK 637 ve 638)

Her bir ortak, ayrı ayrı temsil yetkisine sahip olduğunda bireysel bir temsil söz konusudur. Sermaye şirketlerinde organsal temsil söz konusudur. Aynen yönetimde olduğu gibi, her ortak yönetimle beraber temsil yetkisine de sahiptir. TBK 40 ve devamında yer alan genel temsil hükümlerinin adi şirkette de uygulandığını görmekteyiz. Temsil yetkisinin verilme usulü, yönetim yetkisinin verilme usulü ile aynıdır.

Temsil yetkisi tüm ortakların olmakla birlikte ortaklardan birine, ikisine, birkaçına veya üçüncü bir kişiye verilmesi mümkündür.

TBK 637/3’ün bir karine getirdiğini görüyoruz. Aksine bir düzenleme olmadığı takdirde, yönetici ortağın (yönetim yetkisine sahip ortağın) temsil yetkisine sahip olduğu kabul edilir: Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisi var sayılır.

Ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması şarttır.

Temsil Yetkisinin Sınırı

        1. Olağanüstü İşler: Temsilciye yetki verilebilir. Yetki oybirliği ile verilir; temsilciye yetki mutlaka yazılı bir belge ile verilmelidir.
        2. Olağan İşler: İşletmenin günlük işleri olağan işlerdir. TTK 223, kollektif şirket hükümleri

olağanüstü işlemleri gösteren bir hükümdür. Biz buradan yola çıkarak sulh, feragat, kabülü olağan işlem saymış idik. Olağan işler, temsil yetkisinin sınırını oluşturmaktadır. Temsilci bu sınırı aşmış ise, örneğin temsilci bir ticari temsilci atamış ise; yetkisiz temsil söz konusudur. Diğer ortaklar bu işleme onay verir ise işlem geçerli, vermezse işlem geçersiz olacaktır. Her ortağın bu işleme onay vermesi gerekmektedir.

        1. Temsil yetkisi haksız fiilleri kapsamaz. Görevi başında haksız fiil işleyen temsilci, kendisi bu işten sorumludur. Ortakların müteselsil sorumluluğu söz konusu olmaz.
        2. Temsili dolaylı ve doğrudan temsil olarak iki başlık altında incelememiz gerekir (TBK 637):
          1. Doğrudan Temsil: Temsilci tüm ortakların ad ve hesabına işlemi yapar. Herhangi bir işleme gerek olmadan tüm ortaklar bu hak ve borçlara ehil olurlar. Örneğin üçüncü kişi bir alacağı için tüm ortaklara yönelebilecektir.
          2. Dolaylı Temsil: Temsilci, bir işlemi üçüncü kişilerle kendi adına ve ortaklık hesabına yapacaktır. Bu işlemden doğan alacakların ve borçların ikinci bir işlemle; yani alacağın temliki, borcun nakli işlemleri ile, ortaklara intikal ettirilmesi gerekir. Yetki aşımı söz konusu olduğunda her iki temsilde de vekâletsiz iş görme hükümlerine başvurulur.

Temsilin Hükümleri

TBK 638 uyarınca alacaklar üzerinde tüm ortakların elbirliği ile mülkiyeti söz konusu olur. Adi şirket yapısına en uygun yapı elbirliği mülkiyetidir; ancak hüküm emredici olmadığından sözleşme ile ortaklar paylı mülkiyeti kabul edebilirler. A, B ve C bir adi şirketin ortaklarıdır. Örneğin alacaklı bir yüklenici şahsi bir alacağından A’nın kapısını çaldı. A, evinin taksitlerini ödeyememiştir. A’nın kişisel

alacaklısı olan yüklenici, A’nın ortaklıktaki payına el koymaktadır; bu durumda yüklenici borçlunun tasfiye payından alacağını alabilecektir. Pay şu şekilde ortaya çıkar: Ortaklık sona erdirilir ve ortakların tasfiye anındaki paylar hesaplanır. Bununla birlikte, diğer ortakların iki seçeneği vardır: a) ortaklığı sona erdirmek,

b) bilirkişi tutarak A’nın tasfiye payını hesaplatmak ve güvene dayalı ilişkiyi bitirip A’yı ortaklıktan çıkarmak. Son seçenekte amaç, iyi durumda olan adi ortaklığın diğer ortaklar tarafından ayakta tutulmak istenmesidir.

II. Temsilin sonuçları

MADDE 638- Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.

Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler.

Temsilci tarafından gerçekleştirilen tüm işlemlerden dolayı ortaklar müteselsilen sorumludurlar. Adi şirket ortağının müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldırmamız mümkün değildir. Tüm ortaklar 1. dereceden, sınırsız ve müteselsilen sorumludur. Bunlar emredici hükümlerden çıkarılır, aksi kararlaştırılamaz. TBK 638’in son fıkrası bize üçüncü kişi ile yapılan bir defaya mahsus sözleşmeler bakımından, adi sorumluluğun kararlaştırılabileceğini söylemektedir: Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.

Temsilci bir işlem yapmakta iken, üçüncü kişi ile yapılan işlemde tüm sorumluluğu üstüne alabilir.

Ancak bu yalnızca bir defa söz konusu olabilir.

Yönetim yetkisinin sona ermesi durumları temsil bakımından da aynen söz konusudur (s. 21).

Ortakların Hak ve Yükümlülükleri

      1. Ortakların Hakları
        1. Her bir ortağın yönetim ve temsil hakkı vardır.
        2. Her ortağın kârdan pay alma hakkı vardır.
        3. Ortakların müteselsil sorumluluğu olduğundan ortaklık işlemlerinin nasıl gittiğini inceleme ve denetleme hakları vardır. Ortaklar, yönetim yetkileri varsa yöneticinin yaptığı işleme itiraz edebilsinler, haklı sebep var ise yöneticiyi görevden alabilsinler diye inceleme haklarının varlığını kabul ediyoruz. İnceleme hakkı sınırsızdır; ortakların hangi işlemlerin yapıldığını, ne kadar para ödendiğini vb. inceleme hakları vardır. TBK 637’de öngörülen inceleme hakları emredici niteliktedir. Aksi şirket sözleşmesinde kararlaştırılamaz.
        4. Şirkete avans veya ödünç verilmiş ve bu daha önceden kararlaştırılmış ise faiz istenebilir (faiz isteme hakkı).
        5. TBK 623/3 uyarınca ortaklık işleri için herhangi bir yükümlülükleri olmadığı halde emek sarf etmiş ise bunun için hakkaniyete uygun bir ücret talep edebilmektedirler: Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.

Ortakların Yükümlükleri

        1. Ortakların özen ve sadakat yükümlülüğü bulunduğundan, hiçbir ortak ortaklığın aleyhine işlemlerde bulunamaz.
        2. Ortakların rekabet etmeme yükümlülüğü vardır. Adi şirket şahıs şirketi olduğundan bir sadakat yükümlülüğü ve ortakların işlemlerde özenli davranmak zorunluluğu vardır. Rekabet etmeme yükümlülüğü ise bu diğer yükümlülüklere bağlı olarak gelişir. Rekabet etmeme yükümlülüğü veya bir başka ifadeyle rekabet yasağı TBK 626’da düzenlenmektedir: Ortaklar, kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine olarak, ortaklığın amacını engelleyici veya zarar verici işleri yapamazlar. Ortaklığın yaptığı türden bir işlemi, ortak kendi adına ve hesabına; kendi adına ve başkası hesabına veya başkası adına ve kendi hesabına yapamaz. Örneğin adi şirket, inşaat malzemesi alım satımı ile uğraşmaktadır. Ortak, kural olarak kendisi gidip inşaat malzemesi alım satım işiyle uğraşan başka bir işletme açamaz veya başka bir işletme adına da işlemler yapamaz; ortak kendisini ortağı olduğu adi şirkete özgülemelidir.
          1. Ancak TBK 626’daki hüküm emredici değildir. Sözleşme ile rekabet etmeme yükümlülüğü ortadan kaldırılabilir. Açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, ortak başka bir işletme açar ve diğer ortaklar buna karşı çıkmaz ise, örtülü bir onay verilmiş olduğundan rekabet yasağının kalktığını kabul ederiz.
          2. Rekabet yasağına aykırı davranıştan sonra ne yapılacağına ilişkin özel hüküm bulunmadığından ortaktan, şirket zarara uğratılmışsa eğer zararın tazmini istenir ya da şirketin haklı nedenle feshi söz konusu olabilir.
        3. Şirket herhangi bir şekilde zarar etmişse, ortaklar mutlaka zarara katılmakla yükümlüdür. Bunun bir istisnası vardır: Kural olarak kâr varsa ortaklar mutlaka bunu paylaşacaktır. Sözleşemeye hüküm konmamışsa, ortaklar kârı eşit olarak paylaşır. Aynı şey zarar için de geçerlidir. İstisnaen, şirkete emeğini sermaye olarak getiren bir ortak varsa, şirket sözleşmesine bir hüküm konmak suretiyle sadece kâra katılıp zarara katılmaz (TBK 623/3).
        4. Ortakları sorumlu tutan hüküm, adi şirket ortakları şirketin borçlarından dolayı müteselsilen, 1. derecede ve sınırsız sorumludur. Ortaklığa sonradan giren bir ortak varsa, katılımından önceki borçlardan dolayı üçüncü kişilere karşı sorumlu olmaz.
          1. Bununla birlikte, çeşitli kitaplarda aksine bir ifade ile karşılaşılabilir. Yani, ortaklığa sonradan giren bir ortak varsa katılımından önceki borçlardan da sorumludur. Ancak bize göre ortak, ortak olarak adi şirkete girdikten sonraki borçlardan sorumludur.
          2. Ortaklıktan çıkan ortak, kaydını ticaret sicilinden sildirmiştir. Tacir sıfatını kaybetmiştir. Ancak 1 yıl boyunca iflas yolu ile takip edilebilir.

Ortaklar Arasındaki Değişiklikler

      1. Ortaklığa Girme (TBK 632)

Adi şirkete yeni bir ortak gelmesi ve birinin ortaklıktan çıkması zordur. Zira adi ortaklık bir güven ilişkisi ile kurulmaktadır. Adi şirkete yeni bir ortağın gelmesi için ortakların oybirliği ile karar alması gerekir. Bu ortaklığın olağanüstü işlerinden biridir.

VIII. Ortaklar arasındaki ve ortaklık yapısındaki değişiklikler

  1. Yeni ortak alımı ve alt katılım

MADDE 632- Ortaklığa, yeni bir ortak alınması, bütün ortakların rızasına bağlıdır.

TBK 632/2 alt katılım hususunda bir düzenleme getirilmiştir. Alt katılım ortağının normal bir ortak gibi şirketin işlemlerini inceleme ve denetleme hakkı yoktur.

Alt katılana adi şirketin alacaklıları başvuramaz. Zira, üçüncü kişilerin alt katılandan haberi olmayabileceği gibi, diğer ortakların da haberi olmayabilir.

Ortaklardan biri tek taraflı olarak bir üçüncü kişiyi ortaklıktaki payına ortak eder veya payını ona devrederse, bu üçüncü kişi ortak sıfatını kazanamaz.

Alt katılan, asıl adi ortaklık ile ilgili haklara sahip değildir. Yalnızca aktif bir ortak ile ilişkisi vardır. Yukarıdaki örneğe bakarsa A, B ve C’nin ortakları olduğu bir adi şirkette D ile A arasında anlaşmış ve D alt katılan haline gelmiştir. D kâra katılmakta, A ile olan ilişkisinde bir zarara katlanmaktadır. D’nin ortak sıfatı yoktur. Aktif ortak A ise şirketin ortağı olmaya devam eder. Aktif ortak, yaptığı işlemler için alt katılan ortaktan (D’den) belirli taleplerde bulunabilir. Örneğin şirket ile ilgili bir masraf gündeme gelmiş ve aktif ortak A masraf etmişse alt katılandan bu masrafı talep edebilir. Ancak bu talebin şartları, A ile D arasındaki iç ilişkiye göre belirlenir.

Alt katılan bilgi talep edemez (inceleme ve denetleme hakkı yoktur). Diğer ortaklara alt katılandan bahsedilmesi üzerine diğer ortakların onay vermesi ile alt katılan asıl ortak haline gelebilir.

Dördüncü Hafta, 28 Şubat 2017

Ortaklıktan Çıkma (TBK 633)

    1. TBK 633’e göre, ortağın ortaklıktan çıkma nedenleri düzenlenmiştir. Bu nedenler gerçekleştiği takdirde ortak, ortaklıktan çıkarılabilir ya da çıkabilir.
  1. Ortaklıktan çıkma ve çıkarılma
    1. Genel olarak

MADDE 633- Bir ortağın (1) fesih bildiriminde bulunması, (2) kısıtlanması, iflası, (3) tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya (4) ölmesi hâlinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak

bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir.

      1. Ortağın Fesih Bildiriminde Bulunması: A, B ve C’nin ortaklığı vardır. A bir gün fesih bildiriminde bulunabilir ve ortaklığın sona ermesine sebep olur. Bununla birlikte B ve C halinden memnun ise ortaklığı sona erdirmeyebilirler. Bunun tek şartı ortaklık sözleşmesine bir hüküm konmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunmak kaydıyla şirket sona ermeksizin A’yı şirketten çıkarıp ortaklığı devam ettirebilirler.
      2. Ortağın Ehliyetinin Kısıtlanması: TBK 633’e göre bu bir çıkma nedeni olabilir. Bir ortağın ehliyeti kısıtlandıysa ortak, adi şirketin sona ermesine bile sebep olabilir. Ancak ortaklar sözleşmeye hüküm koymak şartıyla, ortaklığın ehliyeti kısıtlansa dahi ortağı ortaklıktan çıkararak ortaklığı devam ettirebilirler. Burada önemli olan sözleşmede bir hüküm bulunmasıdır.
      3. Ortağın Tasfiye Payının Cebri İcra Yoluyla Paraya Çevrilmesi: A, D’ye borçlandı. D, A’nın adi şirket ortağı olduğunu öğreniyor ve hissesine el koymak istiyor. Elbirliği mülkiyeti olduğundan şirketin sona ermesi, tasfiye payının hesaplatılması D’nin icra yoluyla A’yı takip ettirip sonrasında paya el koyması gerekiyor. A’nın ortakları B ve C ortaklığı sona erdirmek istemezse, sözleşmeye bir hüküm koymak kaydıyla bir bilirkişiye başvurup A’nın tasfiye payını hesaplayıp bu payını ona verip A’yı ortaklıktan çıkarabilirler. Aynı şekilde A kendi rızası ile bilirkişi yardımıyla tasfiye payını hesaplatıp kendisi de ayrılabilir (ortaklıktan çıkabilir).
      4. Ortağın Ölümü: Şirket sona erecektir. Sözleşmede bir hüküm bulunursa, ölen ortağın payının mirasçılara verilmesi ile adi şirket devam ettirilebilir. Ölüm, sözleşmede bir hüküm varsa otomatik bir çıkma nedenidir. Şirket sözleşmesine “Mirasçıyla bu şirket devam edecektir.” şeklinde bir hüküm de konabilmektedir.

Çıkarılmanın yapılabilmesi için bir hususun daha yapılması gerek: Çıkarılmaya ilişkin diğer ortaklar tarafından o ortağa yazılı bir bildirimde bulunulması gerekir.

Ortaklıktan Çıkma veya Çıkarılmanın Sonuçları

      1. Çıkan ya da çıkarılan ortağın payı, diğer ortaklara payları oranında kendiliğinden geçer. A, B ve C’nin ortakları olduğu bir adi şirkette A’nın payı %40, B’nin payı %40 ve C’nin payı ise %20; A ortaklıktan çıktığında B ve C kendi payları oranında A’nın payını paylaşır. Bu paylar, A ortaklıktan çıktığı anda değil, tasfiye paylarının belirlendiği anda B ve C için parasal açıdan anlam ifade eder. İki ortağında tasfiye payı A’nın tasfiye payının eklenmesi ile önceki payları oranında artar.
      2. A şirketin kullanımı için taşınır veya taşınmaz bıraktıysa, çıkarılmasından veya çıkmasından sonra A’ya geri verilir. Eğer ki mülkiyet hakkı getirilmiş olsa idi, mülkiyet hakkının değeri karşılığı A’ya verilirdir. Kullanma hakkı getirilmişse, örneğin adi şirket A’nın dairesinde faaliyet göstermekte ise, o taşınır unsur aynen A’nın kendisine geri verilir. Bununla birlikte eğer A mülkiyet hakkını şirkete vermişse, dairesinin mülkiyet hakkının üç ortak adına tescil edilmesi söz konusu ise, önce taşınmazın değeri paraya çevrilir sonrasında paranın karşılığı A’ya devredilir.
      3. Çıkan ya da çıkarılan ortak, ortaklığın muaccel borçlarından dolayı yükümlülük altında olduğu müteselsil sorumluluktan kurtarılmalıdır. Kendisine tasfiye payı neyse, ödenmelidir. Şirketin vadesi gelmemiş alacağı varsa, diğer ortaklar kendisini borçtan kurtarmak yerine bu borçla ilgili çıkan ya da çıkarılan ortağın kendisine teminat verilmelidir. Bu teminat ayni teminat olabileceği gibi, şahsi teminat da olabilir. Ortaklıkla ilişkisi kesilen kişi, müteselsilen sorumlu olmak istemez. Vadesi gelmemiş alacaklar için o anda ilişkisi kesilmeyebilir ancak bir yandan da alacaklının korunması lazım. Çıkan ortağın borçtan kurtarılabilmesi için; şahsi teminat veya ayni bir teminat gösterilmelidir.
      4. Tasfiye payı hesaplattırılır. Bunu uzman kişiler hesaplar. Eğer hesaplamalar sonucunda olumsuz bir sonuç çıkmışsa, yani şirket zarardaysa o zaman ortağın buna ilişkin payına düşen zarar, sözleşmedeki zarara ilişkin hükümler çerçevesinde çıkan ya da çıkarılan ortak tarafından karşılanır. Bu husus TBK 635’te düzenlenmektedir.
      5. TBK 636 uyarınca çıkan ya da çıkarılan ortak kendisinin de dahil olduğu, devam eden işlerle ilgili olarak bilgi ve belge talep edebilir. Diyelim ki, A şirketten çıktığı sırada adi şirket bir raylı tren ihalesine girmiştir. Kendisi tüm görüşmeleri yapmıştır. Tam işlere başlanacağı sırada ortaklıktan çıkmıştır. Buna rağmen ortaklıktan çıktıktan sonra A bilgi ve inceleme talep edebilmektedir.
      6. Ölüm hâli ile ilgili bir özel düzenleme söz konusudur. Kural olarak, ortaklardan biri ölürse şirket sona erer. “Şirket sözleşmesinde ortaklardan biri ölürse, şirket ortağın mirasçısı ile devam eder.” şeklinde bir hüküm olabilir. Bununla birlikte, bu mirasçının ortaklıktan çıkabileceği veya çıkarılabileceği de düzenlenebilir. İşte böyle bir hüküm varsa, ortağın mirasçısı şirketten çıkar veya çıkarılabilir. Ortaklardan biri öldüğünde TBK mirasçıya bir yükümlülük verir. TBK 641/2 uyarınca, mirasçı ölüm hâlini diğer ortaklara derhâl bildirmelidir; mirasçı gerekli önlemler alınana kadar ölen ortağın sürdürdüğü işlemleri dürüstlük kuralına uygun olarak yürütmekle yükümlüdür.

II. Sona ermenin ortaklığın yönetimine etkisi MADDE 641-

Ortaklık, ortaklardan birinin ölümüyle sona ererse, ölen ortağın mirasçısı, durumu hemen diğer ortaklara bildirmekle yükümlüdür. Mirasçı, gerekli önlemler alınıncaya kadar, ölen ortağın daha önce yürütmekte olduğu işlere, dürüstlük kuralları çerçevesinde devam eder. Diğer ortaklar da, geçici olarak, ortaklık işlerini aynı şekilde yürütmeye devam ederler.

Eğer sözleşmede hüküm yoksa, bir ortak öldüğü takdirde ölen ortağın payını diğer ortaklar doğrudan devralamazlar, yani bu pay doğrudan B veya C’nin cebine girmez. Bu pay, şirket sona erdiğinde anlam ifade eder; böyle bir durumda diğer ortakların tasfiye anında alacakları payları artmaktadır.

Adi Ortaklığın Sona Erme Halleri

    1. İnfisah

Ortaklık amacının gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız hâle gelmesi ile şirketin sona ermesi anlamına gelir. Şirket, ortakların bir şey yapmasına gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erer. Örneğin, üç şirket birlikte raylı sistem ihalesine girmiş ve proje sonuçlanmıştır. Ortaklık amacı gerçekleşmiştir. Böylelikle artık o şirket kendiliğinden sona erecektir.

Peki, amacın gerçekleşmesi imkânsız hâle geldiğinde ne olur? Diyelim ki, raylı sistemin yapılacağı yerde deprem oldu. Altyapının sağlıklı bir şekilde oturtulması imkânsız hâle geldi. Artık projenin gerçekleşmesi mümkün değildir. Dolayısıyla bu proje için kurulan adi şirket sona erer.

Eğer ortaklık amacının gerçekleştirilmesi konusunda ortaklar anlaşamazlarsa, bu da bir infisah nedeni olarak nitelendirilir. Örneğin baraj yapımı için bir araya gelen ortaklar, şirketin yönetimi ile ilgili anlaşamazlar. Bu amaç doğrultusunda anlaşılamazsa, amacın gerçekleşmesi imkânsız duruma gelir. Bu nedene ortaklık kendiliğinden dağılabilir.

Ortağın ölümü kural olarak adi şirketi kendiliğinden sona erdirir. Ancak sözleşmeye konulacak bir hükümle adi şirketin devamı öngörülebilecektir. Sözleşmede hüküm olmadığı takdirde ortağın iflası, tasfiye payının cebri icraya konması, ehliyetinin kaybı da kural olarak infisah nedenlerindendir. TBK 639’da düzenlenmiştir:

D. Ortaklığın sona ermesi

  1. Sona erme sebepleri
    1. Genel olarak

MADDE 639- Ortaklık, aşağıdaki durumlarda sona erer:

  1. Ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız duruma gelmesiyle.
  2. Sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm yoksa, ortaklardan birinin

ölmesiyle.

  1. Sözleşmede ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hüküm yoksa, bir ortağın kısıtlanması, iflası veya tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesiyle.

5. Ortaklık için kararlaştırılmış olan sürenin bitmesiyle.

Örneğin ortaklık sözleşmesinde bir ortaklığın 3 sene faaliyet gösterileceği söylenmiştir. Ortaklık belirli bir süre için kuruluyorsa, bu sürenin sona ermesi ile birlikte adi şirket kendiliğinden sona erecektir. Bu 3 yıllık süre dolmuş olsun, ancak pastane işleten üç ortak faaliyetlerine devam etmiştir. İşte bu durumda, belirli süreli olan adi şirket sözleşmesinin, belirsiz süreli hale geldiği kabul edilir.

Bir adi şirket devralındıysa da bu şirket kendiliğinden infisah eder. Bunun nedenini ileride göreceğiz.

B. Fesih

Ortakların iradesi söz konusudur. TBK 639/4 uyarınca ortaklar kararı ile şirket sona erdirilebilir.

Bunun için ortakların oybirliği gerekir.

4. Bütün ortakların oybirliğiyle karar vermesiyle.

  1. Ortaklık sözleşmesinde feshi bildirme hakkı saklı tutulmuş veya ortaklık belirsiz bir süre için ya da ortaklardan birinin ömrü boyunca kurulmuşsa, bir ortağın fesih bildiriminde bulunmasıyla.

Ortaklardan bir tanesi fesih ihbarında bulunarak şirketi sona erdirebilir (TBK 639/6). Bu her zaman söz konusu değildir; zira fesih ihbarı ile sona erdirilmesi için kanunda öngörülen sebeplerin gerçekleşmiş olması gerekir. Ortağın kanunda öngörülen nedenlerin gerçekleşmesi ile birlikte 6 ay önceden dürüstlük kuralına uygun bir şekilde ihbarda bulunması gerekmektedir. Bu hâller şu şekildedir:

    1. Sözleşmede ortağa “Ortak fesih ihbarında bulunabilir.” şeklinde bir hak tanınmış olmalıdır. Bu

şart genel şarttır. Takip eden şartlar da gerçekleşmek suretiyle ortaklık sözleşmesi feshedilebilir.

    1. Sözleşme süresiz olmalıdır.
    2. Ortaklığın devamı bir ortağın hayatının süresine dayandırılması gerekir.

Amaç şirketi devam ettirmektedir. Kanun koyucu keyfi feshi engellemek adına yalnızca kanunun öngördüğü hallerde şirketin sona erdirilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu üç koşul gerçekleştirilmelidir.

  1. Haklı sebeplerin bulunması hâlinde, her zaman başkaca koşul aranmaksızın, fesih istemi üzerine mahkeme kararıyla.

Mahkeme kararı ile şirket sonlandırılabilir. Haklı sebepler varsa, bu haklı sebeplerin gerçekleşmesi ile ancak mahkemeden alınacak kararla şirket sona erdirilebilir. Haklı sebeple fesih halinde ihbar süresi öngörülmemiştir, ortak istediği zaman haklı sebebe dayanarak adi ortaklığın feshini isteyebilir.

Adi Ortaklığın Sona Ermesinin Hüküm ve Sonuçları

Şirket sona ermesiyle tamamen ortadan kalmamaktadır. Sona erme ile birlikte sıradaki aşama tasfiyedir. Sona ermede yönetim ve temsil yetkileri ortadan kalkar. Zira şirket artık amacı doğrultusunda işler yapmayacaktır. Bu aşamadan sonra şirketin tek amacı tasfiyedir. Amaç; şirketin hesaplarını kapatmak, borçlarını ödemek, elde bir şey kalırsa onu ortaklara vermektir.

Yönetici veya temsilci, şirket sona erdikten sonra şirket adına işlem yapmamalıdır. Yönetici ya da

temsilci şirketin sona erdiğini bilmiyorsa, kendisine bu durum ulaşmadan infisah nedeni söz konusu olduysa ve yönetici veya temsilci bu sırada üçüncü kişilerle işlem yapmışsa, iyiniyetli sayılacağından bu işlem şirketi bağlar. Ancak yönetici veya temsilci ortak, şirketin sona erdiğini bile bile üçüncü kişilerle bir işlem gerçekleştiriyorsa, sorumlu olan şirket değil, kendisi olacaktır.

Sona ermeyle birlikte mevcut işlemler tamamlanacaktır. Borçlar bakımından zamanaşımı süreleri işlemeye başlayacaktır. Tasfiye aşamasına girilmiş olması, ortaklığın üçüncü kişilere karşı olan yükümlülüklerini değiştirmez. Borcun zamanaşımı süresine kadar ortakların müteselsil sorumluluğu devam eder.

Tasfiye

TBK tasfiyeyi 642, 643 ve 644. maddeleri arasında düzenlemiştir. Kural, ortakların tasfiye işlemlerini birlikte gerçekleştirmesidir. Sözleşmeye bir hüküm konursa, tasfiye işlemlerinden sorumlu olan

bir veya birkaç ortak belirlenebilir; veya ortaklar bir tasfiye görevlisi atayabilirler. Böylece tasfiye işlemlerini tasfiye görevlisi yerine getirebilir. Ortaklar tasfiye görevlisinin atanması konusunda anlaşamazlarsa, bu durumda tasfiye görevlisi mahkeme tarafından atanabilir. Mahkeme tarafından atanan tasfiye görevlisine kural olarak belirli bir miktar para verilir. Şirket tasfiyeye girdiği zaman, bu sürecin uzun süremesi olasıdır. Bu sebeple uzun süreli tasfiye için bir görevli atanmışsa bir gelir elde etmesi hakkaniyet gereğidir.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle

verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

TBK 642 ve 643 uyarınca tasfiyenin nasıl yapılacağı açıklanmıştır:

  1. İlk olarak ortaklık bilgileri ve belgeleri tasfiye görevlisine verilir. Görevli, belgelerden aldığı bilgilerle bilançoyu hazırlar. Şirketin aktifi, pasifi ve diğer her tür malvarlığı unsuru (yedek akçe vs.) burada görünmektedir.
  2. Bundan sonraki aşama, aktifleri paraya çevirmektedir. Şirketin alacakları varsa, bu alacaklar tahsil edilir. Tahsil sonucunda şirket bir miktar para elde eder.
  3. Bunu izleyen ilk aşamada ise şirketin borçları ödenmektedir. Borçlar ödendikten sonra halen para bulunur ise ve ortaklar masraf yapmış veya şirkete avans vermişse bunlar ortaklara ödenir.
  4. Bu ödemelerden sonra şirkette yine de para varsa, ortaklara sermaye payı geri verilir. Sermaye payı olarak mülkiyet hakkı getirilmiş ise bu para çevrilir. Bunun aksine kullanma hakkı getirilmişse, o aynen geri verilir. Sermaye payı olarak bir taşınmaz getirilirken bunun değeri bilirkişilerce belirlenir. Bu bedel önceden belirlendiyse sorun yoktur; tasfiyede belirlenen karşılık verilir. Bununla birlikte belirli bir bedel tespiti yapılmamışsa, o zaman taşınmazın getirildiği gündeki değerine göre geri ödeme yapılır (TBK 642).
  5. Katılım payı için yapılacak işlem

MADDE 642- Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.

Ortaklara sermaye payı verilmiş ise, ancak şirkette halen para varsa; işte o zaman, ortaklara bir de kâr payı ve tasfiye payı verilir. Tasfiye payı, tüm malvarlığı unsurlarının paraya çevrilmesi ile ortağın alacağı değerdir. Kâr payının genele yayılmış hâlidir. Yukarıda açıkladığımız senaryo bir adi ortaklığın sona ermesinde rastlanabilecek en iyi ihtimaldir. Daha olumsuz diğer bir ihtimale göre ise: Şirkette para kalmamış olabilir. Şirketin ödemeleri için para yetmiyorsa (şirketin borçları ödenemiyorsa) zarar var demektedir.

Ortaklığın zararı varsa ve ortaklara para verilemiyorsa, eşitlik prensibi gereği eşit olarak veya paylar belirlenmiş ise belirlenen payları oranında ortakların zarara katlanması gerekmektedir.

Müteselsil sorumluluk tasfiye ile birlikte sona erme, borcun zamanaşımı süresine kadar devam eder.

  1. Kazanç ve zararın paylaşımı

MADDE 643- Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.

TİCARET ŞİRKETLERİ

Genel Hükümler

Ticaret kanunun geneline baktığımızda, ticaret şirketlerinin bölümlere ayrıldığını görüyoruz.

Bölümlerden ilki TTK 124’ten başlayan ve TTK 211’e kadar devam eden hükümler, genel hükümlerdir. Biz bu hükümleri tüm ticaret şirketlerine uyguluyoruz. Bunlardan sonra, şirket türlerine ilişkin hükümler başlamaktadır. Her türlü ticaret şirketine uygulanabilecek genel hükümleri göreceğiz. Konularımız şöyle:

  • Ortaklık Türleri
  • Tüzel Kişilik ve Ehliyet
  • Uygulanacak Hükümler Nelerdir (Emredici Hükümler mi, Sözleşme Hükümleri mi)?
  • Sermaye Koyma Borcu (Şirkete Sermaye Nasıl Getirilir?)
  • Ortakların Kişisel Alacakları
  • Yeniden Yapılandırma/Yapısal Değişiklik (Birleşme-Bölünme-Tür Değiştirme)
  • Şirketler Topluluğu Hükümleri (Yeni TTK ile gelmiştir; kastettiğimiz eski ifade ile ana ve yavru şirketlerin yer aldığı group of companies konusu)

2 Mart 2017

TTK m. 124’te hangi şirketlerin ticari şirket olduğu gösterilmiştir. Kooperatifler yapıları gereğince TTK’da değil, Kooperatifler Kanunu’nda düzenlenmektedir. Gerçekten diğer ticaret şirketlerine baktığımızda kooperatiflerin tümüyle onlardan farklı olduğunu görmekteyiz. Bir kere, kooperatifler ve ticaret şirketleri ortak amaç unsuru bakımından çok farklıdır; kooperatifler genellikle dayanışmaya ve üyelerini iyiye gitmesini hedef almış bir şirket türüdür. İşte bu nedenle, TTK’dan alınarak farklı bir kanunda düzenlenmesi gereği doğmuştur. Ticaret şirketlerinde hep ekonomik bir amaç olduğunu görülür, ancak kooperatiflerde amaç, dolaylı olarak ekonomik olmakla beraber daha çok toplumsal ve sosyal dayanışmaya yöneliktir.

  1. Türleri

MADDE 124- (1) Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.

TTK 124/2’de şahıs ve sermaye şirketi ayrımı yapılması önemli bir sonuç doğurmaktadır. Çünkü şahıs şirketlerine uygulanan hükümlerle sermaye şirketlerine uygulanan hükümler farklıdır. Şahıs şirketlerinde eğer ortaklardan biri, sermaye koyma borcunu yerine getirmediyse ortaklardan her birine ifayı talep davası açma hakkı verilmiştir (TTK 128/7). Biz buna ortak davası demekteyiz. Ancak sermaye şirketlerinde ortaklar, diğer ortaklardan birine sermayesini koyma borcunu ifa etmedi diye dava açma hakkı yoktur.

Sermaye şirketlerinde ticari itibar, hizmet edimleri, kişisel edim ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olarak getirilemez, ancak şahıs şirketleri açısından böyle bir durum söz konusu değildir.

***

Ticaret şirketleri söz konusu olduğu zaman hangi hükümler uygulanacak? Şirketler hukuku bakımından şunlar geçerlidir:

  • Emredici hükümler varsa, ilk olarak onlar uygulanır.
  • Sözleşme hükümleri uygulanır. Şirket sözleşmesinin hükümlerinden bahsetmekteyiz.
  • Tamamlayıcı ve yorumlayıcı hükümler uygulanır.
  • TMK 48 ve devamında düzenlenen tüzel kişiliğe ilişkin hükümler uygulanır.
  • TTK’da yer alan genel hükümler (TTK 124-211) uygulanır. TTK’da hükümler bulunamazsa:
  • TBK’da adi şirkete ilişkin hükümler uygulanır. Burada da hüküm yoksa, diğer kanunlarda yer alan ticari hükümler uygulanacak. Bulunmuyorsa;
  • Genel hükümler uygulanacak.
  • Bunlara da rastlanamazsa, ticari örf ve adet uygulanacaktır.

Tüzel Kişilik ve Ehliyet

Adi şirketten bahsederken onun bir tüzel kişiliği olmadığından bahsettik. Ticaret şirketlerinde ise tüzel kişilik karşımıza çıkmaktadır. Bir dava açılacaksa, şirket tüzel kişiliğine karşı açılacaktır. Bu açıdan şirketin dava ehliyeti vardır.

Şirketin tüzel kişiliğinin olması bir tabiiyetinin olması, yerleşim yerinin olması anlamına gelir. Bu, şirketin TMK m. 48’de öngörülmüş olan ve tüzel kişilere hasredilebilen her türlü özelliğe sahip olabilmesi demek; ama bunlardan bağımsız olarak şirketin her türlü hak ve borçlara ehil olması demektir.

    1. Hak ehliyeti

MADDE 48.- Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler.

Tüzel kişilik söz konusu ise hak ve borçların sahibi bir şirket tüzel kişiliği de var demektir. Fakat ticaret şirketlerinde ortakların hiçbir zaman kişisel olarak sorumlu olmadığı söylenemez. Zira, şahıs şirketlerinde kişi unsurunun ön planda olması sebebiyle ortakların kişisel malvarlıkları ile 2. dereceden müteselsil, sınırsız sorumlu oldukları bilinmektedir. Şahıs şirketleri komandit ve kollektif şirketlerdir.

Sermaye şirketlerinde ise kişi unsurunun önemi yoktur; dolayısıyla ortağın tek bir borcu vardır, o da

şirkete sermaye getirmeyi taahhüt etmektir. Sermaye şirketlerinin borçlarında tüzel kişilerin malvarlığına

gidilir; ortakların kişisel malvarlıklarına başvurulamaz. Sermaye şirketleri AŞ, Ltd. Şti ve paylı komandit şirketlerdir. Sermaye şirketlerinde haklardan ve borçlardan sorumlu olan öncelikle şirketin tüzel kişiliğidir. Şahıs şirketlerinde ise önce tüzel kişiliğe gitme kaydıyla ortaklara başvurulabilmektedir. Tüzel kişiliğe bağlanan her tür sonuç, ticaret şirketlerinde gerçekleşir.

Ultra Vires

Eski TTK zamanında, ticaret şirketleri bakımından ultra vires ilkesi benimsenmiştir. Ultra ötesinde, vires yetki demektir; kavram yetki aşımını ifade etmektedir. Eski TTK’ya göre ticaret sözleşmelerinde bulunan işletme konusu isimli bölümde, şirketlerin neleri yapılacağı yazılır ve şirketler ancak bu bölümde yer alan işlemleri yapabilirler. Eğer bu işlemler dışında işlemler yapılırsa, söz konusu işlemler geçersiz sayılır ve ultra vires söz konusu olur. Buna göre ticaret şirketlerinin hak ehliyeti şirketlerin işletme konuları ile sözleşmede sınırlandırılmıştır. Dolayısıyla eski TTK döneminde yetki aşmının önüne geçmek açısından konulan şirketin ticaret unvanında, şirketin sözleşmesinde şirketin aslında yapmadığı uzun ifadelerle karşılaşılmaktaydı. Örneğin X, Gıda, Turizm, İnşaat, Besicilik Ltd. Şti. gibi. Buraya işlemin konusu yazılmazsa, yapılan işlemler geçersiz olacaktır. Yani önceki TTK döneminde şirketlerin hak ehliyeti işletme konusu ile sınırlıydı.

Yeni TTK AB ile uyumlu olarak, ultra vires ilkesini kaldırmıştır. Artık şirketler işletme konusu dışında kalan işlemleri yapabilirler. Bu işlemler onların hak ehliyeti içindedir. Şirketin sözleşmesindeki işletme konusu bölümünde işletmenin yapabileceği işlemleri yazabilir; ancak yine de şirket bunun dışında işlem yaparsa söz konusu işlem hak ehliyeti bakımından geçersiz sayılmaz.

Diyelim ki, bebek maması ithalatı ile uğraşan X ticaret şirketi, bunun yanında inşaat malzemesi satın

alıp müşterilerine satmaktadır. X şirketinin şirket sözleşmesinde “inşaat malzemesi alım satımı” işletme konusu başlığı altında yer almamakla birlikte, yeni TTK’ya göre yapılan bu işlemler hak ehliyeti bakımından geçersiz olmamaktadır. Burada sorun temsil yetkisi bakımından söz konusu olabilir. Şirket işlemi gerçekleştirebilir, fakat temsil yetkisinde sınırı halen çizen unsur, işletme konusudur. Yeni kanuni düzenleme hak ehliyeti bakımından rahatlaşmış olmakla beraber temsil yetkisinin sınırının işletme konusunun çizmesi bakımından şirket sıkı tutulmuştur.

İşletme konusu dışında bir ticari şirket işlem yapabilir mi, yapamaz mı? Hak ehliyeti bakımından bu işlemler yapılabilecek olup temsil açısından söz konusu işlemlerin yapılıp yapılamayacağı sorusu şu şema ile cevaplanabilir:

  • İşletme konusu içindeyse,
    • İşlem hak ehliyeti kapsamındadır.
    • Temsilcinin temsil yetkisi kapsamındadır.
  • İşletme konusu dışındaysa,
    • İşlem hak ehliyeti kapsamındadır.
    • Temsil kapsamında değildir.
      • Kollektif şirket
        • Kıyasen komandit ve sermayesi paylara bölünmüş şirket

Kollektif şirketler açısından yetkisiz temsil söz konusu olmaktadır. İşlem şirket açısından askıda geçersizdir (TBK 46). Şirket icazet (sonradan onay) vererek işlemi geçerli hale getirebilir. Temsilcinin

üçüncü kişilerle yaptığı, işletme konusu dışında olan işlem geçerli olacaktır. Eğer şirket icazet vermezse, işlem şirketi bağlamamaktadır (TTK 233).

  1. Yetkisiz temsil
    1. Onama hâlinde

MADDE 46- Bir kimse yetkisi olmadığı hâlde temsilci olarak bir hukuki işlem yaparsa, bu işlem ancak

onadığı takdirde temsil olunanı bağlar.

Yetkisiz temsilcinin kendisiyle işlem yaptığı diğer taraf, temsil olunandan, uygun bir süre içinde bu hukuki işlemi onayıp onamayacağını bildirmesini isteyebilir. Bu süre içinde işlemin onanmaması durumunda, diğer taraf bu işlemle bağlı olmaktan kurtulur.

  1. Temsil
  2. – Kapsam

MADDE 233- (1) Şirketi temsile yetkili olan kimse, şirketin işletme konusuna giren her türlü işi ve hukuki işlemleri şirket adına yapmak ve şirketin unvanını kullanmak yetkisine sahiptir. Bu yetkiyi sınırlayan her şart, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez.

    • Anonim Şirket
      • Kıyasen limited şirket

Kollektif ve anonim şirket ayrımının nedeni, TTK 371 uyarınca böyle bir durumda ne yapılacağının ayrıca anonim şirketler için düzenlenmiş olmasıdır. Limited şirketler için de aynı hükme atıf yapılmaktadır.

Anonim ve limited şirketler açısından ise kollektif şirketlerde olduğu gibi yetkisiz temsil söz konusu olmaktadır. Yapılan işlem kural olarak askıda geçerli işlemdir (TTK 371/2).

    1. Kapsam ve sınırlar

MADDE 371- (1) Temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler. Kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler dolayısıyla şirketin rücû hakkı saklıdır.

(2) Temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirketi bağlar;

meğerki, üçüncü kişinin, işlemin işletme konusu dışında bulunduğunu bildiği veya durumun gereğinden, bilebilecek durumda bulunduğu ispat edilsin. Şirket esas sözleşmesinin ilan edilmiş olması, bu hususun ispatı açısından, tek başına yeterli delil değildir.

Şirket sonradan işlemi iptal etmek isterse, üçüncü kişinin iyiniyeti önem kazanmış olacaktır. Üçüncü kişi iyiniyetli ise işlem şirketi bağlamaktadır. İyiniyet, üçüncü kişinin yapılan işlemin şirketin işletme konusu dışında olduğunu bilip bilmemesine veya bilmesinin beklenip beklenmemesine bağlıdır.

Üçüncü kişinin kötü niyetli olması hâlinde, şirket iptal hakkını kullanıp işlemi geçersiz kılabilir.

Sermaye Koyma Borcu (TTK 127 ve TTK 128)

Nelerin sermaye olarak getirilebileceği TTK 127. maddede düzenlenmiştir. Sınırlı sayıda olmayan bir düzenleme söz konusudur.

  1. Sermaye koyma borcu I – Konusu

MADDE 127- (1) Kanunda aksine hüküm olmadıkça ticaret şirketlerine sermaye olarak;

    1. Para, alacak, kıymetli evrak ve sermaye şirketlerine ait paylar,
    2. Fikrî mülkiyet hakları,
    3. Taşınırlar ve her çeşit taşınmaz,
    4. Taşınır ve taşınmazların faydalanma ve kullanma hakları,
    5. Kişisel emek,
    6. Ticari itibar,
    7. Ticari işletmeler,
    8. Haklı olarak kullanılan devredilebilir elektronik ortamlar, alanlar, adlar ve işaretler gibi değerler,
    9. Maden ruhsatnameleri ve bunun gibi ekonomik değeri olan diğer haklar,
    10. Devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen her türlü değer, konabilir.

(2) Kanunun 307 nci maddesinin ikinci, 342 nci maddesinin birinci ve 581 inci maddesinin birinci fıkra

hükümleri saklıdır.

Sayılan unsurlarda anonim şirket ve limited şirket bakımından bazıları sermaye olarak getirilememektedir. Bunlar; ticari itibar, kişisel emek, hizmet edimleri ve vadesi gelmemiş alacaklardır. Komandit şirkette, komanditer ortak kişisel emeğini ve ticari itibarını sermaye olarak koyamamaktadır (TTK 307/2). TTK dışında düzenlenen ticari şirketler açısından nakdi sermayenin getirilmesi zorunludur.

(2) Bir komanditer kişisel emeğini ve ticari itibarını sermaye olarak koyamaz.

TTK 128. maddesi şirketlere ayni sermayenin nasıl getirileceğini düzenleyen bir maddedir. Ben eğer

şirkete sermaye getirmek istiyorsam, öncelikle bu sermaye unsurunu sermaye sözleşmesine yazmalıyım. Eğer bu şirket sözleşmesi usule uygun olarak yapılmışsa o zaman ben sermaye taahhüdünde bulunulmuş oluyorum. Bu aşamada bir taahhütten bahsedilmektedir. Bir gayrimenkul getiriliyor ise, bu gayrimenkul şirket sözleşmesine yazdırılarak taahhüt edilmiş oluyor; mülkiyet daha şirkete geçmeden bir taahhüt söz konusu oluyor. Bu sonuç TTK 128/1’den çıkarılmaktadır:

  1. – Hükmü

1. Genel olarak

MADDE 128- (1) Her ortak, usulüne göre düzenlenmiş ve imza edilmiş şirket sözleşmesiyle koymayı taahhüt ettiği sermayeden dolayı şirkete karşı borçludur.

Diyelim ki, ben bir gayrimenkul getiriyorum. Bir şirkete ayni sermaye unsurunun koyulabilmesi için o unsurun maddi bir değeri olması gerekiyor. Yani ben, yalnızca parayla ölçülebilen bir değeri şirkete sermaye olarak getirebilirim. Bu bakımdan taahhütten önce bilirkişilerce düzenlenen rapor ile ayni sermayenin maddi değeri biçilir. TTK 128/2 uyarınca:

(2) Şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede bilirkişi tarafından belirlenen değerleriyle yer alan taşınmazlar tapuya şerh verildiği, fikrî mülkiyet hakları ile diğer değerler, varsa özel sicillerine, bu hüküm uyarınca kaydedildikleri ve taşınırlar güvenilir bir kişiye tevdi edildikleri takdirde ayni sermaye kabul olunur. Özel sicile yapılan kayıt iyiniyeti kaldırır.

Benim kollektif şirkete getireceğim ayni sermaye unsurunun değeri önceden bilirkişi tarafından biçilmiş olsun. Benim bu malvarlığı unsurunu getireceğim de şirket sözleşmesine yazılmış ve daha sonra imza edilmiştir. Buradaki problem şu: Normalde şirket sözleşmesine yazılması ve imzalanmasıyla (borçlandırıcı işlem söz konusudur) tapuda resmi şekil şartlarını yerine getirerek, gayrimenkulun tescilli devir sağlanabilir. Kanun koyucu bunu engellemek amacıyla başka bir hüküm getirmiştir. TTK 128/2 uyarına bir gayrimenkul şirkete sermaye olarak getirilmişse, sermayeyi getiren kişi tapu siciline gider ve ilgili taşınmazın sayfasına şerh koydurur. Şerhin koyulması ile o gayrimenkul üzerinde artık işlem yapılamaz. Bu şerh, o gayrimenkulü işlemlere kapatıcı bir şerh niteliğindedir. Üçüncü kişi o gayrimenkul ile ilgili bir işlem yapmak istediğinde, gayrimenkulun işleme kapandığını sicilde görebilecektir.

Ben, örneğin sermaye olarak şirkete patent hakkımı getirebilirim, zira patentin de sicili bulunur. Ben şirkete markamı veya gemimi de getirebilirim. Bu unsurların hepsi ayrı sicillere sahiptir. Aynı şekilde, eğer tapu değil de başka özel sicillere tâbi unsurlar varsa, bunlar için de diğer işlemlere kapatıcı kayıtlar düşülür. Düşülen kayıt, o unsurla ilgili işlem yapılabilmesinin önüne geçer ve artık o şirkete sermaye olarak getirilebilmesini sağlar.

Hukuki işlemler bizim hukukumuzda borçlandırıcı işlem ve tasarruf işlemi olarak ayrılır. Bir ayni

sermayenin şirkete getirilmesi durumunda şirket sözleşmesine “getirilecek unsur” olarak yazılması borçlandırıcı işlemdir. Zira bu noktada sermaye unsuru, şirkete henüz tasarruf işlemi ile devredilmemiştir.

Tasarruf işlemi yapılana kadar başka bir işlem yapılmasının önüne geçilmesi adına ilgili sicile şerh/

kayıt düşülür. Üçünücü kişilerin iyiniyeti kalkmış olur. Mülkiyet hakkı o aşamada şirkete geçmemekte, yalnızca sermaye unsuruna ilişkin taahhüt işlemleri tamamlanmaktadır. Bu şekilde unsurların başka işlemlere kapatılması sağlanır.

Taşınırlar için ise şirket sözleşmesine sermaye olarak getirileceğinin bildirilmesinden sonra, taahhüt

işlemi bu unsurların emin bir kişiye teslimi gerçekleşir.

TTK 128 uyarınca şirket kurulumu kolaylaştırılmıştır. Şekil şartları yerine getirilmemekte TTK 128/2’deki prosedür izlenmektedir. Özellikle şekle tâbi unsurlar bakımından biz borçlandırıcı işlemlerin hiçbirini yapmıyoruz, şirket sözleşmesine sermaye unsurunun getirileceğinin yazılması ile bu işlem gerçekleşmiş oluyor.

Peki bu durumda tasarruf işlemi ne zaman gerçekleşir? Kural olarak şirket sözleşmesinin hazırlanmasından sonra ticaret siciline gidilir ve tescil gerçekleştirilir. Bundan sonra şirket kurulur ve şirket sözleşmesi geçerli hale gelir. Bizim sorun yaşadığımız nokta ise şu: Ticaret siciline yapılan tescilin ardından sicil müdürü tescili inceler ve buna ilişkin başlıca unsurları belirler. Tapu, patent ve marka gibi sicillere tâbi bir unsur tespit ederse, o sicillere bunlara ilişkin hak sahibi değişikliğini bildirir. Acaba bu ayni haklar, ticaret siciline tescil anında (sözleşmenin tescil edilmesi anlamına gelir, zira bu durumda şirket tüzel kişilik kazanmaktadır) mı, yoksa sermaye unsurlarının tâbi olduğu sicillere tescil anında mı şirkete ait

olur? Şirket, kendisine getirilen taşınmazlar üzerindeki hakları ticaret siciline tescille mi kazanır; yoksa ticaret sicili müdürünün tapu siciline bildirim yükümlülüğünü yerine getirmesi ile mi haklar kazanılır? Yani taşınmazlar bakımından tescilli iktisap mı, yoksa tescilsiz iktisap mı söz konusudur? Tüm bu soruların cevabı TTK m. 128/5’te verilmektedir:

(5) Taşınmaz mülkiyetinin veya diğer ayni bir hakkın sermaye olarak konulması hâlinde, şirketin bunlar üzerinde tasarruf edebilmesi için tapu siciline tescil gereklidir.

Her ne kadar bir şirket ticaret siciline tescille birlikte tüzel kişilik kazansa da; TTK 128/5 nedeniyle şirketin taşınmaz mülkiyeti ya da herhangi bir ayni hak üzerinde tasarrufta bulunabilmesi için tapu siciline tescil şarttır; tescilli iktisap söz konusudur. Tasarruf işlemi aşaması, tescilli kazanımın gerçekleştiği andır. Dolayısıyla tasarruf işlemi, ticaret sicili müdürünün tapuya bildirim yapması ile gerçekleşir.

Beşinci Hafta, 6 Mart 2017

TTK 128’e göre şirkete bir ayni sermaye getirilmektedir. Bu sermaye bir taşınır veya bir taşınmaz mal olabilir. İşte, söz konusu sermayenin şirkete getirilme yollarını bu maddede düzenlemektedir. Eğer ki bir ayni sermaye getirilmek isteniyorsa, öncelikle bunun değeri belirlenmelidir. Bu belirleme bilirkişilerce yapılır ve daha sonra bulunan değer şirket sözleşmesine yazılır. Bundan sonraki aşamada taşınırlar ve taşınmazlar açısından ikili bir ayrım öngörülür:

  • Eğer bir kimse taşınmazını getiriyorsa, bunun değerini şirket sözleşmesine yazmalıdır. Taşınmazlar

açısından öncelikle tapuya gidilir ve ilgili hususta şerh tapu siciline düşülür. Başka bir malvarlığı değeri söz konusu ise ancak bunlar da bir sicile tâbi ise, ilgili sicillere kayıt düşülür. Böylece üçüncü kişilerin iyiniyeti kalkmış olur.

    • Şirketin ticaret siciline tescili ile birlikte tüzel kişilik kurulmuş olur. Şirket bu unsurlar üzerinde tasarruf

edene kadar, başka kimse bu unsurlar üzerinde tasarruf edemez; aslen amaç budur. Tescilden önce tapuya verilen şerh ile birlikte o sayfa işlemlere kapatılır O taşınmaz ile herhangi bir şekilde işlem yapılamaz. Eğer iyiniyetli iktisap söz konusu sicillerde mümkün ise kayıt ve şerh düşülmesiyle bu kazanımın önüne geçilir. Bu sermaye unsuru üzerinde artık kimse tasarrufta bulunamaz.

  • Taşınırlar için getirilen koruma mekanizmasında ise taşınırın güvenilir bir kişiye emanet edilmesi

gerekir. Şirketin tüzel kişiliği kazanılana kadar, kimse bu unsur üzerinde tasarrufta bulunamaz.

Artık devir işleminin gerçekleştirilebilmesi için tapuya gidip orada taahhüt ve tasarruf işlemlerinin yapılmasına gerek kalmamıştır. Örneğin bir marka söz konusu olsun, devrinin sağlanması için öncelikle bir yazılı sözleşme imzalanması sonra marka siciline tescil gibi işlemlerin yapılmasında gerek kalmamıştır.

Şirketin kuruluşu daha basit hale getirilmiştir.

Ticaret siciline gidilir; şirket sözleşmesi burada tescil ettirilir. Şirket tüzel kişiliğini kazanır. Şirket tüzel kişilik kazandıktan sonra ticaret sicili müdürü şirkete getirilen sermaye unsurlarına bakar; eğer bu unsurlar içerisinde bir taşınmaz varsa, tapu sicil memuruna haber verir. Ticaret sicili müdürü bu bildirim yükümlülüğünü mutlaka yerine getirmelidir, yoksa sorumluluğu gündeme gelir.

Eşya hukukçularının ve ticaret hukukçularının uyuşamadığı alan ise şudur: Eşya hukukçularına göre mülkiyet hakkı ticaret siciline tescil ile kazanılır. 128/5’teki ifadeye dayanılmaktadırlar. Bir taşınmaz varsa,

şirket bunun üzerinde ancak tasarrufta bulunabilir; ancak tapu siciline tescil gerekmektedir. Ancak burada tescilsiz iktisap söz konusudur; şirketin tescili ile birlikte bu unsurlar üzerinde şirket mülkiyet hakkını kazanır.

Ticaret hukukçuları ise şunu savunur: Şirketin ticaret siciline tescili ile birlikte mülkiyet hakkı henüz kazanılmamıştır. Daha önce şerh verilmesi ve bu taşınmazların başka işlemlere kapatılması, mülkiyetin tescille geçmiş olduğunu göstermez. Mülkiyet hakkı, ticaret sicili müdürünün tapu sicili memuruna bildirimi yapması ile şirkete geçmektedir. Tescilli iktisap söz konusudur.

Sorumluluk (TTK 130)

TTK m. 130 temel olarak sermaye olarak bir alacak getirilmesinden bahseder. Sermaye olarak alacağın getirilmesinden vadesi henüz gelmemiş alacakların getirilip getirilememesi hususunda değinmiştik. Hem şahıs hem sermaye şirketlerinden bahsettiğimiz için bir alacak sermaye olarak getirilirse sonucu ne olur?

Vadesi gelmemiş bir alacak varsa, kural olarak sermaye şirketleri açısından bu sermaye olarak şirkete konamaz. İleride tahsil edilememesi mümkün olabileceğinden ve sermaye şirketlerinde alacaklıların korunması mühim olduğundan vadesi gelmemiş alacaklar sermaye şirketlerine sermaye unsuru olarak getirilemez.

Ancak şahıs şirketlerine vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olarak getirilebilir. Bu hususta kural şudur: Vadesi gelmemiş bir alacak varsa, aksi kararlaştırılmadıkça vadeden, eğer alacağın vadesi gelmişse esas sözleşme veya şirket sözleşmesi tarihinden itibaren 1 ay içerisinde tahsil edilmelidir. Alacak tahsil edilmezse, ortak sermaye koyma borcunu yerine getirmemiş demektir. Bu 1 aylık süre içerisinde tahsil gerçekleşmezse şirket tazminat isteyebileceği gibi, bu sürenin bitiminden itibaren ödenmeyen alacak için faiz de isteyebilecektir.

  1. Sorumlu olma

MADDE 130- (1) Sermaye olarak şirkete alacaklarını devretmiş olan bir ortak, alacaklar şirketçe tahsil edilmiş olmadıkça sermaye koyma borcundan kurtulmaz.

  1. Alacak, vadesi gelmemiş ise aksi kararlaştırılmış olmadıkça, vade gününden, muaccel ise şirket sözleşmesi veya esas sözleşme tarihinden itibaren bir ay içinde şirketçe tahsil edilmelidir.
  2. Her ne sebeple olursa olsun, bu süre içinde tahsil edilemediği takdirde, gecikmeden dolayı şirketin (a)tazminat hakkına halel gelmemek şartıyla, ortak, sürenin bitiminden itibaren geçecek günlerin (b)temerrüt faizini de öder.
  3. Alacak kısmen tahsil edilmişse, yukarıdaki hükümler tahsil edilmemiş olan kısım hakkında geçerlidir.

Karineler (TTK 131)

TTK 131 üç tane temel karine düzenlemektedir.

  1. Karineler

MADDE 131- (1) Sermaye olarak konulan ayınlara, bilirkişi tarafından biçilecek değerler, ilgililerce kabul edilmiş sayılır.

  1. Şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, sermaye olarak konan ayınların mülkiyeti şirkete ait ve haklar şirkete devredilmiş olur.
  2. Hizmet karşılığı olarak verilecek ücretin kısmen veya tamamen kâra iştirak suretiyle ifası kararlaştırıldığı takdirde bu kayıt çalışanlara ortak sıfatını vermez.

Karinelerde ilki şu: Sermaye olarak bir ayın getiriliyorsa, bu ayın için bilirkişilerce biçilecek değer, ilgililerce kabul edilmiş sayılır. Bu yine şirketin kuruluşunu çabuklaştırmak ve kolaylaştırmak için getirilmiş bir karinedir.

Kurumsal yönetim kuralları işçilerin daha verimli çalışabilmesi için öngörülen kurallardır. Bunlardan

biri, TTK’da düzenlenmiştir. TTK 131/3 uyarınca işçiye kural olarak çalışması karşısında belli bir ücret ödenir ya da hizmet sözleşmesine şöyle bir hüküm konur: “İşçi her sene şirketin kârından çalışmaları karşılığında pay elde edecektir.”. Eğer hizmet sözleşmesine böyle bir hüküm konmuşsa, bu işçiye ortaklık hakkı vermez. Bu, çalışmaların karşılığında ücret yerine kâr verilmesini kabul eden bir maddedir. Dolayısıyla biz eğer çalışanlara kârdan pay veriyorsak, bu işçinin ortak olduğunu ifade etmez. Bunun aksi kararlaştırılabilmekte, işçi ortak yapılabilmektedir. Tüm şirket türleri açısından bu karineler geçerlidir.

Ortakların Faiz ve Ücret Talep Hakkı (TTK 132)

Eğer şirket sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa ve sözleşmede kararlaştırılmışsa ortaklar koydukları sermaye için faiz isteyebilirler, şirkete verdikleri hizmet nedeniyle ücret de talep edebilirler. Bununla birlikte, faiz istenebilmesinin kuralı anonim ve limited şirketler açısından sermayenin korunması ilkesi gereğince uygulanmaz. Ama kollektif, komandit şirket ortakları bunu isteyebilirler, bu nedenle genel hükümler kısmında düzenlenmiştir.

  1. Faiz ve ücret alma hakkı

MADDE 132- (1) Kanunlarda aksine hüküm yoksa, şirket sözleşmesiyle ortakların, koydukları sermayeler için faiz ve şirketteki hizmetleri sebebiyle kendilerine ücret verilmesi kabul olunabilir (şirket sözleşmesinde kararlaştırılmalıdır).

Ortakların Kişisel Alacakları (TTK 133)

Adi şirkette de konuşmuştuk, alacaklılar ortakların yalnızca tasfiye payına başvurabiliyordu. TTK m.

133 ise ticaret şirketlerinde ne olduğunu bize anlatır.

Söz konusu hüküm, ikili bir ayrım yaparak yol gösterir: TTK 133/1 şahıs şirketlerinde, TTK 133/2 ise sermaye şirketlerinde uygulanır.

Şahıs şirketleri bakımından ilk fıkraya baktığımız zaman şahıs şirketlerinde ortağın kişisel alacaklısı, şirket eğer fesholunmuşsa tasfiye payından; şirket eğer devam ediyorsa kâr payından alacağını tahsil edebilir. Şirket eğer devam ediyorsa, senelik kârından kâr alır, sona eriyorsa bütün hesaplar yapıldıktan sonra tasfiye payını alır.

Kâr ve tasfiye payının ortaya çıkması için öncelikle bilançonun düzenlenmesi gerekir. Bilanço düzenlenecek ki şirketin finansal durumu ortaya çıksın. Yine hükümde deniyor ki, bilançonun düzenlenmemiş olması ortağın kişisel alacaklısının tasfiye payına veya kâr payına başvurmasına engel değildir. Eğer alacaklı bunlara başvurmak istiyorsa, bu noktada yapılması gereken bilançonun düzenlenerek bu hususların ortaya çıkarılması ve alacaklının tatmin edilmesidir.

  1. Ortakların kişisel alacaklıları

MADDE 133- (1) Bir şahıs şirketi devam ettiği sürece ortaklardan birinin kişisel alacaklısı, hakkını şirketin bilançosu gereğince o ortağa düşen kâr payından ve şirket fesholunmuşsa tasfiye payından alabilir. Henüz bilanço düzenlenmemişse alacaklı bilançonun düzenlenmesi sonucunda borçluya düşecek kâr ve tasfiye payı üzerine haciz koydurabilir.

Sermaye şirketlerinde durum çok daha kolaydır, zira paylar artık belirgindir. Şahıs şirketlerinde bulunmayan paylar burada söz konusu olduğundan ortağın kişisel alacaklısı senede bağlanmış ya da bağlanmamış payları haczettirebilir, bunları paraya çevirebilir.

  1. Sermaye şirketlerinde alacaklılar, alacaklarını, o ortağa düşen kâr veya tasfiye payından almak yanında, borçlularına ait olan, senede bağlanmış veya bağlanmamış payların, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun taşınırlara ilişkin hükümleri uyarınca haczedilmesini ve paraya çevrilmesini isteyebilirler. Haciz, istek üzerine, pay defterine işlenir.

Paylar çok belirli olduğu için sermaye şirketlerinde bu payların rahat tedavül edebilmesi açısından bunların senede bağlanması mümkündür. Bu payların senede bağlanmış ya da bağlanmamış olması fark etmez, bir sermaye şirketi varsa TTK 133/2 uyarınca bu payları haczettirmek ve bunları paraya çevirmek mümkündür. İşte bu noktada sermaye şirketlerinin ve şahıs şirketlerinin farkı ortaya çıkmaktadır.

Ticaret Şirketlerinin Kamu Tarafından Denetlenmesi (TTK 210)

Gümrük ve Ticaret Bakanlığı şirketlerin temel denetiminden sorumludur. Kamu denetimi dediğimiz zaman aklımıza gelen hüküm TTK 210’dur. Eskiden bu madde tüm ticaret şirketleri için değil, anonim şirketleri için geçerli idi. Şimdi ise bu hüküm genel hükümler kısmına alınmış ve tüm şirketleri kapsayıcı bir nitelik kazanmıştır.

İlk olarak, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının şirketlerin faaliyetlerini yürütmesi açısından tebliğler düzenleyebileceğini, şirketlerin denetimini yapabileceğini ve bu denetimler bakımından da yönetmelik çıkartabileceği düzenler. TTK’ya tâbi ticaret şirketleri bakımından şirketlere ilişkin ikincil düzenlemeleri çıkarma yetkisi bakanlığa verilmiştir. İleride göreceğiz, daha büyük şirketler bakımından bu yetki SPK’ya verilmiştir.

TTK 210/2 diğer kurum ve kuruluşların da şirketlerle ilgili düzenleme yapabileceğini söyler.

Bununla birlikte yapılacak düzenlemelerin hiçbir şekilde Gümrük ve Ticaret Bakanlığının düzenlemelerine aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır.

Bizim açımızdan en önemli hükümlerden birisi TTK 210/3’tür. Zira bu maddede Gümrük ve Ticaret Bakanlığına şirketi feshetme yetkisi verilmiştir. Fesih, ticaret şirketleri açısından zordur; en son başvurulması

gereken yöntem olarak kabul edilmelidir. Bir şirket kamu düzenine veya işletme konusuna aykırı işlemlerde bulunursa ya da bu konuda hazırlık yürütüyorsa, şirketin muvazaalı iş ve işlemlerde bulunduğu tespit edilmişse, bakanlık bu tür işleri öğrendiği andan itibaren 1 yıl içerisinde fesih davası açar.

  1. Kamu düzenine veya işletme konusuna aykırı işlemlerde veya bu yönde hazırlıklarda ya da muvazaalı iş ve faaliyetlerde bulunduğu belirlenen ticaret şirketleri hakkında, özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca, bu tür işlem, hazırlık veya faaliyetlerin öğrenilmesinden itibaren bir yıl içinde fesih davası açılabilir.

Biz dedik ki, ultra vires kalktı. Artık şirketlerin işletme konusu hak ehliyeti içine alındı. Şirket işletme konusu dışında kalan herhangi bir işlemi yapabilir. Biz eskiden bu işlemleri yok hükmünde kabul ediyorduk ama yeni kanunla ultra vires kalktığından bu işlemlerin önünü açtık. Ancak TTK 210 uyarınca ultra vires ilkesinin kalkmadığını gösteren bir ifade vardır. Gördüğümüz gibi, eleştirilmiş olsa da bu hüküm değiştirilmedi. Kanun genel ruhuna aykırılık teşkil etmekte olan bir hükümdür. Buradaki 1 yıllık süre bakımından da kanunun gerekçesinden çıkarılabilen bir sonuç yoktur; zamanaşımı süresi mi, hak düşürücü süre mi olduğu konusunda anlaşmaya varılamamıştır. Ama hocamız, kamu düzeni söz konusu olduğundan bunun bir hak düşürücü süre olduğunu düşünmektedir.

TTK’nın birçok maddesinde bakanlığın faaliyetleri düzenlenmektedir. Örneğin bakanlık, kuruluştan sonraki fesihte, genel kurullara (denetim memuru göndermek suretiyle), gerektiğinde haklı sebeple fesih davasının açılmasında müdahil olabilmektedir. En çok müdahale sermaye şirketlerinde (özellikle anonim şirketlerde) gerçekleşmektedir.

Yeniden Yapılanma İşlemleri (Yapısal Değişiklik)

Şirketin bir başka boyuta geçmesi ile ilgilidir; birleşmesi, bölünmesi, tür değiştirmesidir. Hepsinde alacaklıları koruyan hükümlere rastlanır. Şirketlerin kimi zaman piyasada daha sağlam ve ayakta durması, bazı işlemleri yapabilmesi için bir başka şirketle birleşmesi ya da bir başka şirketle birlikte yeni bir şirket çatısı altında devam edebilmesine birleşme denmektedir.

Bazı durumlarda şirket çok büyür, bir şirketi çok büyüttüğünüz zaman onun üzerindeki kontrolünüz ve zayıflar. İşte bu zayıflama şirketin maddi olarak zarar görebilmesi söz konusu olabilir. Bu durumlarda şirket, kendini bölerek küçük şirketlere ayrılarak yönetimi daha rahat şekilde yürütebilir. Bölünme bakımından da vergisel teşvikler vardır.

Tür değiştirmede ise özellikle şahıs şirketlerinin sermaye şirketlerine dönüştürüldüğünü görüyoruz.

Zira hiçbir ortak sorumluluk açısından sınırsız sorumlu olmak istememektedir. TTK hükümleri incelendiğinde kanunun adeta şahıs şirketlerini sermaye şirketi olmaya ittiğini görmekteyiz. Bu aşamada pek çok usul rahatlatılmıştır, zira normalde usuli olarak yapılan birçok işlem vardır.

Birleşme

TTK m. 134 ilâ 159’da düzenlenmektedir. Buna ek olarak; TTK m. 191, m. 192 ve m. 193. maddelerde genel tüm yenide yapılanma işlemleri ile ilgili sorumluluk hükümleri bulunmaktadır. Birleşme iki veya daha fazla ticaret şirketinin veya ticari işletmenin malvarlığının tasfiye olunmaksızın, bir sözleşme

ile taraflardan birine veya yeni kurulacak bir şirkete katılmasıdır. TTK’ya baktığımızda birleşmenin iki türlü düzenlendiğini görüyoruz:

Devralma Suretiyle Birleşme

Bir ticaret şirketi kendini sona erdirerek diğer şirketin çatısı altında ticari faaliyetlerine devam eder. A ve B şirketi olsun, A şirketini B şirketi devralmıştır. A şirketinin tüzel kişiliği sona ermiştir. Bu durumda A şirketinin tasfiye aşamasına girmesi gerekir. Ancak, yeniden yapılanma söz konusu ise tasfiye aşamasına gidilmeksizin şirket bir bütün hâlinde diğer şirket tarafından devralınır. A’nın maddi durumu kötüye gitmekte ancak çok iyi bir malvarlığı var. Tek başına ticaret hayatına devam edeceğine bir B şirketi çatısı altında faaliyetlerine devam etse, çok kâr edecek. İşte böyle bir durumda A ve B bir araya gelir ve birleşme sözleşmesi akdeder. A ticareti terk ederken, hayatını B’nin çatısı altında sürdürür. Biz buna devralma suretiyle birleşme diyoruz.

Yeni Kuruluş İle Birleşme

A ve B iki ayrı şirkettir. Bunlar bir araya gelerek daha büyük, ancak yeni kurulan bir C şirketi altında birleşirler. A sona erer, B sona erer. Bununla birlikte her iki şirket C şirketi çatısı altında birleşir. Her iki şirkette tasfiyesiz sona erer. Zira A’da B’de alacakları ve borçları ile birlikte C’nin çatısı altında birleşirler.

Adi şirkette bahsetmiştik, tasfiye aşamasında malvarlığından borçlar ödenir, sermaye geri verilir. Burada ise bu söz konusu değildir. Şirketler ortaklarıyla ve malvarlıkları ile birlikte birlikte, yeni şirket çatısı altında devam ederler. Şirket tümüyle yok olmadan, ortaklarını da içine alarak C’nin çatısı altında birleşir.

Malvarlığı ve ortaklığıyla ticareti bırakmış olabilir ama C’nin çatısı altında varlığını sürdürür. Ticari işletmenin devrinde ise yalnızca malvarlığının devri söz konusu idi, ticari işletmenin sahibi rol oynamıyordu.

Külli halefiyet ilkesi geçerlidir. Ortaklar, kural olarak devralan ortaklıkta ortak olmaya devam ederler. Birleşme görüşmeleri sırasında A ve B’nin ortaklarının yeni kurulan C şirketinde hangi oranda pay sahibi olacakları hesaplanır. Burada bir değiş tokuş oranı belirlenir. Buna göre yeni kurulan şirketten ne kadar pay alacakları hesaplanır. Devralma yolu ile birleşme söz konusu olsa idi yine aynı şeyi söyleyecektik.

Bütün alacaklar, borçlar, her türlü malvarlığı unsuru ve ortaklar birleşme işlemi gerçekleştikten sonra yeni bir çatı altında devam etmektedirler. Malvarlığının bir kısmı geçmiyor, ortaklar çıkarılıyor olsa idi alacaklıları korumak mümkün olmazdı. Bu sebeple külli halefiyet ilkesi kabul edilir, tüm alacaklar ve borçlar şirketle birlikte bir kül halinde yeni şirkete devredilir. Tasfiyesiz bir sona erme durumu vardır.

Ortaklar ortaklılarına devam ederler ve yeni şirkette pay sahibi olurlar. Tasfiye anlamında bir sona erme söz konusu değildir.

Birleşme ile ilgili hükümlere Rekabetin Korunması Hk. Kanun’da, Sermaye Piyasasının Korunması Hk. Kanun’da, Bankacılık ve Sigortacılık Kanunu’nda rastlamaktayız.

Şirketlerin Birleşme Nedenleri

        1. Etkin ve ekonomik olarak piyasada bulunabilmektir.
        2. Güçler toplanır ve masraftan tasarruf edilir.
        3. Türkiye’de özellikle yeniden yapılanma işlemleri bakımından vergisel teşvikler bulunur.
        4. Bazı ortaklarla ilişkiler sona erdirilmek istenebilir, bu hallerde yeniden yapılanma işlemi gerçekleştirilir.

Şirketlerin Birleşmesindeki Temel İlkeler

        1. Malvarlığında devamlılık ilkesi (TTK m. 136) söz konusudur. Birleşme işleminde malvarlığının devamı kanundan kaynaklanır. Birleşme işlemi devrolunan şirket (yeni kuruluş veya doğrudan devralınma suretiyle devrolunan şirket) tasfiyesiz olarak infisah eder (sona erer). Şirketin malvarlığı unsurları ayrı ayrı herhangi bir işlem yapılmasına gerek kalmaksızın devralan şirketin olur. Gayrimenkul varsa, başka bir işlem yapılmasına gerek yoktur. Birleşme sözleşmesine bu hususun yazılması yeterlidir. Unsurlar bir bütün halinde devrolunan şirkete ait olur. Şirketler bu işlemlere girişmeden önce due diligence işlemini halleder. Bu bir araştırma ve soruşturmadır. Birleşmeye katılacak olan şirketlerin her türlü mali durumuna, yapısına ve ortaklığa ilişkin ayrıntılı bir çalışmadır. Bir şirket birleşme işlemine konu oluyorsa, tüm malvarlığı birleşme sözleşmesi ile birlikte ve tâbi bu sözleşmenin tescili ile birlikte, devralan şirkete geçer.
        2. Külli halefiyet ilkesi esastır. Devralan şirket, devrolunana halef olur. Devrolunan şirketin alacak ve borçları devralana intikal eder. Normalde borcun nakli için alacaklıların rıza gerekmektedir. Ben bir birleşme işlemi yapıyorum ama şirket borçlu. Aslında burada borcun nakli gerçekleşiyor. Alacaklıların rızası alınmadan birleşme sözleşmesi yapılmaktadır. Ben ticaret siciline sözleşmeyi tescil ederek birleşmeyi gerçekleştiriyorum. Birleşme işlemi kolaylıkla gerçekleştiğinden alacaklıların korunması gerekir. Gerçekten de alacaklıların yeniden yapılanma işlemlerinde çok etkin bir korumaya tâbi olduğunu görmekteyiz.
        3. TTK’ya göre, her şirket istediği şirketle birleşemez. Ticaret şirketleri bakımından bir sınırlama gelmiştir. Bu durum, TTK m. 137’de düzenlenmiştir. Her şirket türü, her şirket türü ile birleşemez. Kanun diyor ki, sermaye şirketleri her sermaye şirketi ile birleşebilir. Anonim şirket, limited şirketle birleşebilir. Sermaye şirketleri kooperatiflerle de birleşebilir. Sermaye şirketleri şahıs şirketleri ile birleşebilir. Ancak bunun bir koşulu vardır; sermaye şirketi devralan şirket olmak koşuluyla şahıs şirketleri ile birleşebilir. Şahıs şirketlerine baktığımız zaman, ise şahıs şirketlerinin diğer şahıs şirketleriyle birleşebildiğini görebiliriz. Devrolunan olmak koşuluyla sermaye şirketleriyle ve yine devrolunan olmak kaydıyla, kooperatiflerle de birleşebilirler. Kooperatifler, sermaye şirketleri ile birleşebilir. Kooperatiflerle devralan olmak koşuluyla şahıs şirketleriyle birleşebilir. Burada önemli bir sonuç vardır: Kanun koyucu şahıs şirketlerinin hayatına son vermeye çalışıyor. Şahıs şirketleri sermaye şirketi olmaya itilir. Sayıları azaltılmaya çalışır. Şahıs şirketi bir sermaye şirketi ile birleşebilir, ancak bu durumda şahıs şirketi ortadan kaybolur.

7 Mart 2017

TTK 137’de kanun, şahıs şirketlerinden (kollektif ve komandit şirket) sermaye şirketlerine (anonim ve limited şirket) geçişi teşvik etmektedir. Bunun temel nedeni ise alacaklıların korunmasıdır. Sermaye şirketleri, alacaklıları en çok koruyan şirket türleridir. Sermaye şirketlerinden özellikle anonim şirketler ülke ekonomisinde oldukça önemli bir rol oynadıkları için devlet bunları bir şekilde kontrol altında tutmak ister. Gümrük ve Ticaret Bakanlığından toplantılara müfettiş gönderilmesi, gerektiğinde yine bakanlık tarafından fesih davası açılabilmesi gibi imkânlarla devlet sermaye şirketleri üzerindeki gücü sürekli elinde tutmaktadır. Bu nedenle, kanunda da bunu görmekteyiz, şahıs şirketlerinin sınırsız sorumluluktan çekilerek şirketlerin

daha çok sınırlı sorumlu şirket tipine yönlendirildiğini görüyoruz. Dolayısıyla neden sermaye şirketlerine bir geçiş olduğunu anlarsak TTK m. 137’yi ezberlememize gerek kalmaz.

MADDE 137- (1) Sermaye şirketleri;

  1. Sermaye şirketleriyle,
  2. Kooperatiflerle ve
  3. Devralan şirket olmaları şartıyla, kollektif ve komandit şirketlerle, birleşebilirler.

Şahıs şirketleri;

  1. Şahıs şirketleriyle,
  2. Devrolunan şirket olmaları şartıyla, sermaye şirketleriyle,
  3. Devrolunan şirket olmaları şartıyla, kooperatiflerle, birleşebilirler.

Kooperatifler;

  1. Kooperatiflerle,
  2. Sermaye şirketleriyle ve
  3. Devralan şirket olmaları şartıyla, şahıs şirketleriyle, birleşebilirler.

Peki bir sermaye şirketi, acaba şahıs şirketine dönüşebilir mi? Bu soruya cevabımız, yukarıda açıkladığımız mantıktan hareketle hayır olacak. Zira bu ikisinin birleşebilmesi için, şahıs şirketinin bir sermaye şirketi tarafından devralınması gerekir. Devralma gerçekleştiğinde şahıs şirketi bitecek ve sermaye şirketinin çatısı altında yaşamına devam edecektir. Kooperatiflerin bir şahıs şirketi ile birleşebilmesi için ise kooperatifin devralan şirket olması gerekir. Bir sermaye şirketiyle bir kooperatifin birleşmesi mümkündür; zira kooperatiflerin üyeleri için öngörülen sorumluluk sistemi hâli hazırda sınırlı sorumluluktur.

Kooperatiflerde istenirse sınırsız sorumluluk sistemine kayılabilir. Ancak üyeler varolan sözleşmeye bu anlaşmaya ilişkin bir kayıt koymaz ise kooperatiflerde sınırlı sorumluluk sistemini temel olarak benimsenir.

Ayrılma Akçesi

Biz, bir şirkette ortaksa ve bu şirket bir başka şirketle birleşiyorsa; kural olarak biz yeni şirketin de ortağı oluruz. Örneğin son zamanlarda Finans Bank’ın reklamlarını gördük. Bankanın adı QNB Finans Bank olarak değişmiştir. Burada bir birleşme işleminin gerçekleştiğini görebiliyoruz.

Bir birleşme işlemi sırasında değiş tokuş oranları belirlenir. Yani ortakların önceki şirketteki payı

ile sonraki şirketteki payı aynı olmayabilir. Zira daha büyük bir şirkette daha küçük bir pay sahibi haline gelebilir. Ne olursa olsun, ortaklık hakkı kural olarak devam eder. Ancak bu kuralın bir istisnası vardır; birleşme işleminde ortak, birleşme işleminin dışında bırakılabilir. Ortağa ayrılma akçesi verilmesi suretiyle ortak birleşmenin dışında bırakılabilmektedir. Ayrılma akçesi iki türlü söz konusu olabilir:

Seçimlik Ayrılma Akçesi

Seçimlik ayrılma akçesinde birleşme sözleşmesinde isteyen ortakların birleşme işlemine katılmaksızın ayrılma akçesi alarak işleminden ayrılabileceği öngörülebilir. Birleşmeye katılıp katılmamak

ortağa kalmıştır. Burada ortağa tanınan bir seçimlik hak vardır. Ortak isterse birleşme sonucu oluşan şirkette pay alabilir ya da birleşmenin içinde olmak istemiyorsa ayrılma payını alarak kenara çekilebilir.

Zorunlu Ayrılma Akçesi

Bazı birleşme işlemlerinde ise birleşme sözleşmesinde zorunlu ayrılma akçesi öngörülebilir. Zorunlu ayrılma akçesinin söz konusu olduğu durumlarda, ortağa artık birleşme işleminde devam edebilmesi için bir hak tanınmaz. İşlem gerçekleştirilirken ortağa ayrılma akçesi verilir ve ortak işlemlerin dışında bırakılır.

Her ikisinin de yapılması için, yani seçimlik veya zorunlu ayrılma akçesinin verilerek ortağın işlemlerin dışında bırakılması için, taraflarca yapılacak ve imzalanacak birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesinin mutlaka öngörülmüş olması gerekir (TTK m. 141).

  1. Ayrılma akçesi

MADDE 141- (1) Birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilirler (seçimlik ayrılma akçesi).

(2) Birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin verilmesini öngörebilirler (zorunlu ayrılma akçesi).

Zorunlu tutulan durumlarda, birleşmede şirkette genellikle hâkim bir ortak bulunur. Örneğin şirketin

%90’ına sahip bir ortak olduğunda diğer şirketlerden gelecek ortakların diyelim ki %10’luk oranda bir payı olması zaten o şirket için bir şey ifade etmez. Zira bu ortaklar oy kullanırken sorun çıkartabilir ya da hakları çiğnenebilir (azınlık pay sahipleri). Bu sebeple diğer ortakların zorunlu olarak şirket dışında bırakılması öngörülebilir.

Tasfiye Hâlindeki Şirketlerin Birleşmeye Katılması

TTK 138 eski kanunda yok idi. Tasfiye halindeki şirketler birleşme işlemlerine taraf olabilir. Şirket, sona erme kararından sonra tasfiye aşamasına girer. Şirketin malvarlığının ortaklara dağıtılmasına ve payların verilmesine başlanır. Kanun TTK m. 138’de diyor ki, bir şirket tasfiye hâlinde ise birleşme işlemine taraf olabilir.

  1. Tasfiye hâlindeki bir şirketin birleşmeye katılması

MADDE 138- (1) Tasfiye hâlindeki bir şirket, malvarlığının dağıtılmasına başlanmamışsa ve

devrolunan şirket olması şartıyla, birleşmeye katılabilir.

(2) (Değişik: 26/6/2012-6335/10 md.) Birinci fıkradaki şartların varlığı, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicili müdürlüğüne sunulan belgelerle ispatlanır.

Kanunda iki şart öngörülür; tasfiye aşamasında henüz mal satımına başlanmamış olmalı ve tasfiye halindeki şirket devrolunan şirket olmalıdır. A ve B şirketi olsun, B şirketi tasfiye kararı almış olacak.

Fakat B şirketi henüz işlemlere başlamamış olacak. Biz adi şirkette öncelikle tüm malvarlıklarının satılıp

paraya çevrilmesini ve borçların ödenmesini görmüştür. İşte burada, malvarlıklarının satımına henüz

başlanmamıştır. Sona erme kararı alınmış, tasfiye aşamasına geçilmiş olmalıdır. Ancak mallar dağıtılmamış olmalıdır. Tasfiye hâlindeki şirket devrolunan şirket olmalıdır. Yani şirket ticaret hayatından silinmeli ve yeni şirketin bünyesinde hayatına devam etmelidir. İşte bu bahsedilen iki koşul sağlanmışsa tasfiye hâlindeki şirket, birleşmeye konu olabiliyor. Burada amaç, şirketi ticaret hayatında tutmaktır. Şirket sona eriyor, ancak sona ererken ekonomiye katkı sağlıyor.

Borca Batık ya da Sermayesini Kaybetmiş Şirketlerin Birleşmeye Katılması

Yeni kanun, sermayesini kaybetmiş ya da borca batık olan şirketlerin de birleşme işlemine katılmasına izin vermektedir. Sermayenin kaybedilmesi, borca batıklıktan bir önceki adımdır. Borca batıklık, şirketin öz kaynaklarının zararı kapamaya yetmemesi durumudur. Borca batıklık söz konusu ise şirketin borçlarının şirketin öz kaynaklarından, yani şirketin sermayesi ve yedek akçelerinden fazla olması demektedir. Şirketlerin belirli bir miktar sermayesi olması gerek. Şirketin her sene kanunen zorunlu olarak, kenara ayırmak durumunda olduğu paralar vardır. Bunlar kârdan ayrılan yedek akçelerdir. İleride bu yedek akçeleri ihtiyari ve zorunlu yedek akçeler olarak ayrıcağız. Şirketin sermayesi ise ortakların getirdikleri sermayelerin toplamıdır. Burada öyle bir durum söz konusudur ki, şirketin sermayesi ve yedek akçelerinin toplamından daha fazla zarar vardır. İşte karşımızda böyle bir tablo varsa, o zaman şirket borca batıktır.

Şirketin sermayesinin ve yedek akçesinin zarar ile başabaş olması durumu ise sermayenin kaybedilmiş olması durumudur. Zararlar eğer sermaye ve yedek akçe toplamını aşarsa o zaman şirket borca batık hâle gelir. Kanun, böyle durumlardaki şirketlerin de birleşme işlemlerine konu olabileceğini söyler.

Böyle olabilmesi için kanun nasıl bir koşul getirmiştir? Birleşme işleminin tarafı diğer şirketin, kaybolan sermayeyi ya da borca batıklığı karşılayacak tutarda serbestçe tasarruf edeceği öz kaynağı varsa, o zaman sermayesi kaybolmuş ya da borca batık şirket birleşebilir. Demek ki kural, sermayesi kaybolmuş veya borca batık şirket B’nin, A şirketi ile birleşebilmesi için A’nin kendi malvarlığının B’nin sermaye kaybını veya borca batıklığını karşılayabilmesidir. A şirketinin maddi durumunun oldukça iyi olması, malvarlığının fazla olması, ve kaybı veya borca batıklığı kapatabilmesi gerekir.

Tasfiye hâlindeki şirket, mutlaka devrolunan olmalıdır. Borca batık şirketler bakımından böyle bir koşul aranmamıştır. Yani borca batık A şirketi, B şirketini de devralabilir ve A şirketinin adı altında ticaret hayat sürdürebilir. Kanun bununla ilgili bir sınırlama öngörmemiştir. Kanunun bu tarz birleşmelerle ilgili tek sınırlaması, birleşen diğer şirketin öz kaynaklarının borca batıklığı veya sermaye kaybını kapatabilecek düzeyde olması gerekir.

MADDE 139- (1) Sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolan veya borca batık durumda bulunan bir şirket, kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe, tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bulunan bir şirket ile birleşebilir.

(2) (Değişik: 26/6/2012-6335/11 md.) Birinci fıkradaki şartın gerçekleşmiş olduğunu ispatlayan belgelerin, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicili müdürlüğüne sunulması şarttır.

Birleşme İşlemleri

        1. Birleşme işlemlerinde, kanunda yer almamakla beraber ilk önce bir due diligence aşaması vardır. Due diligence şu: Şirket, “Biz bu şirketle birleşirsek ne olur? Mali durumları nasıl? Ortaklarımıza nasıl pay verecekler? Bu birleşme gerçekleşirse acaba bunun sonucu yıllık

kârı nasıl etkiler?” sorularına cevap arandığı ve derin bir araştırmanın yapıldığı aşamadır. Due diligence sonucunda elde edilen veriler tatmin edeci görülürse, bir birleşme sözleşmesi hazırlanır. Birleşmenin tarafları (birleşen şirketler) sözleşmeyi imzalayacaktır. Birleşmenin tarafları şirketlerdir. Şirketler adına, şirketin yönetim organları bu sözleşmeyi imzalamaktadır. Birleşme sözleşmesini yönetim organı imzalamıştır. Fakat, diğer ortakların daha gelişmelerden tam anlamıyla haberi yoktur. Dolayısıyla sözleşmenin imzalanması ile geçerli bir birleşme söz konusu olmaz. Öncelikle bu sözleşmenin diğer ortakların bilgisine sunulması gerekir. Daha sonra sözleşme ortakların onayına sunulmalıdır. Ancak, ilk aşamada öncelikle şirketlerin yönetim organları bir araya gelmekte ve birleşme sözleşmesini imzalamaktadır.

        1. İkinci aşama, TTK m. 144’te düzenlenir. Bu aşama mutlaka gerçekleştirilmesi gereken bir aşama değildir. Ancak gerekiyorsa gerçekleştirilebilir bir aşamadır. Biz bu aşamaya ara bilanço düzenleme aşaması diyoruz. Bilanço düzenlenmesi neden önemlidir? Çünkü bilançoda şirketin kârı, zararı, aktifi ve pasifi yer almaktadır. Şirketin kârda mı, zararda mı olduğu bilançoda görülür. Böylelikle bizim karşımıza şirket hakkında bilgi veren bir tablo çıkıyor. Peki, ara bilançoya hangi durumlarda gerek duyuluyor?
          1. Birleşme sözleşmesinin imzalandığı tarihle, klasik anlamdaki bilanço tarihi arasında 6 aydan fazla zaman varsa veya son bilançodan sonra, birleşmeye katılan şirketlerin malvarlığında esaslı bir değişiklik olmuşsa, ara bilanço çıkartılır. Ara bilançonun hazırlanması ne zaman önemli? Biz baktık ki önceki bilançosu şirketin 6 ay önce hazırlanmış. Dolayısıyla bu bilanço şirketinin güncel durumunu yansıtmaz, birleşme gibi önemli bir durumda ise kaynaklık teşkil edemez. Hâli hazırda güncel bir bilanço gerekir. Bunun dışında, şirkette öyle bir malvarlığı satılmış ve böylelikle malvarlığında esaslı bir değişiklik olmuştur ki, ara bilanço hazırlama gereği doğmuştur. Eğer bu şartlar (iki şart) gerçekleşmiş ise bu aşamayı gerçekleştiriyoruz; şartlar gerçekleşmemiş ise bu aşamayı atlıyoruz.
        2. Üçüncü aşama ise TTK m. 147’da düzenlenen birleşme raporunun hazırlanmasıdır. Kural olarak birleşme sözleşmesinde birleşme işlemine kimin ne kadar pay alacağı, şirketlerin malvarlığı, değiş tokuş oranları yazılır. Fakat sıradan bir ortak için bunların anlaşılması zordur. Çünkü ben hukukçuyum ve muhasebe dersi aldım, bilanço önüme getirilip konsa ben anlamayabilirim. Birleşme sözleşmesinde yer alan bazı teknik unsurların herkes tarafından anlaşılabilir olması beklenemez. Bu nedenle kanun koyucu TTK m. 147 uyarınca bu birleşmenin neden gerçekleştiğini, birleşme sırasında taraflar arasında nasıl bir mal rejimi uygulanacağı gibi birleşmenin amacını açıklayıcı bir rapor hazırlanması öngörmüştür. Her bir şirketin yönetim organı bu raporu ayrı ayrı ya da bir araya gelip böyle bir rapor hazırlayabilirler.
          1. Bu raporun açıklanmasında kanun koyucu bir istisna öngörmüştür. İleride göreceğiz, kolaylaştırılmış birleşme dediğimiz bir kavram vardır. Bu kavrama göre şirkette bir hâkim ortak olması durumunda ve aynı zamanda KOBİ’ler açısından bu raporun hazırlanması zorunlu değildir. Bunun sebebi KOBİ’ler gibi küçük ortaklıkların olduğu durumlarda ortaklar aktif olarak sözleşmenin hazırlanmasına katılmaktadır. Bir de ayrıca

rapor hazırlama külfeti altına girmelerine gerek yoktur. Hâkim ortak ise bir şirketin neredeyse tüm hisselerine sahip olduğundan ve sözleşmelerin hazırlanması aşamasında ister istemez aktif rol oynayacağından rapor hazırlanmasında bu durumda imtina edilebilir.

        1. İlk üç aşama şirketin ortaklarının birtakım şeyleri incelemesi ve daha sonrasında oy kullanacaklar bilgi sahibi olabilsinler diye gerçekleştirilmiştir. Dördüncü aşamada ise inceleme hakkının tanınması söz konusudur. Hazırlanan tüm belgelerin ışığında ve TTK m. 149 kapsamında ortaklara ve ilgililere inceleme hakkı tanınır.
          1. İnceleme hakkı ortaklara tanınmış bir haktır; çünkü her ortak birleşme aşamasında aktif olarak rol almayabilir.
          2. İlgililer ise temel olarak şirketin çalışanları, yani bu birleşmeden etkilenecek olanlar; devrolunacak şirketin alacaklıları da inceleme hakkına sahip olacaktır.

İnceleme hakkı şu şekilde tanınır: Birleşme işleminin görüşüleceği genel kuruldan 30 gün önce birleşme sözleşmesi, birleşme raporu, ara bilanço ve son 3 yılın finansal tabloları ilgililerin incelemesine sunulur. Şirketin genel merkezinde bu belgelerin incelemeye sunulmasından ilgililerin nasıl haberi olacak? Bunun ilanı şirketin internet sitesinde ve aynı zamanda ticaret sicili gazetesindeki bir ilan ile mümkün olur. Eğer kolaylaştırılmış bir birleşme varsa ya da KOBİ’ler söz konusu ise inceleme hakkından vazgeçilmesi söz konusu olabilir. Hatırlarsanız bunlar açısından rapor hazırlamaya da gerek yoktu.

        1. Ortaklar, artık bilgi sahibidirler. Genel merkeze gitmişler ve birleşmenin neler getirip götüreceği değerlendirilmiştir. Ortaklar birleşme işleminin gerçekleşip gerçekleştirilmemesi üzerinde bir karar verecektir. TTK m. 151’de genel kurul kararı düzenlenmiştir. Birleşmeye taraf olan şirketlerin genel kurullarında ayrı ayrı birleşme işleminin kabul edilmesi gerekir. Bu işlemlerin kabul edilmesi bakımından da kanunda ağırlaştırılmış nisaplar öngörülmüştür, bu açıdan kabul hiç de kolay değildir. Her şirket türü için ayrı ayrı düzenlenmiştir. Pay sahiplerinin ya da ortakların en az 3/4’ünün olumlu oy kullanması gerekir. Bu oran şirketlerden herhangi biri açısından sağlanmaz ise birleşme işlemi gerçekleşmez.
        2. Ortaklar olumlu oy kullandığı takdirde artık yapacağımız şey şudur:
          1. A, B’yi devralan bir şirketse olması gereken A’nın, B’nin ortaklarına pay vermesi gerekir. Bu payı verebilmesi için A’nın kendisini büyütmesi gerekir; bu büyüme A’nın sermayesini arttırması ile gerçekleşir. Sermayesini arttırdığı zaman, B’nin daha fazla payı olacak ki, A’nın yeni gelen ortaklarına da pay verebilsin. Dolayısıyla birleşme işlemi onaylanmışsa ve devralan bir şirket varsa, bu devralan şirketin sermayesini arttırması gerekir. Bunun nedeni, ayrılma akçesinin öngörülmediği durumlarda yeni gelen ortaklara pay verilmesidir. Fakat, zorunlu ayrılma akçesi öngörülmüşse ve B’nin hiçbir ortağı birleşme işlemine alınmıyorsa o zaman sermaye arttırımına gerek yoktur. A’nın yeni paylar çıkartması ve B’nin ortaklarını payları oranında onlara vermesi gerekir.
          2. Eğer yeni kuruluş söz konusu ise C’nin, yeni kurulan şirket hangi işlemleri yapıyorsa, o

şekilde o işlemleri yapması ve diğer şirketleri kendi içine alması gerekiyor. Bunun bir

istisnası vardır: Ayni sermaye konulmasına ilişkin TTK 128. madde ile asgari ortak sayısına ilişkin hükümler, burada uygulanmıyor.

TTK m. 128, bir taşınmaz olduğu durumda tapuya şerh düşüldüğünü, taşınır söz

konusu olduğunda ise onun emin bir kişiye devredilmesi gerektiğini düzenler. İşte, burada bu işlemleri yapmaya gerek yoktur; zira bir birleşme işleminde tüm malvarlığı unsurları bir kül hâlinde diğer tarafa geçmektedir.

Asgari ortak sayısına ilişkin bu hükümler ise uygulanmaz. Bu hükümler normalde kollektif şirketler için 2 kişi ile, kooperatifler için ise 7 kişi ile kuruluşu öngörür. Ancak burada asgari şartlar sağlanmasa bile birleşme işlemi gerçekleşmiş olmaktadır. A ve B şirketleri, bir AŞ ve Ltd. Şti bir kooperatif (C) çatısı altında birleşir. Kanunen geçerli birleşmelidir. Kooperatiflerde kural ilk aşamada, yani kuruluş aşamasında 7 ortağın bulunmasıdır. Birleşme işlemine baktığımızda toplam ortak sayısı 5 olabilir.

          1. Öyle bazı durumlar olabilir ki, bunlarla ilgili olarak Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekebilir. Bazı birleşmeler büyük çaptadır, bu nedenle Rekabet Kurulu bu birleşmeyi piyasadaki rekabeti olumlu mu, olumsuz mu etkileyeceğini denetlemek ister. İşte böyle durumlarda Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekmektedir. Her birleşme işlemi için söz konusu olmamaktadır. Belirli bir rakamı aşması gerekiyor.
          2. Tescille ilan aşamasına kadar imzalanmış ve onaylanmış bir sözleşme vardır, fakat imzalanmış olsa bile şirketler bakımından henüz geçerli bir birleşme işlemi yoktur. Dolayısıyla birleşme işlemi hüküm ve sonuçlarını tescil anında doğurmaktadır. Buradaki tescil kurucu bir tescildir. Tescille birlikte tüm hak ve borçlar devralan şirkete geçer. Devrolunan şirket tescille irlikte tasfiyesiz infisah eder ve devrolunan şirketin ortakları devralan şirkette ortak olmaya başlar. Bu tescilin Türkiye Ticaret Sicilinde ilanı gerekir, böylelikle bu birleşme tescili üçüncü kişilere duyurulur. Eğer, devralan şirketin bir sermaye arttırımı olmuşsa bunun da ayrıca ticaret siciline tescili gerekir, zira burada birleşme sözleşmesinde değişikliğine gidilmiştir.

Birleşmenin Hüküm ve Sonuçları

Devamlılık ilkesi gereğince devrolunan şirketin ortakları devralan şirketin ortakları haline gelirler. B’nin ortakları A şirketinin ortağı haline gelir. Bir hesap yapılır ve bu hesap doğrultusunda bir değiş tokuş oranı belirlenir. Bu değiş tokuş oranına göre B şirketindeki paylarıyla orantılı olarak A şirketinde paylar alınır. Bu değiş tokuş oranının saptanması önemlidir, çünkü paylar B’nin malvarlığı değerleri ve A’nın malvarlığı değerlerinin birbirinden farklı olması sebebiyle farklılık gösterir. Bu aşamada karşımıza denkleştirme akçesi adında bir kavram ortaya çıkar. Değiş tokuş oranları hesaplanırken diyelim ki ortağın B şirketindeyken payının değeri 10 TL idi. Değiş tokuş oranları hesaplandı, A’daki her bir payın değeri 9,75 olarak belirlendi. Normal şartlarda A’nın B’den ne kadar pay alabilmesi gerekir? Dolayısıyla B ortağı, A şirketinden bir adet pay alabilmektedir ve ortak olarak devam edebiliyor. Bu payının değeri 9,75 TL’dir. 25 kuruşluk bir alacak söz konusudur; ancak bununla bir pay alınamaz. O halde bu değer, ortağa ayrıca verilebilir. Payın gerçek değerine karşılık verilen küsurata denkleştirme akçesi denir. Değiş tokuş oranları

belirlenirken bütün rakamların birbirine uygun çıkması mümkün değil. Denkleştirme akçesine kanunen bir sınır getirilmiştir; buna göre denkleştirme akçesi payın gerçek değerinin 1/10’unu aşmamalıdır.

Birleşme işleminde ayrılma akçesi de gündeme gelebilir. Bununla birlikte birleşme sözleşmesinde

ayrılma akçesinin belirlenebilmesi için genel kurulda birleşme sözleşmesi oylanırken şahıs şirketiyse oy hakkını haiz ortakların, sermaye şirketiyse mevcut oy haklarının %90’ının olumlu oyu olması gerekmektedir. Kanuna göre, eğer ayrılma akçesiyle ortağın ortaklık hakkına son verilecekse, ortakların %90’ının buna “evet” demesi gerekir. Ortaklar, ortaklıktan çıkmaya razı olduklarını bildirecektir. Genel kurulda %90’lık bir çoğunlukla karar alınması gerekir. Nedeni ise kural olarak birleşme sonucunda ortaklığın devam etmesidir.

Külli halefiyet söz konusu olmakla beraber devamlılık ilkesi gereğince haklar ve borçlar devam etmektedir; ayrılma akçesi ile ortaklığın devamı engellenir. Bu sebeple ortaklar kabul edecekse bile, ezici bir çoğunlukla birleşme sonucunda ortaklıktan ayrılma kabul edilmelidir.

TTK m. 153 uyarınca külli halefiyet gündeme gelmektedir. Tüm malvarlığı unsurları, hak ve borçlar

devralan şirkete geçmektedir. Devrolan şirketin tüzel kişiliği sona ermektedir. Tüzel kişilik nerede sona eriyor? Birleşmenin ticaret siciline tescili ile devrolan şirketin tüzel kişiliği sona ermektedir (tasfiyesiz infisah).

Alacaklar ve borçlar olduğu gibi devralan şirkete geçmiştir. Şirketin alacaklılarının hiçbirinin borcun

naklinden haberi olmamaktadır. Borçlar hukuku uyarınca borcun nakli, yalnızca alacaklının rızasının alınması ile gerçekleşmektedir. Bu borcun kim tarafından ödeneceğine ilişkin olarak ve devralanın borçları ödemeye ehil olup olmamasının değerlendirilmesi bakımından mutlaka alacaklının onayının alınması gerekir. Ancak birleşme işleminde, hiçbir şekilde bu işlemlerin yapılmasına gerek kalmaksızın sözleşme ile borçların ve alacakların yeni bir şirkete devredilmesi söz konusudur. Dolayısıyla burada doğal bir gereklilik olarak alacaklıların korunması ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. Alacaklıların korunması hususu TTK m. 157’de düzenlenmiştir.

      1. Alacaklıların ve çalışanların korunması

a) Alacakların teminat altına alınması

MADDE 157- (1) Birleşmeye katılan şirketlerin alacaklıları birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasından itibaren üç ay içinde istemde bulunurlarsa (alacaklılar), devralan şirket bunların alacaklarını teminat altına alır.

Birleşme işleminin tescilinden önce alacaklılara duyumda bulunulur. Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde 7’şer gün arayla, 3’er defa ilan yapılır. Aynı zamanda şirketin websitesinde de alacaklılara çağrıda bulunulur. Bunun amacı şu: Birleşme işlemi hukuken geçerlilik kazandıktan sonra, yani tescilden sonra 3 ay içinde alacaklılar istemde bulunurlarsa şirket alacaklıların alacaklarını teminat altına alır. Birleşme işlemi gerçekleşmek üzereyken, devrolunan şirket kendi internet sitesinde birleşimi duyurduğu gibi Ticaret Sicili Gazete’sinde de bunu ilan edecektir. Alacaklılar bunu gördüğünde yeni şirketin borcunu ödeyemeyeceği korkusuna düştüyse birleşmenin gerçekleşmesinden itibaren şirkete başvurabilir ve alacağının güvence altına alınmasını isteyebilir. Kanun devralan şirket için ikinci bir alternatif daha getirir; eğer şirketin diğer borçlarını tehlikeye düşürmeyecekse bu alacaklıların alacaklarını teminat göstermeden ödeyebilir.

TTK m. 158 ve TTK m. 178 önemli olan ve borçlarla ilgili olan iki hükümdür. Devrolunan şirketin birleşme kararından önce doğmuş veya borçları doğuran sebepleri bu tarihten önce meydana gelmiş olan borçlarından birleşmeden önce sorumlu olan ortakların sorumlulukları birleşmeden sonra da devam eder. Burada ortakların, kişisel sorumlulukları gündeme gelir. Bir şahıs şirketinin özellikle sermaye şirketine dönüşmesini istemekteyiz. Fakat bir şahıs şirketi olduğu zaman şirketlerin borçlarından dolayı ortaklara da başvurulabilmektedir. Birleşme işlemiyle şahıs şirketi bir sermaye şirketine dönüşürse o zaman kural olarak ortakların sorumluluğuna başvurmak mümkün olmaz. Alacaklıları kötü duruma sokmaktayız. Bunu engellemek amacıyla TTK m. 158 getirilmiştir. Yani birleşmeden önce doğmuş borçlar açısından ortakların kişisel sorumluluğu meydana gelecekse eğer, bunun birleşme sonrasında da devam ettiği hükme bağlanmıştır. Kanun koyucu yine, TTK m. 157’de olduğu gibi alacaklıları korumaktadır.

Ortaklara başvurma durumu sonsuza kadar devam etmez, ortakların kişisel sorumluluklarına ilişkin talepler birleşme kararının ilamından itibaren 3 yıl geçince zamanaşımına uğramaktadır. Tescilden sonra zamanaşımına uğrar. eğer borç ilamdan sonra muaccel olacaksa, zamanaşımı muacceliyetten sonra işlemeye başlamaktadır. SOR İki tane mi ilan var?

Birleşme işleminde B’nin çalışanları vardı, B şirketi infisah etmiştir. İşte bu çalışanlara ne olacaktır?

Eğer çalışanların herhangi bir itirazı yoksa birleşme işlemiyle çalışanların sözleşmeleri de aynen devam edecektir. Çalışan buna itiraz ettiği takdirde, sözleşme sona erer. Kural olarak, ortaklar ve borçlar geçiyorsa, iş sözleşmesi aynı şekilde A şirketiyle devam etmektedir.

Birleşme işlemine katılan ve kusurlarıyla zarar veren her katılanın, kusurlarıyla verdikleri zarardan dolayı sorumlu olacakları TTK m. 193’te düzenlenmiştir.

8. Kolaylaştırılmış Birleşme ve KOBİ’ler

TTK m. 155 ve m. 156’da kolaylaştırılmış birleşmenin iki hali düzenlenmiştir. İlk halde, B şirketi A şirketinin tüm paylarına sahip olur. Zorunlu ayrılma akçesi öngörülmüş ve A şirketinin tüm ortaklıkları ortaklıktan çıkarılmıştır. A’dan hiçbir ortak, B’ye gelmemiştir. İkinci halde ise yine bir birleşme söz konusu olup yeni şirkette B’nin %90’lık bir hakimiyeti gündeme gelir. %10’luk kısımda ise A’nın ortaklarının payları yer alır. Böyle bir birleşme olduğu durumlarda, kolaylaştırılmış birleşmenin kabul edilmesi söz konusu olabilir. TTK m. 155/1 uyarınca B’nin tüm paylara sahip olması düzenlenmiştir.

7. Sermaye şirketlerinin kolaylaştırılmış şekilde birleşmesi

  1. Uygulama alanı

MADDE 155- (1) a) Devralan sermaye şirketi devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren bütün paylarına veya

  1. Bir şirket ya da bir gerçek kişi veya kanun yahut sözleşme dolayısıyla bağlı bulunan kişi grupları, birleşmeye katılan sermaye şirketlerinin oy hakkı veren tüm paylarına,

sahiplerse sermaye şirketleri kolaylaştırılmış düzene göre birleşebilirler.

Böyle bir durumda birleşme raporu düzenlemek, inceleme hakkı sağlamak ve birleşme sözleşmesinin genel kurulun onayına sunmak, zorunlu değildir.

İkinci halde, yani A’dan gelen ortaklar sadece %10’luk kısma sahipse, yine birleşme raporu

hazırlanmayabilir ve birleşme sözleşmesi genel kurula sunulmayabilir. Bununla birlikte ortaklara

inceleme hakkının verilmesi zorunludur. İnceleme hakkının verilmesinin zorunlu olmasının sebebi ise şu:

%10’luk kısma sahip A şirketi ortakları birleşme işlemine karşı iptal davası açabilmektedir.

KOBİ’lerde bütün ortaklar bu yönde oy verirse birleşme raporundan ve inceleme hakkından muhafiyet sağlanabilir. Birleşmenin taraflarından biri kobi ise bu iki birleşme işleminden vazgeçilebilir. Bunun yapılabilmesi için, bütün ortakların bu doğrultuda hemfikir olması gerekir.

Bölünme

    1. Tür Değiştirme

Yorumlar

Yorumlar

You may also like...

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir