Milletlerarası Özel Hukuk Kapsamlı Özet

Uluslararası Özel Hukuk

29.1.2015

– Uluslararası özel hukuk 4 ayrı disiplini içerir.

1)Vatandaşlık hukuku(citizenship law): Vatandaşlık, gerçek kişilerin bir devlet ile arasındaki hukuki ve siyasi bağdır. Vatandaşlık hukuku ise bir devletin vatandaşlığının hangi şartlarda kazanılacağını, kaybedileceğini ve vatandaşlığın ispatıyla ilgilenir. Daha çok çok kamu hukukuna dayalı olan meselelerle ilgilenir. Devletle ilgili olan sadece insanlar değildir, tüzel kişiler ve nesneler vardır. Bu sebeple vatandaşlık ile tabiiyet arasındaki farklılığı irdelemekte fayda vardır. Gerçek kişiler için vatandaşlık ve tabiiyet aynı anlama gelirken, tüzel kişiler ve şeylerin vatandaşlığından söz edilemez, onların tabiiyeti söz konusudur. Dolayısıyla vatandaşlık hukuku sadece gerçek kişiler ile devlet arası ilişki, tabiiyet hukuku denilince tüzel kişiler ve şeyler ile devlet arasındaki bağ nasıl kurulur, nasıl sona erer, birden çok olabilir mi, ispatı nasıl olur? Bunlarla ilgilenir. Yani, Türk vatandaşlığı hukuku Türk Vatandaşlığı Kanunu (TVK)’da düzenlenmiştir. Bu kanun 3 konuyu düzenler:

-Türk vatandaşlığının kazanımı

-Türk vatandaşlığının kaybı

-Türk vatandaşlığının ispatı

2)Yabancılar hukuku: Bu alanın konusunu doğal olarak yabancılar oluşturur. Bu alan daha çok kamu hukukuna dayalı olan meselelerle ilgilenir. Her birey kendi ülkesi dışında yabancıdır. Türkiye bakımından yabancı statüsünde aş. kimseler bulunur:

-T.C Vatandaşlığını taşımayanlar

-Diğer devlet vatandaşları

-Vatansızlar

-Göçmenler

-Mülteciler

-Şartlı mülteciler(sığınmacılar)

-Mülteci vs. Vatansızlar:

Mülteciler, vatansız değildirler, kural olarak vatandaşlıkları vardır, ancak vatandaşlığını taşıdıkları devletin korumasından yararlanamazlar.

-Mülteci vs. Şartlı Mülteci(sığınmacı):

Bu ayrım Türkiye’ye özgü bir ayrımdır. Türkiye Cenevre Sözleşmesi’ne taraf olurken bir çekince koymuştur. Bu çekinceye göre, Türkiye ülkenin batısından gelenlere mülteci statüsü tanıyacağını, doğudan gelenlere ise bu sözleşme hükümlerini uygulamayacaktır. Yani, doğudan gelenler şartlı mülteci statüsünde olacaktır. Bu 2014 yılında ise Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu çıkarılmıştır. Bu da benzer düzenlemeyle aynı ayrımı öngörmüştür.

-Azınlıklar yabancı değildir, Türk vatandaşıdır.

Birden fazla vatandaşlık durumu: (MÖHUK m.4)’e göre kişinin birden fazla vatandaşlığı varsa, ve aynı zamanda Türk vatandaşı ise Türk vatandaşlığı esas alınır.

-Yabancıların temel hak ve özgürlükleri, ancak kanunla sınırlandırılabilir. Ay m.6’ya göre, Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.

Vatandaş olarak bağlı olunduğunda statü vatandaşlık statüsüdür. Yabancılarında statüsü vardır. Yabancıların bulundukları ülke hangisiyse o ülkenin hukuki statüsü anlatılır bu derste. Vatandaşlarla yabancılar eşit statüde değildir.

3)Kanunlar ihtilafı hukuku(conflict of laws): Yabancı unsurlu bir uyuşmazlığa uygulanma iddiasında olan birden fazla devlet hukukundan hangisinin uygulanacağını gösteren kurallar bütününe kanunlar ihtilafı hukuku denir. Örneğin, İtalyan ve Fransız İtalya’da evlendiyse kilise önünde geçerli mi geçersiz mi (şeklen) buna hangi ülke kuralları uygulanacaktır?(evlenebilirler, bazı ülkeler kilise de yapılan evliliği kabul ediyor. Kendi ülkesinde tanınmasını sağlıyor. Milletlerarası mahkeme (devlet için, uluslararası örgütler için uluslararası mahkeme vardır) bireyler ve şirketler için yoktur. Bir devletin mahkemesinin bir uyuşmazlığa bakması için öncelikle o uyuşmazlığı görmeye milletlerarası yetkisinin bulunması gerekir. Örneğin, iki yabancı Türkiye’ye tatil münasebetiyle gelirler. Ve Türkiye’de boşanmak isterler. Ancak, Türk mahkemeleri önünde boşanamazlar. Çünkü Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi yoktur. Milletlerarası yetkinin var olup olmadığını da (MÖHUK m.40vd.) hükümlerinden çıkartırız. Her somut uyuşmazlıkta her devlet mahkemesinin yetkisi bulunmaz. Yetkinin bulunup bulunmadığını anlamak için kanunlar ihtilafı kullarına bakılması gerekir. Türkiye’nin kanunlar ihtilafı kuralları da MÖHUK’ta düzenlenir. Yabancı uyuşmazlık söz konusu olduğunda başka devletlerin hukuku uygulanmak durumunda kalınabilir. Yani, MÖHUK başka bir ülke hukuku kuralının uygulanmasına işaret edebilir. Ancak, bu her durumda o ülke hukukunun uygulanacağı anlamını taşımaz. Eğer ki uygulanacak hukukla varılacak sonuç Türk kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil ediyorsa o kural uygulanmaz. Onun yerine Türk hukuku uygulanır. Kanunlar ihtilafı denilen şey yabancı unsur nedeniyle birden çok hukuk karşı karşıya gelirse bu hukukların her biri potansiyel olarak uygulanma iddiasındadır. Kanunlar ihtilafında uygulanma potansiyeli olan hukuklardan birini seçer ve uygularız. Örneğin, Türk hakimi doğrudan doğruya Türk hukukunu uygulayamaz. Önce hangi hukukun olacağını tespit eder. İşte bu derste uyuşmazlığın esasına çözüm getirilmeyecek yalnızca lex causae yani uyuşmazlığa esastan çözüm getirecek olan hukuk tespit edilecektir. Bu tespiti yapmak içinde (MÖHUK m.1-39) hükümlerine bakılacaktır.

-Zamanlar Arası Kanunlar İhtilafı: Aynı devletin belli bir konuyu düzenleyen kurallarının zaman içinde değişime uğraması sebebi ile ortaya çıkar. Bu ihtilafları çözmek için;

Eski kanun-yeni kanun

Özel kanun-genel kanun

Yeni kanun bu ihtilafı düzenlemiş olabilir

Bir intibak kanunu çıkarılmış olabilir.

-Bölgeler Arası Kanunlar İhtilafı: Bir ülkenin farklı bölgelerinde farklı hukuklar uygulanıyor olabilir. Örneğin, ABD. İşte birden fazla bölgeyi ilgilendiren bir uyuşmazlığın çıkması halinde burada çıkacak ihtilafı incelememiz gerekebilir. Bu sebeple MÖHUK’a 2007 yılında getirilen bir değişiklik ile m.2/5’e bir hüküm eklenmiştir. Buna göre, uygulanacak hukuk birden fazla bölge hukukundan oluşuyorsa hangi bölgenin hukukunun uygulanacağı o devletin kurallarına göre belirlenir. Bu anlamda açık bir hüküm yoksa o zaman bu uyuşmazlıkla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır.

(MÖHUK m.2/5): Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır.

-Kişiler Arası Kanunlar İhtilafı: Aynı devletin vatandaşlarına farklı hukukların uygulanması durumunda ortaya çıkar. Örneğin, Hindistan’daki kast sistemi

4)Milletlerarası usul hukuku(International civil procedure law):

Not: 1. ve 2. bölüm müfredattan çıkarılmıştır.

1- Vatandaşlık Hukuku

Vatandaşlık citizenship, nationality terimleriyle İngilizce olarak ifade edilebilir. Yurttaşlık, tabiyet, uyrukluk, milliyet denilen kavramlar vardır. teba, uyruk, yurttaş, millet(ulus) diyoruz.

Vatandaşlık (Yurttaşlık)-vatandaş (yurttaş): hukuki kavramdır.

Tabiiyet(Uyrukluk)- teba(uyruk): hukuki kavramdır.

Milliyet-millet: Hukuki kavram olmayıp, sosyolojik kavramlardır.

Bu 2’si bir devlet ile kişi arasındaki bağın varlığını ortaya koyar, ve bu bağ hukukidir. Milliyet ve millet kavramları sosyolojik kavramlardır.

Diğer dördü bir biri yerine kullanılan kavramlar mıdır?

Vatandaşlık ve vatandaş kavramları sadece gerçek kişiler bakımından söz konusudur. Vatandaş ve vatandaşlık şeyler ve tüzel kişiler için kullanılamaz. Vatandaşlık, bir devleti bireyine bağlayan bağa deniyor. Bu bağ hukuki ve siyasi bağdır. Ders açısından hukuki bağ olduğu bilinmesi yeterlidir.

Tabiiyet ve uyrukluk çok daha geniş bir alanı kapsar. Bireyler, şeyler, ve tüzel kişilerin hepsine kullanılabilir. Tabiiyet ve uyrukluk sadece bireyleri değil şeyler ve tüzel kişileri de içine alır. Bir gerçek kişi için 4 kavramda kullanılabilir.

Not: Geçmişte uyrukluk ile tabiiyet arasında fark vardı. Sömürge döneminde farklıydı.

Not: Bireyin devletle bağı uluslararası önemi vurgulanmak isteniyorsa nationality kullanılır yoksa iç hukuk açısından bakacaksak citizenship kavramı kullanılır.

Not: AB vatandaşlığı tek başına alınabilecek bir şey değildir. Bir Avrupa ülkesi vatandaşı olmak AB vatandaşlığı kazanılamaz. Birliğe üye devletlere vatandaş olunduğunda tek başına gelebilecek bir şeydir.

Soft law kapsamında ilkeler vardır. Bunlar bağlayıcı değildir, direktif ilkelerdir. Bunlara devlet uymak zorunda değildir. Uluslararası camiada

Ama yine de devletler bunlara uymak isterler.

1-Herkesin vatandaşlığı olmalıdır: Vatansızlığı önlemek sebebiyle. Direktif ilkedir, ülkeler buna uymak zorunda değildir. Ancak devletler buna yönelik düzenleme yapıyorlar. Örneğin, TC vatandaşlığı için anne yada babası Türk olması yeterli görülmüştür. Hem anne hem baba denmemiştir. Ama yine de vatansızlar vardır. Türkiye kan bağını kabul ediyor, bazı ülkeler toprak esasını kabul ediyor.

2-Herkesin yalnız bir vatandaşlığı bulunmalıdır: Buda bir direktif ilkedir. Bu ilkenin amacı çifte vatandaşı engellemektir. Bugün Türkiye gibi ülkeler yüzünden bunun pek bir önemi kalmamıştır. Çünkü Türkiye çifte vatandaşlığı destekleyen bir ülkedir.

Not: En yaygın olan çok vatandaşlık türü çifte vatandaşlıktır.

3-Herkes vatandaşlığını seçmede ve değiştirmekte serbest olmalıdır: Doğumla kazanılan vatandaşlıklar için bu geçerli değildir. Yada toprak esasının uygulandığı halde oranın vatandaşlığını kabul etmiyorum denilemez. Örneğin, ABD’de doğdun ben oranın vatandaşlığını kabul etmiyorum denilemez. Ancak, bu ilkenin bir başka boyutu olarak kişi vatandaşlığı bırakırken onu devlet engelleyemez. Ancak, devlet başka bir ülkenin vatandaşı olacaksan olur yoksa vatansız olacaksan kabul etmiyorum diyebilir. Yani, kişi başka ülkenin vatandaşlığını kazanmış olacak, veya vatandaşlığı kazanacağı belgelerle sabit olacak. Ve işte yine bunun askerlikle alakası olmamak gibi şartları vardır. Medeni olan bir çok ülkede vatandaşlıktan çıkmayı bir hak olarak tanımıştır. Ancak bazı ülkeler vatandaşlıktan çıkmayı yasaklamıştır.

4- Gerçek vatandaşlık ilkesi: Bir kişinin birden çok vatandaşlığı olabilir. Birden çok devlete vatandaşlık bağıyla bağlı olabilir. Bu halde çok vatandaşlık vardır. Ancak burada bu kişiyle ilgili işlem yapılırken hangi ülkenin vatandaşı olduğunun önemi vardır. Uluslararası adalet divanının verdiği bir karara göre kişinin birden çok vatandaşlığı varsa ve hangisiyle daha çok ilgiliyse onun vatandaşı olduğu kabul edilir. Örneğin, evlilik bakımından hangi maddi hukuk uygulanacağı buna göre belirlenir. Bu kararda da işte gerçek vatandaşı olduğu ülkeye bakılır. Hangi ülkede yaşamaktadır, hangi ülkede askerliğini yapmaktadır. Gerçek ilişkisi neredeyse bu gibi kıstaslara bakılarak saptanır.

2 Şubat 2016

Çifte vatandaşlık ve vatansızlık ne demektir?

Çok vatandaşlık, kişinin birden çok devlet ile arasında hukuki bağ olması halinde söz konusu olur. Çifte vatandaşlık ise en yaygın çok vatandaşlık türüdür. Bu bağ nedeniyle kişi çok tabiiyete sahip kişidir. Bu halde bu kişinin taraf olduğu bir hukuki işlem yada bir uyuşmazlık çıkarsa hangi hukuk esas alınacaktır? İkili bir ayrım yaparız:

1) Uyuşmazlık vatandaşı olduğu ülkelerden birinde ortaya çıkmıştır: Alman ve Türk vatandaşlıkları olan bir kişi, bu şekilde çifte vatandaşlar Türkiye’de herhangi bir işlem yapacak olabilirler. Bu halde bir vatandaşlık uyuşmazlığın çıktığı ülke ise, hangisi esas alınır? Türk vatandaşlığı mı alman vatandaşlığı mı esas alınacaktır? Türkiye’de Türk vatandaşlığı esas almak mı gerekir?

Burada Türk vatandaşlığı esas alınır. Örneğin bir tapu hakkında bir uyuşmazlık çıktığında Türkiye’de, Türk vatandaşlığı esas alınır. Örneğin, Türkiye’de kalmaya karar verdi, Demek ki, eğer kişinin birden çok vatandaşlığı varsa bu ülkelerden birisi uyuşmazlığın çıktığı yerden birisi ise burada o ülkenin vatandaşlığı esas alınır.

2) Uyuşmazlık vatandaşı olduğu ülkeler dışında üçüncü bir ülkede ortaya çıkmıştır:

Alman ve Türk vatandaşı olan birisi var, uyuşmazlık İran’da çıkmıştır. hangi vatandaşlığı esas alınır? Gerçek vatandaşlık ilkesi kabul edilir. Kişinin en sıkı irtibatlı olduğu ülkenin vatandaşlığı esas alınır.

Vatansızlık: kişinin hiçbir devletle hukuki bağının olmaması halidir. Uluslararası anlamda vatansız denir. Stateless ve haymatlos deniliyor. Vatansızlar bakımından bir uyuşmazlık çıktığında vatansız ise yapılacak bir şey yoktur. Hiçbir devletin makamı vatansız kişiye belli bir ülkenin vatandaşıymış gibi hareket edemez. Bunu başka devletlerin mahkemeleride yapamayacağından, uyuşmazlıklar çözülemeyen uyuşmazlıktır. Vatansızlar bakımından dünyadaki en büyük sorun budur. Bir seyahat etmesi bir pasaportları, devlete aidiyetleri yoktur, seyahatlari yoktur, taşınmaz alacak sorun, ülkeye giriş çıkışları sorundur. Vatansızların uluslararası sözleşmelerle düzenlenmiştir. Seyahat etmeleri gerektiğinde bir belgeler vardır. bunlar bakımından eğer milli hukukun uygulanacağına bakıyorsa hangi ülkede ikamet ettiklerine bakılır. Karşılıklı işlem şartı aranmaz. Örneğin evlenme ehliyeti milli hukuka tabidir. Milli hukuku olmadığından vatansızlar bakımından ikametgahına bakılır, yoksa mutad mesken, yoksa bulunduğu ülkeye yani sakin olduğu ülkeye bakılır.

Not:

Yerleşim yeri(ikametgah):TMK m.19’da şöyle düzenlenir: “Bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir.”

Tüzel kişilerin yerleşim yeri ise TMK m.54’e göre “kuruluş belgesinde aksi öngörülmedikçe işlerinin görüldüğü yerdir.”

Yerleşim yerinin iki unsuru bulunur;

Objektif unsur: Oturma fiili

Subjektif unsur: Sürekli yerleşme niyeti

Mutad Mesken: Hukuki bir kavram değildir ve tanımı yapılmamıştır. Kanunlar ihtilafından doğmuş bir kavramdır. Bugün çok başvurulan bir bağlama noktasıdır. Mutad mesken kişinin hayat ilişkilerinin yoğunlaştığı yerdir. Yerleşim yerinden farklı olarak yerleşme niyeti bulunmamaktadır. Örneğin, bir öğrencinin yerleşim yeri Adana’dır ancak Ankara’da okumaktadır. Bu nedenle mutad meskeni Ankara’dır. Ancak, öğrencinin yerleşme niyeti de bulunuyorsa, Ankara artık yerleşim yeridir.

Sakin olunan yer: Bir yerin sakin olunan yer olabilmesi için kısa bir süre için orada bulunulması yeterlidir. Mutad mesken gibi, uzun bir süre olması ve hayat ilişkilerinin yoğunlaşması gerekmez. Örneğin, yazın 1 aylığına yazlığa gidersek, burası o zaman zarfı için sakin olunan yerdir.

2.Ders

Bir ülke vatandaşlığı iki türlü kazanılabilir;

1-Doğum yoluyla kazanma (asli vatandaşlık): Kişinin doğumu nedeniyle ve doğumu anında kazandığı vatandaşlıktır. Dolayısıyla, asli vatandaşlığın sebebi de doğumdur. Dünya ülkeleri iki kategoriye ayrılır.

a-Kan esasını kabul eden ülkeler(soy bağına göre): Doğum anında kazanıldığı kesindir. Ancak, burada ana veya babadan birisi Türk’tür yada her ikisi de Türk’tür. Bu sebeple vatandaşlık kazanılır. Türkiye de kabul edilen bu esastır. Yine pek çok ülkeler bunu kabul ederler. Anne veya baba hangi ülkenin vatandaşlarından birisi ise çocukta o ülkenin vatandaşı olur. Çocuğun doğduğu yerin bir önemi yoktur. Örneğin, kan esasına göre Türk annenin Amerika’da doğurması halinde çifte vatandaşlığı olur. Örneğin, anne çifte vatandaş, baba başka bir yerin vatandaşı doğum yeri Amerika dolayısıyla doğum anında 4 vatandaşlığı bile olabilir.

b-Toprak esasını kabul eden ülkeler: Çocuğun anne ve babasının hangi vatandaşlıklarının olduğu önemli değildir. O ülkede doğmadığı sürece o ülkenin vatandaşlığını elde edemez. Örneğin, ABD toprak esasını kabul etmiştir.

Not: Bunlardan birisini tercih etme sebebi tarihsel ve sosyolojik sebeplere dayanıyor.

Not: Her iki esas birden kabul edilebilir.

Not: Türkiye kan esasını kabul etmiştir, ve vatansızlığı önlemek adına istisnaen toprak esasını kabul etmiştir. Türkiye’de doğup da annesi ve babası dolayısıyla vatandaşlık kazanamayanlar Türkiye’de doğdukları için Türk vatandaşı olarak kabul edilir. Baba belli değil, anne vatansız ise yine Türkiye’de doğmuşsa orada yine toprak esası kabul edilir. Cami avlusunda bulunan çocuklar yine Türkiye’de bulunan bakımından özellikle tüm çocuklar Türk vatandaşlığını toprak esasıyla kazanırlar.

2-Sonradan kazanma(müktesep vatandaşlık): Kişinin doğduğu yerin ve anne babasının vatandaşlığının önemi yoktur. Kişinin doğumundan sonra ve başka bir sebebe dayanarak kazanılan vatandaşlıktır. Yaşında önemi yoktur. Evlat edinme sebebiyle olabilir. Yetkili makam kararıyla vatandaşlık kazanmak olabilir. Bir yetkili makam kendi vatandaşı olmanız için belli koşulların yerine getirilmesi beklenir ve koşullar yerine getirilince olur. Naturalization sonradan kazanma hallerinin hepsi bu isimle anılır. Onun içinde devletler değişik şartlar aramaktadır. İki şart her devlette aranır. O ülkeyle bağlantı olmalı, ülkede ikamet şartı gerekir. O ülkede yerleşmeye yönelik bir faaliyet aranır. Örneğin, o ülkeyle ticaret yapılıyor olması gerekir.

a-Evlat edinme:

b-Yetkili makam kararı: Bir yetkili makam kendi vatandaşı olmanız için belli koşulların yerine getirilmesi beklenir ve koşullar yerine getirilince olur.

c-Evlenme: Diğer yetkili makam kararlarından farklıdır. Türkiye’ye yerleşme şartı aranmıyor, aranan tek şart milli güvenlik ve kamu şartıdır. Onlar gerçekleşmişse yine yetkili makama başvuruyor, hem yabancı erkekler hem de yabancı kadınlar için bu söz konusudur.

d-Mübadele: Yunanistan’da bulunan yunan vatandaşlıklarını kazanan Müslüman aileler ile rum Ortodoks aileleri mübadele edildi. Bu kişiler Türkiye sınırlarına vardığı andan itibaren Türk vatandaşı olarak kabul edildi, ve rum vatandaşlıkları düştü, ve diğerleri için tam tersi oldu.

e-İlhak: Hatay Türkiye’ye ilhak edildiği zaman o topraktakiler Türk vatandaşı olarak kabul edildi. Ahali mübadelesinde insanlar değiştirilirken zorunludur, gidilen ülkenin vatandaşı olursunuz. Toprak üzerindeki egemenlik değiştiğinde arazi terk edildiğinde otomatikman değişik kriterlere göre karar verilir. Seçme hakkı gibi değildir. Kendilerine verilen yeni vatandaşlığı kazanıyorlar, ama belli bir süre sonra vatandaşlıktan çıkabiliyorlar. Ya ülkeyi terk ederek yada başvuruda bulunarak orada kalmaya devam ederek vatandaşlıktan çıkabilirler.

5 Şubat 2015

Vatandaşlık bir devlet ile bir birey arasındaki hukuki bağdır denilmişti. Bu hukuki bağa başka hiçbir anlam yüklenemez. Bu kapsamda insanların dini, dili, sosyal sınıfının, felsefi görüşünün, inancının, cinsiyetinin ne olduğunun bir önemi yoktur, önemli olan o hukuki bağdır. Birey ile devlet arasındaki hukuki bağ kurulurken müktesep vatandaş olmakla asli vatandaş olmak arasında bir fark yoktur. Vatandaşlık objektif ve hukuki bir kavramdır.

Ay m.66’daki ilkeleri de bu kapsamda değerlendireceğiz.

Müktesep Vatandaşlığın Sonuçları

Doğumdan sonra kazanılan vatandaşlıktır. Bunun esas itibariyle 4 temel sonucu vardır.

1-Müktesep vatandaşlık mutlaktır. Asli vatandaşlar ile müktesep vatandaşlar arasında hukuken ve kanunlar önünde hiçbir fark yoktur. (Ay m.66)’yı müktesep vatandaşlığın mutlak olması bakımından da değerlendirmek gerekir. Şuanda Türk hukukunda esas itibariyle müktesep vatandaşlar ile doğumdan Türk vatandaşlığını kazanan vatandaşlar arasında hukuken ve kanunlar önünde fark yoktur. Eskiden bir kaç husus vardı. Bunlar kalktı, birisi devam ediyor. Örneğin, Türk vatandaşlığından çıkılmak istendiğinde eğer sonradan vatandaş olunmuşsa tabi olunan statü farklı eğer asli vatandaş iseniz tabi olacağınız statü farklıdır. Ve Türk vatandaşlığına bu açıdan bakıldığında kanundaki bu düzenlemeler (Ay m.66)’ya aykırıdır.

2-Müktesep vatandaşlık devamlıdır. Nasıl ki asli vatandaşlık devamlıdır, ve keyfi bir şekilde sona ermiyor, müktesep vatandaşlıkta böyledir. Müktesep vatandaşlık gereken şart sonradan ortadan kalkarsa vatandaşlık devam eder.

Örneğin, evlilik ile vatandaşlık kazanıldı. Sonra evlilik birliği sona erdi, vatandaşlık devam eder. Örneğin, evlat edinme yoluyla müktesep vatandaşlık söz konusudur. Evlat edinen Türk vatandaşı, çocukta Türk vatandaşı oldu. Evlat edinen sonradan öldü. Evlat edinme ilişkisi sona erdi.

Burada önemli olan, müktesep vatandaşlığa sebep olan olay ortadan kalksa bile müktesep vatandaşlık devam eder. Yani, müktesep vatandaşlıkta asli vatandaşlık gibi devamlıdır. Müktesep vatandaşlıkta asli vatandaşlık gibi sona erebilir. Yani, vatandaşlıktan çıkmak isteyebilirler veya devletin iç ve dış güvenliği aleyhine faaliyette bulunanların vatandaşlığı sona erdiriliyorsa bu asli vatandaşlar içinde müktesep vatandaşlar içinde söz konudur. Örneğin, düşman olan bir devletin ordusuna kendi isteğiyle giren birisinin vatandaşlığı sona erer. Bu ister asli vatandaş olsun, ister müktesep vatandaş olsun.

3-Müktesep vatandaşlık kişiseldir. Burada kastedilen sadece vatandaşlığa alınan kişiyi etkiler, onun yakınlarını etkilemez. Örneğin, doğumu anında anne ve babası belli olmadığı için 2-3gün sonra yalnız kalmışlardır. Bu iki çocuktan birisi evlat edinilirse diğeri de evlat edinilmiş olmaz. Kişisel olma ilkesinin gereği budur. Bunun istisnaları vardır. Örneğin, bir kişi Türk vatandaşı olmak istiyor onunda küçük çocukları vardır. Küçük çocukları onlarla birlikte Türk vatandaşı olurlar. Ama küçük olmayan çocuklar bakımından böyle bir istisna yoktur. Diğer bir örnek, kadın veya erkek Türk vatandaşı olmak için başvurdu bunun eşi ne olacaktır? Eşini etkilemez, eşi de istiyorsa onunda başvurması gerekir. Tek istisnası vatandaş olmak isteyenlerin küçük çocuklarıdır.

4- Müktesep vatandaşlık doğumdan sonra kazanılır. Hiç bir zaman vatandaşlığın kazanılması doğum anına kadar geriye yürümez. Anne ile baba arasındaki evlilik dışı ilişkiden çocuk doğdu, ve bu çocuk Türk vatandaşlığını hukuken kazanamıyor çünkü hukuken babası belli değil. Çocuk 17 yaşına geldi, ve babası tarafından da tanındı diyelim ne olur? Çocuk doğduğu andan itibaren Türk vatandaşı olur. Yani vatandaşlığı kazanması geçmişe yürür. Çünkü doğum yoluyla kazanma soy bağıyla kazanma her zaman doğum anından itibaren hüküm ifade eder. Ama müktesep vatandaşlık her zaman doğumdan sonra kazanılan vatandaşlıktır.

(Ay m.66) üç temel prensip anayasal güvence altına alınmıştır. Vatandaşlığın objektif ve hukuki bir kavram olması, kan esası, ve kanunilik esası güvence altına almıştır.

(Ay m.66) Türk vatandaşlığı:

Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türktür.

Türk babanın veya Türk ananın çocuğu Türktür. (Mülga cümle: 3/10/2001-4709/23 md.)

Vatandaşlık, kanunun gösterdiği şartlarla kazanılır ve ancak kanunda belirtilen hallerde kaybedilir.

Hiçbir Türk, vatana bağlılıkla bağdaşmayan bir eylemde bulunmadıkça vatandaşlıktan çıkarılamaz.

Vatandaşlıktan çıkarma ile ilgili karar ve işlemlere karşı yargı yolu kapatılamaz.

İlk fıkra: vatandaşlık etnik bir kavram olmadığını, objektif ve hukuki bir kavram olduğunu ifade eder. Zaten vatandaşlığın tanımında da dedik ki, devlet ile birey arasındaki hukuki bağın adıdır. Türk ırkının kimler olduğu tanımlanmıyor. Sadece Türk vatandaşlığı tanımlanıyor. Türk vatandaşı olarak kabul ediyor. Irk yada etnik köken itibariyle tanımlamıyor. Burada anlatılmak istenen din, dil, ırk, cinsiyet, asli tabiiyet, müktesep tabiiyet ayrımlarını gözetmeksizin, Türkiye’ye vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes türk vatandaşıdır.

İkinci fıkra: Burada da Türk lafı kullanıldığı için buda değiştirilmesi istenecek bir maddedir. “Türk vatandaşı olan anne veya babanın çocuğu Türk vatandaşıdır.” diye değiştirilebilir. Bu hüküm kan esasını hükme bağlayıp anayasal güvence altına aldığını söyleyebiliriz. Kanunlar bunun aksine düzenleme yapamaz. Ancak, anayasanın düzenlemediği konular anayasa güvence altına alınmamıştır. Bu yasa koyucuya takdir yetkisi bırakılmış olduğu anlamına gelir. Ama toprak esasını koşullara bağlayabilir, yasaklayabilir, nitekim anayasa bu konuda sessiz kalmıştır.

Üçüncü fıkra: Buradaki hükme kanunilik ilkesi denir. Kanunilik ilkesi kıyas yasağıyla beraberdir. Vatandaşlığın hangi şartlarda kazanıldığı kanunlarda belirtilmelidir. Bu şartlar kanunda belirtildiği gibi hangi şartlarda kaybedileceği de kanunda belirtilmelidir. Bu vatandaşlık hukukunun ilkesine kanunilik ilkesi denilir. Birçok anlama da gelmektedir. Vatandaşlığın kazanılması ve kaybedilmesine ilişkin hususlar mutlaka kanunda gösterilmelidir. Genelge, yönetmelik, gizli genelge gibi düzenlemelerle olmaz.

2.Ders

Yabancılar Hukuku

Yabancı denilen bir grup vardır, onların tabi olduğu hukuki statüdür. Vatandaşı olmadıkları ülkede sahip oldukları statüdür.

Yabancı: Türk vatandaşı olmayan herkes yabancıdır. Yabancıların genel tanımı nedir? Bir ülkede olup o ülkenin vatandaşlığını taşımayan herkese yabancı denir. Yabancılar kategorilere tabi tutulmuştur. Bu kategorilerin önemi şudur ki, 1.sınıf, 2.sınıf, ve 3.sınıf yabancı diye kavram dışı bir ayrım yapılabilir. Hukuken böyle bir sınıf yoktur. İşte yabancılar Türk Yabancılar Hukukunun konusunu oluşturur.

1-Başka Ülkelerin Vatandaşları: En geniş grup budur.

2-Mülteciler: Uluslararası korumadan yararlanırlar. En zor durumda olanlar bunlardır. Çalışma izni almaları, ülkeye girmeleri çıkmaları düzenlenmiştir. Türkiye’nin kendine özgü mülteci tanımı vardır(özel statülü mülteci). Batı Avrupa ülkelerinden gelenlere mülteci deniliyor. Yoksa ülkenin doğusundan gelenlere şartlı mülteci deniliyor.

3-Vatansızlar: Statüleri uluslararası hukukun çizdiği bir statüdür. Değişik ülkeler bunu kabul etmişlerdir. Vatansızlar hiçbir devlete bağlı olmadıkları için Türk devletine de bağlı değillerdir. O zaman onlarda yabancıdır.

4-Özel Statülü Yabancılar: Diplomatlar, yabancı askerler, uluslararası örgütlerin mensupları, tüm diplomatik temsilciler, devlet başkanları, hepsi yabancı iseler özel statülü yabancılardır. Yabancıların tabi olduğu çoğu sınırdan muaftırlar. Ama bunların ayrıca avantajları da vardır. Vergisiz alışveriş yapma gibi. Her ülkede özel konumdadırlar.

5-Mavi kart sahipleri: Özel statüdedirler. Türkiye’ye özgü bir durumdur. Türkiye’ye nüfus cüzdanları ile girebilirler. Yabancıdır, ama siyasi haklar dışında aynen Türk vatandaşı gibi muamele görmeye devam ederler.

6-Göçmenler: Vatandaş olacağı beklenen kişilerdir. İskan kanununa göre yapılır. Yani, herkes göçmen olamaz. Türk soyundan gelenler, türk kültürüne bağlı olanlar göçmen olarak kabul edilirler. Kendi ülkesine bir daha geri dönmemek niyetiyle Türkiye’ye gelen kişiler göçmen olarak kabul edilir. Topluca Türk vatandaşlığına geçene kadar göçmendirler. Bakanlar kurulu kararname çıkararak bunları topluca vatandaş haline getirir.

Not: YUKK diye bir kanun vardır, yabancıların statülerini düzenliyor.

Azınlıklar yabancı değildir. Türkiye devleti ile arasında bağ olan kategoridedirler. Azınlıklar asla yabancı değildir. Onlar bulundukları ülkede gerçekten de azınlıklardır. Azınlık olmalarının sebebi nedir? Her ülkenin bir gruba azınlık statüsü verirken dayandıkları bazı nedenler olabilir. Genel sebep toplumun geneli için ortak olan bir unsur bunlar için yoktur. Dil, din, ırk olabilir örneğin. Lozan anlaşmasından sonra ülkede bir etnik olarak bir bütünlük var mı diye ülkenin yapısına bakılmıştır. Dil, din, ırk bakılmış bunlar farklıdır. Çoğunlukta farklı dilleri de konuşsalar farklı etnik kökene de sahip olsalar da dinin karakteristik bir yapısı vardır. Rum ve Ortodoks azınlık olarak kabul edilmiştir. Bunlar toplumun geneli için getirilen kurallara bakıldığında ve verilen hizmetlerden fayda sağlayamıyor. Bunların bir azınlık hakkı vardır. Onlar için bir eğitim yoktur. Dil, din ve kültürlerini yaşatma hakları vardır. Bunlar için özel kurallar getirilmiştir. Tarihsel olarak aynı coğrafyada yıllardan beri yaşayan o toplumun genelinden farklı grupları içeriyor. Örneğin, alman gruplar Antalya’ya yerleşti olmaz. Gayrimüslim Türk vatandaşları yıllardan beri bu coğrafyada yaşayan rumlar, ermeniler vs. içeriyor. Bunlar azınlık ama türk vatandaşıdır. Azınlıklar yabancı kabul edilmezler. Yani azınlık olmanın sebebi toplumun geneli için getirilen kurala uygun olup olmamaktır.

Yabancıların Türkiye’de Sahip Oldukları Haklar

Bu haklar 3 kategoriye ayrılmıştır.

1-Siyasi haklar: Ay’da ilgili madde vatandaşlığın tanımı ile başlamıştır. Onun altındaki maddeler siyasi hakları münferiden düzenliyor. Ve hepsinde (vergi hariç) vatandaşlar ibaresi kullanılmıştır. Demek ki anayasa koyucu siyasi hakları sadece vatandaşlara hasretmiştir. Yabancılar bakımından düzenleme yoktur. Ancak, anayasada düzenlenmeyen bir konu yasaklanmış değildir, kanun koyucu siyasi haklar bakımından serbestliğe sahiptir. İster siyasi hakları verir, ister vermez. Siyasi haklar, seçme seçilme, askerlik, kamu hizmetine girme haklarıdır.

2-Kamu hakları: Temel hak ve hürriyetlerle ilgili haklardır. Bireyin insan olması sebebiyle sahip olduğu haklardır. Bu haklar bakımından vatandaş ile yabancıların eşit olduğu kabul edilmiştir. Anayasa zaten bu hakları düzenlerken “herkes” diye başlamaktadır. Dolayısıyla, kamu hakları vatandaşlar ve yabancılar için anayasal teminat altına alınmıştır. Ama yine anayasada yabancıların bu haklarının sınırlandırılabileceği anayasal sınırlarla getirilmiştir. Bu haklar seyahat, din ve vicdan hürriyeti, kişisel güvenlik, eğitim öğretim, çalışma hakları, konut dokunulmazlığıdır ve yabancılar ve vatandaşlar eşittir. Bazı haklar bakımından yabancılar sınırlandırılmıştır. Yerleşme ve seyahat hakkı örneğin yabancılar için sınırlandırılmıştır. Anayasa koyucu herkes diyerek bunları güvence altına almıştır. Bu haklar bakımından Ay m.10’da belirtildiği gibi genel kabul edilen görüş herkes denilerek yabancılarla vatandaşların eşitliği kabul edildiğidir. Türk anayasasının yabancılar ile ilgili yaklaşımı esas itibariyle eşitliktir. Bu eşitliğe nasıl sınırlama getirileceği ile ilgili Ay m.16 getirilmiştir. Yabancılar için temel hak ve hürriyetler milletlerarası hukuka uygun ve ancak kanunla sınırlandırılabileceği hükmü öngörülmüştür. Dolayısıyla, yabancılar için getirilen tüm sınırlamalar Ay m.16 ile getirilmiştir. Örneğin, yerleşme ve seyahat hürriyeti Türk vatandaşları için başka düzenlenmiştir, yabancılar için başkadır. Örneğin, kişisel hürriyet ve güvenlik yabancı sınır dışı edilebilir. Vatandaş sınır dışı edilemez. Uluslararası hukuk yabancı bakımından kabul etmiştir, ama ilke gereği vatandaş sınır dışı edilemez.

3-Özel haklar: Mülkiyet hakkı, miras hakkı, aile kurma hakkı gibi. Tüm anayasa maddeleri bu konuları düzenler. Herkes mülkiyet hakkına sahiptir, herkes aile kurma hakkına sahiptir, herkes sözleşme özgürlüğüne sahiptir. Bunların hepsi özel haklardır. Özel haklar bakımından da “herkes” ifadesi kullanılmıştır. Bu şu anlama gelir. Özel haklarda yabancılar bakımından anayasa ile güvence altına alınmıştır. Özel haklar bakımından da m.16 sınırlaması geçerlidir.

Not: Kanun koyucu siyasi haklar bakımından bir serbestiye sahip olduğu (yabancılara bu hakları tanıyıp tanımama, yada hangi kapsamda tanıma konusunda) ancak özel haklar ve kamu hakları bakımından eşitlik ilkesine uygun davranarak sahip olmadığı söylenebilir. Bu sınırda yine Anayasa’dan geliyor, oda diyor ki milletlerarası hukuka uygun olacak ve kanunla yapılacak diyor.

Not: Ay m.16 özel haklar bakımından da geçerlidir.

9 Şubat 2016

*Ergin Nomer- Devletler Özel Hukuku

Gülören Tekinalp- Milletlerarası Özel Hukuk

*(daha basit) Aysel Çelikel- Milletlerarası Özel Hukuk

*(daha basit+usul) Cemal Şanlı- Milletlerarası Özel Hukuk

(Bunların son 5 yılki baskıları olabilir.)

Vahit Doğan- Milletlerarası Özel Hukuk Pratik Çalışmalar

Bülent Çiçekli- Milletlerarası Özel Hukuk Yargıtay Kararları

Rona Aybay- Yasalar Çatışması

Private İnternational Law- Droit İnternational privee

Bu alanın kendi içinde alt bölümleri vardır. Kanunlar ihtilafını da içine alan bir alandır. Milletlerarası usulü’de içine alan bir alandır.

Bu iki alan ne zaman karşımıza çıkar?

Bir olayda hiçbir yabancı unsur yoksa bu iki alana ihtiyaç yoktur. Ancak, bir olayda yabancı unsur varsa hangi hukuk ve kurallar uygulanarak o yabancı unsurlu ilişkiye yada olaya uygulanacak hukuku nasıl bulacağız? Ve bu olay nasıl çözülecektir? Aynı zamanda bir devletin mahkemelerinin o yabancı unsurlu olaya yada ilişkiye bakmaları için yetkileri var mıdır? Tamamen iç hukuka ait olaylarda hiçbir yabancı unsur olmayan olaylarda milli hukuk uygulanır. Ve yetki bakımından bir sorun yoktur.

Yabancı unsur denilince sadece bir olaya bir yabancının karışmasını algılamamak gerekir. Yabancı unsur değişik açılardan ortaya çıkabilir.

Yabancı unsur ikiye ayrılır:

1-Kişi bakımından yabancı unsur: Bir olaya dahil olan kişi başka ülkenin vatandaşı olabilir. Vatandaşlığı farklı ülkeye tabi olabilir, ikamet bakımından yabancı olabilir, mutad mesken (oturduğu yer) bakımından yabancı olabilir.

Örneğin, bir alman vatandaşı ile bir türk evlenmesi halinde yabancı unsur vardır. Ve bu yabancı unsur kişi bakımından ortaya çıkmıştır, çünkü ilgili kişi alman vatandaşıdır.

Örneğin, Evlenenler türk vatandaşıdır, ancak bunlardan birisi yada ikisi yurt dışında oturuyor olabilir. O zaman ikamet bakımından yabancılık olabilir. Tüzel kişiler bakımından da yabancı unsur vardır. İşyeri/ikametgah için yer bakımından yabancı unsura da sokanlar vardır.

2- Yer bakımından yabancı unsur: Taşınmazın bulunduğu yer, işlemin yapıldığı yer, yabancı hukukun seçilmesi, ifa yeri yabancı unsur olabilir, haksız fiilin gerçekleştiği yer (ika yeri).

Örneğin, birisi Türk vatandaşı, birisi alman vatandaşı ve taşınmaz Almanya’da. Taşınmazın bulunduğu yer bakımından yabancı unsur vardır.

Örneğin, sözleşmenin yabancı ülkede yapılması, evlenmenin yabancı ülkede yapılması. İşlemin yapıldığı yer bakımından yabancı unsur vardır.

Örneğin, 2 Türk arasındaki sözleşme Yunanistan’da Atina limanında ifa edilecekse. İfa yeri bakımından yabancı unsur vardır.

İster kişi bakımından ister yer bakımından olayda bir yada birden fazla yabancı unsur varsa, artık dava Türk mahkemesinde açılabilir, ama milletlerarası yetki var mı yok mu buna bakılacaktır. Böyle bir davada kendi hukukunuzu uygulayamazsınız. Uyuşmazlığın çözülmesi kanunlar ihtilafı meselesidir. İlk önce ondan başlanır. Türk mahkemelerinin bu davaya bakma yetkisi var mıdır denildiğinde milletlerarası usul hukukunu ilgilendiren bir hale gelmiştir.

Milletlerarası kavramı da oradan gelir, çünkü uyuşmazlık tamamen iç hukuka tabi olmaktan çıkmıştır. Milletlerarası boyuta geçmiştir. Konu olarak milletlerarası hukukun çözmesi gereken bir alandayız. Nitelik olarak konu milletlerarası nitelik taşımakla beraber ne yazık ki bu olaylara uygulanacak kurallar koyan bir milletlerarası kanun koyucu yoktur. Yine bir milletlerarası mahkeme yoktur.

Böyle uyuşmazlıklar çıktığında devlet iç hukukundaki kuralları otomatikman uygulayamaz. Bunu kendisinin başka kurallar getirerek, başka çözümler üreterek bulması gerekir. Yani her devletin parlamentosu, yada common law’da olduğu gibi mahkemeleri bu tür uyuşmazlıklar bakımından hangi hukukun uygulanacağını kendileri belirleyecektir. Yani, ya milli kanun koyucular yada milli mahkemeler. Milletlerarası yetkinin olup olmadığına karar verecek yine eğer common law ülkesi isek mahkemeler, civil law ülkesi isek milli kanun koyuculardır. Konu milletlerarasıdır işlevsel açıdan, ama uluslararası mahkeme, kaynak, kanun koyucu yoktur, milli niteliktedir.

Tabi, milletlerarası konuda bir kural getirilirken kendi iç hukuklarındaki mentaliteyle düşünemezler. Milli bir meseleyi düzenlemediğinin farkında olmalıdırlar. Bu uyuşmazlıkta milletlerarası bir kanun koyucu olsaydı nasıl çözüm getirirdi diye düşünerek çözüm getirir. Milli bir meseleyi düzenlemezler bunlar.

Uluslararası Kamu Hukuku vs. Milletlerarası özel hukuk

UKH’de devletler arası ilişkiler ve uyuşmazlıklar, uluslararası örgütlerle ilgili ilişkiler ve uyuşmazlıklar ele alınır.

MÖH’de ise bireyler arasındaki uyuşmazlıklar ve ilişkiler, yani eşit durumdaki kişilerin arasındaki uyuşmazlıkların çözümlenmesi söz konusudur. Bu uyuşmazlıkların içine bir yabancı unsur girmişse MÖH alanındayız demektir.

Kanunlar ihtilafı (conflict of laws): Bireyler arasındaki özel hukuk ilişkilerinde yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda hangi hukukun uygulanacağını gösteren hukuk kurallarıdır. Dolayısıyla, kanunlar ihtilafı yabancı unsurlu ilişkilerde hangi hukukun uygulanacağını göstermekle yükümlüyüz. Yabancı unsurlu ilişkilerde hangi hukukun uygulanacağını bulmakla yükümlüyüz.

Örneğin, türk ve Fransız vatandaşı roma’da evleniyorlar. Böyle bir olayda yabancı unsur vardır. Fransız vatandaşı olduğu için ve işlem roma’da olduğu için İtalyan hukukunu ilgilendiren bir durum vardır. burada 3 devlet yabancı unsur nedeniyle burada ilgili hale gelecektir. Bunlardan hangisinin hukuku uygulanacaktır? Türk mahkemesi önünde bu evliliğin şeklen geçersiz yok hükmünde olduğu iddia ediliyor.

Türk hukuku uygulanabilir taraflardan birisi türk olduğu için.

Fransız hukuku uygulanabilir, taraflardan birisi Fransız olduğu için.

İtalyan hukuku uygulanabilir, evlenme roma’da yapıldığı için.

Böyle bir durumda uygulanacak hukuk olarak birisi seçilecektir. Bu seçimi yaparken en adil hangisi olur bu şekilde hareket edilecektir. Yabancı unsurlu olaylarda milletlerarası hukuk kuralı genellikle yoktur. hakim hangi hukukun uygulanacağını tespit edecektir.

-Kanunlar ihtilafı kuralları ikiye ayrılır: bağlama kuralları ve maddi milletlerarası özel hukuk kuralları. Her bağlama kuralı bir kanunlar ihtilafı kuralıdır, ama her kanunlar ihtilafı kuralı bir bağlama kuralı değildir.

Maddi milletlerarası özel hukuk kuralı: uyuşmazlığa esastan çözüm getiren kurallardır. Örneğin, (MÖHUK m.20/3)

2.Ders

İlişki yada uyuşmazlık yabancı unsur yada unsurların olmasıyla olay birden çok devleti ilgilendirir hale geliyor. Birden çok devleti ilgilendirir hale geldiği zamanda her devletin potansiyel olarak olaya uygulanma potansiyeli vardır. Olayla ilgili devletlerden hangisinin hukukunun uygulanacağını belirlerken en adil olanı bulmaya çalışıyoruz. Bunu bulurken de belirli kriterlere göre hareket etmek zorundadır. Önemli olan içerik değildir, somut olayda adil ve mantıklı bir sonucun çıkmaması önemli değildir, önemli olan seçim aşamasında adil davranmaktır. Seçilen hukukun içeriği farklı olabilir.

Milletlerarası özel hukuk adaleti denilen somut olayda adil bir sonucun ortaya çıkmasından ziyade, yabancı unsur bulunduğunda buna göre uygulanacak hukuku seçeriz.

Örneğin, Evlenme ehliyetine ilgili kişinin milli hukuku uygulanır. İlgili kişinin milli hukuku demek, ilgili kişinin vatandaşlık bağıyla bağlı olduğu hukukun uygulanması demektir.

Örneğin, evlenmenin şekli bakımından evlenmenin yapıldığı yer hukuku uygulanır.

Örneğin, taşınmazla ilgili uyuşmazlıkta taşınmazın bulunduğu yer hukuku uygulanır.

Milletlerarası özel hukuk adaleti de menfaate göre belirlenir. Hukuk kuralları oluşturulurken, taraflar arasındaki menfaat dengesi gözetilir. İşte hukuk seçimi yaparken hangi hukukun en adil olduğunu belirlerken en önemlisi menfaattir. MÖH’te bunun adı milletlerarası özel hukuk menfaatleridir. Yani, milletlerarası özel hukuk adaleti milletlerarası özel hukuk menfaatleriyle doldurulmuştur. Ve bu menfaatler somut olayda hangi hukuk seçilirse daha adil olur noktasından hareket ediyoruz.

Örneğin, Kişinin işlem yapma ehliyeti için şartlar aranmıştır. Temyiz kudreti, kısıtlı olmayacak, ve 18 yaşını bitirmiş olacaktır. Menfaat dengesi gereği böyle bir kural getirilmiştir.

Milletlerarası Özel Hukuk Menfaatleri

  1. Taraf Menfaatleri: Kişilerin bir hukuki ilişkiye girerken en çok üzerinde durdukları husus bir hukuki belirlilik olması yani kendisine hangi hukuk kurallarının uygulanacağının belirlenmesidir. Örneğin, farkında olmadan evlenirken evlenmeye ilişkin türk hukukundaki kuralları uygular. Yani, kişinin en iyi bildiği ve kendisine uygulanmasını beklediği ve böyle bir beklenti içinde olmasının normal olduğu hukukun uygulanmasıdır. Kişinin farkında olmadan o kurallarına göre davrandığı hukuktur. Taraf menfaatleri kişiyi yakından ilgilendiren konularda önemlidir. Yani, şahsına sıkı sıkıya bağlı olduğu haklarda kişinin en iyi bildikleri hukuka göre hareket ederler. Ve kendilerine o hukukun uygulanmasını beklerler. O zaman taraf menfaatleri her durumda önemli değildir. Kişilerin kendilerine uygulanmasını bekledikleri hukukun hangisi olduğu hakkında üç görüş vardır. a) kişi en iyi hangi devletin vatandaşı ise o devletin hukukunu bilir. Ama bu Türkiye gibi ülkeler bakımından geçerlidir. Türkiye kişinin milli hukuku yani vatandaşı olduğu hukukun uygulanması yönündedir. Uyuşmazlık türk mahkemeleri önüne geldiğinde türkiye milli hukuku tercih ettiğinden tarafların milli hukuku neresi ise orasının hukuku uygulanır. b) Bazı ülkeler bakımından kişinin hangi ülkede ikametgahı varsa oranın hukuk uygulanması gerekir. Örneğin, kişi başka ülke vatandaşıdır, ama vatandaşı olduğu ülkeye sadece tatillerde gitmektedir. Ama ikametgahta bir hukuki kavramdır ve ülkeden ülkeye değişmektedir. Örneğin, ikametgah bazı ülkelerde yerleşmek niyetiyle oturdukları yer. bazı ülkelerde ise farklıdır. c) Kişinin mutad meskeni neresi orasının hukuku uygulanır.
  2. İşlem Menfaatleri: Hukuki bir işlemin en kolay, ucuz, hızlı yapılabilmesi bir şekilde yapılması ve bunun sonucunda da işlemin geçerli olması işlem menfaati olarak adlandırılır. Eğer bir olay birden çok devletin hukukunu ilgilendiriyorsa ve bizim alacağımız menfaat işlem menfaati ise bakılacak olan hangisi en ucuz, kolay, hızlı yapılmasını ve geçerli olmasını sağlıyorsa işlem menfaatine uygun hareket edilmiş olunacaktır. Ve milletlerarası özel hukuk menfaatine uygun davranmış olacağız. Ve adalet sağlanmış olacak. Örneğin, suudi Arabistanlı ile İranlı Türkiye’de evlenmişler. Evlenme ehliyetleri var mı dendiğinde bu kişiye ilişkin bir konudur. Onu milli hukukuna baktık çünkü orada taraf menfaati önemlidir. Ama evlenme şeklen geçerli midir denildiğinde işlem menfaatine bakılır. Burada işlem menfaatini gerçekleştiren hukuk Türk hukukudur. Bu işlem menfaati de en kolay sağlayan işlemin yapıldığı yer hukukudur. Örneğin, bütün dünyanın kabul ettiği, evlenmenin şekli evlenmenin yapıldığı yer hukukuna tabidir. Örneğin, iki türk Roma’da Katolik kilisesinde evlenirse evlenme şekil bakımından geçerlidir. Evlenme ehliyeti ise ilgililerin milli hukukuna tabidir. Misalen ilgililerden birisinin halihazırda bir evliliği varsa ehliyet bakımından geçersizdir, ama şeklen geçerlidir.
  3. Maddi Özel Hukuk Menfaatleri: Bazı menfaatler milletlerarası özel hukuk menfaatlerini geride bırakır. Yani, Türk hakimi bağlama kuralları aracılığıyla uygulanacak yabancı hukuku tespit eder, ancak bu hukuku uygularken tahammül edilemez sonuçların ortaya çıkacağını düşünerek yabancı devlet hukukunun ilgili hükmünü uygulayamaz. Buna MÖH’ta kamu düzeni müdahalesi denir. Bu kurum MÖHUK m.5’te düzenlenmiştir. (MÖHUK m.5): “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.” Kamu düzeni müdahalesi için iki şart söz konusudur. a) Uygulanacak hukuk (lex causae) yabancı devlet hukuku olmalıdır. b) Türk kamu düzenine açık aykırılık olmalıdır. Bu şartların yanında kamu düzeni müdahalesi için, somut uyuşmazlığın Türkiye ile sıkı bir bağlantısı olmalıdır.

Açık Aykırılık: Kamu düzeni müdahalesi için, Türk hakiminin tespit ettiği uygulanacak yabancı hukuk (lex causae)’nin uygulanması tahammül edilemez bir sonucun ortaya çıkması gerekir. Yani, bizatihi yabancı hukukun Türk hukukundan farklı bir düzenleme getirmiş olması bu müdahale için yeterli değildir. (MÖHUK m.5) “açık aykırılık” demekle MÖH’ta kamu düzeni müdahalesinin istisnai nitelikte olduğunu kabul etmiştir. Tahammül edilemezlik şartının ise kesin parametreleri yoktur. Bu hüküm istisnai olmasından dolayı apriori olarak hangi düzenlemelerin kamu düzeninin bozulmasına sebebiyet verdiği saymak mümkün değildir.

Kamu düzeni müdahalesi 2 farklı etki doğurur;

Olumsuz etki

Önce olumsuz sonra olumlu etki

Olumsuz Etki: Kamu düzeni müdahalesi olursa mutlaka olumsuz etki doğacaktır. Yani, yabancı hukukun ilgili hükmünün uygulanmasından vazgeçilecektir.

Örnek: İki Hollanda vatandaşı Türkiye’de evlenmek isterler.

Doktrine göre, kamu düzeni müdahalesi için kişiler ile Türkiye arasında sıkı bir bağlantı olması gerekir.

tatil için geldiler sıkı bağlantı yoktur, evlenebilirler.

yerleşmek niyetiyle geldiler, sıkı bağlantı vardır ve ancak bu şekilde kamu düzeni müdahalesi gündeme gelir.

Uygulamada hiçbir şekilde evlenemezler.

*** Örnekte kamu düzeni müdahalesi sadece olumsuz etki yaratır, çünkü uygulanacak türk hukuku yoktur.

Önce Olumsuz Sonra Olumlu Etki: Kamu düzeni müdahalesi olduğunda mutlaka olumsuz etki doğacaktır. Ancak, bunun ardından yabancı devlet hukuku uygulanmamasından doğan boşluk “gerektiğinde” Türk hukuku ile doldurulur.

Türk hukukunu uygulamak ne zaman gereklidir?

Yabancı devlet hukukuna gittik, kamu düzeni müdahalesi gerekti, o hüküm uygulanamadı. Yabancı devlet hukukunda başka bir hüküm varsa önce o uygulanır. Eğer yoksa Türk hukuku uygulanır, ve olumlu etki ortaya çıkmış olur.

Örnek: Bir miras davasında ölenin çocuklarının miras paylarının tespit edilmesi gerekmektedir.

(MÖHUK m.20): miras ölenin milli hukukuna tabidir. Ölen yabancı olduğu için yabancı devlet hukukuna göre uyuşmazlık çözümlenecektir. Ancak bu devlet hukuku ölenin çocukları hakkında cinsiyet yönünden bir ayrım yapmaktadır. Bu durumda bu hukukun uygulanması Türk hukukundaki eşitlik ilkesine aykırıdır. Kamu düzeni müdahalesi sonucunda ilgili hüküm uygulanamaz, ancak TMK miras hukuku hükümleri çerçevesinde miras payları belirlenebilir. Burada da önce olumsuz etki sonra olumlu etki söz konusudur.

  1. Düzen menfaati: Bu menfaat iç karar uyumunu ve dış karar uyumunu sağlamaya yöneliktir. İç karar uyumu, benzer nitelikli uyuşmazlıklarda benzer kararlara ulaşılması anlamını taşır. Örneğin, bir evlenmeden doğan nafaka ve velayet kurumlarına ilişkin hukuki uyuşmazlıklarda aynı sonuca varmak gerekir. Yani, velayet davasında evlenme geçerlidir deyip, nafaka davasında evlenme geçersizdir denirse iç karar uyumu sağlanamamış olur. Dış karar uyumu ise farklı devlet mahkemelerinin yabancı unsurlu benzer uyuşmazlıklarda aynı sonuca ulaşmasını ifade eder. Ancak bu şekilde dış karar ahengi sağlanmış olur. Bunun sağlanabilmesi için devletlerin uyguladıkları mevzuatın aynı olması gerekir. Mevzuatın aynı olması yani maddi hukuk kurallarının ve bağlama kuralları aynı olmalıdır. İşte bu farklılık nedeniyle, topal hukuki muameleler (limpingtransactions) ortaya çıkmaktadır. Bunun sonucu olarak hangi devlet hukuku daha lehlerine ise, davayı orada açmayı tercih etmektedirler. Buna da forum shopping adı verilir. Sonuçta, bu uygulama dış karar ahengi sağlanmadıkça var olacak bir uygulamadır. Ancak, bazı bağlama kuralları yönünden yeknesaklık sağlanmıştır. Örneğin, pek çok ülke bakımından taşınmazlar üzerindeki ayni haklar bakımından bulunduğu ülke hukukunun (lex reisitae) uygulama alanı bulmaktadır. Örneğin, haksız fiilin meydana geldiği yer hukukunun (lex locidelicti) uygulanması kabul görmüştür.
  2. Devlet menfaatleri: devletin koyduğu kamu yada özel hukuk karakterli kurallar devletin bekasını (sosyal, ekonomik, ve hukuki bütünlüğünü) sağlamayı amaçlarlar. Bu kurallar yabancı unsurlu olsun yada olmasın tüm hukuki ilişkilere uygulanırlar. Uluslararası özel hukukta bu kurallara doğrudan uygulanan kurallar yada müdahaleci normlar denir. Bu kuralların uygulanmasında devletin menfaati vardır ne olursa olsun uygulanırlar. Örneğin, Türk hukukunda sözleşme serbestisi kabul edilmiştir, ancak bu kural düşmanla ticaret yasağına ilişkin kuralla veya kartel yasağıyla sınırlıdır. (MÖHUK m.6):Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır.” Bu kural genel nitelikli olup emredicidir. (MÖHUK m.6)’da şöyle bir ifade geçmektedir: “yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda”. İfade “yabancı unsurlu durumlarda” olmalıydı. Kanun koyucu kamu düzeni müdahalesi ile doğrudan uygulanan kural karıştırılmıştır. Yani, hakim yabancı unsurlu bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda eğer doğrudan uygulanan bir kural varsa, MÖHUK’a bakmadan direk bu doğrudan uygulanan kurala gidecektir. Böylece, devletin sosyal devlet olma amacı pekiştirilir ve hükmün amacı gereği toplum sağlığı korunur. Doğrudan uygulanan kurallar ihtilafçı metodu bertaraf eder. İhtilafçı metodu ise kanunlar ihtilafı kuralları aracılığıyla uygulanacak hukuku tespit etme yöntemidir. Örneğin, yabancı bir kişi Türkiye’de evlenmek istemektedir. Ancak, akıl hastalığı/ bulaşıcı hastalığı vardır. Yalnızca bu sebeple yabancı olmasına bakılmaksızın evlenmesine izin verilmez. Burada amaç toplum sağlığını korumaktır. Hangi kuralın doğrudan uygulanan kural olduğu ile ilgili bir liste yoktur. Tamamen yorum yoluyla kuralın amacı ve içeriğine göre hakim belirler. Hakim genellikle bu iş için bilirkişi tayin eder ve bilirkişi de monografik çalışmalardan yararlanarak tespit yapar. (MÖHUK m.31): “Sözleşmeden doğan ilişkinin tabi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır.” Doğrudan uygulanan kuralların düzenlediği bir diğer madde ise MÖHUK m.31’dir. Bu hüküm sadece sözleşmeden doğan borç ilişkileri bakımından uygulanır ve bu maddede “etki tanınabilir” ifadesi, bu konuda mahkemeye bir takdir yetkisi tanındığını gösterir.

Kamu düzeni müdahalesi vs. Doğrudan uygulanır kural

1-Yabancı unsur var mı tespit edilir

a-doğrudan uygulanan kural varsa uygulanır devam edilirse kamu düzeni müdahalesi

b-yoksa

2-MÖHUK’u aç ve ilgili kanunlar ihtilafı kuralını tespit et.

3-Uygulanacak hukuku (lex causae) tespit et; diyelim ki alman hukuku seçildi.

4-Uygulanacak yabancı devlet hukukunu uygula

5-Ortaya çıkacak sonuca bak

6-Sonuçta Türk kamu düzenine açık aykırılık varsa, yabancı hukuk hükmünü uygulama

7-Gerektiğinde Türk hukukunu uygula

Uygulanacak Yabancı Devlet Hukukundaki Doğrudan Uygulanan Kurallar:

Buraya kadar hakimin hukukundaki doğrudan uygulanan kuralları gördük. Ancak, seçilen yabancı hukukta da doğrudan uygulanan kurallar bulunabilir. Bu durumu problem haline getirmeye gerek yoktur, mantıken hakim lex causae’yi yabancı hukuk olarak seçtiyse o kural zaten uygulanacaktır.

Üçüncü Devlet Hukukundaki Doğrudan Uygulanan Kurallar:

Karşılaşılabilecek bir diğer mesele ise 3.devlet hukukunda bir doğrudan hukuk kuralı bulunmasıdır. Diyelim ki, sözleşmeden doğan bir uyuşmazlık sonucu lex causae olarak sözleşme ile sıkı irtibatlı olan devlet hukuku olarak Alman hukuku seçildi ancak sözleşmenin ifa yeri; borçlunun işyeri ve alacaklının işyeri de Fransa’da bulunuyor. Bu durumda Türk mahkemesinin kararının çok büyük ihtimalle Fransa mahkemelerinde de tenfiz edilmesi gerekecektir. İşte böyle bir durumda Türk mahkemesi, Fransa tenfiz talebinin reddetmesin diye Fransa’nın doğrudan uygulanan kuralını da göz önüne almak durumundadır.

  1. Milletlerarası toplumun genel menfaatleri: Bazı menfaatler, milletlerarası toplum tarafından diğer menfaatlerden üstün tutulmuştur. Örneğin, çocukların menfaatleri diğer tüm menfaatlerden üstün olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla, çocuklarla ilgili bağlama kuralı getirilirken menfaati korunacak olan taraf çocuklar dikkate alınır. Örneğin, (MÖHUKm.16)’de bir çok alternatif çocuğun soy bağının kurulması için öngörülmüştür.

(MÖHUK m.16): “Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna, kurulamaması hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara göre kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tâbi olarak kurulur.”

“Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tâbidir.”

Not: Lex fori hakimin hukuku demektir, ve Dersimiz bakımından Türk hukukudur. (devlet menfaatleri-doğrudan uygulanan kurallar)

19 Şubat 2016

Kanunlar ihtilafı kuralları maddi milletlerarası özel hukuk kuralları ve bağlama kuralları olarak 2 türlüdür. Bağlama kuralları maddi hukuk kuralları değildir. Uyuşmazlığı çözmezler. Bağlama kuralları da bir hukuk kuralıdır. Bağlama kuralı uygulanacak hukuku gösteren kuraldır. Bağlama kurallarının kendisine has unsurları vardır.

Örneğin, ehliyet ilgilinin milli hukukuna tabidir. Bu bir bağlama kuralıdır. Çünkü, uygulanacak hukuku gösteriyor. Ehliyet hususunda ilgili kişilerin milli hukukuna başvurulacağını söylüyor. Bağlama konusu “ehliyet”tir. “Milli hukuk” bağlama noktası. “Tabidir” uygula emridir.

Örneğin, haksız fiillere ika yeri hukuku uygulanır. “Haksız fiil” bağlama konusudur. “ika yeri” bağlama noktasıdır. “Tabidir” uygula emridir.

Örneğin, ayni haklar malın bulunduğu yer hukukuna tabidir. “Ayni haklar” bağlama konusudur. “malın bulunduğu yer hukuku” bağlama noktasıdır. “Tabidir” uygula emridir.

Örneğin, evlenmenin şekli yapıldığı yer hukukuna tabidir. “Evlenmenin şekli” bağlama konusudur. “yapıldığı yer hukuku” bağlama noktasıdır. “Tabidir” uygula emridir.

Bağlama kuralının temel unsurları vardır. Eğer bu temel unsurlar yoksa bağlama kuralı yoktur.

1- Bağlama konusu: Bağlama kuralının bir unsuru bağlama konusudur. Bağlama konusu, belirli bir hukuki kategori, onay, işlem tipleri, hukuki müessese birer bağlama konusudur. Bağlama konusunun olmadığı bağlama kuralı yoktur.

2- Bağlama noktası: Her kuralında bağlama konusunun yanında o bağlama konusuna giren konuyu belirli bir hukuk düzenine bağlayan bağlama noktası vardır. Bağlama noktası tamamen bağımsız ve tarafsız noktalardır. Yani, illaki hakimin hukukunun uygulanacağı, illaki yabancı bir hukukun uygulanacağı sonucuna varamayız. İlgili kişi o yabancı unsurlu ilişkide türk vatandaşı ise hakimin kendi hukukunun uygulanması sonucunu doğurabileceği gibi ilgili kişinin yabancı olması halinde o yabancı hukukun uygulanması sonucunu doğurur. Somut olay karşımıza çıktığında hakimin hukukunun uygulanması sonucu çıkabileceği gibi, yabancı bir hukukun uygulanması sonucunu da doğurabilir. Belirli bir hukuki ilişki kategorisini yani bağlama konusunu belirli bir hukuk düzenine bağlayan onun uygulanması sonucunu doğuran bağlantı noktalarıdır. Neden “bağlantı noktaları” diyoruz? Bir olayda birden çok yabancı unsur olabilir. O olayın birden çok unsuru vardır, ve bunlar birden çok ülkeyle bağlantılı hale sokabilir. Örneğin, satım sözleşmesi düşünelim, satıcı Türk vatandaşı, alıcı Fransız vatandaşı, sözleşme İsviçre yapılmış, mallar İtalya’da ifa edilecek. Bunlardan herhangi biri bağlama noktası olabilir.

Satıcının milli hukuku uygulanabilir diyebilirdi.

Alıcının milli hukuku uygulanabilir diyebilirdi.

Sözleşmenin yapıldığı yer hukuku uygulanabilir diyebilirdi.

Sözleşmenin ifa edildiği yer hukuku uygulanabilir diyebilirdi.

Bunlardan herhangi biri neden seçiliyor?

Uluslararası özel hukuk adaleti göz önüne alındığında o menfaatler göz önüne alındığı için birisi seçilip ona göre karar veriliyor.

Örneğin, sözleşmenin yapıldığı yer hukukunu uyguluyor çünkü sözleşmenin yapıldığı, işlemin yapıldığı yer en önemli kriterdir. İşlem menfaati gereği böyle bir karar verebilir.

Örneğin, malın bulunduğu yer diyor çünkü düzen menfaatleri burada önemlidir. Yoksa satıcının milli hukuku da diyebilirdi.

Not: bağlantı noktları tespit edilirken uluslararası özel hukuk menfaatleri nazara alınarak oluyor.

3- Uygula emri: Hukuk kuralının hukuk kuralı olabilmesi için bir müeyyide içeriyor olması lazım. Bir hukuk kuralı olarak bağlama kurallarının da emir unsuru olması gerekiyor. Burada ki emir unsuruna uygula emri denir. Bu emir hakime yöneliktir. Bağlama kuralları da hukuk kuralıdır. Uygula emrinin içinde yaptırım unsuru da vardır. Yaptırım hukukun yanlış uygulanmasından dolayı temyiz edilmektir. Hukuka aykırı bir karar vermiş olunur. Bu olay temyiz yoluna gittiğinde hukuka aykırı bir karar verildiği için o karar bozulacaktır. Yaptırımı budur.

(MÖHUK m.10): “Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri, hakkında vesâyet veya kısıtlılık kararının verilmesi veya sona erdirilmesi istenen kişinin millî hukukuna tâbidir.”

Bağlama kuralıdır. Bağlama konusu vesayet kararı veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesidir. Bağlama noktası milli hukuktur. Tabidir uygula emridir.

(MÖHUK m.12/1): “Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma anındaki millî hukukuna tâbidir.”

Bağlama kuralıdır. Nişanlanma ehliyeti ve şartları bağlama konusudur. bağlama noktası nişanlanma anındaki tarafların milli hukukudur.

(MÖHUK m.13): “Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî hukukuna tâbidir.”

Bağlama kuralıdır. Bağlama konusu evlenme ehliyeti ve şartlarıdır. Bağlama noktası evlenme anındaki milli hukuktur. Tabidir uygula emridir.

(MÖHUK m.8): “Zamanaşımı, hukukî işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tâbidir.”

Bağlama kuralıdır. Zamanaşımı bağlama konusudur. Bağlama noktası hukuki işlem ve ilişkinin esasına uygulanacak hukuktur.

(MÖHUK m.7): “Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir.”

Seçenekli bağlama kuralıdır. Bağlama konusu hukuki işlemlerin şeklidir. Bağlama noktası iki türlüdür; ya işlemin yapıldığı yer hukukuna göre yada esasa uygulanacak hukuka göre karar verilecektir.

(MÖHUK m.3): “Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hâllerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esas alınır.”

Bağlama kuralı değildir. Çünkü bağlama konusu ve bağlama noktası yoktur. Bu kural, bağlama kuralının uygulanması sırasında ortaya çıkacak bir sorunu çözüyor. Yetkili hukuku belirlerken ilgilinin vatandaşlığını esas alıyor.

Örneğin, İlgili kişinin işlemi yaptığı sırada vatandaşlığı başka olabilir, dava açıldığı zaman başka olabilir. İşlemi yaptığı sırada türk vatandaşıydı, sonra dava açıldığında alman vatandaşlığına geçti. O zaman ilgili kişinin milli hukuku hukuku uygulanır diyor, iki vatandaşlık çıktı ortaya. O zaman bu 3.madde bir bağlama kuralının uygulanmasında karşımıza çıkabilecek bir sorunu çözmek üzere getirilmiştir. Yani, bir bağlama kuralı değildir. Ne bir bağlama konusu ne de bir bağlama noktası vardır. Bir bağlama kuralında vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken kriteri kullanılmışsa bağlama noktası olarak dava tarihindeki esas alınacaktır diyoruz.

(MÖHUK m.5): “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.”

Bağlama kuralı değildir. Bağlama konusu ve bağlama noktası yoktur. Burada da bağlama kuralının uygulanmasıyla ilgili bir sorun ortaya çıktığında bu kural devreye girer.

Örneğin, Evlenme ehliyeti ilgilinin milli hukukuna tabidir dedik, suudi Arabistanlı kız evlenme ehliyeti bakımından sorun var. Evlenmenin batıl olduğu, çocuğun 9 yaşında olduğu iddia edilmiş. Evlenme ehliyeti için suudi Arabistan hukukuna gittiğimizde 9 yaşında evlenme caizdir. Burada bu kural uygulanacak mıdır? Uygulanmayacak çünkü bu madde diyor ki, “uygulanacak kural türk kamu düzenine açıkça aykırı ise o hüküm uygulanmaz.” Yani, bir bağlama kuralı uygulanırken, türk kamu düzenine aykırılık ortaya çıkarsa o hükümü uygulamaktan vazgeç, gerekirse Türk hukukunu uygula diyor.

(MÖHUK m.12/2): “Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.”

Bağlama kuralıdır. Bağlama konusu nişanlılığın hüküm ve sonuçlarıdır. Bağlama noktası tarafların müşterek milli hukuku, yada yoksa türk hukukudur.

(MÖHUK m.14/son): “Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.”

(MÖHUK m.19): “Nafaka talepleri, nafaka alacaklısının mutad meskeni hukukuna tâbidir.”

Bağlama kuralıdır.

(MÖHUK m.20): “Miras ölenin millî hukukuna tâbidir.”

Bağlama kuralıdır.

(MÖHUK m.21): “Taşınırlar ve taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkı ve diğer aynî haklar, işlem anında malların bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.”

Bağlama kuralıdır.

(MÖHUK m. 10/2): “Yabancının millî hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi mümkün olmayan hâllerde bu kişinin mutad meskeni Türkiye’de ise Türk hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu hâllerde de Türk hukuku uygulanır.”

Not: yetkili hukuk = uygulanacak hukuk

Not: Bağlama kuralları aslında iki yanlıdır. Çünkü kullanılan bağlama noktası tarafsızdır. Öyle olduğu içinde bu kuralı uyguladığımızda somut olaydaki şartlara göre hakimin hukukunun uygulanması gerektiği gibi, yabancı bir hukukun uygulanması da söz konusu olabilir. O zaman bağlama kurallarının içindeki tarafsız bağlama noktaları yüzünden iki yanlıdır. Ama bazen bağlama kuralları tek yanlıdır. Sadece hakimin hukukunun ne zaman uygulanacağını gösterir. Esas itibariyle bütün bağlama kurallarının iki yanlı olması, ve içindeki bağlama noktalarının tarafsız olması gerekirken, bazı hallerde bağlama kuralları tek yanlı olabilir. Bizdeki tek yanlı bağlama kuralları sadece türk hukukunun uygulanmasını gösteren kurallardır. Almanya’da birde sadece yabancı hukukun uygulanacağını gösteren tek yanlı bağlama kuralları vardır.

Örneğin, vesayete ilgilinin milli hukuku uygulanır, ama yabancının milli hukukuna göre verilemiyorsa misalen akıl hastalığı dolayısıyla ilgilinin hukukuna göre vesayet kararı verilemiyorsa, Türk hukukuna göre verilir. Bu tek yanlı bir bağlama kuralıdır.

Örneğin, gaip sayılma veya ölmüş sayılma kararı milli hukukuna göre verilemiyorsa, o zaman ilgili kişinin eşi yada mirasçısı Türkiye’de ise Türk hukukuna göre verilir. Bağlama konusu var, bağlama noktası ise türk hukukudur. Yani tek yanlı bağlama kuralıdır.

Örneğin, miras ölenin milli hukukuna tabidir. Ancak bazı durumlarda, ki bu durum şudur, Türkiye’de bulunan taşınmaz tereke için Türk hukuku uygulanır.

Bağlama Kuralları

1-Çift yanlı bağlama kuralları: Neredeyse bütün bağlama kuralları çift yanlıdır. Bağlama kuralına baktığınızda hakimin hukuku mu yabancı hukuk mu ilk önce uygulanacak belli değildir.

Örneğin, haksız fiile ika yeri uygulanır denirse burada türk hukuku mu uygulanır yabancı hukuk mu uygulanır belli değildir.

2-Tek yanlı bağlama kuralları: Tarafsız bağlama noktası kullanılmamıştır. Her durumda belli bir mevzuya hangi hukukun uygulanacağı bellidir. Türk hukukunda tek yanlı bağlama kurallarında Türk hukukunun uygulanacağı öngörülmüştür.

Örneğin, miras ölenin milli hukukuna tabidir. Ancak bazı durumlarda, ki bu durum şudur, Türkiye’de bulunan taşınmaz tereke için Türk hukuku uygulanır. Türkiye’de bulunmuyorsa taşınmaz ölenin milli hukukuna tabi olacaktır.

Not: Eğer bir bağlama kuralı tek yanlı olarak görülürse onu çift yanlı hale getirebilirseniz o işin ustası olmuşsunuz demektir.

Örneğin, Türkiye’de bulunan taşınmaz tereke hakkında Türk hukuku uygulanır.

Türkiye’de bulunan taşınmaz tereke hakkında taşınmazın bulunduğu yer hukuku uygulanır denseydi çift yanlı bağlama kuralı vardır derdik.

3-Basit bağlama kuralı: seçenek yoktur.

4-Alternatif bağlama kuralı: Kanun koyucu bir veya birden çok uygulanacak hukuk denilir. Taraflar en baştan tercih edilebilir. Birinin diğerine önceliği yoktur. Bu bağlama kurallarından birisi en baştan tercih edilebilir. “veya” denildiğinde alternatif bağlama kuralı vardır. alternatifler arasında öncelik sonralık ilişkisi yoktur. Alternatif bağlama noktaları arasında öncelik sonralık ilişkisi yoktur.

(MÖHUK m.7): “Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir.”

Burada “veya” dediği için anlıyoruz ki alternatif bağlama kuralı vardır.

5-Basamaklı(casceding) bağlama kuralı: Birinci basamakta uygulanabilecek bir hukuk varsa ve olayda uygulanabiliyorsa, ikinci basamağa geçme şansı yoktur. Ancak, birinci basamak olmuyorsa, o zaman diğerine geçilebilir. Yani, basamak basamak gidilir. Birinci basamakta uygulanacak hukuk varsa uygulanır, yoksa diğer basamağa geçilir..

(MÖHUK m.13): “Evliliğin genel hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.”

Taraflardan her ikisi aynı vatandaşlıkta ise onların hukuku uygulanacaktır. Ama öyle değilse farklı vatandaşlıktan iseler, eşlerin müşterek milli hukuku yoktur, dolayısıyla birinci basamak uygulanamaz, ikinci basamağa geçilir. Müşterek mutad mesken hukuku uygulanır. Eğer müşterek mutad meskenleri de yoksa o zaman Türk hukuku uygulanır.

(MÖHUK m.12/2): “Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.”

(MÖHUK m.16): “Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna, kurulamaması hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara göre kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tâbi olarak kurulur.”

Neden böyle bir kural getirilmiştir?

Uluslararası toplumun genel menfaati gereği böyle bir kural getirilmiştir. Çocuklar menfaatleri diğer tüm menfaatlerin üzerindedir.

Not: Basamaklı bağlama ile alternatifli bağlama bazen iç içe olabilir.

(MÖHUK m.15): “Evlilik malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya millî hukuklarından birini açık olarak seçebilirler; böyle bir seçimin yapılmamış olması hâlinde evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek millî hukuku, bulunmaması hâlinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması hâlinde Türk hukuku uygulanır.”

İlk başta eşlerin seçim hakkı vardır denilmiştir, orada bir alternatif bağlama kuralı vardır. O seçimi yapmamışlarsa basamaklı bağlama kuralı geliyor. Temelde basamaklı sistemin içinde alternatif uygulama vardır.

6-Obejektif bağlama kuralı: Hangi hukukunun uygulanacağı işinin, tarafların iradesine bırakılmayıp, kanun koyucu tarafından öyle yada böyle belirlenmesidir. Bu belirleme yukarıdaki türlerden herhangi biri şeklinde olabilir. Her durumda kanun koyucu bunu önceden objektif olarak belirlemiştir. Tarafların iradesinin en ufak bir rolü yoktur.

7-Sübjektif bağlama kuralı: Ancak uygulanacak hukuk kanun koyucu tarafından belirlenmeyipte, bu uygulanacak hukuku belirleme işinin taraflara bırakıldığı hallerde ise sübjektif bağlama kuralından bahsedilir.

(MÖHUK m.24/1): “Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.”

Tarafların açık olarak seçtikleri denilmiştir. Yani uygulanacak hukukun belirlenme işi ilk olarak tarafların iradesine bırakılmıştır. Dolayısıyla, tarafların iradesine bırakılmış olduğu için sübjektif bağlama kuralıdır.

Not: bazen basamaklı bağlama kuralının ilk basamağında tarafların iradesine göre belirlenecek hukuk vardır, ama taraflar seçmediyse kanun koyucu objektif bağlama kuralları ile bu boşluğu doldurur.

İstisna: Kanunlar ihtilafı kuralları pek sık olmamakla beraber uyuşmazlığa esastan çözüm getirebilir. Bunlara maddi milletlerarası özel hukuk kuralı denir.

(MÖHUK m.20/3): “Türkiye’de bulunan mirasçısız tereke Devlete kalır.”

Devlet egemenlik haklarına dayanarak el koymayacak, devlet mirasçılık sıfatıyla alır. İç hukukta da bir kural getirilmiştir. Burada yabancı unsurlu bir mirasçısız terekenin devlete kalacağı söyleniyor. Devlet egemenlik yetkilerine dayanarak bu terekeye vasiyet eder. Halbuki iç hukukta devlet egemenlik haklarına dayanarak el koymayacaktır. Devlet mirasçı sıfatıyla hareket edecektir. Aradaki fark budur.

23 Şubat 2016

Her devlet, milletlerarası kanun koyucu olmadığı için, kendisi uluslararası özel hukuk kurallarını ve kanunlar ihtilafı kurallarını koyuyordu. Kara Avrupası ülkelerinde bunu kendi kanunlarıyla yapıyor, ve menfaatler temeline dayanıyor. Common law ülkerinde ise kanunlar olmasa bile, yol gösterici ilkeler ve mahkeme kararlarıyla bu düzenlemeleri yapıyorlar. Bunlarda menfaatler temeline dayanmaktadır.

Türkiye ilk milletlerarası özel hukukunu 2675s. MÖHUK ile düzenlemiştir. Yaklaşık 40 küsur maddeden oluşan bir kanundu. İlk defa bir kanun yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda hangi hukukun uygulanacağını, türk mahkemelerinin milletlerarası yetkili olup olmadığını ve ayrıca yabancı mahkeme ve hakem kararlarının tanınması ve tenfizi hususunu düzenliyordu.

1980’li yıllara kadar bu işler nasıl yürütülüyordu?

İlk kanunumuz EHVK’dır. Bu adı taşıyan kanun ilk defa Türkiye’nin 1.dünya savaşı sonrası ve sırasında yaşadıklarından dolayı kapitülasyonları tek taraflı olarak ilga edilmesiyle başlamıştır. Yani, kapitülasyonlar ilga edilince bir boşluk ortaya çıktı. Bilindiği üzere Osmanlı imparatorluğunda Adli kapitülasyonlarda vardı. Yani, yabancılar Türk mahkemelerinde yargılanmıyordu. Başkaları adına yetki kullanan kendi mahkemelerinde yargılanıyordu. Orada zaten milletlerarası uyuşmazlık çıkması da mümkün değildi. Zaten kendi ülkelerinde gibilerdi. Adli kapitülasyonlar sayesinde böyle bir çıkarıma varılabilir. Dolayısıyla, Kapitülasyonların Türkiye tarafından tek taraflı ilga edilmesi üzerine ortaya bir boşluk çıktı. Tüm yabancılar Türk mahkemelerinin önüne davalarını getirmek zorunda kaldılar. Özel hukuk ilişkilerine (diğer alanlarda bakıyordu) de Türk mahkemeleri bakıyor. O zaman yabancıya şahsi meselelerinde türk hukukunu uygulamak ne kadar doğrudur? Kapitülasyonlar ilga edildikten sonra türk mahkemeleri yetkili olduktan sonra hangi hukuk uygulanacak sorunu ortaya çıkmıştır? Kapitülasyonların olduğu yerde özel hukuka ilişkin kanunlar ihtilafı kuralları olmaz. Özel olarak bu dönemde bu kanun yapılmıştır. Bu kanunun adı, Memalik-i osmaniyede bulunan ecanibin tabi olacağı hak ve vezaifine dair muvakkat kanunudur. Geçici bir dönem için yapılmıştır. Bu kanun 5 maddeden oluşmuştur. Aile hukuku ve kişiler hukukuyla ilgili kişinin milli hukukunun uygulanacağını söylüyor. Eşya hukukuyla ilgili malın bulunduğu yer hukuku uygulanacağını söylüyor. Bir maddede Türk mahkemelerinin yetkisinden bahsediyor. Diğer maddelerde de diyor ki, emniyet ve asayişe ilişkin uyuşmazlıklarda yabancı unsurlu olsa bile Türk hukuku uygulanır. Bu kanun muvakkat olmasına rağmen, herhalde savaş sonrası bir kanun yapılacağı düşünülmüş ama ona bir türlü sıra gelmemiştir. Dolayısıyla,1982 yılına kadar 95 yıl boyunca muvakkat kanunu yani geçici kanun yürürlükte kalmıştır. 1982’de yapılan möhukla birlikte bu kanun yürürlükten kalkmıştır.

İyi ki bu süre içinde yeni bir kanun yapılmamıştır. Çünkü, bu süre içinde doktrin ve uygulamada geliştirilen ve somut olayın özellikleri ortaya çıktıkça ve tecrübelerden süzülerek gelen bir uygulama oluşmuştur. İlk defa 1982 yılında MÖHUK yapılırken bütün bu tecrübelerden istifade edilmiştir. Dolayısıyla, mahkemeler herhangi bir kanunla çok fazla sınırlandırılmamışlar, bu tür konularda büyük bir gelişme gözlenmiştir. Bu çıkan 2675 s. Kanun aslında gayet iyi bir kanundu. 30-40 yıl daha yürürlükte kalabilirdi. 45 maddeden oluşuyordu.

Bazı alanlarda hakimlerin karar vermelerine uygun bir sistemi vardı. 2005 yıllarına kadar görevini yaptı kanun.

Daha sonra MÖHUK’ta değişiklik yapalım dediler. Çok gerekli olmayan değişikliklerdi bunlar. Sadece akitler hukuku alanındaki değişiklikleri içeriyordu. Akitler sadece 24.madde ile düzenlenmişti. Hocaya göre yapılmasaydı daha iyiydi. Sadece akitlerle ve haksız fiillerle ilgili en az 30 değişiklik getiriyor, diğer yerlerine dokunmadılar.

Daha sonra kanun 45 maddeden oluşuyordu, 30 madde akitlerle ilgili eklendi, biz yeni bir kanun daha çıkaralım dediler. Yeni kanun yapıldı.

Not: Her şey kanunda yoktur, kanunda düzenlenmeyen hususlar hoca tarafından anlatılacaktır.

Kanun 66 madde ile 3 konuyu düzenler:

-Kanunlar ihtilafı(Yetkili hukuk): Yabancı unsurlu davalarda olayla ilgili hangi devletin hukukunun uygulanacağını gösteren bağlama kuralları ve bağlama kurallarının uygulanmasıyla ilgili diğer kurallar vardır. MÖHUK m.40’a kadar devam ediyor. Daha sonra kanunun ikinci kısmı başlıyor.

-Milletlerarası usul hukuku: Kanunun 2. Kısmında ise Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi üzerinde duruluyor.

-Yabancı mahkemelerin kararlarının tanınması ve tenfizi: İkinci kısmın diğer bir bölümü de bunu düzenliyor.

Uygulama alanıyla başlayalım. Önümüzde yabancı unsurlu bir olay varsa Türk hukukuna bakmamız mümkün değildir.

Örneğin, evlenmenin şekil nedeniyle iptali mi isteniyor. Hangi hukukun uygulanacağının bulunması gerekir. Elimize MÖHUK’u alıp orda evlenmenin şekline hangi hukukun uygulanacağını bulmamız gerekir.

Bazen uluslararası camia, bazı konularda uluslararası sözleşme yapar. Bazen bilmediğimiz bazı sözleşmeler vardır, ve sadece uygulanacak hukuku gösteren sözleşmelerdir bunlar. Yada yabancı unsurlu uyuşmazlıkları içerecek şekilde maddi hukuk çözümleri getiren sözleşmeler vardır. Dolayısıyla, her ne kadar yabancı unsurlu bir olayla karşılaştığımızda elimize almamız gereken kanun MÖHUK olsa da bu alanda yapılmış milletlerarası sözleşmeleri unutmamak gerekir. Milletlerarası sözleşmelerle möhuk karşı karşıya geldiğinde, öncelik milletlerarası sözleşmenin uygulama alanına girildiğinde o milletlerarası sözleşmenin uygulanmasıdır. Eğer olayda yabancı unsur yoksa MÖHUK’a gitmeye de gerek yoktur. Yabancı unsur kişi bakımından, yer bakımından olabilir, önemli olan yabancı unsurun olmasıdır.

Bazen milletlerarası sözleşme ile möhuk çatışabilir, buna cevap veren yine anlaşmanın kendisidir. Bazı anlaşmalar derki bu anlaşma hükümlerinden daha sonra kabul edilen ve bu anlaşmanın hükümlerinden daha elverişli hükümler getiren bir sözleşme varsa o uygulanır der. Bizim için önemli olan yabancı unsur var mı yok mu? İlk yapılacak şey budur. Möhuk’a baktığımız uygulanacak hukuk Türk hukuku çıkabileceği gibi, yabancı hukukta çıkabilir. MÖHUK’a baktığımızda Türk hukuku çıkabileceği gibi, yabancı bir hukukta karşımıza çıkabilir.

Örneğin, Bulgaristan’da bir Türk tarafından, bir almana karşı işlenmiş haksız fiilde. Yabancı unsur vardır. Türkiye’de tazminat davası açılmıştır. Mahkeme davaya bakıyor haksız fiil nedeniyle. Bu haksız fiil davasında Türk mahkemesinin yapması gereken ilk şey buna Türk hukukunu uygulayamayacağını biliyor olmasıdır. Çünkü olayda yabancı unsur vardır. Dolayısıyla MÖHUK’a bakacaktır. Haksız fiillerde hangi hukuk uygulanacaktır. MÖHUK m.34: haksız fiillere haksız fiilin ika yeri uygulanır diyor. İka yeri Bulgaristan ise Bulgaristan hukuku uygulanır. MÖHUK aynı zamanda diyor ki, haksız fiilin işlendiği yer ile sonuçlarının ortaya çıktığı yer farklı ise o zaman sonuçlarının çıktığı yer uygulanır diyor. Haksız fiilin işlendiği yer Bulgaristan, Türk vatandaşı Türkiye’ye geldi ve öldü. Destekten yoksun kalma tazminatı isteniyor. O zaman sonucun ortaya çıktığı yer Türk hukuku uygulanır.

Bağlama kuralı olaya uygulandığında hangi hukukun uygulanacağı belli olur. Hangi hukukun önceden uygulanacağı bilinemez. Yoksa Türk mahkemelerinde Türk hukuku uygulanır diye değil.

(MÖHUK m.1): “Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir.”

Bu madde kanunun uygulama alanını belirler. Yabancı unsurlu uyuşmazlıklar ne olduğunu hem yetkili hukuk bakımından, hem de Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini test etmek bakımından MÖHUK’a bakılacağını bilmek gerekir. Yukarıdaki üç farklı şey bu kanunla düzenlenmiştir. Ama varsa bir milletlerarası sözleşme o sözleşmelerin konuya ilişkin hükümleri de saklı tutulmuştur.

Hakimin üzerine neden böyle bir yük yükleyip yabancı hukuku uygulamak durumunda bırakıyoruz?

Kara Avrupası ülkelerinde hemen hemen hepsinde kabul edilen bir sistem vardır. Yabancı hukuk resen uygulanır. Hakim hukuku re’sen uygulayacaktır (iura novit cura). Ama bu her ülkede böyle değildir, çoğunluk böyledir. Hakim hukuku re’sen uyguluyorsa MÖHUK’ta Türk hukukunun bir parçası olduğundan onu da re’sen uygulayacaktır. Orada da bağlama kuralları vardır. Bağlama kuralını re’sen uygulayacaktır. Hakim milli hukuku da re’sen bulup, uygulayacaktır.

(MÖHUK m.2): “Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.”

Tarafların yabancı unsurlu bir davada hakime yabancı hukuk uygulanacak diye söylemelerine gerek yoktur. Taraflar sesini çıkartmadı, Türk hukukunu uygulayım diyemez. Hakim re’sen uygulayacaktır. Taraflarca bunun ileri sürülmesi gerekmez, hakim hukuku re’sen uygular. İçeriğinin de taraflarca ispat edilmesi gerekmez. Hakim bunu kendisi halletmek zorundadır. İngiltere gibi ülkelerde hakim hukuku re’sen uygulamaz. Tarafların uygulanacak hukuku söylemesi gerekir. Söylemesi yeterli olmaz o kuralların ne olduğunu, içeriğinin ispatlanması gerekir. İşte ingiltere’de yabancı hukuk hukuk sıfatıyla uygulanmaz. Yabancı hukuk bir vakıa olarak uygulanır. Bir olgu olarak uygulanır. Hakimin olguyu bilmesi gerekmez.

Örneğin, 10.000dolar borç para borç verildiğini ve sebebini hakim bilemez, bunun taraflarca ileri sürülmesi gerekir. Ama hukuka da bu gözle bakılıyorsa bunun taraflarca ileri sürülmesi gerekir. İçeriğinin de taraflarca ispatı gerekir.

Sonuçta iki türlü anlayış vardır:

1- Hakim hukuku re’sen uygular:(türkiye’nin dahil olduğu anlayış) Ama hakim taraflardan yardım isteyebilir. Adalet bakanlığından, o ülkenin büyükelçiliği varsa oradan yardım isteyebilir.

2- Hakim yabancı hukuku vakıa olarak uygular: Vakıa olarak uygulandığı durumlarda tarafların mutlaka ileri sürülmesi ve içeriğinin de taraflarca ispat edilmesi gerekir. (ingiltere’nin dahil olduğu sistem)

(MÖHUK m.2/2): “Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.”

Hakim hukuku re’sen uygulamakla yükümlüdür. Gerektiğinde taraflardan yardım isteyebiliyor yada Adalet bakanlığından ve ilgili büyükelçilikten yardım isteyebiliyor. Ama tüm bunlara rağmen uygulanacak hükümlere ulaşamadıysa artık hakimi sıkıştırmaya gerek yoktur böyle durumlarda türk hukuku uygulanır.

Örneğin, Nijerya hukukuyla ilgili evlenmenin geçerliliğine ilişkin bir uyuşmazlık söz konusuydu. Taraflar büyükelçilikte görev yapıyorlardı. Nijerya hukuku uygulanacaktır. Yardım gelmedi, Türk hukuku uygulandı.

2.Ders

Yabancı hukuk resen uygulanır. Çünkü, hakim MÖHUK’u da resen uygulamak zorundadır. MÖHUK’ta o hukuklara bağlama kuralları vasıtasıyla gönderme yapıyor.

 

Hakimi yabancı hukuku uygulamaya götüren bağlama kurallarıdır.

(MÖHUK m.9)Ehliyet ilgilinin milli hukukuna tabidir. Bu bir bağlama kuralıdır. Ehliyet bağlama konusu, milli hukuk bağlama noktası, tabidir demiş emredicilik vardır.

Örneğin, bir Türk ile İngiliz arasında satım sözleşmesi olsun. Altın işlemeli birşey yaptırıyor, parasını ödemiyor ve malı almıyor. Satan kişi bunun peşine düşüp dava açıyor. İngiliz Türkiye’de oturuyor. Benim bu tür işlemler yapmak yönünden ehliyetim yok diyor. Çünkü İngiliz hukukuna göre bir kısıtlanma hali varmış. Dolayısıyla, ehliyeti var mıdır, yok mudur mahkemenin çözmesi gerekir. Bu bağlama kuralı dolayısıyla, İngiliz maddi hukuku olaya uygulanacaktır.

İngiliz hukukuna gönderdi bu bağlama kuralı. Buna İngiliz hukukuna gönderme yaptı diyoruz. Bunun adı göndermedir. Somut olayda MÖHUK m.9 bizi İngiliz maddi hukukuna gönderdi. Ancak, İngiltere bakımından olaya baktığımız zaman onlar içinde bu bir yabancı unsurlu olaydır. Kendi vatandaşı da dahil olmuş.

Hakim İngiltere hukukunun maddi hukuk kuralını uygulayarak olayı çözecek midir? Yoksa ingiltere’nin kanunlar ihtilafı kurallarını mı uygulayacaktır? Burada kabul edilen yaklaşım şudur: eğer bir bağlama kuralı bizi yabancı hukuka gönderiyorsa biz o yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarını nazara alıp onu uygulamak zorundayız. Dolayısıyla, ehliyetle ilgili kural bizi İngiliz hukukuna gönderdi, İngiliz hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarını nazara aldığımızda karşımıza değişik ihtimaller çıkabilir.

1)MÖHUK m.9’a göre ehliyete ilgilinin milli hukuku uygulanır demiştik. İlgilinin milli hukuku da ehliyete ilgilinin ikametgah hukuku uygulanır diyor. Yani, ilgili kişinin nerede ikametgah sahibi olduğuna bakacağız. İlgili kişinin ikametgahı İngiltere’de ise kendi hukukunun uygulanmasını istiyordur. Yani, MÖHUK m.9’un yaptığı gönderme İngiliz hukuku bakımından kabul edilmiştir. Yani, möhukla İngiltere de tamamen farklı bir bağlama kuralı kabul etmesine rağmen İngiltere hukuku uygulanması sonucunu doğuruyor. Yani, İngiliz kanunlar ihtilafı kurallarının dediği şey ile Türk kanunlar ihtilafı kuralları örtüşüyor. Tamamen farklı bir bağlama kuralı kabul etmesine rağmen bu iki kural örtüşüyor (aynı şeyi öngörebilirlerdi, yani ilgilinin milli hukuku denilebilirdi, o zamanda gönderme kabul edilmiştir, bu iki kural örtüşüyor derdik).

2) (MÖHUK m.9) gönderme yaptı, İngiltere kanunlar ihtilafı kuralları da ilgilinin ikametgah hukuku uygulanır dedi. Olayımızdaki İngiliz’in ikametgahı da Türkiye’de olsun. Yani, dolaylı olarak oda türkiye diyor, ve de Türkiye’de ikamet ettiği için Türk hukuku uygulanacaktır. Yani, mahkemenin hukukuna geri gönderdi. Burada da atıf vardır. Hakimin hukukuna geri göndermesi geri dönen atıf veya 1.derece atıftır. Hakimin yapacak bir şeyi yok ehliyete Türk hukuku uygulanacaktır. Olayı tekrardan hakimin hukukuna gönderiyorsa tek dereceli atıf vardır. İlgili Türkiye’ye geri döndü, artık Türk maddi hukuk kurallarına mı, yoksa kanunlar ihtilafı kurallarına mı bakacağız? Artık tekrar kanunlar ihtilafı kurallarına bakarsak tenis maçı başlayacaktır.

4)(MÖHUK m.9) İngiliz hukukuna gönderme yaptı. İngiltere kanunlar ihtilafı kuralları da ilgilinin ikametgah hukuku uygulanır dedi. Kişi de İtalya’da ikamet ediyor olsun. ilgili kişi İngiliz vatandaşıydı, İngiltere hukuku ilgilinin ikametgahı uygulanır dedi. ilgilinin ikametgahı İtalya ise İtalyan hukukuna geliyor. Yine aynı sorunla karşı karşıyayız, İtalyan hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına mı bakmamız gerekir, yoksa İtalyan maddi hukuk kurallarına mı bakmamız gerekir? Eğer amaç dış karar ahengini sağlamaksa durma, İtalyan kanunlar ihtilafı kuralları uygulanır dememiz gerekir. İtalyan kanunlar ihtilafı kuralları da “ehliyete ilgilinin milli hukuku uygulanır diyor.” İlgilide İngiliz olduğu için İngiltere’nin maddi hukuk kurallarını uygulayacağız olay bitecek. İngiltere’nin kanunlar ihtilafı kurallarına tekrardan bakarsak tenis maçı olacak, o yüzden maddi hukuk kurallarına bakarız. Bu geri dönüşlerin hepsinde hangi hukuka dönülmüşse oranın maddi hukuk kuralları uygulanır. İtalyan hukuku ilgilinin milli hukuku İngiliz işte. O yüzden sonsuza kadar devam etmiyor. Dünyada olsa olsa 3 ihtimal olabilir. Devletlerin bir kısmı ilgilinin milli hukuku der, bir kısmı da ilgilinin ikametgah hukuku der. Eğer milletlerarası sözleşme varsa bazı ülkelerde mutad mesken hukuku der. Daha bunun dışında getirilmiş ehliyetle ilgili bir bağlama kuralı yoktur. Dünya 3’e ayrılmıştır. Dolayısıyla, sonuçta bu iş bir yerde durur. Sonsuza kadar devam etmez. İtalyan hukuku’da “ehliyete ilgilinin mutad mesken hukuku uygulanır” deseydi, ilgilinin mutad meskeni de Fransa olsaydı, Fransız hukukuna mı gidecektik? Fransız hukuku da “ilgilinin milli hukuku uygulanır” derse İngiliz hukukuna döneceğiz. 2.dereceden sonra yapılan atıf kabul edilmiyor.

Not: 1.derece atıf ile 2.derece atıf dış karar uyumunun sağlanmasına yöneliktir. Çünkü, farkı mahkemelerde mahkemenin hukukunun değil yabancı hukukun uygulanması söz konusudur, ve bu yabancı devletin mahkemenin hukukunu uygulamasıyla, türk mahkemlerinin yabancı hukuku uygulaması arasında fark olmamalıdır. Bu anlamda atıf dış karar uyumunun sağlanması amacı taşır.

26 Şubat 2016

MÖHUK 2.madde gönderme ve atıf anlatıldı.

(MÖHUK m.9): “Ehliyet ilgilinin milli hukukuna tabidir” Örneğimizde kişi İngiliz’di. İngiltere hukukundaki kanunlar ihtilafı kurallarına bakarız. Yabancı unsurlu bir olayla ilgili kanunlar ihtilafı kuralı bulundu. Orada da “ehliyete ilgilinin ikametgah hukuku uygulanır” diyor. İkametgahı da Türkiye’dedir, dolayısıyla Türk hukuku uygulanacak hukuktur. MÖHUK buna yetkili hukuk diyor. Bunun adı göndermeydi. Ondan sonra İngiliz hukukunun maddi hukuk ve kanunlar ihtilafı kurallarından oluşuyordu. Hakim olarak İngiliz hukukundan sadece maddi hukuk kuralları vardır dersek onlar uygulanır. İngiliz hukukunda anlayacağımız kanunlar ihtilafı kurallarıdır dersek ki bu normal, İngiliz kanunlar ihtilafı kurallarına bakarsak karşımıza 3 ihtimal çıkar. Atıf İngiliz kanunlar ihtilafı kurallarına bakmamız değildir. Atıf öyle başlar. İlgilinin ikametgahı hukuku dedi, o zaman ilgilinin ikametgahı hukuku uygulanır. İlgili kişinin ikametgahı İngiltere’dedir. kanunlar ihtilafı kurallarına baktık, oda İngiliz hukuku dedi, o zaman göndermeyi kabul etti demektir. Eğer olayı hakimin hukukuna gönderiyorsa o zaman geri dönen atıf, yada 1.dereceli atıf vardır. Bu halde Türk hukuku uygulanır. Ve burada olay biter. Burada artık Türk kanunlar ihtilafı kurallarına bakmaya gerek yoktur. Türk hukukundan ne anlaşılır? artık maddi hukuk kuralları anlaşılır. Burada maddi hukuk kuralları uygulanacaktır.

İlgilinin ikametgahı italya’da ise, İngiliz hukuku bizi İtalyan hukuku’na gönderdi. Bu da ikinci derece atıf yada çok derece atfın başlangıcıdır. İtalyan hukuku da ilgilinin ikametgah hukuku deseydi, o zaman İngiliz hukukunun yaptığı göndermeyi kabul edecekti, ve İtalyan hukuku uygulanacaktı. İlgilinin mutad mesken hukuku uygulanır deseydi, ama ilgilinin mutad meskeni italyada olsaydı, yine İtalyan hukuku hukuku uygulanacaktı. Ama ilgilinin mutad meskeni başka bir ülkede ise, diyelim ki Fransa’da Fransız hukukuna geldik. Bu dünyanın her tarafında burada biter. Mantıksal olarak çünkü ehliyet konusunda bağlama kurallarında kabul edilen 3 kriter vardır. Bazı ülkeler milli hukuk, bazıları ikametgah, bazıları da mutad mesken diyebilir. Mutad meskeni de fransadaysa, Fransız hukukuna geldik, bundan daha ileri gitmez. Fransız hukuku ne diyebilir? İlgilinin milli hukuku, ikametgah hukuku, yada mutad mesken hukuku diyecek. İkametgah dediyse ilgilinin ikametgahı neredeydi, italya İtalyan hukuku uygulanır ve biter. Mutlaka bir geri dönüş olacaktır. Her geri dönüşte o hukuk uygulanacaktır.

Dış karar uyumunu sağlamak isteniyor ama bundan ötesi olmuyor, çünkü bağlama kurallarında gösterilen hukuk iki yada üç gruba ayrılmıştır. Gide gide bu kadar gidilebilir. Geri dönüşte tekrardan kanunlar ihtilafı kurallarına bakılmaz.

Amaç devletlerin milletlerarası karar ahengini sağlamaktır. Bu yüzden atıf kabul edilmiştir. Bugün hemen her ülkede atıf kabul edilmiştir. Dolayısıyla, bizde de kabul edilmiştir.

Bazen öyle durumlar olabilir ki, bu atfa yer vermenin ve bütün bu olaylara yol açmanın anlamı yoktur, ve somut olay onu gerektirir, işte doğrudan maddi hukuk kuralı uygulanır, atfa gerek yoktur bunlar hangileridir? (Yani gönderme vardır, ama atfa gerek yoktur.)

ATFA YER OLMAYAN HALLER

1-Seçilen hukuk durumunda: Taraflar kendi durumlarını belirginleştirmek için uygulanacak hukuku belirlemişlerse şu ülkenin hukuku uygulanacak demişlerse atfa gerek yoktur, kanunlar ihtilafı kurallarına bakılmaz, doğrudan maddi hukuk kurallarına bakılır. Taraflarca hukuk seçimine izin verildiği hallerde kanunlar ihtilafı kurallarına bakılmaz. Hukuk seçiminin kendisiyle atıf bağdaşmaz. Yoksa taraflarca hukuk seçimi yapılmasının bir anlamı olmaz.

(MÖHUK m.24): Sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda taraflar uygulanacak hukuku seçerler.

Örneğin, Taraflar alman hukukunu seçmişlerdir, bu noktada alman hukukundan anlaşılması gereken onun maddi hukuk kurallarıdır. Taraflar kendi durumlarını belirginleştirmek için bu belirlemeyi yapıyorlar. Tarafların menfaatleri o yöndedir.

(MÖHUK m.34):

İstisna: Taraflar aksini belirtebilirler. Taraflar kanunlar ihtilafı kuralları da dahil olmak üzere alman hukuku uygulanacaktır diyebilirler. Eğer kanunlar ihtilafı kurallarına atıf yapılıyorsa, onunda bir mantığı vardır diye kabul etmek gerekir. Ama eğer ayrıca kanunlar ihtilafı kuralları da uygulanacaktır denilmezse doğrudan maddi hukuk kurallarına bakılır.

2-En sıkı irtibatlı hukuk: Eğer sözleşmede şöyle bir hüküm varsa: ” sözleşme yada ilişkiyle ilgili en sıkı irtibatlı hukuk mahkeme tarafından tespit edilir ve uygulanır” Olayla ilgili en sıkı ilişkili hukuk uygulanır dendiği zaman atfa yer yoktur. Olayla ilgili herşeyi değerlendirip, o olayla ilgili en sıkı ilişkili hukuku buluyor. Bulduktan sonra da maddi hukuk uygulanır. En sıkı ilişkili hukuk için, hakim bu hukuku bulduktan sonra maddi hukuk kurallarını uygular. Bağlama kuralında en sıkı ilişkili hukuk uygulanır dediği zaman atfa yer yoktur. Çünkü, hakim somut olaydaki tüm özellikleri en ufak ayrıntısına kadar göz önüne al ve uygula deniyor böyle durumlarda. Hakim bu kadar uğraşıyor bu hukuku bulmak için daha fazla eziyet etmenin bir anlamı yoktur.

(MÖHUK m.24): tarafların seçtiği hukuk uygulanır, taraflar seçim yapmamışsa en sıkı ilişkili hukuk uygulanır, en sıkı ilişkili hukuku şu hususlara bakılarak tespit edilir. Eğer o da yoksa ve sözleşmeyle daha yakın ilişkili hukuk varsa hakim bunu bulur ve uygular.

3-Bağlama kuralı yetkili hukukun maddi hukuk kuralı uygulanacak diyorsa: Eğer bir bağlama kuralında doğrudan doğruya maddi hukuk kuralları uygulanır diyorsa yani işlemin yapıldığı yerin yada esasa uygulanacak hukuk bulundu, ve yetkili hukuk bunlardan birisi ise, onların maddi hukuk kuralları uygulanacak diyorsa o zaman atfa gerek yoktur.

4-Milletlerarası sözleşmelerde uygulanacak hukukun belirlenmesi: Uluslararası sözleşmeler yapılıyor çünkü kabul eden ülkeler için şu hukuku uygula diyor, ve o dış karar ahengini sağlamak için yapıyor. Dolayısıyla, eğer bir uluslararası sözleşme ile uygulanacak hukuk belirleniyorsa orada ki bağlama kuralında yetkili hukuk olarak gösterilen ülkenin hukuku onun maddi hukuk kuralları uygulanır. Çünkü, yeknesaklık öyle sağlanabilir. Eğer kanunlar ihtilafı kurallarına bakılırsa sözleşmenin oluşturmaya çalıştırdığı yeknesaklığı atıf yoluyla baltalamış olunur. Örneğin, nafakaya uygulanacak Lahey sözleşmesi vardır. Bu sözleşme diyor ki, nafakaya nafaka alacaklısının mutad meskeni neredeyse oranın hukuku maddi hukuku doğrudan uygulanır. Baktı ki Norveç’te direk Norveç maddi hukukunun uygulanması gerekir. Niye çünkü sözleşmenin amacı tüm devletlere alacaklının mutad mesken hukukunun maddi hukuk kurallarını uygulatmaktır. Böylece de yeknesaklığı sağlamaktır. Ama Türk hakimi dese ki, Norveç hukukunun bir de kanunlar ihtilafı kurallarına bakayım derse o zaman tekrar o yeknesaklığın dışına çıkılmış olur.

Dünyadaki durum bu, atıf kabul edilmiştir. Uygulanacak yetkili hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına bakılır. Ama amacımız dış karar uyumunu sağlamaktır. Devletler böyle olmasına rağmen hukuk seçiminin olduğu hallerde, hakimin en sıkı irtibatlı hukuku bulduğu hallerde, milletlerarası sözleşmeyle uygulanacak hukukun belirlendiği durumlarda ve bağlama kuralının yetkili hukukun maddi hukuk kurallarını uygulayacaksın dediği durumlarda artık atfa mantıksal olarak gerek yoktur.

(MÖHUK m.2/3): “Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.” Yani, uygulanacak hukukun yetkili hukukun kanunlar ihtilafı dikkate alınır. Yani, atıf kabul edilmiştir. Ama sadece kişinin hukuku ve aile hukuku alanında kabul ederim diyor.

Türk hukuku demek ki, atfı sınırlama ile kabul etmiştir:

1-Kişinin hukuku ve aile hukuku: burada uygulanacak yetkili hukuk bulunduğu tüm durumlarda onların kanunlar ihtilafı kurallarına bakılmak zorundadır. Bu tamamen yanlış bir tercihtir. Atıf kabul edilmiştir çünkü milletlerarası karar ahengi amacın varsa bu hüküm bu amaçla çelişmektedir. Kanun koyucu atfı kabul etmek istemiyor.

2- 2.derecede atıf bitmiştir deniyor. O zaman atıf neden kabul edilmiştir amaçla yine çelişmektedir.

Örneğin, ehliyete ilgilinin milli hukuku uygulanır, kişi ingilizdi, İngiliz hukukuna baktık, İngiliz hukuku’da ilgilinin ikametgah hukuku diyor. İlgilinin ikametgahı da İtalya’da, İtalyan hukukunun artık maddi hukuk kurallarını uygula diyor.

(MÖHUK m.2/4): “Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.” Hukuk seçimi kişinin hukuku ve aile hukuku alanında zaten yoktur. Böyle bir ihtimal söz konusu bile değildir. Bu madde anlamsızdır, ve diğer ülkelerden alındığı için, ve diğer ülkelerde atıf kabul edilmiştir, ve atıf sadece belirli hallerde yoktur o yüzden bu hüküm vardır. Diğer taraftan atıfla hukuk seçimi zaten bağdaşmaz ve bazı kurallar kanunda yazmaz. O yüzden bu hüküm gereksizdir. Bir anlamı olabilir, evlilik sözleşmelerinde taraflar belli bir hukuku seçebilirler bu durumda anlaşılır ki, atıf yoktur.

(MÖHUK m.2/5):Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır.” Örneğin, ABD hukukunun her bir eyaletinde farklı hukuk uygulanıyor, o zaman Türk hukuku ne yapacaktır? Yada İsviçre hukuku uygulanacaksa hangi kantonunun hukuku uygulanacaktır? Böyle durumlarda ne olacağını düzenleyen bir hüküm vardır. En sıkı eyalet veya kanton hukuku uygulanır.

(MÖHUK m.3):Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hâllerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esas alınır.” Bu da genel bir maddedir, bu madde açısından bağlama kuralı değildir, aynen 2.madde gibi. Bu da bir kanunlar ihtilafı kuralıdır. Bağlama kurallarına uygulanmasına yönelik kanunlar ihtilafı kuralıdır. Eğer bir bağlama kuralında uygulanacak hukuk belirlenirken milli hukuk denmişse, ikametgah hukuku denmişse, mutad mesken hukuku denmişse bunlardan biri tercih edilmişse bunlar zaman içinde değişebilir.

Örneğin, İşlemi yaparken Türk vatandaşı iken, daha sonra Alman vatandaşlığına geçilmiş olabilir. Ve uygulanacak hukuk bu şekilde değişebilir.

Örneğin, nafaka alacaklısına mutad mesken hukuku uygulanır denmiştir (MÖHUK m.19). Nafaka alacağı doğduğu zaman mutad mesken norveçtir. Dava açıldığı zaman mutad mesken Türkiye ise ne olacaktır? Hangisi esas alınacaktır. İlişki süreci boyunca değişmiştir.

İşte kanun diyor ki, eğer ilgili maddede hangi andaki mutad mesken esas alınacağı belirlenmemişse dava anındaki esas alınacaktır. Bütün bağlama kuralları bakımından milli hukuku, ikametgah hukukunu ve mutad meskeni kullanan bağlama kuralları bakımından 3.madde göz önüne alınmak zorundadır.

1 Mart 2016

MÖHUK m.4: uygulanacak hukuku gösteren kural kullanılan kriter milli hukuksa karşımıza hangi sorunlar çıkar? Eğer milli hukuk kriteri kullanılmışsa bir bağlama kuralında karşımıza değişik ihtimaller çıkar:

Bizde bağlama kurallarının çoğu, kişinin hukuku aile hukuku ve miras hukuku alanında milli hukuk kriteri kullanılmıştır. Milli hukuk, yani kişinin kendi hukuku vatandaşı olduğu hukuktur. Bazı ülkelere göre kişinin kendi hukuku ikametgah hukuku ya da mutad mesken hukukudur. Kişinin milli hukuku dediğimizde bundan kişinin vatandaşlık bağıyla bağlı olduğu devletin hukukunu anlayacağız.

1)İlgili kişinin milli hukuku yoksa yani vatansızsa?

Milli hukuku yoktur. Milli hukuk kriteri uygulanan bir bağlama kuralı vatansız hakkında uygulanacaksa ne yapacağız? (MÖHUK m.4)’te düzenlenmiştir. Milli hukuk yoksa, yerleşim yeri hukuku yani ikametgah hukukunun uygulanması kabul edilmiştir. Yerleşim yeri yoksa, mutad meskeni kabul edilmiştir. Mutad meskende yoksa, dava tarihinde bulunulan yer hukuku uygulanır.

2)İlgili kişi mülteci ise:

Mülteciler bakımından da vatansızlara uygulanan şekilde uygulama yapılır. Mültecinin aslında milli hukuku vardır. Ama ne mülteci o devleti kendi devleti olarak kabul ediyor, ne de kendi devleti o kişiyi kendine bağlı vatandaş olarak kabul ediyor.

3)İlgili kişinin birden fazla vatandaşlığı varsa:

birini tercih edilecek.

MÖHUK m.4: iki ihtimal üzerinde durmuştur.

-Çifte vatandaşlıklardan birisi türk vatandaşlığı ise sorun yoktur. ilginin milli hukuku sıfatıyla türk vatandaşlığı uygulanır.

-çifte vatandaşlıklardan hiçbiri türk vatandaşlığı değilse, vatandaşı olduğu devletlerden hangisiyle daha yakın ilişkisi varsa o devletin hukuku uygulanır.

VASIFLANDIRMA

Her bir olay hukuki açıdan değerlendirilerek, uygulanacak hukuk kuralını bulmak için olayın vasıflandırılması gerekir. Bütün hukuk dalları için bu önemlidir. Uluslararası özel hukukta da bir vasıflandırma yapılmak zorundadır. İç hukukta yapılan vasıflandırmadan farklı değildir.

Örneğin, Danimarkalı bir kişi boşanacaktır, ve iştirak nafakası talep etmek istemektedir. Buradan hangi bağlama kuralına gideceğimizi bulmamız gerekir. Boşanma ile nafakalar başka maddede düzenlenmiştir. yardım nafakası ise başka maddede düzenlenmiştir.

Vasıflandırma ile uygulanacak bağlama kuralı değişecektir, bağlama kuralı değişince uygulanacak hukuk değişecektir.

Örneğin, ehliyet ilgilinin milli hukukuna tabidir. Vasıflandırma yapılarak bu bağlama kuralına ulaşılır. Vasıflandırma daha çok bağlama konusunu ilgilendirir.

İlgili kişinin milli hukukuna baktık, o ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarına baktık, o da milli hukuk dediği için o yabancı hukukta kalındı. Ama o ülke hukukunda bu olay ehliyet meselesi olarak görülmüyorsa, başka bir bağlama kuralı olarak özel olarak düzenlenmişse ne yapılacaktır? UÖH’ta vasıflandırma problemi şimdi ortaya çıkar.

Örneğin, MÖHUK m.12 nişanlanma. Fransız İlgililer nişanı atmışlar, türk mahkemelerinde hediyenin iadesini istiyorlar. Her birinin nişanlanma ehliyeti ve şartlarına nişanlanma anındaki milli hukuku uygulanır denmiştir. Bu uygulanmaz. 2.fıkraya bakıyoruz. Nişanlılığın hüküm ve sonuçlarına müşterek milli hukuku uygulanır. Bu uygulanacaktır. Son fıkra uygulanacaktır.

Ama, fransız hukukunda nişanın bozulması hukuken düzenlenmemiştir. Hediyelerin iadesi haksız fiil kapsamında isteniyor. Yani, Fransız hukukçuları bu olayı nişanlanma var ama nişanın bozulmasını haksız fiil olarak kabul ediyor. Borçlar hukukunda haksız fiil olarak nitelendirmiştir. Yani, türk hukukunun yaptığı vasıflandırma nişanın bozulması iken, uygulanacak hukuk diye bulduğumuz Fransız hukuku bu olayı haksız fiil olarak vasıflandırmıştır. Bu bir vasıflandırma problemidir.

Örneğin, MÖHUK m.13/3: evlenme var kadın kocasının soyadını almak istemiyor. Dava açıyor. Geçerli bir evlilik vardır, artık evlenmede ilişkiler üzerine bir hüküm aramak gerekir ki 3.fıkra uygulanır. Aile hukuku, evlenme, evlenmenin hüküm ve sonuçları

UÖH’ta bunun adı vasıflandırma problemidir, ve değişik yollar önerilmiştir.

1- Lex fori vasıflandırma: Hakimin hukuku demektir. İç hukuka göre vasıflandırma yapıldı, uygulanacak bağlama kuralı bulundu. Oradan uygulanacak hukuka ulaştık oradan yabancı ülke hukukuna geldik. Vasıflandırma farklı nitelendirme olarak yapılmış. Lex fori vasıflandırmanın özelliği şudur, eğer yabancı hukuk farklı vasıflandırma yapmışsa, eğer atıf söz konusu değilse o yabancı hukukun vasıflandırması uygulanarak çözülür. Eğer atıf varsa Fransız kanunlar ihtilafı kurallarına bakacağız. Burada hangi vasıflandırmaya göre bağlama kuralına bakılacaktır? Eğer lex fori vasıflandırmayı esas alıyorsak hakimin hukukunda yapılan vasıflandırmasına göre o yabancı hukuktaki bağlama kuralına bakılacaktır. Yani, hakimin hukukunda yapılan vasıflandırma orada da esas alınır.

Genelde türk hukukunda lex fori vasıflandırma esas alınır.

2- Lex causae: Esasa uygulanacak hukuk. Nihai olarak olaya uygulanacak hukuktur. MÖHUK’un uygulanacak hukuk diye gösterdiği kurala lex causae denir. Veya hüküm statüsü de denir.

Her ilişkinin değişik boyutları vardır. Geçerlilik şartları ve hüküm ve sonuçlar vardır. geçerlilik şartları ikiye ayrılır. Şekil bakımından geçerli olması, ve asli geçerlilik şartlarıdır. Bunların hepsinin niteliği birbirinden farklıdır. Evlenme konusu düzenlenecekse bunun ehliyeti, şekli geçerlilik şartları hüküm ve sonuçları vardır, dolayısıyla milli hukuk uygulanır deyip geçilemez. Hepsinde rol oynayan menfaatler farklıdır. Her biri bakımından uygulanacak bağlama kuralı farklıdır.

Bu tabloda hüküm ve sonuçlara hüküm statüsü denir. Yani, lex causae.

Asli geçerlilik şartlarına ehliyet statüsü denir.

Şekli geçerlilik şartlarına ise şekil statüsü denir.

Yani, bir ilişkinin hüküm ve sonuçlarına yani esasına uygulanacak hukuk diyoruz. Burada örneğin türk hukuku türk mahkemesinin önünde lex foridir ama lex causae’da olabilir. Örneğin, haksız fiillere ika yeri hukuku uygulanır. Bir alman bir türke karşı Ankarada işledi. Haksız fiille uygulanacak hukuk türk hukukudur. Türk hukuku burada esasa uygulanacak hukuktur. Lex causae türk hukukudur. Burada rolü lex causae’dır. Çünkü türk hukukunun uygulanmasının sebebi haksız fiil türkiyede gerçekleşmiştir.

Lex causae, yani bir işlemin esası hakkında uygulanacak hukuk türk hukuku da olabilir, yabancı bir devletin hukuku da olabilir.

Örneğin, nişanlanmanın hüküm ve sonuçlarına tarafların müşterek milil hukuku uygulanır. Tarafların müşterek milli hukuku Fransız hukukuydu. Fransız hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına da bakacağız. Fransız hukukunda bu olay haksız fiil olarak vasıflandırıldı. O zaman Fransız kanunlar ihtilafı kurallarında haksız fiille ilgili bağlama kuralı esas alınacaktır. Bu ise lex causae vasıflandırmadır.

3- Karşılaştırmalı Hukuk: Hakimin hukukunun önüne bir sürü mesele gelebilir. Yabancılar ilgili ve yabancılarda bir sürü talepte bulunabilir. Ve hiçbir düzenlemenin içine sokulmayabilir.

Örneğin, trust sözleşmesi. Kıta avrupasında trust sözleşmesi yoktur. İngiliz ve Amerikan hukukunda vardır. Nasıl vasıflandıracağız?

Örneğin, evlat edinme türk hukukuna göre ama bağlama kuralının işaret ettiği hukukta evlat edinme yoktur. Tunusta evlat edinme yoktur. İslam hukukunda yasak çünkü. Kafala denilen müessese vardır. bir çocuğun yetiştirilmesi üstleniliyor, ona kefil olunuyor. Tunus hukukunda da onun sonuçları düzenlenmiştir.

Karşılaştırmalı hukuka göre vasıflandırma: hukuki müesseler işlevleri açısından değerlendirilir, oradan hareketle başka hukuklardaki müessenin işlevine bakarak yorum yapılabilir. Bunu da karşılaştırmalı hukuk verilerine göre yapılır.

Genelde hakimin hukukuna göre vasıflandırma yapılır. Ancak, hakimin hukukunda hiç bilinmeyen bir mesele varsa vasıflandırma lex causae’ya göre yapılır: Trust müessesinde olduğu gibi. Yada evlat edinmede olduğu gibi, bizim bildiğimiz ama uygulanacak hukukta hiç bilinmeyen bir müessese varsa, karşılaştırmalı hukuktan hareketle vasıflandırma yapılabilmektedir.

1 Mart 2016

MÖHUK m.4: uygulanacak hukuku gösteren kural kullanılan kriter milli hukuksa karşımıza hangi sorunlar çıkar? Eğer milli hukuk kriteri kullanılmışsa bir bağlama kuralında karşımıza değişik ihtimaller çıkar:

Bizde bağlama kurallarının çoğunda, kişinin hukuku aile hukuku ve miras hukuku alanında milli hukuk kriteri kullanılmıştır. Milli hukuk, yani kişinin kendi hukuku vatandaşı olduğu hukuktur. Bazı ülkelere göre kişinin kendi hukuku ikametgah hukuku ya da mutad mesken hukukudur. Kişinin milli hukuku dediğimizde bundan kişinin vatandaşlık bağıyla bağlı olduğu devletin hukukunu anlayacağız.

1)İlgili kişinin milli hukuku yoksa yani vatansızsa?

Milli hukuku yoktur. Milli hukuk kriteri uygulanan bir bağlama kuralı vatansız hakkında uygulanacaksa ne yapacağız? (MÖHUK m.4)’te düzenlenmiştir. Milli hukuk yoksa, yerleşim yeri hukuku yani ikametgah hukukunun uygulanması kabul edilmiştir. Yerleşim yeri yoksa, mutad meskeni kabul edilmiştir. Mutad meskende yoksa, dava tarihinde bulunulan yer hukuku uygulanır.

2)İlgili kişi mülteci ise:

Mülteciler bakımından da vatansızlara uygulanan şekilde uygulama yapılır. Mültecinin aslında milli hukuku vardır. Ama ne mülteci o devleti kendi devleti olarak kabul ediyor, ne de kendi devleti o kişiyi kendine bağlı vatandaş olarak kabul ediyor.

3)İlgili kişinin birden fazla vatandaşlığı varsa:

biri tercih edilecek.

MÖHUK m.4: iki ihtimal üzerinde durmuştur.

-Çifte vatandaşlıklardan birisi türk vatandaşlığı ise sorun yoktur. ilginin milli hukuku sıfatıyla türk vatandaşlığı uygulanır.

-Çifte vatandaşlıklardan hiçbiri türk vatandaşlığı değilse, vatandaşı olduğu devletlerden hangisiyle daha yakın ilişkisi varsa o devletin hukuku uygulanır.

VASIFLANDIRMA

Her bir olay hukuki açıdan değerlendirilerek, uygulanacak hukuk kuralını bulmak için bu olayın vasıflandırılması gerekir. Bütün hukuk dalları için bu önemlidir. Uluslararası özel hukukta da bir vasıflandırma yapılmak zorundadır. İç hukukta yapılan vasıflandırmadan farklı değildir.

Örneğin, Danimarkalı bir kişi boşanacaktır, ve iştirak nafakası talep etmek istemektedir. Buradan hangi bağlama kuralına gideceğimizi bulmamız gerekir. Boşanma ile nafakalar başka maddede düzenlenmiştir. yardım nafakası ise başka maddede düzenlenmiştir.

Vasıflandırma ile uygulanacak bağlama kuralı değişecektir, bağlama kuralı değişince uygulanacak hukuk değişecektir.

Örneğin, ehliyet ilgilinin milli hukukuna tabidir. Vasıflandırma yapılarak bu bağlama kuralına ulaşılır. Vasıflandırma daha çok bağlama konusunu ilgilendirir.

İlgili kişinin milli hukukuna baktık, o ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarına baktık, o da milli hukuk dediği için o yabancı hukukta kalındı. Ama o ülke hukukunda bu olay ehliyet meselesi olarak görülmüyorsa, başka bir bağlama kuralı olarak özel olarak düzenlenmişse ne yapılacaktır? UÖH’ta vasıflandırma problemi şimdi ortaya çıkar.

Örneğin, MÖHUK m.12 nişanlanma. Fransız İlgililer nişanı atmışlar, türk mahkemelerinde hediyenin iadesini istiyorlar. Her birinin nişanlanma ehliyeti ve şartlarına nişanlanma anındaki milli hukuku uygulanır denmiştir. Bu uygulanmaz. 2.fıkraya bakıyoruz. Nişanlılığın hüküm ve sonuçlarına müşterek milli hukuku uygulanır. Bu uygulanacaktır. Son fıkra uygulanacaktır.

Ama, Fransız hukukunda nişanın bozulması hukuken düzenlenmemiştir. Hediyelerin iadesi haksız fiil kapsamında isteniyor. Yani, Fransız hukukçuları bu olayı nişanlanma var ama nişanın bozulmasını haksız fiil olarak kabul ediyor. Borçlar hukukunda haksız fiil olarak nitelendirmiştir. Yani, türk hukukunun yaptığı vasıflandırma nişanın bozulması iken, uygulanacak hukuk diye bulduğumuz Fransız hukuku bu olayı haksız fiil olarak vasıflandırmıştır. Bu bir vasıflandırma problemidir.

Örneğin, MÖHUK m.13/3: evlenme var kadın kocasının soyadını almak istemiyor. Dava açıyor. Geçerli bir evlilik vardır, artık evlenmede ilişkiler üzerine bir hüküm aramak gerekir ki 3.fıkra uygulanır. Aile hukuku, evlenme, evlenmenin hüküm ve sonuçları

UÖH’ta bunun adı vasıflandırma problemidir, ve değişik yollar önerilmiştir.

1- Lex fori vasıflandırma: Hakimin hukuku demektir. İç hukuka göre vasıflandırma yapıldı, uygulanacak bağlama kuralı bulundu. Oradan uygulanacak hukuka ulaştık oradan yabancı ülke hukukuna geldik. Orada vasıflandırma farklı olarak yapılmış. Lex fori vasıflandırmanın özelliği şudur, eğer yabancı hukuk farklı vasıflandırma yapmışsa, eğer atıf söz konusu değilse o yabancı hukukun vasıflandırması uygulanarak çözülür.

Eğer atıf varsa o yabancı devletin kanunlar ihtilafı kurallarına bakacağız. Burada hangi vasıflandırmaya göre bağlama kuralına bakılacaktır? Eğer lex fori vasıflandırmayı esas alıyorsak, hakimin hukukunda yapılan vasıflandırmaya göre o yabancı hukuktaki bağlama kuralına bakılacaktır. Yani, hakimin hukukunda yapılan vasıflandırma orada da esas alınır.

Genelde türk hukukunda lex fori vasıflandırma esas alınır.

2- Lex causae: Esasa uygulanacak hukuk. Nihai olarak olaya uygulanacak hukuktur. MÖHUK’un uygulanacak hukuk diye gösterdiği kurala lex causae denir. Veya hüküm statüsü de denir.

Her ilişkinin değişik boyutları vardır. Geçerlilik şartları ve hüküm ve sonuçlar vardır. geçerlilik şartları ikiye ayrılır. Şekil bakımından geçerli olması, ve asli geçerlilik şartlarıdır. Bunların hepsinin niteliği birbirinden farklıdır. Evlenme konusu düzenlenecekse bunun ehliyeti, şekli geçerlilik şartları hüküm ve sonuçları vardır, dolayısıyla milli hukuk uygulanır deyip geçilemez. Hepsinde rol oynayan menfaatler farklıdır. Her biri bakımından uygulanacak bağlama kuralı farklıdır.

Bu tabloda hüküm ve sonuçlara hüküm statüsü denir. Yani, lex causae.

Asli geçerlilik şartlarına ehliyet statüsü denir.

Şekli geçerlilik şartlarına ise şekil statüsü denir.

Yani, bir ilişkinin hüküm ve sonuçlarına yani esasına uygulanacak hukuk diyoruz. Burada örneğin türk hukuku türk mahkemesinin önünde lex foridir ama lex causae’da olabilir. Örneğin, haksız fiillere ika yeri hukuku uygulanır. Bir alman bir türke karşı Ankarada işledi. Haksız fiille uygulanacak hukuk türk hukukudur. Türk hukuku burada esasa uygulanacak hukuktur. Lex causae türk hukukudur. Burada rolü lex causae’dır. Çünkü türk hukukunun uygulanmasının sebebi haksız fiil türkiyede gerçekleşmiştir.

Lex causae, yani bir işlemin esası hakkında uygulanacak hukuk türk hukuku da olabilir, yabancı bir devletin hukuku da olabilir.

Örneğin, nişanlanmanın hüküm ve sonuçlarına tarafların müşterek milli hukuku uygulanır. Tarafların müşterek milli hukuku Fransız hukukuydu. Fransız hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına da bakacağız. Fransız hukukunda bu olay haksız fiil olarak vasıflandırıldı. O zaman Fransız kanunlar ihtilafı kurallarında haksız fiille ilgili bağlama kuralı esas alınacaktır. Bu ise lex causae vasıflandırmadır.

3- Karşılaştırmalı Hukuk: Hakimin hukukunun önüne bir sürü mesele gelebilir. Yabancılar ilgili ve yabancılarda bir sürü talepte bulunabilir. Ve hiçbir düzenlemenin içine sokulmayabilir.

Örneğin, trust sözleşmesi. Kıta avrupasında trust sözleşmesi yoktur. İngiliz ve Amerikan hukukunda vardır. Nasıl vasıflandıracağız?

Örneğin, evlat edinme türk hukukuna göre ama bağlama kuralının işaret ettiği hukukta evlat edinme yoktur. Tunusta evlat edinme yoktur. İslam hukukunda yasak çünkü. Kafala denilen müessese vardır. bir çocuğun yetiştirilmesi üstleniliyor, ona kefil olunuyor. Tunus hukukunda da onun sonuçları düzenlenmiştir.

Karşılaştırmalı hukuka göre vasıflandırma: hukuki müesseseler işlevleri açısından değerlendirilir, oradan hareketle başka hukuklardaki müessenin işlevine bakarak yorum yapılabilir. Bunu da karşılaştırmalı hukuk verilerine göre yapılır.

Genelde hakimin hukukuna göre vasıflandırma yapılır. Ancak, hakimin hukukunda hiç bilinmeyen bir mesele varsa vasıflandırma lex causae’ya göre yapılır: Trust müessesinde olduğu gibi. Yada evlat edinmede olduğu gibi, bizim bildiğimiz ama uygulanacak hukukta hiç bilinmeyen bir müessese varsa, karşılaştırmalı hukuktan hareketle vasıflandırma yapılabilmektedir.

4 Mart 2016

Kamu düzeni müdahalesi

Yabancı hukukun temel adalet anlayışına, temel anayasal ilkelere, temel ahlak anlayışına çok ters olması ve bu hukukun uygulanıyor olması açıkça kamu düzenine aykırılık teşkil eder. Bu halde o hukuk uygulanmaz. Yani, bir yabancı unsur var, ve bağlama kuralı bulundu ve uygulandı daha sonra kamu düzeni müdahalesi olup olmaması söz konusu olabilir. Yukarıda bahsedildiği şekliyle aykırılık oluşturmasından ötürü, kamu düzeni müdahalesi gerekir, ve o hükmün bertaraf edilmesi gerekir. Milletlerarası özel hukuktaki kamu düzeni müdahalesi ile iç hukuktaki kamu düzeni arasında bir alaka yoktur.

Örneğin, velayet kamu düzenindendir diyoruz. Ama yabancı birisi geldiğinde onun hukukunu uygulamak durumunda kalınabilir. Yabancı unsurdan dolayı uygulanacak hukuk yabancı hukuktur. Hangi konu olursa iç hukukta kamu düzeninden sayılan yada sayılmayan kamu düzeni müdahalesi olabilir yada olmayabilir. Demek ki, iç hukuktaki kamu düzeni ile buradaki kamu düzeni müdahalesi farklı fonksiyonlara sahiptir.

Örneğin, taraflardan birinin yok sayılması sonucunu doğuran bir hüküm kamu düzeni müdahalesi gerektirir.

Kamu düzeninin tanımının yapılamamasının sebebi zamana ve mekana göre değişmesidir. O nedenle bir tanımı yapılamaz.

Örneğin, 20 yıl önce türkiyede tarafların rızai boşanmaları türk kamu düzenine aykırıydı. Çünkü boşanma aile denen kutsal müessesinin tarafların keyfine göre bozulamaması gerekir denilmişti.

Örneğin, her ülkenin kendi kültürel değerleri vardır, gelişmişlik düzeyi farklıdır. Dolayısıyla her ülkeye göre değişen bir kamu düzeni söz konusudur. Dolayısıyla mekana göre de değişebilir.

An itibariyle bir devletin temel adalet anlayışını sarsan, temel ahlak anlayışını sarsan ve temel anayasal ilkelerini sarsan durumlar, kamu düzenine aykırı durumlar olarak kabul edilebilir. İşte böyle durumlarda yabancı hukukun olayla ilgili hükmünün uygulanmasına müdahale eder ve o hukukun kamu düzenine aykırı olan hükmünün bertaraf edilmesi ve gerektiğinde türk hukukunun uygulanmasıyla sonuçlanır. Asıl olan milletlerarası özel hukuk adaletidir. Bağlama kuralıda bu esasa göre oluşturulmuştur. Asıl olan prensip bağlama kuralının gösterdiği hukukun uygulanmasıdır. İstisna ise kamu düzeni müdahalesidir. İşte istisna da her zaman dar yoruma tabidir. O yüzden yabancı hukukta her görülen farklılık kamu düzenine aykırılık teşkil etmez. Dolayısıyla ancak tahammül edilemeyecek boyutta bir farklılık olması gerekmektedir. Dolayısıyla yabancı hukuku ve ilgili hükmü tespit etmeden bizim kamu düzeninin devreye gireceğini yada girmeyeceğini söylememiz mümkün değildir. Hakim her somut olayda somut olayın koşullarını göz önüne alarak kamu düzenine aykırılık olup olmadığını tespit edecektir. yoksa önceden böyle uygulama söz konusu olmaz.

Örneğin, taraflardan her birinin evlenme ehliyetlerine uygulanır dedik. Asıl olan onların milli hukukun uygulanmasıdır. Kadın suudi Arabistan vatandaşı ve 13 yaşında, erkek türk vatandaşı. Somut olayda uygulanacak hukukun ilgili kuralının kamu düzenine aykırı olması gerekir. Yoksa bir hukukun tümünün önceden bertaraf edilmesi söz konusu değildir. hakim bunu takdir edecektir.

Bir diğer husus, olayla Türkiye’nin ilgisinin olması gerekir.

Örneğin, suudi Arabistanlı iki kişi evlenmişler, türkiye’de büyükelçilikte görev yaparken koca öldü. Kadın miras talebinde bulundu. Çocuklar türk hukukuna göre bu evlilik geçerli değildir dediler. Böylece ön sorun çıktı. evlililik geçerli değildir, çünkü kadının yaşı küçüktü, ve babamın 3.karısıydı. bizi ilgilendirmez diyeceğiz. Bunlardan biri türk olsa, yada evlenmeyi türkiye’de yapıyor olsalar kamu düzeni müdahalesi gündeme gelecektir.

Örneğin, eşcinsel iki kişi evliler ve türkiye’de Hollanda büyükelçiliğinde çalışıyorlar. Bunlardan birisi ayrılacak nafaka talebinde bulunuyor. Türk mahkemesi evlilik bakımından geçerli değildir diyemez. Bunlar türk değildir, ve Hollanda’da evlenmişlerdir çünkü. Kendi hukuklarına göre de geçerlidir. Ama işte Türkiye ile ilgisi varsa somut olayın koşullarına göre kamu düzeni müdahalesi ortaya çıkabilir.

İki tarafta yabancı ve Türkiye’de yaşıyorlar, bunların daha sonradan türk vatandaşlığına geçmeleri geçersizlik nedeni oluşturur mu?

Oluşturmaz, çünkü vatandaşlık değişmeden önce kazanılan statüler müktesep haklar teorisine göre korunur.

Kamu düzeni her bağlama kuralında gözetilmesi gerekir. Kamu düzeni nasıl bir role sahiptir? İstisnaidir, yabancı hukuk tespit edilmeden somut olaya uygulanacak hüküm bulunmadan kamu düzenine aykırılığın peşinen söylenmesi mümkün değildir.

Kamu düzeni müdahalesinin sonuçları

1.sonuç: Yabancı hukukunun kamu düzenine aykırı olan ilgili hükmünün uygulanmaması, bertaraf edilmesidir. Kamu düzeni müdahalesi söz konusu olduğunda bu etki yani olumsuz etki her zaman ortaya çıkar. Gerektiğinde Türk hukukunun uygulanması söz konusu olabilir. Bu da olumlu etkidir. Bu olumlu etki doğrudan doğruya ortaya çıkmaz. Çünkü yabancı hukukun ilgili hükmünün öncelikle bertaraf edilmesi gerekir.

Olumlu etki hakimin kendi hukukunun yani Türk hukukunun uygulanmasıdır. olumlu etki tek başına ortaya çıkarsa ne olur? Bu hiç kanunlar ihtilafı kuralına gitmeyip hakimin hukukunun uygulanması olur. O zaman uluslararası özel hukukunun reddi ve kanunlar ihtilafının reddi anlamına gelir. Dolayısıyla böyle bir anlayış bu gün için asla söz konusu değildir. Onun için hiçbir konu doğrudan kamu düzenindendir denilemez, denilirse doğrudan türk hukukunu uygulayın demektir.

2.Ders

Örneğin, satım sözleşmesine uygulanacak hukuk tarafların seçtiği hukuk uygulanacaktır. Taraflar Cezayir hukukunu seçmişler. Türk mahkemesi önünde dava açılmış. İddialardan birisi zamanaşımıdır. Hakimin davayı görmeden önce zamanaşımı meselesini çözmesi gerekir. Sözleşmeden doğan borç ilişkileri için 3 ay denmiştir uygulanacak hukukta. Türk hukukunda ise 5 yada 10 yıldır. Böyle bir farklılık tahammül edilemez bir farklılıktır. Şöyle ki, yabancı unsurlu bir davada kişinin 3 ay içinde cevap vermesi, hazırlık yapması, avukat bulması mümkün değildir. kısacası hakkın kullanılmasını engelleyen mahkemeye başvuru hakkını yok sayan bir hükümdür. Türk mahkemesi o ülke hukukunun o hükmünü uygulayamaz. Burada hemen türk hukuku uygulanmayacaktır. Yabancı hukukun içinde kalacağız, onların hukukunda genel zamanaşımı süresi için ise 5 yıldır diyor. Bunu uygulayabiliriz. Bu şekilde çözüm getirilebilir. Ama hakim genel zamanaşımı süresine baktı o da 3 aydır, o zaman yapacak bir şey yoktur, türk hukuku uygulanır.

Yani, somut olaya uygulanacak hukukun ilgili hükmü kamu düzeni müdahalesi sebebiyle bertaraf edildikten sonra, ve hakimin hukuku türk hukuku uygulanmadan önce uygulanacak hukukta kamu düzenine aykırı olmayan somut olayı çözebilecek bir başka kural var mı ona bakılır o da yoksa işte o zaman türk hukuku uygulanır.

Not: kamu düzenindendir, yada değildir denilirse fahiş hatadır.

Not: doğrudan doğruya türk hukuku uygulanır denilirse fahiş hatadır.

(MÖHUK m.5): “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.”

Doğrudan Uygulanan Kurallar

(MÖHUK m.6): “Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır.”

Yani, olaya uygulanacak yetkili hukuk bulundu. Ama buna rağmen bazı konular var ki Türk hukukundaki doğrudan uygulanan kural kapsamına giriyor, böyle durumlarda o kurallar uygulanacaktır. Devlet, devlet menfaatleri ( ekonomik, politik, yada sosyal nedenler) gereği bir özel hukuk ilişkisine müdahale etmişse o halde yabancı hukuk uygulanacaksa bile her durumda doğrudan uygulanan kurallar uygulanır. Devlet menfaatleri gereği devlet özel hukuk ilişkilerine müdahale eder.

Örneğin, sözleşme ilişkisi özel hukuk ilişkisidir, ama iki devlet arasında diplomatik kriz çıktı, birbirlerinin mallarına ambargo koydular. Böyle bir durumda ambargoya ilişkin kurallarda bir hukuk kuralıdır. Sözleşme yapan kişinin sözleşme yapma özgürlüğü vardır. Ama devlet politik menfaatleri gereği buna müsaade etmiyor. Yaparsan da malları göndermeyeceksin, yada gelen malları kabul etmeyeceksin. Sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak ta alman hukuku seçilmiş olsun. Uygulanır tamam ama doğrudan uygulanan bu kural devlet menfaatleri gereği her durumda uygulanacaktır.

Örneğin, iş sözleşmesi. Türk şirket kazakistandan işçi götürüyor. Ve yapılan sözleşmede de kazak hukuku uygulanır deniyor. İşçinin bir takım hakları da gasp ediliyor. Devlet iş sözleşmelerine de aktin zayıf tarafını korumak için müdahale etmiştir. İş kanunundaki bazı hükümler her durumda türkiyede ikametgahı veya mutad meskeni bulunan işçiler bakımından uygulanacaktır. Çünkü onlar doğrudan uygulanan kurallardır. Olayı diğer taraflarına yabancı hukuk uygulansa bile iş güvenliği ile ilgili kurallarda misalen uygulanmak zorundadır. Yabancı hukukun varlığına rağmen uygulanacak kurallar vardır.

Rekabetin korunması hakkındaki kanun doğrudan uygulanan kanundur aslında. O kanun kapsamına giren haller yabancı hukukun uygulanması gereken haller ortaya çıktığında somut olayda yabancı hukuk uygulanıyor olsa bile rekabetin korunması hakkında kanun kapsamına giren hallere türk hukukunu uygulamak zorundadır.

Örneğin, bir alman şirketi ile türk şirketi bir anlaşma yaparak türkiye’deki coğrafi pazarı paylaşmışlarsa bu rekabet kanununa aykırıdır. Malların niteliği, borcun vaktinde yerine getirilip getirilmediği, zamanında ifalar yapıldı mı hepsi tarafların seçtikleri hukuka tabidir. Diyelim alman hukukunu seçtiler, ama rekabet kanununa da aykırılık vardır. o noktada rekabet kanunu m.4 coğrafi olarak pazarın paylaşılmasını yasaklar ve hukuka aykırı kabul eder. Dolayısıyla sözleşmenin Pazar paylaşımına ilişkin kısmı yok hükmündedir. Çünkü rekabet kanununu uygularız doğrudan ama olaya rekabet kanunu uygulanır.

Doğrudan uygulanan kurallar sadece sözleşmeler ile ilgili midir?

Rekabet kanununun uygulandığı durumlar, ambargonun söz konusu olduğu yani bakanlar kurulunun çıkardığı bir karar, gümrük mevzuatı, iş kanunun bazı hükümleri, sosyal hizmetler ve çocuk esirgeme kanununun bazı hükümleri Türkiye’nin doğrudan uygulanan kurallarıdır. Yani hakimin doğrudan uygulanan kurallarıdır. Her türlü ilişki bakımından uygulanır. Ama MÖHUK m.31’de bahsedilen kural sadece sözleşmeler bakımından koyulmuştur. Dolayısıyla oradan çıkan yorum yanlıştır, ama sadece sözleşmeler bakımından uygulanıyor. 3.bir devletin uygulanan kuralları da vardır.

Doğrudan uygulanan kuralı nasıl anlıyoruz?

1- Kuralın amacı: Devletin devlet menfaatlerini korumak amacıyla getirilmiş olması gerekir. Yani, zayıf tarafı korumak için sosyal amaçlarla getirilmiş olabilir, bir politik menfaat söz konusu olabilir rekabet kanununda olduğu gibi, yada gümrük kanununda olduğu gibi ekonomik bir menfaat olabilir. Yani, toplumun tamamını ilgilendiren genel bir kamu yararı vardır.

2- Uygulama alanı: Bu amacın gerçekleşebilmesi için yabancı hukuk uygulanıyorsa uygulama alanı ile ilgili bir sorun yoksa uygulanır, ama o kuralın uygulama alanı öyle bir belirtilir ki, yabancı hukuk uygulanıyor olsa bile o hukuk her durumda uygulanacaktır. Buna genellikle ülkesel uygulama alanı diyoruz. Türkiye ile ilgili olan, Türkiye’de etkisini gösteren her olayda uygulanacaktır denildiği zaman yapacak bir şey kalmaz. Olaya yabancı hukuk uygulansa bile bu kural uygulanacaktır.

Örneğin, RKHK m.2: bu kanun türkiyedeki mal ve hizmet piyasalarını etkileyen denilmiştir. Türkiyedeki coğrafi Pazar paylaşılıyorsa türkiyedeki fiyatlar sabitleniyorsa türkiye ile ilgilidir. Bu kural gereği doğrudan uygulanma söz konusudur.

Örneğin, bazı kanunların tamamı doğrudan uygulanan kanun değildir. İş kanunu. Taraflar sözleşme yaparak uygulanacak hukuku istedikleri gibi seçebilirler. Ama iş kanunundaki iş güvenliği, çalışma saatleri, fazla mesai, kıdem tazminatı doğrudan uygulanan kuraldır.

Bazı hallerde kuralın mantığından hareket edilir.

TMK m.157: Hakim boşanma davası açıldığında tarafları boşanma davası sona erene kadar koruyacak her türlü tedbiri alır.

Örneğin, gerektiğinde eve yaklaşmasını engelliyor, yada çocuklara bak diyor vs. Bu kural sadece türkler için getirilmemiştir. Adam türk kadın yabancı dava türkiye’de açılmış çünkü tarafların müşterek mutad meskeni almanya olduğu için alman hukuku uygulanacaktır. Hakim bu tedbiri alır. Yine zayıf tarafı korumak için getirilmiş bir kuraldır ve doğrudan uygulanır. Alman hukuku uygulanır ama boşanma sırasındaki tedbirler yine bu hükme göre belirlenir.

Bir kuralın doğrudan uygulanan kural olduğunu anlamak için uygulama alanının her durumu içerip içermediğini kuralın maddesine baktığınızda, sevkediliş şekline baktığınızda, amacına baktığınızda anlaşılır.

Not: Doğrudan uygulanan kurallar, kamu düzeni müdahalesinin olumlu etkisine benzerlikler gösteriyor

Yani, (MÖHUK m.6) söz konusu olduğunda direk RKHK m.4, iş kanunun iş güvenliği ile ilgili maddesi, boşanma davasındaki tedbirlerle ilgili TMK m.157’yi, ya da ailenin korunması hakkında kanunu uyguluyoruz.

İstanbul’daki yazarlar buna müdahaleci kurallar da diyor.

Başka ülke hukukunda da doğrudan uygulanan kurallar olabilir. Onlarında devlet menfaatleri gereği bu şekilde kuralları vardır, ve zamanı geldiğinde bizi de ilgilendirirler. Her durumda her koşulda kendi doğrudan uygulanan kuralını uygulayacaktır.

Örneğin, alman hukukunu uyguluyor. İş sözleşmesi. Alman hukukunun doğrudan uygulanan kuralları var. İşçiye bir sürü hak getirmiştir. Hakim uygulanacak hukukun (lex causa)’nın da doğrudan uygulanan kurallarını uygulamak zorundadır. Çünkü uygulanacak hukukun bütün kurallarını uygulamak zorundayız. Alman hukukunun bir parçası olarak uygulanır.

Üçüncü bir devletin doğrudan uygulanacak kuralı olabilir. MÖHUK ve lex causanın doğrudan uygulanan kuralları uygulanır. Ama üçüncü devletin doğrudan uygulanacak kuralı söz konusu olabilir. MÖHUK m.31 ile sözleşmeler hukuku alanında üçüncü devletin doğrudan uygulanacak kuralının göz önüne alınabileceğini söylüyor.

Örneğin, dava türkiye’de açılmış. Dolayısıyla lex fori hakimin hukuku türk hukuku. Olaya uygulanacak hukuk olarak alman hukuku seçilmiş yani lex causa alman hukuku. Türk satıcı-alman alıcı. 1500 parça deri ceketin italya’ya teslimi. İtalya üçüncü bir devlet. İtalya ile türkiyenin arasında diplomatik kriz var, italya ambargo koyuyor. Bu karar çıkmadan mallar Napoli limanına gönderiliyor ancak daha sonra mallar teslim edilemiyor. Bunun üzerinde parasını peşin ödeyen alman alıcı dava açıyor. Türk mahkemesi alman hukukunu uygulayarak karar verecek, ama İtalyan hukukunun doğrudan uygulanan kuralı vardır. MÖHUK m.31 diyor ki, gerektiğinde üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kuralları dikkate alınabilir demiş. Uygulanır dememiştir.

Üçüncü bir devletin kuralının uygulanması ile göz önüne alınması arasındaki fark nedir?

Göz önüne aldığında İtalyan hukuku bir vakıa olarak görecektir. Hakim ifa imkansızlığı olarak görecektir. İfa imkansızlığı söz konusu olduğundan alman hukukunda ifa imkansızlığına nasıl sonuç bağlanmışsa ona göre karar verecektir. Yani, kararın gerekçesinde alman kanunlarına atıf yaparak olayı çözecek, italyadaki doğrudan uygulanan kuralı nazara aldığında.

Uyguladığında ise kararın gerekçesinde kanunun hükmüne atıf yapılır. Ama dikkate alınır derse onun adı ifa imkansızlığıdır. İfa imkansızlığına somut olayda uygulanacak hukuk nasıl sonuç bağlıyorsa öyle çözülür. Uygulandığında ise o bir hukuk kuralıdır. Temyiz aşamasında vakıalar incelenmeyeceğinde dikkate alındığında bu kurallar incelenmez.

8 Mart 2016

Hukuki işlemlerle ilgili genel kural, istisnaları buraya ekle.-*

Nişanlılık

(MÖHUK m.12/2): ”Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.”

Nişanlanmanın hüküm ve sonuçlarına uygulanacak hukuku yani lex causa’yı tespit edebilmemiz için tarafların müşterek milli hukukuna bakmamız gerekiyor. Dava anı itibariyle müşterek milli hukuka bakılır(MÖHUK m.3).

Lex causanın ve LRA’nın mecburi olduğu haller

LRA’nın mecburi olduğu haller

1-evlenmenin şekli: MÖHUK m.13’e göre evliliğin şekline yapıldığı yer hukuku uygulanır denmektedir. Yani, evlilik açısından o ülkenin hukuku uygulanır LRA mecburidir.

Örneğin, evlenmenin yapıldığı yer hukukunda dini nikah söz konusu ise ve dini nikah yapılmışsa burada kamu düzeni müdahalesi gündeme gelmez. Resmi şekil şartı olarak kilisede evlilik şekli düzenlenmişse türk vatandaşlarıda o şekilde evlenebileceklerdir. Ve bu geçerli bir evlilik olacaktır. Bunun da bir istisnası vardır o da konsolosluk evlenmeleridir. Buna evlenme bahsinde ayrıca değinilecektir. (türk konsolosluğunda sadece türk vatandaşları evlenebilir gibi şart vardır.)

2-Kambiyo senetleri: kambiyo senetleri hangi ülkede düzenlenmişse o ülkenin şekil şartlarına göre düzenlenmek zorundadır.

Örneğin, tarih yazacak mı, imzalar nasıl olacak? Gibi.

İstisna: Çekler bakımından düzenlenme yerine ek olarak bir de ödeme yeri hukukunun öngördüğü şekle uygun olarak yapılırsa geçerli olacaktır.

3-Aleniyeti sağlayıcı işlemler: Burada sicil işlemleri kast olunmaktadır. Sicil hangi devletin hukukunda yapılıyor ise onların öngörmüş olduğu düzenlemelere dahil olduğunu kabul etmek gerekir, oranın şekil şartları aranır.

Örneğin, tapu sicilinde nelerin olması gerektiği, kayıtların nasıl düzenlenmesi gerektiği gibi. İlgili devletin hukukuna göre yapılacaktır.

Lex causanın mecburi olduğu haller

Burada da hukuki işlemin esasına uygulanan hukuka uygun olarak yapılmak zorundadır. Aksi takdirde başka bir alternatif olmadığından hukuki işlem şeklen geçersiz olacaktır.

1-Taşınmazlar üzerindeki ayni haklar ile ilgili işlemler: bu işlemler taşınmazın bulunduğu yer hukukuna uygun olarak yapılmak zorundadır.

(MÖHUK m.21/4): “Taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin hukukî işlemlere şekil yönünden bu malların bulundukları ülke hukuku uygulanır.”

Taşınırlar üzerindeki ayni haklar ile ilgili işlemler bakımından ????

2- Yapıldığı yerde bilinmeyen işlemler: Bir işlem bizim hukukumuzda bilinmiyor olabilir, ama başka hukuklarda olabilir. Doğal olarak olmayan işlem için şekil şartı getirilmediğinden o hukuki ilişkiyi düzenleyen ve onun esasına uygulanan hukukun istediği şeklin yerine getirilmesi beklenecektir. Lex causa uygulanır.

Örneğin, Trust. malların belli bir süre bir yeddiemine bırakılması gibi kuralları vardır. tam olarak buna ilişkin düzenleme yoktur. Şekil açısından bizde bir düzenleme olmadığında o da lex causaya tabi olsun diye düşünülmüştür.

Not: Bütün bu hallerde alternatif kural işlemeyecektir.

Resmi belgelerle ilgili özel durum

Örneğin, türk mahkemesi yabancı ülkenin resmi makamınca düzenlenip düzenlenilmediğini nasıl anlar? Bu durumlarda nelere riayet edilmesi gerekir?

O belgenin türk mahkemesinde resmi belge olduğunun ortaya konulabilmesi için orada türk konsolosluğunda onay alınması ve tercüme bürosuna tercüme ettirmek gerekecektir. Bununla birlikte bu oldukça uzun sürer. Bunu kısaltabilmek için yabancı belgelerin tasdiki hakkında bir sözleşme imzalanmıştır. “Yabancı resmi belgelerin tasdiki mecburiyetinin kaldırılması hakkında Lahey sözleşmesi”

Yabancı ülkede o belgeyi düzenleyen makam şöyle bir şerh koyarsa o belgenin resmi belge olduğu kabul edilir: apostil şerhi. Ana belgeye ek olarak konur. Standart bir şerhtir. En az 9*9 olmalı, kare olmalıdır. ve üstünde fransızca olarak 1951 sözleşmesi uyarınca bu bir apostil şerhidir diye yazar. İçinde şu tür bilgiler olur: Bu belge şu tarihte , bu devletin şu yetkili birimi tarafında şu kişice imzalanarak düzenlenmiştir, ve resmi belge niteliğindedir der. Bu şerhi içeren belge türk mahkemesi tarafından doğrudan resmi belge olarak tanınır. Bu şekilde konsolosluk aşamalarına gerek kalmaksızın apostil şerhi içeren belge resmi belge olarak kabul edilir.

Böyle bir şerh olmasa yine resmi belge midir? Evet ama türk mahkemesinde ispat gücü açısından herhangi bir sonuç doğurmaz, konsolosluktan resmi belge olduğuna dair bir onay alınması gerekir.

15 Mart 2016

Şekle Uygulanacak Hukuku gördük.

Zamanaşımına Uygulanacak Hukuk

(MÖHUK m.8): ”Zamanaşımı, hukukî işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tâbidir.”

Bir vasıflandırma meselesiyle bağlantılıdır. Çünkü türk hukukunda zamanaşımı usul hukukuna ait bir mesele değildir. Türk hukukunda zamanaşımı esasa ilişkin maddi hukuka ait bir konudur. Zamanaşımının maddi hukuka ait olmasında ona uygulanacak hukuk farklı olur. Bazı ülkeler, Anglosakson ülkelerinde(Common law) ise zamanaşımını usuli bir konu olarak kabul edilmiştir. Yani iç hukuklarında usuli bir konudur. Civil law ülkelerinde ise zamanaşımı maddi hukuka ait bir konudur. Maddi huk. bağlayanlar ve usul huk. bağlayan sistemler farklı hareket ederler. Usule ait bir konu olarak gören sistemler: madem ki zamanaşımı usul hukukuna ait bir konudur, o zaman usule ilişkin bütün meselelerde lex fori yani hakimin hukuku uygulandığından, zaman zamanaşımına da lex fori uygulansın denilmiştir. Yine, delillerin mahkemeye sunulması, ispat yük. maddi hukuka ait bir konu mu usul hukukuna ait bir konu mu sistemlere göre değişir.

Zamanaşımına ilişkin iddia hangi ilişki bakımından gündeme geliyorsa ona göre uygulanacak hukuk zamanaşımına da uygulanacaktır.

Örneğin, sözleşmeden kaynaklanan bir uyuşmazlıkta zamanaşımı iddiası gündeme gelmişse, sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk (ehliyet ve şekil değil) zamanaşımına da uygulanacaktır. Bunun için MÖHUK m.24’e gidecektir. Bu hükümde ise tarafların seçtikleri hukuk uygulanır diyor.

Örneğin, ayni haklarla ilgili zamanaşımı gündeme gelebilir. Bu sefer esasa hangi hukuk uygulanacaksa zamanaşımına da o hukuk uygulanacaktır. Ayni haklarda esasa uygulanacak hukuk malların bulunduğu yer hukukudur. O zaman zamanaşımına da malların bulunduğu yer hukuku uygulanır.

Örneğin, nafaka ile ilgili bir talep var zamanaşımı iddiası söz konusu yine nafakaya uygulanacak hukuk uygulanır.

Uluslararası sözleşmelerde de yine esasa uygulanacak olan hukuk zamanaşımına uygulanır. Türk hukuku bakımından vasıflandırma problemi çıkmayacaktır. Gizlice önce vasıflandırmış oluyoruz. Bu zamanaşımı maddi hukuka tabi bir konu olduğu anlamına geliyor.

“Hukuki işlem veya ilişki” den kasıt zamanaşımı talebinin ileri sürüldüğü hukuki işlem veya ilişkidir. Esasa uygulanacak hukuk uygulanacak diyorsa kanun koyucu bu bir maddi hukuk konusudur bunu tartışmam demek istiyor.

Örneğin, hukuki işlem veya ilişkinin esasına uygulanacak hukuk diyelim ki İngiliz hukuku da MÖHUK m.21’de olduğu gibi, nafakaya nafaka alacaklısının mutad meskeni uygulanır demiştir, alacaklının mutad meskeni de İngiltere’de. Bununla ilgili zamanaşımı talebine de İngiliz hukuku uygulanacaktır. İngiliz hukukuna geldik nafaka da aile hukukuna ait bir konudur. Dolayısıyla, (MÖHUK m.2/3) atfı kabul etmiştir. Dolayısıyla, İngiliz kanunlar ihtilafı kurallarına bakacağız. İngiliz hukukunda da nafaka alacaklısının mutad meskeni diyor İngiliz hukuku diyor bir sorun yoktur. Ama İngiliz hukuku usuli bir müessese olması dolayısıyla hakimin hukuku uygulanır diyor hakimin hukuku uygulanır diyor, türkiye de görülen bir dava dolayısıyla hakimin hukuku türk hukukudur. Böyle bir durumda ne yapılacaktır? MÖHUK m.8 madem esasa uygulanacak hukuk diyor, o zaman zamanaşımına da esasa uygulanacak hukuku uygulamalıyız. Bir daha hakimin hukukuna gidemeyiz. İngiliz hukukuna göre de İngiliz hukuku uygulanacak olduğundan yani, o da nafaka alacaklısının mutad meskeni dediğinden mutad meskeni İngiltere de olduğundan İngiliz hukuku uygulanacaktır nafakaya. Ama işte nafakaya uygulanacak hukuk aynı zamanda zamanaşımına da uygulanacağından İngiliz hukuku nafakaya ilişkin zamanaşımına da uygulanır. Yani, İngiliz hukukunun zamanaşımını usuli bir mesele olarak görmesi bizi etkilemez. Çünkü MÖHUK m.8 emredici bir şekilde esasa uygulanacak hukuk zamanaşımına da uygulanacaktır demiştir.

Nafakaya uygulanacak hukuk için İngiltere hukuku ilgilinin milli hukukudur deseydi, o da türktü, o zaman esasa uygulanacak hukuk türk hukukudur. Dolayısıyla zamanaşımına da türk hukuku uygulanacaktır.

Örneğin, sözleşmeden doğan borç için MÖHUK m.24 tarafların seçtiği hukuku kabul etmiştir. taraflarda İngiliz hukukunu seçmişlerse sözleşmeden doğan borca İngiliz hukuku uygulanacaktır. İngiliz hukukundaki kanunlar ihtilafı kurallarına bakmayacağız. MÖHUK m.2/3 aile ve kişi hukukuna ilişkin meselelerde atfı kabul etmiştir.

Örneğin, haksız fiil için ika yeri hukuku uygulanır. Buna ilişkin zamanaşımına da yine ika yeri hukuku uygulanır.

Örneğin, Nişanlanma aile hukukuna ilişkin olduğu için kanunlar ihtilafı kurallarına bakılır. Milli hukuk Fransız hukuku, Fransız kanunlar ihtilafı kuralı da diyor ki, ilgililerin ikametgah hukukudur diyor. İlgililerin ikametgahı da İngiltere de İngiltere’nin maddi hukuk kuralları uygulanır. Çünkü atıf 2 derecede kesilmiştir. Buna ilişkin zamanaşımına da en son tahlilde bulunan hukuk uygulanır.

Zamanaşımına uygulanacak hukuku bulduk, ama uygulanacak hukuk tahammül edilemeyecek adaletin inkarı sayılabilecek düzenlemeler getirmiştir.

Örneğin, asla yeterli olmayacak bir süre getirmiştir böylece ilgililerin dava açma hakkına mani olacak kadar kısa bir süredir. Türk kamu düzenine aykırıdır. İngiliz hukukunda kalmak zorundayız, dolayısıyla İngiliz hukuku içinde kabul edilebilir bir kural var mıdır bakılır. Varsa o uygulanır, yoksa türk hukuku uygulanır (MÖHUK m.5).

Zamanaşımının kesilmesi, durması, süresi, başlaması, ispata ilişkin bir takım durumlar hak düşürücü süreler hepsi zamanaşımının içinde değerlendirilir ve esasa uygulanacak hukuka tabidir.

Örneğin, bir davanın açılması zamanaşımını keser mi, keserse hangi şartlarda keser hepsi esasa uygulanacak hukuka tabidir.

2.Ders

Ehliyete Uygulanacak Hukuk

(MÖHUK m.9): “Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir.

(2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır.

(3) Kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik, vatandaşlığının değişmesi ile sona ermez.”

Taraflar menfaatleriyle ilgilidir. Ve ehliyete türk hukukunda milli hukukun uygulanması kabul edilmiştir. Dolayısıyla, ister hak ehliyeti olsun ister taraf ehliyeti olsun bunlarla ilgili tüm sorunlar ilgili kişinin milli hukukuna tabidir. Milli hukuk ise kişinin vatandaşı olduğu ülkenin hukukudur.

(MÖHUK m.3): “Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hâllerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esas alınır.” Bu hüküm vatandaşlık esasına göre yetkili hukuk tayin edildiği için bizi ilgilendirir. Ve dava anındaki esas alınacaktır.

(MÖHUK m.4): “Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;

a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken, o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku,

b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku,

c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku, uygulanır.”

Bu hükümde ehliyet yönünden önemlidir.

(MÖHUK m.2/3): “Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.”

Ehliyet kişinin hukukuyla ilgili olduğu için bu hükümde uygulama alanı bulabilir.

Atıf söz konusu olabilir. Yani, ilgilinin milli hukuku uygulanır ve onun kanunlar ihtilafı kurallarına bakılır.

(MÖHUK m.5): “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.”

Yine kamu düzeni müdahalesi söz konusu olabilir.

Örneğin, bir kişinin mensup olduğu ırk nedeniyle bir ayrımcılık yapan bir sistem uygulanacak hukuk sıfatıyla karşımıza çıkarsa tabi ki kamu düzeni müdahalesi gündeme gelir.

(MÖHUK m.6): “Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır.”

Yine doğrudan uygulanan kurallar gündeme gelebilir.

Örneğin, yine bazı işlemleri yapma yetkisi var mıdır yok mudur diye bir kural gündeme gelirse doğrudan uygulanan kural söz konusu olabilir. Evlenme ehliyetinde kişilerin hıfzı sıhhada rapor alması gerekiyor. Bu doğrudan uygulanan kuraldır. Türkiye evlenme söz konusu olduğunda evlenen kişinin milli hukuku uygulanmasına rağmen, bu raporun alınması gerekir yani türk hukuku uygulanır.

 

(MÖHUK m.1): “Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir.”

Ehliyetle ilgili bağlama kuralının uygulanabilmesi için yabancı unsur söz konusu olmalıdır.

Örneğin, Alman vatandaşı türkiyede işlem yapıyor, 2 yıl sonra dava açıldığında ehliyetsizim diyor. Ve kişi Fransız vatandaşı olmuş. Dava anındaki milli hukuku esas alınacaktır möhuk m.3 gereği.

Hak ve Fiil ehliyetinin özel olarak düzenlendiği her durum buraya girmeyebilir. Çünkü, evlenme bakımından kanun düzenlenme getirmiştir, evlat edinme, nişanlanma bakımından ayrı ayrı düzenlemeler getirmiştir. Belirtilmeyen her yerde MÖHUK m.9’u uygulayacağız.

Örneğin, sözleşme yapılmış, benim ehliyetim yok diyor, sözleşme ile ilgili bir düzenleme yoktur dolayısıyla direk bu madde uygulanacaktır.

Hak ehliyeti ne zaman başlar?, kişinin hak ehliyetinin kısıtlandığı durum var mıdır?, hak ehliyeti ne zaman sona erer?

Fiil ehliyetinin şartları nelerdir?(temyiz kudreti, hacir altın kısıtlı olmamak, yaş haddi) (kişinin fiil ehliyeti yaşı ile evlenme yaşı farklıdır dolayısıyla

Dava ehliyeti, taraf ehliyeti, sıfat, bunların hangisi ehliyet dediğimiz şeklin içine girer hangisi usuli bir konudur? Burada da bir vasıflandırma yapıp bunlar onun altındadır demek lazım. Yani, vasıflandırma yapmak gerekir.

Ehliyetin olmaması halinde işlemin akıbeti ne olacaktır? İptal, yok hükmünde hangisi?

(MÖHUK m.9/2): “Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır.”

Ehliyetin ilgilinin milli hukukuna tabi olduğunun istisnasıdır. Bu maddeye işlem güvenliği kuralı denir. Bazı durumlarda ilgilinin milli hukukunun ne dediğinin önemi kalmayabilir. Çünkü ilgili kişi kendi milli hukukuna göre belirli bir işlemi yapmak bakımından ehliyetsiz olabilir. Ama işlemi hangi ülkede yaptıysa işlemi yaptığı hukuka göre ehil ise o zaman işlemin yapıldığı yer hukuku nazara alınır. İşlem geçerli sayılabiliyorsa işlemin yapıldığı yer hukuku bakımından ama kişinin milli hukukuna göre ehliyetsiz ise o zaman işlem yeri hukuku uygulanır, ve işlem geçerli sayılır. Çünkü, işlemin yapıldığı yerdeki kişiler korunmak istenmiştir. Ama işlemin yapıldığı yere göre ehliyetsiz ise yapacak bir şey yoktur. Bu istisna sadece borçlar hukuku ve ticaret hukuku işlemleri bakımından geçerlidir. Yabancı ülkelerdeki taşınmazlar bakımından uygulanmaz (yani yabancı ülke orada taşınmaz alınmasına sınır getirip getirmediğine bakılır), Aile hukukunda bu geçerli değildir, miras hukuku bakımından uygulanmaz. Bu iki alanda güvenliği sağlamak bakımından getirilmiştir.

Örneğin, türkiyedeki bir taşınmaz için isviçrede işlem yapmış, ondan sonra ehil olup olmadığı işlemin yapıldığı yer hukukuna göre değerlendirilemez.

(MÖHUK m.9/3): “Kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik, vatandaşlığının değişmesi ile sona ermez.”

Bazen öyle durumlar olur ki kişi işlemi yapar ve milli hukuku değişir.

Örneğin, türkiyede işlem yapma yaşı 18, işlem türkiyede geçerli, daha sonra Cezayir vatandaşlığına geçmiş, sonra bir dava açılmış, ve dava sırasında milli hukuku uygulanacaktır. Cezayir hukukuna göre 25 yaşında olması gerekiyor, ve erkek olması gerekiyor. Yani, müktesep haklarla ilgili bir sorun ortaya çıkabilir.

Eğer kişi kendi hukukuna göre ergin olmuş ise, başka ülkelerde erginken yapmış olduğu işlemler geçerli midir tartışılmaz, bu kazanılmış statüdür ve her zaman tanınır. Sadece erginlik(reşit, rüşt olmak) ile ilgili bir durumdur.

(MÖHUK m.9/4): “Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye’de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir.”

Sadece gerçek kişiler için söz konusu olabilir. Ama tüzel kişilerinde ehliyeti vardır. onlar belirli bir ülkenin vatandaşı değildir, tabiyet söz konusudur. tüzel kişiler bakımından ehliyetleri için farklı kriter kullanılıyor. İdare merkezi neredeyse o ülkenin hukuku uygulanır. Tüzel kişilerin uyrukluğu vardır, ve idare merkezine göre belirlenir. Dünya bu konuda ikiye ayrılmıştır.

Birinci grup: kuruluş yeri hukukunun tabiyetindedir,

İkinci grup: İdare merkezi hukukunun tabiyetindedir.(türkiyede kabul edilen budur.) Ticaret hukukunda adı idare merkezi olsa da idare merkezinin kuruluş yeri içinde kullanıldığını söyleyebiliriz. Ama möhukta tüzel kişilerin ehliyeti bakımından onların statüsündeki idare merkezi hukuku uygulanır. Statü, her tüzel kişiyi kuran kurucu belge onun adeta anayasasıdır. Şirket ana sözleşmesi, dernek için tüzük, vakıf için vakıf senedi.

Not: Bazı şirketler bakımından onun idare merkezi kanarya adaları yazıyor. Mesela vergiden yırtmak vs. için. Ama şirketin aslında türkiyede olduğunu görüyoruz. Statüdeki idare merkezi başka yerdedir, fiili idare merkezi türkiyededir. Bu hallerde pek çok ülke fiili idare merkezini esas almaktadır. Bizim hukukumuzda Şirketler, dernekler, vakıflar bakımından onların statülerindeki yazılı hukuk onların ehliyetine de uygulanır ancak statüdeki idare merkezi ile fiili idare merkezi farklı ise, fiili idare merkezi türkiyede ise türk hukuku uygulanır.

Not: burada tek yanlı bağlama kuralı vardır, ve hakime takdir yetkisi verilmiştir, (“ uygulanabilir.” Denilerek.) Tek yanlı bağlama kuralı hakime takdir yetkisi vermeyebilir. Ancak, fiili idare merkezi ile statüdeki idare merkezi farklı ülkelerde olması halinde fiili idare merkezi esas alınır denseydi, iki yanlı bağlama kuralı söz konusuydu.

(MÖHUK m.9/5): “Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.”

Statüsü yok ise, yani bazı hukuk sistemleri aramayabilir, o zaman fiili idare merkezi hukuku uygulanacaktır. Birde tüzel kişiliği olmayan topluluklar vardır(konsorsiyum, joint venture, adi şirket vs.) onlar bakımından da fiili idare merkezine bakılacaktır.

22 Mart 2016

Vesayet, Kısıtlılık, Kayyımlık.

(MÖHUK m.10): “Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri, hakkında vesâyet veya kısıtlılık kararının verilmesi veya sona erdirilmesi istenen kişinin millî hukukuna tâbidir.”

Kararların verilmesi ve sona erdirilmesi ve bunun sebeplerinden bahsedilmiştir. Dolayısıyla, karar verildikten sonraki süreç, temsil yetkisi ve onun kapsamı, yetkili makam var mı ve o makamın yetkileri vs. gibi konularda ilgilinin milli hukuku uygulanmayacaktır. Ve bunlar türk hukukuna tabi olacaktır. Aslında bunlar 3.fıkra ile tamamlanmıştır. Bu anlamda 3.fıkra 1.fıkrayı tamamlıyor.

(MÖHUK m.10/3): “Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri dışında kalan bütün kısıtlılık veya vesâyete ilişkin hususlar ve kayyımlık Türk hukukuna tâbidir.”

3.fıkra, 1.fıkrayı tamamlıyor. Demek ki, 1.fıkrada sadece verilmesi sebepleri ve sona erdirilmesi sebeplerinden bahsedilmiştir. Ama sürecin işleyişi ile ilgili konular, ilgili makamın yetkisi, kısıtlama kararı verilen kişiyle olan ilişkileri vs. açısından hep türk hukuku uygulanacaktır. Ve ek olarak ta kayyımlık kavramının sadece türk hukukuna ait olduğunu söylüyor. Yani, 3.fıkra tek yanlı bağlama kuralı olarak karşımıza çıkıyor.

Örneğin, Kayyımlık bir malın idaresi şeklinde gündeme gelebilir, kısıtlama kararına gerek olmayıp temsil konusunda bir kayyım atanması söz konusu olabilecektir.

Türkiye’de bir yabancı hakkında bir kısıtlama kararı verilecektir. İlgilinin milli hukukuna tabidir diyor, bu halde MÖHUK m.2/3’ün değerlendirilmesi gündeme gelecek midir? Yani, atıf gündeme gelecek midir?

Burada atıf ihtimali söz konusudur. MÖHUK m. 2/3 uyarınca yetkili yabancı hukukun yani göndermede bulunulan hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına bakılması gerekecektir. Eğer göndermede bulunulan hukukta vesayet hakkında ilgilinin milli hukuku uygulanacak diyorsa o zaman göndermeyi kabul etmiş demektir, ve o ülkenin maddi hukuk kuralları uygulanır. Dolayısıyla, kişiler hukuku ve aile hukukuna giren bu konularda atıf ihtimali söz konusu olup, MÖHUK m.2/3’ün uygulanması söz konusudur.

İlgilinin milli hukuku tayin edilirken hangi andaki milli hukuku uygulanır?

(MÖHUK m.3) Kişinin vatandaşlığı değişken niteliktedir. Milli hukuk değişken niteliktedir. Madde metninde belli bir andan bahsedilmediği görülüyor o zaman dava sırasındaki vatandaşlığına bakmamız gerekecektir. Genel olarak belirlenmiş olan dava anı esas alınacaktır.

Sebepler neler olabilir? Kişinin ayyaşlığı, israflığı, hürriyeti bağlayıcı ceza almış olması, belli hastalığa yakalanmış olması, veya yaşlılık sebebiyle vesayet, kısıtlılık veya kayyımlık gündeme gelebilir.

(MÖHUK m.10/2): “Yabancının millî hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi mümkün olmayan hâllerde bu kişinin mutad meskeni Türkiye’de ise Türk hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu hâllerde de Türk hukuku uygulanır.”

Örneğin, ilgili bir hastalığa yakalandı, Türkiye’de malları vardır ama malların yönetimine ilişkin işlemleri yapamıyor. Eğer mutad meskeni Türkiye’de ise türk hukukuna göre vesayet hükmü verebilecektir. Yani, bir emniyet kuralı olarak karşımıza çıkıyor. İlgilinin Türkiye’de bir bağlantısı varsa ve kendi milli hukukuna göre böyle bir karar alamıyorsa türk hukukuna göre alınabilir diyor.

“Kişinin zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu hallerde de türk hukuku uygulanır.” Örneğin, Suriye’den gelmiş Türkiye’de bulunuyor, ama başka bir ülkeye gitmesi söz konusu değildir. Hakkında geçici koruma kararı vardır. Ve bir kısıtlılık kararı verilmesi gerekiyor. O zaman türk hukuku uygulanarak böyle bir karar verilmesi imkanı vardır.

Gaiplik yada Ölmüş Sayılma.

(MÖHUK m.11): “Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı, hakkında karar verilecek kişinin millî hukukuna tâbidir. Millî hukukuna göre hakkında gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilemeyen kişinin mallarının Türkiye’de bulunması veya eşinin veya mirasçılardan birinin Türk vatandaşı olması hâlinde, Türk hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilir.”

Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı hangi hallerde verilir? Örneğin, ilgili kişi uzunca bir süredir kayıp olabilir, kendinden haber alınamıyor olabilir, Türkiye’de mirasçıları varsa, Türkiye’de malı varsa, belli bir kararın alınması gerekebilir. Eğer milli hukukuna göre verilebiliyor o hukuka göre verilir. Eğer kendi hukukuna göre verilemiyor ise eğer türk hukukuna göre de verilebilir.

Ölüm karinesi kararı: ölümüne mutlak gözle bakılacak bir olayla kendisine ulaşılamıyorsa cesedine ulaşılamıyorsa, kendi hukukuna göre ölmüş sayılma kararı verilebilecektir. Eğer verilemiyorsa, mirasçılarından birinin veya eşinin türk vatandaşı olması halinde veya mallarının Türkiye’de bulunması ihtimaline bağlı olarak Türkiye’de de verilebilecektir. Bunlar birer alternatiftir birinin gerçekleşmesi yeterlidir. Yani, Türkiye ile bazı bağlantıları varsa ve kendi milli hukukuna göre bu kararı veremiyorsak türk hukukuna göre verilebilir.

Gaiplik kararı türk hukukuna göre verildi. Evliliğin feshine başvurabilecektir. Ölüm karinesinde evlilik kendiliğinden son bulacaktır. Mirasın paylaşılması ihtimali gündeme gelebilecektir.

MÖHUK m.11 açısından da MÖHUK m.2/3 uygulama alanı bulur yani yine atıf ihtimali göz önüne alınmalıdır. Ve kanunlar ihtilafı kuralına bakılacaktır.

MÖHUK m.11’de özel bir an belirtilmediğinden MÖHUK M.3 uyarınca dava anı esas alınacaktır. Dava anındaki vatandaşlık durumu esas alınacaktır.

SORU ÜZERİNE: Evliliğin feshi tek taraflıdır, evliliğin son bulma durumu olarak artık burada türk hukuku uygulanacaktır, türk hukukunun uygulanmasına gerek yoktur, çünkü boşanma davasından farklıdır. Gaiplik yada ölmüş sayılma kararına bağlı bir prosedür vardır burada.

Nişanlılık

(MÖHUK m.12): “Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma anındaki millî hukukuna tâbidir.”

Nişanlanma ehliyeti ve şartları kapsamında ne olur? Yaş(aileden izin alınacak yaşta iseler izin var mı), medeni hal(mevcut evlilik), cinsiyet(farklı cinsiyet), aeg, yakın hısımlık, , var mı yok mu, bunlar evlenme engelleri olarak karşımıza çıkar.

“Taraflardan her birinin nişanlanma anındaki milli hukukuna tabidir.”

Her biri açısından ayrı ayrı incelenmek zorundadır. Her birinin milli hukuku uyarınca tespit edilecektir.

Burada özel bir an getirilmiştir. Yani, nişanlanma anındaki milli hukuku esas alınmıştır. Özel bir andır. MÖHUK m.3’e gitmeye gerek kalmamaktadır.

Örneğin, birinin hukukuna göre nişanlanma ehliyeti var, ama diğerinin kendi milli hukukuna göre nişanlanma ehliyeti yoktur, ne olacaktır? Burada maddi şartlar açısından bir hüküm getirilmiştir. Her biri için ayrı ayrı değerlendirme yapılacağından birisi ehil olmadığında bu durumda nişanlılık ilişkisi geçersiz olacaktır.

Not: işlemi olabildiğince ayakta tutma daha çok işlemi şekil açısından ayakta tutmaktır. Şekle ilişkin hususlar işlemin özüne etkilememektedir denilerek böyle bir uygulama söz konusu olmaktadır.

Örneğin, 20 yaşında türk vatandaşı, ve 14 yaşında bir iran vatandaşı nişanlanmak istese ne olur? Türk vatandaşı kendi hukukuna göre nişanlanma ehliyeti vardır. Diğerininde kendi hukukuna göre ehil olduğunu kabul edelim. Ancak, türkün yaşı bu kadar küçük biriyle nişanlanması ne olur?

Burada evlenme engelleriyle bağlantılı olarak çift taraflı ve tek taraflı engeller karşımıza çıkıyor. Mevcut evlilik çift taraflı evlenme engeli olarak düşünülüyor. Örneğin, 20 yaşında bir kadın evlenebilir. Kendi milli hukukuna göre evlenme ehliyetine sahiptir. İran vatandaşı ile evlenmek istiyor. Ama iran vatandaşının 3.karısı olarak evleniyor. İran vatandaşınında kendi hukukuna göre evlenebileceğini söyleyebiliriz. Tarafların evlenme ehliyetleri vardır, evlenebilirler diye düşünebiliriz. Çift taraflı evlenme engeli olarak karşımıza çıkan bu durumda bir tarafta kabul edilen böyle bir durum diğer tarafta söz konusu olamaz dolayısıyla karşı tarafında evlenme ehliyetini elinden alır. Adamın mevcut evliliği türk hukukunda düzenlenmediğinden türk kadının evlenme ehliyetini elinden alır. Diğer yazarlara göre de kamu düzeni müdahalesi gereği evlenemezler denilebilir.

Tek taraflı evlenme engeli vs. Çift taraflı evlenme engeli

Yaş- tek taraflı evlenme engelidir. Yani taraflardan birini ilgilendirir.

Not: Burada kamu düzeni müdahalesini gündeme getirmek gerektiğini söyleyen yazarlarda vardır.

Yaptırımın ağırlığı bakımından da farklı düzenlemeler olabilir. Bu halde ağır olan yaptırım esas alınır.

Örneğin bir taraf hukukuna göre yokluk olarak düzenlenmişse, diğer tarafın hukukunda iptal gibi daha hafif bir yaptırım öngörülmüşse ağır olan yaptırım esas alınacaktır.

Nişanlılığın şeklinin 12.madde kapsamında düzenlenmediğini görüyoruz. İlgili hüküm kapsamında şekille ilgili özel bir düzenleme yoksa şekle ilişkin genel hüküm MÖHUK m.7 bize yol göstermektedir.

(MÖHUK m.7): “Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir.”

Bu ilgili hukuklar arasında bir öncelik sonralık ilişkisi yoktu. Bunlardan birine uygun yapılması yeterlidir. Burada işlem menfaati yani olabildiğince nişanlanma işlemini ayakta tutmak gereklidir. Yani, MÖHUK m.7 gereği, nişanlanmanın esasına uygulanan hukuk nişanlanmanın şekline de uygulanır.

Nişanlanmanın esasına uygulanacak hukuktan ne anlamak gerekir? Esasa uygulanan hukuk nasıl tayin edilir?

(MÖHUK m.12/2): “Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.”

Yani, hüküm ve sonuçlarına uygulanan öze uygulanan hukuk olarak karşımıza çıkmaktadır. Esasa uygulanan hukuku bize göstermektedir. Burada basamaklı bir yapı vardır. Eğer taraflar aynı vatandaşlıkta iseler o hukuk uygulanır, farklı vatandaşlıkta iseler türk hukuku uygulanır.

Hangi andaki vatandaşlıklarına bakılır?

Burada MÖHUK m.12/1’de özel olarak belirtilen nişanlanma anını MÖHUK m.12/2’ye uyarlayamıyoruz. Davanı itibariyle müşterek milli hukukları var mı buna bakılması gerekir.

Nişanlanma ilişkisi taraflar nezdinde ne gibi yükümlülükler getirir?

Örneğin, sadakat yükümlülüğü, tanıklıktan çekilme gibi sonuçlar doğuruyor mu gibi şeylere bakılır. Yada işler yolunda gitmediğinde ise nişanın bozulmasıyla ilgili konular bu kapsamda değerlendirilmelidir. Maddi ve manevi tazminatlar, hediyeler varsa onların iadesiyle ilgili konular hep bu ilgili hukuk nezdinde değerlendirilebilir.

Şekil açısından da MÖHUK m.12/2’ye bakarak tarafların müşterek milli hukuku var mı, varsa o hukukun şekil koşulları eğer yoksa türk hukukunun şekil koşulları değerlendirilir.

Nişanlanmada zamanaşımı ve kamu düzeni

Örneğin, nişan bozuldu. Taraflardan birisi aldatıldı. Taraflardan ikisi için müşterek milli hukuk var ve o hukuka göre zamanaşımı süresi 6 ay ama türk hukukunda zamanaşımı süresi nişanın bozulmasından itibaren 1 yıldır. 6 aylık süre geçtiği için acaba 1 yıllık zamanaşımı süresi uygulanabilecek midir? Yada zamanaşımına uğramış mı kabul edilir?

MÖHUK m.8 gereği zamanaşımına uygulanacak hukuk uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuktur. Yani, MÖHUK m.12/2 gereğince tespit edilen hukuk dikkate alınır. Dolayısıyla taraflar eğer aynı vatandaşlığa sahip iseler o ülkenin hukuku zamanaşımı konusunda da uygulanır. Eğer zamanaşımı süresi kamu düzenine aykırı ise o zaman türk hukukundaki zamanaşımı süresi uygulanır. Eğer zamanaşımı süresi kamu düzeni müdahalesini gerektirmiyorsa o zaman o hukukun zamanaşımı süresi uygulanır.

2.Ders

Nişanlanmayla ilgili kamu düzeni müdahalesi ne tür hallerde gündeme gelir?

Örneğin, yabancı hukuk taraflar bir kez nişanlanmışlarsa evlenmek zorundadır gibi bir hüküm öngörüyorsa kamu düzeni müdahalesi gündeme gelebilir. Hatta evlendikten sonra evliliği taraflara zorunlu kılan bir hukuk düzeni varsa yine kamu düzeni müdahalesinde bulunulabilir.

Evlilik ve Genel Hükümleri

(MÖHUK m.13/1): “Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî hukukuna tâbidir.

Nişanlanmayla çok paralel bir düzenlemedir. Tarafların yaşı, cinsiyeti, akli melekelerinin yerinde olması gibi bütün bunlar ayrı ayrı değerlendirilecektir.

Bu noktada doğrudan uygulanan kuralın uygulanması nasıl olur?

(MÖHUK m.6): “Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır.”

Doktrinde görüş: akıl hastalığının evlenmeye engel bir durumunun olmadığını bir sağlık raporuyla ortaya koymadan evlenmezler. TMK hükmü doğrudan uygulanan kural niteliğindedir. Bu görüşü kabul edersek, evlenmek isteyen kişi ister yabancı ister türk vatandaşı olsun akıl hastalığı varsa o raporu almak zorundadır. Bu da yabancı hukukun araştırılması yoluna dahi gidilmemesine sebep olacaktır. İlgilinin milli hukuku tarafların evlenebileceğini her durumda kabul etmiş olabilir. Bu durumda TMK’daki doğrudan uygulanan kural uygulanacaktır.

“…İlgilinin milli hukukuna tabidir.” Burada da atıf ihtimali gündemdedir. Yani, m.2/3 uygulanır.

Bununla birlikte özel bir an belirlenmiştir. Evlenme anı esas alınmıştır. Dolayısıyla, m.3’teki dava anını esas almaya gerek kalmayacaktır.

Bir yabancının evlenmeye engel bir şartının olup olmadığını nereden bileceğiz?

Bu noktada uluslararası anlaşma vardır. Evlenme ehliyet belgesi verilmesine dair sözleşme(1980) vardır. Türkiye’de taraftır. Evlendirme yönetmeliği de vardır. Türkiye’de evlenmek isteyen bir yabancının evlenmeye engelinin bulunmadığına dair bir belge sunması gerekir. Ve bu şekilde Türkiye’de evlenmesine izin verilir.

(MÖHUK m.13/2): Evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır.

Evliliğin şeklinde nişanlanmanın şeklinden farklı olarak özel bir düzenleme getirilmiştir. Nişanlanmanın şekline özel hüküm olmadığından genel hüküm uygulanıyordu. Ama evliliğin şekli açısından yapıldığı yer hukuku uygulanır. Yani, LRA’nın zorunlu olduğu bir haldir. Alternatif bir uygulama kabul edilmemiştir. Yani genel kural hukuki işlemlerde şekil başlıklı MÖHUK m.7’dir. Yani, LRA yada Lex causa’dan birisi uygulanır. Ama evlenmenin şekli bunun istisnasıdır.

Örneğin, iki türk vatandaşı roma’da kilisede evlendiler. O yer hukukuna göre resmi şekil olarak kabul edilmişse bu evlilik geçerli olacaktır. Artık dönüp birde türkiyede evlenmelerine gerek kalmayacaktır.

Evliliğin şekline uygulanan hukuk genel kuralın istisnasıdır dedik. Bu istisnanında istisnası vardır. O da konsüler evlenmedir. Konsolosluk nezdinde yapılan evlilik nasıl geçerli olacaktır? Konsüler evliliğin geçerli olabilmesi için bazı koşulların bir arada bulunması gerekir:

1- konsolosu gönderen devletin konsolosa bu yetkiyi vermiş olması gerekir.

2- Kabul eden devlette o konsolosluğun yetkisini kabul etmiş olmalıdır.

3- Konsolosluğun aradığı şekil şartları yerine getirilmiş olacaktır. Yani, gönderen devletin şekil şartlarını o konsolosluk arayacaktır.

4- Evlenen her iki tarafında türk vatandaşı olması şartı vardır. (Türk konsolosluğu arar.)

Örneğin, bir türk, bir alman alman konsolosluğunda evlenebiliyordı evlendiler. O zaman türk hukuku bakımından yapıldığı yer hukukuna göre geçerli olan bizde de geçerlidir diyeceğiz. Ama türk konsolosluğunda evlenemezler.

(MÖHUK m.13/3): Evliliğin genel hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.”

Evliliğin genel hükümleri nelerdir? Geçerli bir şekilde evlilik kuruldu, hüküm ve sonuç doğuruyor.

Aile konutu, miras davasında ön sorun olarak evliliğin geçerli olup olmadığı değerlendirilebilir, sadakat yükümlülüğü, aile birliğine katılımı, evin yönetimi, eşlerin karşılıklı hak ve yükümlülükleri, aynı evde yaşama, çocuklara bakma, kadının soyadının ne olacağı gibi olabilir.

Evlilik malları MÖHUK m.13/3 kapsamında değerlendirilmiyor. Normal koşullarda değerlendirilmeliydi. Evlilik mallarıyla ilgili MÖHUK m.15’te özel bir düzenleme vardır. Dolayısıyla MÖHUK m.15 uygulanacaktır.

Burada basamaklı bir yapılanma söz konusudur. Eşlerin müşterek milli hukuku varsa, yoksa müşterek mutad mesken, yoksa türk hukuku uygulanır. Yani olabildiğince taraflar açısından müşterek bir hukuk bulunmaya çalışılmıştır. Son çare olarak türk hukuku uygulanmıştır. Bu çaba evliliğinde bir müştereklik olarak düşünüldüğü için bu ortaklığı devam ettirmek maksatlıdır.

Burada atıf ihtimali vardır. MÖHUK m.2/3 uygulanır. Yani, eğer müşterek hukuk varsa atıf gündeme gelir. Yoksa türk hukuku yani TMK uygulanır.

29 Mart 2016

Boşanma ve Ayrılık

Menfaatler söz konusu ise taraf menfaati esas alınmış olabilir. Taraf menfaatinin gerektirdiği onlara hizmet eden bir bağlama kuralı oluşturulmuştur.

Boşanma, evlenmenin bir sonucudur. Yani, ancak evli kişiler boşanabilirler. Evlenmeye paralel düzenleme getirilmiştir.

Boşanmada, taraf menfaatleri gereği milli hukuk esas alınmıştır. Milli hukukun bağlama kriteri olarak görüldüğü her durumda hangi andaki milli hukukun esas alınacağı MÖHUK m.3’e yada birden çok milliyet varsa hangisinin esas alınacağı konusunda MÖHUK m.4’e bakılarak tartışma giderilir. MÖHUK m.2/3 gereği boşanma ile ilgili olarak atıf gündeme gelebileceği ve kanunlar ihtilafı kurallarına bakacağımızı unutmayalım. Yine, MÖHUK m.5 gereği boşanma bakımından kamu düzeni müdahalesi gündeme gelebilir.

Yetkili hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına bakacağız. Yani 14.maddeye bakmak yeterli olmayacaktır. Milli hukuk türk hukuku değildir. Milli hukuk denildiğinde yabancı unsurlu bir olayla karşılaşıldığından yabancı bir kişi olabilir, ve o yabancı devletin hukukuna bakmak gerekir. Yani, hakimin hukuku olarak anlaşılamaz.

MÖHUK m.14 boşanmayı ve ayrılık sebeplerini düzenliyor. Bu maddenin kapsamına girip girmediğini anlamamız gerekir. Ancak, olayda boşanma mı ya da ayrılık kararı mı olduğunu ayırt etmek gerekir.

Örneğin, bir kişinin karşı tarafa hiç danışmadan evliliğin bittiğini sona erdiğini söyleyip ona ilişkin bir belge alması da bir boşanmadır aslında. Evliliği sona erdiren bir şey midir değil midir buna bakmak gerekecektir. Yabancı unsurlu olaylarda Türk hukukundaki evliliği sona erdiren sebepler dışında şeyler olabilir.

Örneğin, Arabistan’da kocanın karısını tek taraflı boşanma hali. Karıyı boşadım diye bir kağıt getirmesi halinde evliliği sona erdiren bir sebep olduğunu düşünüp karar verilecektir.

Örneğin, Sudanlı bir çift için evliliği sona erdiren bir sebep için bir kağıt almış ona ilişkin sonuçları talep etmesi halinde bu hükme bakmak gerekir.

Not: İslam hukukuna göre alınan o belge boşanmadır.

(MÖHUK m.14/1): “Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.”

MÖHUK m.14/1’ e göre, eşlerin müşterek milli hukuku, tarafların aynı devletin vatandaşı olmaları halinde uygulanacak hukuku belirlemektedir. Bu ihtimal gerçekleşmeyebilir, dolayısıyla kanun koyucu bunun akabinde basamaklı bir şekilde geçiş yapacağı bellidir.

Tarafların hangi andaki müşterek milli hukuklarına bakılacağı bu hükümde düzenlenmediğinden (MÖHUK m.3)’e gidip dava anındaki müşterek milli hukukuna bakacağız. Taraflar farklı vatandaşlıkta iseler o zaman basamaklı sistemde bakılır. Ve yine aynı şekilde sonraki basamakta varsa dava anında müşterek mutad meşken hukuku, o uygulanır.

Örneğin, Fransa’da olması halinde Fransız hukuku uygulanacaktır. Hangi andaki müşterek mutad mesken hukuku belli edilmediğinden m.3’e giderek ona göre uygulama yapacağız.

Son kertede de türk hukukunun uygulanacağını söylüyor. Bir aile hukuku müessesi ile karşılaştığımızdan, doğrudan doğruya maddi hukuk kuralı uygulanmayacaktır. MÖHUK m.2/3 gereği o ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarına bakacağız.

Burada ise boşanma ve ayrılıkla ilgili hangi sebeplerde boşanmaya hükmedilecektir, hangi sebepler gerçekleştiğinde ayrılığa karar verilecektir?

Örneğin, taraflardan birinin evi terk etmesinin boşanma sebebi olup olmadığı, yada taraflardan birinin diğerine şiddet uygulaması, din değiştirmesi boşanma sebebi sayılıp sayılmayacağı gibi.

Ama eğer bu boşanmayla ilgili sebepler türk kamu düzenini tahammül edilmeyecek şekilde sarsıyorsa o zaman o hükmün uygulanması mümkün olmayacaktır. Yani, kamu düzeni müdahalesi gündeme gelebilir.

Örneğin, eşitlik ilkesine aykırı bir boşanma sebebi, din, ırk, etnik veya mezhep gibi sebeplerle boşanma öngören uygulanacak hüküm uygulanmayabilir, yani türk kamu düzeni müdahalesi gündeme gelebilir. Ve ilgili hüküm uygulanmaz bu olumsuz etkidir, ilgili başka hükme bakılır varsa uygulanır, yoksa türk hukuku uygulanır ve olumlu etki doğar.

Boşanmaya bağlı olan sonuçlar:

Boşanmanın sonucunda velayetle ilgili karar verilebilir.

Boşanmayla ilgili nafakayla ilgili karar verilebilir.

Boşanmayla ilgili mal rejimiyle ilgili karar verilebilir.

Boşanmanın sonucunda bir tazminata hükmedilmesi gerekebilir.

Eğer bunlarla ilgili özel bir düzenleme yoksa onlarında boşanmanın tabi olduğu hukuka göre (müşterek milli hukuk, mutad mesken, yada türk hukukuna göre) çözülmesi gerekir.

(MÖHUK m.14/2): “Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır. Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı hâlinde de geçerlidir.” (MÖHUK m.14/2) gereği nafaka talebi, birinci fıkra hükmüne dahildir. Burada bahsedilen nafaka yoksulluk nafakasıdır. Yoksulluk nafakası dışında bir nafaka türü daha vardır. Çocuk kendisine bırakılan taraf çocuk için nafaka ödemesi gerekir, buna da iştirak nafakası denir. Boşanma sonucunda bu da vardır. Bu tür nafakanın da boşanmanın tabi olduğu nafakaya tabi olması gerekir. Ama kanun koyucu buraya dahil etmemiştir. İştirak nafakası MÖHUK m.19 kapsamında kalmaktadır. Yani, iştirak nafakası, yardım nafakası gibi değerlendirilmiştir. MÖHUK m.14/2, 2.cümle gereği, ayrılma, ve evlenmenin butlanı halinde de bu ilk fıkra hükmü uygulanır.

Mal rejimlerine gelince boşanmanın bir sonucu olabilir. Özel bir kanun hükmü olduğundan MÖHUK m.14 uygulanmaz.

(MÖHUK m.14/3): “Boşanmada velayet ve velayete ilişkin sorunlar da buraya dahildir.” Çünkü kanun koyucu bunu özel bir şekilde belirtmiştir. Velayetin kime, hangi şartlarda bırakılacağı, ortak velayetin olup olmayacağı yine boşanmanın tabi olduğu hukuka tabi olacaktır.

(MÖHUK m.14/4): ”Geçici tedbir taleplerine türk hukuku uygulanır.” Tedbir nafakası da türk hukukuna tabi olacaktır.

Geçici tedbirin, tedbir nafakasını da içine alacak şekilde türk hukukuna tabi olmasının sebebi nedir?

Usule ilişkin bir mesele olduğu için türk hukukuna tabi olduğundan olabilir. Usule ilişkin konulara hakimin hukuku uygulanacağından, bu kanunda türk hakimine hitap ettiğinden türk hukuku uygulanır.

Ve doğrudan uygulanan kural olduğu için uygulanır. Konu yabancı unsurlu bir dava olsa bile, türkiyede açılmış bir dava bakımından türk hukukunun uygulanması gerekir. TMK’daki tedbire ilişkin hükümler böyledir. Olayda yabancı hukuk uygulansa bile tedbire ilişkin hususlarda türk hukuku uygulanır.

Örneğin, şiddete maruz kaldığını söyleyerek bir tedbire başvurması halinde, türk hukuku uygulanır.

2.Ders

Mal Rejimleri

Bizde de yabancı hukuklarda da eşler arasındaki mal rejimlerinin ne şekilde düzenleneceğine dair kurallar vardır. Bizde sadece evli eşler arasındaki mal rejimleri hakkında kurallar vardır, ama bazı ülkelerde evlilik dışı yaşam modelleri yani kayıtlı birliktelik, kohabitasyon, common law evlilik? Denilen durumlar, uzun süreli birlikte yaşam modelleri için de mal rejimleri vardır. Dolayısıyla, bu kanun hükmü sadece türkiye’deki düzenlemeler için getirilmediği açıktır. Her ne kadar kanunda eşler yazıyorsa da eşlerin mutlaka evli olması gerekmez, yani başka ülkelerde olduğu gibi daha geniş bir kategoriyi kapsıyor olabilir.

MÖHUK m.15 evlilik malları başlığıyla düzenlenmiştir. Ama bilinen anlamda yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda karşımıza mal rejimleriyle ilgili mesele çıkabilir, ve bunun bir yorum meselesi olduğunu ve oradaki eşler tabirinin bu tür kayıtlı birliktelikte olan çiftleri de kapsadığını göz önüne almak gerekir.

Mal rejimleriyle ilgili önemli bir husus var o da irade muhtariyetidir.

Sözleşmeler hukuku alanında irade muhtariyeti yani hukuk seçimi çok önemlidir, ve sanayi devriminden beri vardır. Diğer hiçbir alana bu yansımamıştır. Ama daha sonra mal rejiminde yani aile hukuku alanında taraflara hukuk seçimi yapma imkanı tanınmıştır. Ve bu da 60 yılı aşkın bir süredir vardır. Son dönemlerde aile hukukunun diğer alanlarında ve miras hukukunda irade muhtariyetinin olması gerektiği yönünde görüşler vardır.

Yani şuanda taraflara hukuk seçimi imkanının tanındığı bir alanla karşı karşıyayız. Ancak, buradaki hukuk seçimi sözleşmeler hukuku alanındaki kadar sınırsız bir seçim değildir.

Örneğin, sözleşmeler hukuku alanında taraflar kendileriyle yada sözleşmeleriyle ilgili olmasa da sözleşme hukukunda farklı hukuku seçmeleri mümkündür, hiçbir sınırlama yoktur.

Örneğin, mal rejimleri bakımından taraflar kendileriyle yada mal rejimi sözleşmesiyle bağlantılı olan bir hukuku seçmek zorundadırlar. Genellikle taraflara şu imkan verilmiştir, taraflara kendi milli hukuklarını, mutad meşken hukuklarını seçme imkanı verilmiştir. Onun dışında başka hukukları seçme imkanı tanınmamıştır. Bu hukuk seçimi sözleşmeler alanındaki kadar sınırsız değildir.

(MÖHUK m.15): “Evlilik malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya millî hukuklarından birini açık olarak seçebilirler; böyle bir seçimin yapılmamış olması hâlinde evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek millî hukuku, bulunmaması hâlinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması hâlinde Türk hukuku uygulanır.”

Kanun koyucu taraflara evlenme anındaki müşterek mutad mesken veya milli hukuku seçebilirler diyor. Demek ki tarafların en fazla 4 hukuku seçme imkanı vardır. Taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler, iki ayrı hukuk ayrı milli hukuktan gelir. Tarafların mutad meskenleri farklı ise iki ayrı hukukta buradan gelir, onlardan birisini de seçebilirler. Sonuçta dört seçenek ortaya çıkabilir.

Örneğin, her iki tarafta alman vatandaşı ve mutad meskenleri de almanyadır o zaman seçebilecekleri tek hukuk vardır.

Örneğin, Alman ve Fransız, mutad meskenleri de ispanya ve italya ise o zaman 4 farklı hukuk seçebilirler.

Diğer bir önemli husus hangi andaki mutad mesken veya milli hukuk esas alınacaktır? Hükümde belirtildiği üzere, kişiler evlilik gibi bir beraberliğe gittiklerinde sonradan müşterek milli hukukları yada mutad meskenleri çıkabileceğinden, evlenme anındaki mutad mesken veya milli hukuk esas alınır denilmiştir.(Ya da kayıtlı birlikteliğin kurulduğu an yine esas alınacaktır.)

(MÖHUK m.15/1,devam): “…böyle bir seçimin yapılmamış olması hâlinde evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek millî hukuku, bulunmaması hâlinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması hâlinde Türk hukuku uygulanır.”

Yani, taraflara hukuk seçimi imkanı tanınmıştır ama seçim yapılmadıysa kanun koyucu basamaklı olarak uygulanacak hukuku belirtilmiştir. Birinci basamakta evlenme anındaki müşterek milli hukuk, ikinci basamak evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, üçüncü basamakta ise türk hukuku uygulanır. Bu kural boşanma ve evlenmeye benziyor ama orada hangi anın esas alınacağı belirtilmemiştir.

(MÖHUK m.15/2): “Malların tasfiyesinde taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır.” Örneğin, Fransız hukukunu seçmişler ama türkiyede taşınmaz malları var. Bu taşınmazların tasfiyesi gerekiyor. Böyle durumlarda taşınmazın bulunduğu yer hukukunun tasfiye bakımından uygulanması zorunludur. Yani, türkiyede bulunan taşınmazlar için türk hukukunun, yabancı ülkede bulunan taşınmazlar için bulunduğu yer hukukunun uygulanması zorunludur. Ve zaten yabancı hukuka göre tapu sicilinde işlem mi yapılacak böyle bir şey mümkün değildir.

(MÖHUK m.15/3): “Evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olan eşler, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere, bu yeni hukuka tâbi olabilirler.”

Taraflar evlenirken müşterek milli hukuka sahip olmayabilirler, evlendikten sonra bunun gerçekleşme imkanı yüksektir. Taraf eşinin vatandaşlığını almak için başvuru yapabilir, yada eşler aynı ülkede ikametgah sahibi olabilirler. Bu durumda müştereklik çıkabilir. Evlenmeden sonra müşterek hale gelirse bir seçim hakkı daha getiriyor ama 3.kişilerin haklarına zarar veremezler.

Atıf bakımından özel husus: aile hukuku bakımından mümkündür. Burada da kanunlar ihtilafı kurallarına bakılır. Taraflara seçim imkanı tanıyıp daha sonra kanunlar ihtilafı kurallarına gitmek saçma olacağından seçilen hukukunun maddi hukuk kuralı uygulanacaktır. Eğer özel olarak kanunlar ihtilafı kuralları uygulanacak diyorlarsa o ülkenin kanunlar ihtilafı kuralları uygulanabilir.

Soy bağı

Soy bağının kurulması(doğum, evlilik, tanıma ile kurulabilir, yani şeklen ve aslen geçerli bir şekilde kurulmasıyla olabilir.)(geçerli olarak kurulmuştur ama şekil olarak şartlar gerçekleşmemiştir örneğin tescil edilmemiştir.), soy bağının iptali(örneğin, çocukla anne arasında soy bağı kurulmuştur, ama bu soy bağının iptalini istiyor. Bu durumda çocuk iptal için dava açabilir genel kabul edilen görüş budur.), soy bağının hüküm ve sonuçları( kişisel olarak yükümlülükleri, mali olarak yükümlülükleri, velayet hakkı bütün bunlar soy bağının ortaya çıkarttığı hüküm ve sonuçlardır.)

MÖHUK’ta soy bağının kurulması için ayrı bağlama kuralı oluşturulmuştur (MÖHUK m.16), soy bağının hüküm ve sonuçları için ayrı bağlama kuralı öngörülmüştür (MÖHUK m.17) ama soy bağının iptali için ayrı bağlama kuralı oluşturulmamıştır(MÖHUK m.16/2).

***Soy bağının kurulması için gerekli şekli şartlar bakımından özel bir düzenleme yoktur. Dolayısıyla, özel şekil kuralının öngörülmediği her durumda, MÖHUK m.7 uygulanacaktır. Bununla ilgili olarak da MÖHUK m.7 uyarınca şekle işlemin yapıldığı yer (LRA) yada işlemin esasına uygulanacak hukuk (lex causa) uygulanır. Bu alternatiflerden birisi uygulanır.

MÖHUK m.16 basamaklı bir şekilde hiçbir bağlama kuralının öngörmediği basamaklar öngörmüştür.

(MÖHUK m.16/1):Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna, kurulamaması hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara göre kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tâbi olarak kurulur.”

Çocuğun doğumu anında mutad meskeni hukukundan kasıt, soy bağının kurulmasıyla ilgili dava görülürken, çocuğun dava anındaki mutad mesken hukukudur. Çünkü çocuğun doğduğunda hayat ilişkilerini yürüttüğü bir yer olamaz.

Burada KK soy bağının kurulabilmesi için elinden geleni yapmıştır. Çocuklarla ilgili düzenlemelerde uluslararası toplumun genel menfaatleri göz önüne alınmıştır. Çocuğun yüksek yararının gözetilmesi istenir. Bu menfaatin gözetilmesiyle çocuğun ne olursa olsun soy bağının kurulmasını sağlanır.

Örneğin, babayla çocuk arasında soy bağı kuruldu ama çocuk bundan bir yarar sağlayamıyor mesela nafaka alamıyor, yada babanın vatandaşlığını kazanamıyor. Dolayısıyla, çocuğun yüksek yararının gözetilmesi arasında bir bağ yoktur. Çünkü, çocuğun en elverişli şartlarda soy bağı kuruluyor olmasına izin verilse ve basamaklar yerine alternatifler öngörülseydi daha uygun bir düzenleme olurdu.

Soy bağının aslen kurulması ile ilgili şartlar:

Soy bağına devam edeceğiz??

1 Nisan 2016

evlat edinme anlatıldı.

2.ders

Nafaka

MÖHUK m.14 boşanma ile ilgili nafakaları düzenlemiştir. Yine tedbir nafakası bu maddede düzenlenmiştir.

 

İştirak nafakası da dahil olmak üzere MÖHUK m.19’da düzenlenmiş olan nafakayla ilgili kurala dahil olacaktır. Bu kural hem yardım nafakalarını hem de diğer nafaka türlerini kapsamaktadır.

Diğer nafakalar

Bakım nafakası: anne ve babanın evlilik birliği içinde çocuğun bakım nafakasıdır. Doktrinde çoğunluk bununda MÖHUK m.19’a dahil olacağını söylese de tartışmalıdır.

Yardım nafakası: MÖHUK m.19 kapsamındadır. Ebebeyn çocuk arası ilişki yada evlilik ilişkisinden kaynaklanmayan ilişkinden doğar.

Örneğin, Kardeşlerin birbirlerine karşı istediği nafaka böyledir.

(MÖHUK m.19): “Nafaka talepleri, nafaka alacaklısının mutad meskeni hukukuna tâbidir.

Nafaka ile ilgili olarak nafaka alacaklısının mutad mesken hukuku uygulanır. Belirtilmediği için dava anındaki mutad mesken hukukuna göre uygulanacak hukuk tespit edilecektir.

MÖHUK m.19’a rağmen türkiye nafaka ile uluslararası sözleşme vardır. Lahey’de yapılan sözleşme vardır: Nafakaya uygulanacak hukuk hakkında sözleşme (1973). Türkiye taraf olmuştur ve taraf olan her devlet nafaka sözleşmesindeki hükümleri uygulayacaktır. Nafakaya uygulanacak hukuk hakkındaki sözleşme kanunlar ihtilafı kuralı yani bağlama kuralı getiriyor. Sözleşmenin uygulama alanı gerçekleşti mi? sözleşmeye taraf olan devlette mutad mesken

Ergo omnes tir, sözleşmeyi iç hukukuna intikal ettiren bir devlet hiçbir karşılık şartı aramadan bu sözleşmeyi uygulamak zorundadır.

Örneğin, nafaka ile ilgili uyuşmazlıkta tarafların bu sözleşmeye taraf ülke vatandaşı olmasına, ikametgahının veya mutad meskeninin o ülke olmasına gerek yoktur, uygulanır.

Türkiye bu sözleşmeye çekince koymuştur. Sıhhi hısımlar arasındaki nafaka türlerine bu sözleşme uygulanmayacaktır. Çekince koyduğu hususlar bakımından bu sözleşme hükümleri yerine MÖHUK m.19 uygulanacaktır.

Sözleşmenin bağlama kuralına baktığımızda sözleşmenin temel bağlama kuralı nafakaya uygulanacak hukuk konusunda alacaklının mutad mesken hukukudur. MÖHUK’ta uygulanacak hukuk olarak alacaklının mutad meskeni hukuku uygulanır diyor. Hangisinin uygulanacağı fark eder mi?

Kanunlar ihtilafı sözleşmesi uygulandığında orada getirilen bağlama kuralının uygulanacak hukuk olarak gösterdiği hukukun maddi hukuk kuralları uygulanır. Sözleşmelerin amacı da budur zaten.

Ama MÖHUK uygulandığında, Aile ve kişiler hukukunda atıf kabul edildiği için 2/3te yer alan kural uyarınca yetkili hukukun bağlama kuralına bakmak zorundayız.

Not: İştirak nafakasında da özel bir düzenleme olmadığından bu madde uygulanır.

Mirasa Uygulanacak Hukuk

Miras bakımından hukuk sistemleri mirasa uygulanacak hukuku tespit ederken iki sistemden birisini kabul etmiştir. İki sistem şudur:

Birlik sistemi: Murisin terekesi taşınır veya taşınmaz ayrımı yapılmaksızın tek bir hukuka tabi ise bu sistem kabul edilmiştir.

Örneğin, tereke ölenin son mutad mesken hukukuna tabidir denilirse birlik sistemi kabul edilmiştir demektir.

Ayrım sistemi: Taşınır ve taşınmaz ayrımı yapılarak bir düzenleme getirilir. Örneğin, taşınır miras ölenin son ikamet yeri hukukuna, taşınmaz ise malların bulunduğu yer hukukuna tabidir dendiğinde ayrım sistemi kabul edilmiş olunur.

Son yıllarda ortaya çıkan ve yaygın olmayan başka bir eğilim, murise ölmeden önce terekeye uygulanacak hukuku seçme imkanı taşıyan düzenlemeler vardır. Birlik ve ayrım sistemi dışında sınırlı da olsa böyle bir şeyin kabul edildiği hukuk sistemleri vardır. türk hukuku ne zaman ki yabancı bir kişi öldüğünde ölenin milli hukukuna tabidir, dendiğinde sıkıntı ile karşılaşılacaktır. Şöyle ki, ölenin milli hukuku irade muhtariyetine izin vermiş ve muriste hukuk seçimi yapmışsa bu halde şuan ki uygulamada kamu düzeni müdahalesi söz konusudur.

Mirasa uygulanacak hukuk, miras statüsüdür. Statü, söz konusu müessesenin hüküm ve sonuçlarına uygulanacak hukuk anlamına geliyor.

Not: Şuana kadar anlatılan her bir konu için bu söylenebilir, ve statü kavramı o müesseselerin hüküm ve sonuçlarına karşılık gelmek üzere kullanılabilir.

Lex successionis?.

(MÖHUK m.20/1): “Miras ölenin millî hukukuna tâbidir. Türkiye’de bulunan taşınmazlar hakkında Türk hukuku uygulanır.”

Miras statüsüne ölenin milli hukukuna tabidir, demek birlik sistemini kabul ettiğimiz anlamına geliyor. İstisnaen türkiye’de bulunan taşınmazlar hakkında türk hukuku uygulanır.

Örneğin, ölen kişi İngiliz ise İngiliz hukuku uygulanacak, atıfta kabul edilmediğinden İngiliz maddi hukuk kuralları uygulanacaktır. İstisna gereği ise türkiye’de bulunan taşınmazları hakkında türk hukuku uygulanacaktır ama kalan miras için milli hukuku yani İngiliz hukuku uygulanacaktır.

Not: ayrım sisteminin kabul edilmesi için tüm taşınmazları bakımından bir uygulanacak hukuk öngörülmüş olması gerekirdi.

Kimlerin mirasçı olacağı, saklı pay, külli halefiyet mi başka bir sistem mi geçerli, mirasın açılma sebepleri, mirasın açılma sebepleri, mirasın reddi sebepleri, mirastan mahrumiyet sebepleri, bunların hepsi miras kapsamındadır, ama bu maddenin kapsamına hepsi girer mi? Girer diyebilirdik ama MÖHUK m.20/2 vardır.

(MÖHUK m.20/2): “Mirasın açılması sebeplerine, iktisabına ve taksimine ilişkin hükümler terekenin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.”

2.fıkra: açılma, iktisap, taksim ise terekenin bulunduğu yer hukukuna tabidir. Mirasın açılmasıyla ne kastediliyor? Bu bütün kapsamı aldı, birinci fıkranın kapsamına hiçbir şey girmiyor denilebilir.

Mirasın açılması: Terekenin bulunduğu yer bakımından değerlendirme yapmak lazım, ve orada ölümden yada gaiplikten başka mirasın açılması sebebi yoksa,

Örneğin, tereke türkiye’de kişi ölüyor, mirasın açılmasına milli hukuk uygulanacaktır, din değiştirdiği için ölmüş kabul ediliyor miras açılacak mıdır? Hayır, terekenin bulunduğu yer hukukuna saygı duymak gerekir. Çünkü bir ülkenin vatandaşını hiç bilmediği bir mirasın açılması sebebiyle karşı karşıya getirmek istememiştir. Yani, mirasın açılması başlığı altında yer alan TMK’da yer alan bütün hususlar değildir.(mirasçılık payları, vs hepsi buradadır.)

Mirasın iktisabı: Terekenin bulunduğu yer hukukuna tabidir, terekenin bulunduğu yerde bilinmeyen iktisap kurallarını o ülkede uygulatmak zorunda kalmamak için. Bazı ülkelerde miras doğrudan geçmiyor. Mutlaka bir görevliye geçiyor vs. bilinmeyen bir iktisap kuralları vardır. TMK’da iktisap altında yer alanlar değildir.

Mirasın taksimi: taksim kuralları. Bazı ülkelerde garip taksim hesapları vardır. kabul edilmeyen ve bilinmeyen taksim hesaplaması. Terekenin bulunduğu yer hukuku uygulanır. Ama taksim başlığı altında TMK’da yer alan kurallar bu kapsamda değildir.

(MÖHUK m.20/3): “Türkiye’de bulunan mirasçısız tereke Devlete kalır.”

Maddi milletlerarası özel hukuk kuralıdır. Çünkü, çözüm getiriyor. İç hukuktaki çözümü son kertede devletin mirasçı olmasıdır. Ama bir yabancı olması durumunda, Türkiye’deki terekeye yabancı bir devletin mirasçı olmasını kabul etmeyip, devletin egemenlik hakkına dayanarak mirasçı oluyor.

(MÖHUK m.20/4): “Ölüme bağlı tasarrufun şekline 7 nci madde hükmü uygulanır. Ölenin millî hukukuna uygun şekilde yapılan ölüme bağlı tasarruflar da geçerlidir.”

Ölüme bağlı tasarruflarda miras statüsünün içindedir. Ona uygulanacak hukuk ölüme bağlı tasarruflarda da uygulanır. Ama, ehliyet ve şekil kuralları genel hükümlere dahil değildir. Ölüme bağlı tasarruf ehliyeti bakımından ayrı bir düzenleme getirmiştir, yani MÖHUK m.9’a gitmeyeceğiz.

Ölüme bağlı tasarrufun şekline m.7 uygulanır yani ölüme bağlı tasarruf işleminin yapıldığı yer(LRA) yada esasa uygulanan yani ölenin milli hukuku(lex causae) uygulanır.

Örneğin, ölen kişi İngiliz, vasiyetname isviçrede yapılmış, alanyadaki evini bırakmış.

İşlemin yapıldığı yer (LRA): İngiliz hukuku

İşlemin esasına uygulanacak hukuk(lex causae): türk hukuku

Ölenin milli hukuku: İngiliz hukuku.

KK türkiyede bulunan taşınmaz söz konusu olduğunda 3 seçenek getirmiş oluyor, çünkü lex causae milli hukuktur ama türkiyede bulunan taşınmazlar hakkında türk hukukudur.

(MÖHUK m.20/5): “Ölüme bağlı tasarruf ehliyeti, tasarrufta bulunanın, tasarrufun yapıldığı andaki millî hukukuna tâbidir.”

Bunun MÖHUK m.9’daki genel ehliyet kuralından farkı tasarrufun yapıldığı andaki milli hukuku kabul etmiştir. Orada dava anındaki milli hukuk esas alınmıştır.

5 Nisan 2016

Ayni Haklar

(MÖHUK m.21/1): “Taşınırlar ve taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkı ve diğer aynî haklar, işlem anında malların bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.”

Ayni hak statüsüne malın bulunduğu yer hukuku uygulanır. Nelerin ayni hak olduğu yada borçlandırıcı işlem olduğu yada sözleşmeye dayanan nisbi hak mı olduğu yine ayni hak statüsü karar verecektir.

Ayni haklara bağlanan sonuçlar ülkeden ülkeye değişiklik gösterebilir. Uygulanacak hukuka farklı bir cevap verilmesi mümkündür. Ayni hakların 3.kişilere karşı ileri sürülmesi esasları, mülkiyetin ne zaman geçeceği, diğer hakların ne zaman geçeceği, bir mal üzerinde birden fazla ayni hak olması halinde hangisinin önceliği olduğu meselesine(ipoteklerin dereceleri vardı.), bu mal satıldığında ayni hak sahiplerinin nasıl tatmin edileceği, ayni hakkın türleri bağlanan sonuçlar farklı olabilir.

Örneğin, taşınmaz yükünün ayni hak olup olmadığına ayni hak statüsü karar verecektir, yani malın bulunduğu yer hukukuna göre bakmak gerekir. Yine ayni haklara bağlanan sonuçlara malın bulunduğu yer hukuku karar verecektir.

Ayni haklarla ilgili MÖHUK m.2/3 gereği atıf mümkün olmaz. Malın bulunduğu yer hukukunun maddi hukuk kuralları uygulanacaktır.

Milli hukuk, ikametgah, yada mutad mesken hukukuna bağlanmadığı için MÖHUK m.3 ve 4 uygulanmaz.

Ama ayni haklarla ilgili doğrudan uygulanan kurallar ve kamu düzeni müdahalesi her zaman gündeme gelebilir.

İlk kuralımız taşınır ve taşınmaz fark etmeksizin ayni hak statüsü denilen işlem anında malın bulunduğu yer hukukudur. (hüküm statüsü, esasa uygulanacak hukuk, lex causae)

(MÖHUK m.21/2): “Taşınmakta olan mallar üzerindeki aynî haklara varma yeri hukuku uygulanır.”

Bir mal hareket halindeyse ve üzerinde ayni hak tesis edilmişse yerini tespit etmek mümkün olmayacağından malın son bulunduğu yer yani varma yeri hukuku uygulanır.

Örneğin, gemide taşınan mal üzerinde gemi rehni tesis edilmişse.

Taşınır mallar bakımından işlem yapıldıktan sonra yada ayni hakka konu olan bir şey gerçekleştikten sonra bu mallar başka ülkeye gidebilir. Özellikle kazanılmış haklar bakımından tartışma olabilir.

Örneğin, tablo satın alındı türkiyede, sonra çalındı yani rızası hilafına elinden çıkıyor. Hırsız iyi niyetli 3.kişiye satıyor. Taşınır davası(menkul davası) açıldı. 5 yıllık za içinde eğer o dava açılmazsa 3.kişi iyi niyetli olması koşuluyla mülkiyeti kazanır. 3.fıkraya göre türk hukukuna göre kazanılmıştır, sıkıntı yok.

Örneğin, iyi niyetli 3.kişi malı alıyor, türkiyede bir sene kaldıktan sonra 5 yıllık za geçmeden alıyor fransaya gidiyor. Ne olacaktır? Bu kişinin malın son bulunduğu yer hukuku sıfatıyla fransa karar verecektir. Fransada 1 yıl diyorsa ve 1 yıl geçmişse kazanacaktır.

Bu örneklere ilişkin 3.fıkrada özel düzenleme vardır.

(MÖHUK m.21/3): “Yer değişikliği hâlinde henüz kazanılmamış aynî haklar malın son bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.”

(MÖHUK m.21/4): “Taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin hukukî işlemlere şekil yönünden bu malların bulundukları ülke hukuku uygulanır.”

Taşınmazlar bakımından şekille ilgili özel düzenleme olduğundan MÖHUK m.7 genel düzenlemeye gidilmez. Ancak, taşınırlar bakımından MÖHUK m.7 uygulama alanı bulur.

Örneğin, rehin hakkının noterde kurulmuştur, işlemin yapıldığı yer İsviçre. Dolayısıyla işlem geçerli çünkü MÖHUK m.7 LRA öngörmüştür. Yada mal nerede bulunuyorsa o hukuk esasa uygulanacak hukuk olduğu için onun öngördüğü şekille yapılması gerekir.

Örneğin, taşınmazlar üzerinde rehin hakkı kurulsaydı, bunun şekline ilişkin MÖHUK m.21/4 uygulama alanı bulacaktı.

Taşıma Araçları (sınavda yok)

(MÖHUK m.22): (1) “Hava, deniz ve raylı taşıma araçları üzerindeki aynî haklar, menşe ülke hukukuna tâbidir.”

(2) “Menşe ülke, hava ve deniz taşıma araçlarında aynî hakların tescil edildiği sicil yeri, deniz taşıma araçlarında bu sicil yeri yoksa bağlama limanı, raylı taşıma araçlarında ruhsat yeridir.”

Menşe ülke ikinci fıkrada tanımlanmıştır. Her geminin bağlama limanı vardır, ve belli ağırlığın üzerindekiler sicile tescil edilmelidir. Türkiye’de tescil edilenler türk bayrağı taşımak zorundadır.

Fikri Mülkiyete İlişkin Haklara Uygulanacak Hukuk (sınavda yok)

(MÖHUK m.23): (1) Fikrî mülkiyete ilişkin haklar, hangi ülkenin hukukuna göre koruma talep ediliyorsa o hukuka tâbidir.

(2) Taraflar, fikrî mülkiyet hakkının ihlâlinden doğan talepler hakkında, ihlâlden sonra mahkemenin hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilirler.”

Fikri ve sınai haklar denilen haklar buraya dahildir. Patent, marka, coğrafi işaret, telif hakları yani ayni ve fikri haklar hangi ülke hukukuna göre koruma talep ediliyorsa o hukuka tabidir.

Örneğin, intihal. kitap üzerindeki telif hakkı kişiye aittir, hangi ülkede koruma talep edilmişse o hukuk tarafından korunur, ama uluslararası sözleşmeler bakımından da koruma söz konusudur. Yazarın izni olmadan çevirisi ve basımı yapılmışsa, ve alman hukukunca koruma sağlanmışsa türkiyede dava açılsa bile alman hukukuna göre koruma sağlanır.

2.fıkrada taraflara imkan verilmiştir. Hakkı ihlal edilenle, ihlal eden anlaşırlarsa mahkemenin hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilirler.

Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Uygulanacak Hukuk

KK iç hukuklarda sözleşmeler hukuku alanında hakim ilkelerden etkilenmiştir. Sözleşmeler hukukunda sözleşme serbestisi vardır. Taraflar sözleşmenin şeklini, içeriğini, tarafını vs. sınırlama olmadan belirleme imkanına sahiptir. Ancak, bunun sınırları vardır. Ahlaka, adaba, kanundaki emredici düzenlemelere, kamu düzenine aykırı olmayacak, ve konusu imkansız olmayacaktır. TBK m.26-27’de yer almaktadır. Hal böyleyken milletlerarası özel hukukta da uygulanacak hukuk bakımından bir serbesti olmalıydı. Buna da irade muhtariyeti diyoruz.

İrade muhtariyeti(party autonomy): tarafların sözleşmeye uygulanacak hukuku kendilerinin tayin etmesidir. Nafaka, evlenmede olduğu gibi önceden kural getirmez. KK (tüm dünyada böyle) sübjektif bağlama kuralı getirmiştir ve taraflara uygulanacak hukuku serbestçe tayin edebilme imkanı vermiştir. Akit serbestisinin bir sınırı varken, irade muhtariyeti gereği taraflar türk hukukundaki emredici düzenlemelerden kaçmak için bile seçebilirler. Burada taraflar kendileriyle yada sözleşmeyle ilgisi olsun olmasın istedikleri hukuku seçebilirler.

Burada sözleşme statüsü yani sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk diyoruz. Tarafların seçtikleri hukuktur buda. Lex contractuslex causae

Örneğin, elektrik alım satımı. Türk –Azerbaycan İngiliz hukukunu seçebilirler.

Not: Ticari hayatta taraflar abuk sabuk hukukları seçmezler, mutlaka basiretli iş adamları olarak bir bildikleri vardır.

2.Ders

Hukuk seçimiyle kastedilen bir ülkenin yürürlükte olan hukukunun seçilmesidir.

Örneğin, roma hukuku seçilemez. Lex mercahtoi? Seçilemez., uluslararası sözleşme uygulanacak hukuk olarak seçilemez.

Örneğin, CISC seçilebilir, bu bir hukuk seçimi değildir, çünkü onun cevap vermediği sorunlar bakımından hala uygulanacak hukuk gerekir, onun içinde devletin yürürlükte olan pozitif hukuku gereklidir. Uygulanacak hukukun uyuşmazlıkla ilgili esasa ilişkin her türlü soruna cevap verecektir.

Seçilen hukuk sözleşmeden doğan uyuşmazlıklara emredici ve tamamlayıcı kurallarıyla ve yorumlayıcı kurallarıyla uygulanacaktır.

Encorparasyon, taraflar dahil edilen kısımların içinde eksik olan kısımlar vardır, burada sözleşmenin hangi hükümlerinin hukuka uygun olduğunu uygulanacak hukuk belirler. Encorparasyon ile beğenilen bir kural sözleşme metnine yazılabilir.

Encorparasyon ile usule ilişkin hususlarda seçilebilir. Ama yine uygulanacak hukuka ihtiyaç vardır. Çünkü onu denetleyecek bir şey olması gerekir. Sonuçta, encorparasyon hukuk seçimi değildir.

Genellikle irade muhtariyetinin kabul edildiği halde sınırsız bir şekilde kabul edilmiştir. Yeter ki yürürlükte olan bir ülke hukuku olsun.

Tarafların hukuk seçimi yazılı olması gerekmez, sözlü de yapılabilir.

Birden çok hukuk seçimi: Taraflar sözleşmeye uygulanmak üzere birden fazla hukuk seçebilirler.

Örneğin, Burada tek sınır karşılıklı iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler bakımından alıcının borçları için A hukuku, satıcının borçları için B hukuku diyemezler. Çünkü bir tarafın borcu diğer tarafın alacağıdır. Yani, aynı duruma iki farklı tarafın hukuku uygulanamaz.

Kısmi hukuk seçimi: Belli sözleşme hükümlerine bir hukukun uygulanması ancak geri kalan kısma o hukukun uygulanmaması söz konusudur.

Yani, irade muhtariyeti gereği birden çok hukuk seçimi ve kısmi hukuk seçimi mümkündür.

Hukuk seçiminin zamanı: Sözleşme yapılırken hukuk seçimi yapılabilir, sözleşme ilişkisi devam ederken ayrıca hukuk seçimi yapılabilir, veya dava açıldığı anda da hukuk seçimi yapılabilir.

*** Üçüncü kişilerin haklarına halel gelmemesi koşuluyla yapılan hukuk seçimi değiştirilebilir.

Hukuk seçimi ana sözleşmenin bir maddesi olabileceği gibi, ayrı bir metin olarak da yapılabilir. İster ana sözleşmeye kayıt olarak girsin (hukuk seçimi klozu), isterse ayrı bir metin olarak düzenlensin her durumda ana sözleşmeden bağımsızdır. Yani, ana sözleşmenin geçerliliği hukuk seçiminin geçerliliğini etkilemez.

Hukuk seçimi her zaman (expressive choice of law) açık hukuk seçimi şeklinde olabilir.

Örneğin, öyle hukuk seçimi yapılmıştır ki, okuma yazma bilen herkes bunu anlar. Tartışmasızdır.

Zımni yada örtülü hukuk seçimi (empresive choice of law): Tarafların sözleşmenin ve durumun şartlarına bakıldığında hangi hukuku seçtikleri bellidir. Ama bu hukuku seçtikleri yazmıyor. Bu da uluslararası uygulamada kabul edilmiştir. Tereddütte bırakmayacak şekilde hangi hukukun seçildiği bellidir. Bu değerlendirmeyi hakim yapar.

Farazi hukuk seçimi (Hypotechical choice of law): Hiçbir ülkede kabul edilmemiştir. Çünkü, taraflar gerçek anlamda bir seçim yapmamışlardır, hakim kendisini tarafların yerine koyarak eğer hukuk seçimi yapsalarda hangi hukuku seçerlerdir buna göre uygulama yapar.

Taraflar her türlü sözleşme bakımından uygulanacak hukuku seçebilirler mi?

Eğer bu sözleşmeler zayıf tarafın korunmasını gerektiren sözleşmelerse(iş sözl., tüketici sözl.,), eğer hukuk seçimi olmasaydı uygulanacak hukuka göre elde edeceği asgari korumanın aşağısında bir hukuk seçimi yapılamaz. Bütün ülkelerde kabul edilmiştir.

Bazı ülkeler taşınmazlarla ilgili sözleşmelerse hukuk seçimine izin vermemektedir.

Bazı ülkeler emtia borsalarında yapılan satımlarda bulunduğu yer hukuku genellikle kabul edilir.

(MÖHUK m.24): “Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.”

“Tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir” yani irade muhtariyeti kabul edilmiştir, ve açık hukuk seçiminden bahsedilmiştir.

2.cümle: zımni hukuk seçimini kabul etmiştir.

(MÖHUK m.24/2): “Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler.” Kısmi hukuk seçimi mümkündür. Zaten kısmi hukuk söz konusu ise sözleşmeye birden çok hukuk uygulanacak demektir. Yani, birden çok hukukun seçiminin mümkün olduğunu göstermiştir.

(MÖHUK m.24/3): “Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir.”

Taraflar sözleşme kurulurken, sözleşme ilişkisi sırasında, veya dava sırasında hukuk seçimi yapabilirler. Sözleşmenin kurulmasından sonra yaptıkları hukuk seçimi üçüncü kişilerin haklarına halel gelmemesidir.

(MÖHUK m.24/4): Hukuk seçiminin yapılmadığı halleri düzenliyor, sonra bakılacaktır.

Taşınmazlara ilişkin sözleşmeler:

(MÖHUK m.25): “Taşınmazlara veya onların kullanımına ilişkin sözleşmeler taşınmazın bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.”

Taşınmaz satımı, taşınmaz kirası malın bulunduğu yer hukukuna tabidir. Hukuk seçimi yoktur.

Taraflara hukuk seçimi imkanı verildi diye bunu kullanmaları şart değildir. KK bu durumda uygulanacak hukuku tespit etmelidir. Bu durumda objektif bağlama kuralları getirmiştir. (sözleşmeyle yada taraflarla en sıkı ilişkili hukuk) Kanunlar ve uluslararası sözleşmeler bu hukukun hangisi olduğuna ilişkin karine getirmiştir.

Karakteristik edimden hareket edilir. Sözleşmeye ağırlığını veren edimdir.

Örneğin, alım satım sözleşmesinde satıcının borcu karakteristik edimdir. Para edimi karakteristik edim olamaz.

Karine gereği en sıkı irtibatlı hukuk sözleşmeye ağırlığını veren kişiye göre belirlenmiştir.

Örneğin, satım sözleşmesinde satıcının tacir ise işyeri yada gerçek kişi ise mutad mesken en sıkı irtibatlı hukuktur.

Örneğin, satıcının işyerinin bulunduğu yer tesadüfidir ve karine çürüyebilir. Türk-alman, malların teslim edildiği yer atina limanı. Sözleşme türkiyede yapılmış, mallar türkiyede sigorta ettirilmiştir, türkiyede taşıyıcıya teslim edilmiştir. Sözleşmeyle en sıkı irtibatlı hukuk burada türk hukukudur.

(MÖHUK m.24/4): “Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.”

Tacirin birden çok işyeri varsa gündemde olan işyeri kabul edilecektir. İşyeri yoksa yani tacir değilse mutad mesken hukuku uygulanır. Karine budur. Ama karine çürütülebilirdir ve çürürse bu halde sözleşmeyle en sıkı irtibatlı hukuk uygulanır.

Karakteristik edimi tespit etmek mümkün değilse daha yakın irtibatlı hukuka bakmak gerekir.

Örneğin, trampa sözleşmesi, iki mal değiştiriliyor.

8 Nisan 2016

Birinci ders pratik yapıldı.

2.Ders

Pratik çalışma yapıldı.

Kamu düzeni müdahalesini değerlendirirken gerekçeleri yazmak önemli, möhuk m.5, tahammül edilemez düzeyde bir durum olduğunu, kamu düzeninin genel bir tanımının olmadığını ama anayasal ilkelerden, topluma egemen ahlak anlayışından, kamu düzenine ilişkin temel politikalardan hareket edileceğini söylemek gerekir. Yer, zaman ve ülkelere göre değişebilir. Somut olay adaleti ön plana çıkmaktadır. Ve uluslararası özel hukuk menfaatlerinden feragat edilmektedir. Bağlantı arttıkça kamu düzeni müdahalesinin artması da gündemdedir. Ama her zaman somut olayla türkiye arasında bağlantı olması gerekmez. Etkiside olumsuz ve olumsuz+olumlu etki gündeme gelebilir. Olumlu etki yani türk hukukunun uygulanması her zaman için söz konusu olmaz. Eğer somut olay çözülememiş ise, sadece yetkili yabancı hukukunun uygulanmaması yeterli olmamışsa o zaman türk hukukundan ikame bir kuralın uygulanmasına gidilebilecektir. Yine yetkili yabancı hukukta kamu düzeni müdahalesini gerektirmeyen daha genel bir hüküm varsa onun uygulanması söz konusu olabilecektir. Yine uyuşmazlığın geri kalanıyla ilgili yetkili yabancı hukuk uygulanacaktır.

12 Nisan 2016

İrade muhtariyeti gereği taraflar hukuk seçimi yapabiliyorlardı. Ama bu hukuk seçimi yapılmadığında MÖHUK m.24/4 ile KK objektif kural getirmiştir. MÖHUK m.24 ile getirilen kural aslında genel kuraldır. Kanunda özel olarak ve açıkça düzenlenmemiş tüm sözleşme türleri bakımından uygulanacaktır.

Kanunda özel olarak düzenlenmiş sözleşmeler varsa, ki var (tüketici sözl., taşınmazlarla ilgili sözl. , iş sözleşmeleri) bu özel düzenlemelerin olduğu durumda MÖHUK m.24 değil, özel düzenlemenin kendisi uygulanacaktır.

Taşınmazlara İlişkin Sözleşmeler

(MÖHUK m.25): “Taşınmazlara veya onların kullanımına ilişkin sözleşmeler taşınmazın bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.”

Taşınmazlarla ilgili ayni haklar bakımından özel düzenleme vardı, ve malın bulunduğu ülke hukukunun uygulanması söz konusuydu.

Kanunda yapılan değişiklikle özel düzenleme MÖHUK m.25 getirildi, eğer taşınmazla ilgili bir sözleşme varsa (ayni hak değil) (örneğin, kira sözleşmesi, satım sözleşmesi olabilir) bunlarla ilgili olarak MÖHUK m. 24 değil, MÖHUK m.25 yani taşınmazın bulunduğu yer hukuku uygulansın denilmiştir. Pratik gerekçelerle taşınmazın bulunduğu yer hukukunun daha uygun olacağı kabul edilmiştir. MÖHUK m.24’teki hukuk seçimi imkanı taşınmazlarla ilgili sözleşmeler bakımından söz konusu değildir. Taşınmaz hangi ülkede bulunuyorsa o ülke hukuku uygulanacaktır.

Tüketici Sözleşmeleri

Her sözleşme tüketici sözleşmesi değildir. TKHK kapsamına giren sözleşme türleri de o kanunda belirlenmiştir.(satım, kredi olabilir.) Tüketici sözleşmesi olması için belirli bir sözleşme olması gerekir.

Örneğin, kira sözleşmesi gerektiğinde tüketici sözleşmesi olabilir.

Örneğin, bir satım sözleşmesi gerektiğinde tüketici sözleşmesi olabilir. Tüketici kredisi yine bir tüketici sözleşmesidir.

Örneğin, kredi sözleşmesi eğer tacir değilse tüketici sözleşmesi olabilir.

Diğer sözleşmelerden ayrılan özelliği akdin bir tarafı zayıftır. O yüzden korunmalıdır. Akdin güçlü olan tarafının dayanabileceği çok fazla şey vardır.

Örneğin, bu sebeple kredi sözleşmesi tüketici sözleşmesidir. Banka standart sözleşmeyi hazırlayıp bunu imzalatmaktadır. “Take it or leave it” anlayışı. Devlet sosyal devlet olması sebebiyle müdahale eder. Tüketici bu işleri hangi ülkede yapıyorsa, tüketicinin oturduğu, hayat ilişkilerini yoğunlaştırdığı ülke bakımından korunur.

Dünyanın pek çok ülkesinde tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu yer hukuku etkilidir. En azından orada işlem yapıyor, ve o ülkede korumanın olduğunu biliyor. Nitekim, en yakın irtibatlı hukuk olarak bu görülmektedir.

Tarafların mutad mesken hukuku uygulanırken diğer taraftan kişilere hukuk seçimi imkanı tanınmıştır. Yani, eğer hukuk seçimi yapılmamışsa mutad mesken hukuku uygulanır. Ama hukuk seçiminin de bir sınırı vardır. Bu sınır odur ki, tüketicinin mutad meskeni hukukunun getirdiği asgari korumayı tüketicinin elinden alacak bir hukuk seçilemez. Dünyada kabul edilen budur, türkiyede az çok bunu kabul etmiştir.

(MÖHUK m.26/1): “Meslekî veya ticarî olmayan amaçla mal veya hizmet ya da kredi sağlanmasına yönelik tüketici sözleşmeleri, tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.”

Tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümlerinin sağladığı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla hukuk seçimi mümkündür. Kanunun kapsamında saydıkları “Meslekî veya ticarî olmayan amaçla mal veya hizmet ya da kredi sağlanmasına yönelik tüketici sözleşmeleri”dir. Yani, bunlar haricinde tüketici sözleşmeleri olabilir bunlar MÖHUK m.24’e girer.

(MÖHUK m.26/2): Tarafların hukuk seçimi yapmamış olması hâlinde, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. Tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanabilmesi için;

a) Sözleşme, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede, ona gönderilen özel bir davet üzerine veya ilân sonucunda kurulmuş ve sözleşmenin kurulması için tüketici tarafından yapılması gerekli hukukî fiiller bu ülkede yapılmış veya

b) Diğer taraf veya onun temsilcisi, tüketicinin siparişini bu ülkede almış veya

c) İlişkinin bir satım sözleşmesi olması hâlinde, satıcı tüketiciyi satın almaya ikna etmek amacıyla bir gezi düzenlemiş ve tüketici de bu gezi ile bulunduğu ülkeden başka ülkeye gidip siparişini orada vermiş, olmalıdır.

Tüketicinin mutad mesken hukukunun uygulanabilmesi için bir takım şartların oluşması gerekir.

Örneğin, konferansa giden A ABD’ye gitti, alışveriş yaptı, kandırıldı, dava açtı, buna hangi hukuku uygulayacağız? Her türlü durumda tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanması uygun olmaz. Bu belli hallerde olur.

a)Tüketicinin mutad meskeninde sözleşme yapılmışsa, ve tüketicinin özel olarak böyle bir sözleşmeyi yapmaya sevk edilmesi halinde tabi ki tüketicinin mutad mesken hukuku uygulanır.

b) Yabancı dağıtıcılar, firmalar, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede sipariş almışlarsa tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır.

c) Bazı firmalar ürünlerini tanıtabilmek için gezi düzenliyorlar, ve tüketici orada alışveriş yapıp kendi ülkesine döner. Böyle bir durumda tüketici ayartılmıştır, bu halde tüketici sözleşmelerinde de tüketicinin mutad mesken hukuku uygulanacaktır.

(MÖHUK m.26/3): “İkinci fıkradaki şartlar altında yapılan tüketici sözleşmelerinin şekline, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır.”

Tüketici sözleşmelerinin şekline uygulanacak hukuku düzenler. Her maddede şekle uygulanacak hukuk belirtilmiyordu orada MÖHUK m.7 uygulama alanı buluyordu.

(hukuki işlemlerin şekli için genel düzenleme) MÖHUK m.7’den farklı olan kısmı nedir?

Sözleşmenin şekline uygulanacak hukukta ayrıca belirtilmiştir. Dolayısıyla MÖHUK m.7 uygulanmaz. Buradaki düzenleme gereği Tüketicinin mutad mesken hukuku uygulanmıştır. MÖHUK m.7’den ayrılmıştır. MÖHUK m.7 bütün hukuki işlemlerin şekli bakımından, Lex causa veya LRA uygulanacaktır. Bazı durumlarda Lex causa mecburi olarak uygulanır, bazı durumlarda LRA mecburi olarak uygulanır. LRA’nın mecburi olarak uygulandığı haller evlenme, aleniyeti sağlayan işlemlerdi. Ama lex causanın mecburi olarak uygulandığı hallerden birisi de tüketici sözleşmeleridir. Çünkü, tüketici sözleşmelerine mutad mesken hukuku uygulanır deniyor.

Not: bu kapsam dışında kalan tüketici sözleşmeleri bakımından MÖHUK m.24 ve şekline de MÖHUK m.7 uygulanır.

(MÖHUK m.24/4): “Bu madde, paket turlar hariç, taşıma sözleşmeleri ve tüketiciye hizmetin onun mutad meskeninin bulunduğu ülkeden başka bir ülkede sağlanması zorunlu olan sözleşmelere uygulanmaz.”

Bazen tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülke dışında sağlanması mümkündür ve tüketicinin mutad mesken ülkesi hukukunun dışına çıkılabilir, başka bir ülkede hizmet zorunlu olarak verilmişse burada istisnaen mutad mesken hukuku uygulanmaz. Bu hüküm istisnaen paket turlara uygulanmaz.

İş Sözleşmeleri

Yine zayıf tarafın korunduğu bir sözleşmedir. Tüketici sözleşmelerinden farklıdır çünkü bütün dünyada işsizlik çok fazladır. Bu sebeple işveren tarafından işçiler işverenin istedikleri şekilde sözleşme yapmaya itiliyorlar. Dolayısıyla, işverenin karşısında işçilerin pazarlık gücü zayıftır. İç hukukta da bu dengesizlik gözetilerek yapılmıştır.

Yine çalışma koşullarının( çalışma saatleri, işten çıkarma vs.) çok kötü olduğu işyerleri vardır. Bu durumda uluslararası hukuka yansımıştır.

İş sözleşmeleri bakımından hukuk seçimi mümkün olmalı mıdır? Sözleşme özgürlüğü gereği pek çok ülke yapılmalıdır demektedir. Ama işçi işverenin istediği hukuku seçmek zorunda kalabilmektedir. Yani, iş sözleşmeleri bakımından hukuk seçimine imkan verilmiştir. Ama, bu hukuk seçimi, işçinin hukuk seçimi olmasaydı tabi olacağı ülke hukuku ne ise, o ülkenin sağladıklarına halel gelmemelidir.

(MÖHUK m.27): “İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.”

Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.

Not: mutad mesken hukuku ile mutad işyeri hukuku birbirinden farklıdır.

2.Ders

(MÖHUK m.27/2): “Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.”

(MÖHUK m.27/3): “İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.”

(MÖHUK m.27/4): “Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir.”

Hakime takdir yetkisi verilmiştir. Mutad işyeri hukuku var mı yoksa, işyerinin bulunduğu yer hukuku uygulanır, yoksa ise sözleşmeyle irtibatı çok düşük ise daha irtibatlı hukuk varsa o hukuk uygulanır.

İş sözleşmelerinin şekline uygulanacak hukuk burada özel olarak düzenlenmediğinde MÖHUK m.7 geçerlidir.

Fikri mülkiyet Haklarına İlişkin Sözleşmeler

Yine tarafların seçtikleri hukuka tabidir ama özel bir düzenleme yapılmıştır.

Eşyanın Taşınmasına İlişkin Sözleşmeler

Yine tarafların hukuk seçimi vardır, ama KK’nın getirdiği objektif hukuk kuralları farklıdır.

Temsil Yetkisi

MÖHUK m.30’da düzenlenmiştir.

Bu 3 düzenleme sorumluluk kapsamı dışındadır.

Doğrudan Uygulanan Kurallar

(MÖHUK m.31): Doğrudan uygulanan kurallar düzenlenmiştir. Daha önce MÖHUK m.6’da türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına bakmıştık. Burada doğrudan uygulanan kurallar türk hukukundaki doğrudan uygulanan kuralları göstermiyor. Burada sadece sözleşmeler bakımından uygulanacaktır.

Doğrudan uygulanan kurallarla ilgili 3 durum vardır.

1-Lex forinin doğrudan uygulanan kuralları: Mahkemenin mensup olduğu devlet varsa o devletin hukuku doğrudan uygulanan kuralları vardır.

2-Uygulanacak hukuk (lex causa’daki doğrudan uygulanan kurallar): Nasıl mahkemenin doğrudan uygulanan kuralları varsa, uygulanacak hukukun da doğrudan uygulanan kuralları uygulanır. Çünkü, örneğin, alman hukuku seçilmişse alman hukuku uygulanacak dolayısıyla onun doğrudan uygulanan kuralları da uygulanacaktır.

3- Buradakiler ise 3.devletin doğrudan uygulanan kurallarıdır: Mahkemenin hukuku veya esasa uygulanacak hukukun dışındaki bir hukuktur. Hukuki ilişkiyle ilgili bir başka hukuktur.

3.devlet herhangi bir üçüncü devlet değildir.

Örneğin, sözleşmenin yapıldığı yer, ifa yeri olabilir, sözleşmeyle öyle yada böyle ilgisi olan hukuk duruma göre 3.devletin hukuku olabilir ama mahkemenin hukuku yada esasa uygulanan hukuk olmamalıdır.

Bu doğrudan uygulanan kurallarının durumu nedir?

-Mahkemenin hukuku her zaman uygulanır.

-Lex causada tartışmasız her durumda uygulanır.

-Ama 3.devletin doğrudan uygulanan kuralları bakımından tartışma vardır. Çünkü olaya uygulanacak hukuk ve mahkemenin hukuku vardır. 3.devletin hukukunu hakim her durumda uygular diyemiyoruz.

3.devletin doğrudan uygulanan kurallarının hangi sıfatla nasıl uygulanacağı konusunda tartışma vardır. Genellikle devletler 3.devletin doğrudan uygulanan kurallarına etki tanımakta, yoksa uygulamamaktadır.

Örneğin, 3.devlet o ülkeden gelen malların sokulmayacağına karar vermiş. 3.devlet gümrüklerin imha söz konusu. Bu halde mallar teslim edilmemiş olacaktır. İfa edilmeme nedeniyle tazminat istiyor. Bu halde hakim 3.devlet hukukunu ifa imkansızlığına neden olan doğrudan uygulanan kural bir vakıa olarak uygular. Ve bu şekilde 3.devlet hukukunun doğrudan uygulanan kuralına(bu kararnameye) etki tanımış olur. Bu şekilde ifa imkansızlığıyla ilgili uygulanacak hukuktaki kuralı uygulayarak olayı çözecektir. 3.devletin doğrudan uygulanan kuralı varsa vakıa olarak uygulandığı için kararın gerekçede atıf yapılmaz ama uygulanırsa o zaman gerekçeye yazılırdı. Yani, vakıalar gerekçede yazmaz.

(MÖHUK m.31): “Sözleşmeden doğan ilişkinin tâbi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır.”

3.devletin doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınır, bu şekilde 3.devletin doğrudan uygulanan kuralı bir vakıa olarak uygulanır, ve gerekçede atıf yapılmaz. Hükmün ikinci cümlesine göre ise hukuki işlemle bu doğrudan uygulanan kuralın ilişkisi nedir, onun ona etkisi nedir buna bakılır. Bu 3.devletin doğrudan uygulanan kuralı öyle bir etkiye sahiptir ki, eğer uygulanmazsa haksız bir sonuca varılıyordur, dolayısıyla uygulanır.

Not: Eğer bir kuralın uygulanması söz konusu ise o hükme hüküm bölümünde yani gerekçede atıf yapılmak zorundadır.

Bu hükümde yalnızca sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde 3.devletin doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınmıştır. Sözleşmeyle sınırlı olmasa daha iyi olurdu. Çünkü, başka bir borcun ifası bakımından 3.devletin doğrudan uygulanan kuralı etkili olabilir.

Sözleşmenin Geçerliliği

(MÖHUK m.32/1): Sözleşmeden doğan ilişkinin veya bir hükmünün varlığı ve maddî geçerliliği, sözleşmenin geçerli olması hâlinde hangi hukuk uygulanacaksa o hukuka tâbidir.”

Bir sözleşme vardır, 100-150 sayfa, içinde çeşitli maddeler olabilir, hukuk seçimi gibi bağımsız bir şey olabilir, sözleşmenin bazı hükümleri bakımından geçersizlik söz konusu olabilir. Bütün böyle durumlarda bunlara ilişkin KK özel bir düzenleme kabul ettiğini görüyoruz. Bunu da MÖHUK m.32’de görüyoruz.

Örneğin, sözl. Bazı hükümleri kanuna, ahlaka ve adaba aykırı olabilir. Bunlar hangi hukuka tabi olacaktır?

Örneğin, sözl. Hükmü olmasına rağmen bağımsız bir durum olabilir. Bunlar hangi hukuka tabi olacaktır?

Örneğin, bu hükmü tehditle hüküm koydurdu, yada hüküm kanuna, ahlaka, adaba aykırıdır.

Bunlar sözleşmenin hasren geçerli olmasıyla ilgili durumlardır. Sözleşmeyle ilgili karşılıklı yükümlülüklerle ilgili değildir. Bu durumlarda sözleşmenin tamamı mı yoksa o hüküm mü geçersiz olacaktır? MÖHUK m.24’e tabi değiliz.? Maddi geçerlilik bakımından, sözleşme geçerli olarak kurulsaydı hangi hukuk uygulanacaksa o hukuk uygulanacaktır.

Şekli geçerlilik bakımından tüketici sözleşmeleri dışında bütün sözleşmelere MÖHUK m.7 uygulanır.

(MÖHUK m.32/2): “Taraflardan birinin davranışına hüküm tanımanın, uygulanacak hukuka tâbi kılınmasının hakkaniyete uygun olmayacağı hâlin şartlarından anlaşılırsa, irade beyanının varlığına, rızası olmadığını iddia eden tarafın mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku uygulanır.”

Örneğin, türk satıcı kıbrıstaki alıcıya ürün tanıtımı gönderiyor. Tanıtımın ona gittiği bilgisini aldığını öğrenince, artık sözleşmenin kurulduğunu iddia ediyor. Böyle bir durumda alıcı benim buna rızam yok malı sattığından haberim yok diyor. Adamın rızasının olup olmadığına normal şartlarda uygulanacak hukuk buna geçerlilik tanıyorsa ona tabi tutulmamalıdır. Bu durumda alıcının mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku uygulanacaktır.

İfanın Gerçekleştirilme Biçimi ve Tedbirler

(MÖHUK m.33): “İfa sırasında gerçekleştirilen fiil ve işlemler ile malların korunmasına ilişkin tedbirler konusunda bu işlem veya fiillerin yapıldığı veya tedbirin alındığı ülke hukuku dikkate alınır.”

Yani, uluslararası ticarette satılan malın o vasfa uygun olup olmadığı yada eksik olup olmadığı kontrol edilir. Eğer bu şekilde tedbirler ve çeşitli denetlenmeler yapılmışsa, bunlara yapıldığı yer hukuku dikkate alınır. Yani, denetimin usulüne, denetimin sonuçlarına, yada acil bir tedbire bunların yapıldığı ülke hukuku uygulanacaktır.

Ama, tarafların haklarına ve borçlarına örneğin hukuk seçimi yapılmışsa o uygulanır.

15 Nisan 2016

Haksız Fiiller

(MÖHUK m.34): “Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna tâbidir.”

Burada haksız fiil statüsü haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna tabidir. Yani, lex loci delicti comisse’dir.

Eylemin yeri ile sonucun meydana geldiği yerin aynı olduğu halde uygulanacak kural budur. Bu kural mesafeli olmayan yani eylemin yapıldığı yer ile sonuçlarının ortaya çıktığı yerin aynı olduğu tüm durumlarda uygulanır.

MÖHUK m.34/1’e göre, haksız fiil statüsüne uygulanacak hukuk yani, lex causa burada haksız fiilin işlendiği ülke hukukudur. Bu hükmün kapsamına ehliyet ve şekil girmez. Burada sadece tazminatın hesaplanması, olayla şey arasındaki illiyet bağı gibi haksız fiillin esasıyla ilgili ne varsa bütün olayda bu uygulanır.

Not: Lex causa=esasa uygulanacak hukuk

Örn: Evliliğin esasıevlilik statüsü=lex causa

(MÖHUK m.34/2): “Haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması hâlinde, zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanır.”

Mesafeli haksız fiilde ise eylem bir yerde yapılır, sonuçları başka yerde gerçekleşir. Bunun için KK bu özel düzenlemeyi getirmiştir. Burada zararın meydana geldiği yer derken zararın ortaya çıktığı yer demek istiyor. Yani, KK mesafeli haksız fiil halinde sonuç yeri hukukunun uygulanacağını söylüyor.

Not: zararın ortaya çıktığı yer değil, sonuç yeri ifadesi daha geneldir, bunu kabul etmek daha uygun olur.

Haksız fiillerle ilgili düzenleme MÖHUK m.34’tür, ancak kişilik haklarının ihlali özel bir haksız fiil türüdür, imalatçının sorumluluğu, haksız rekabet geniş anlamda haksız fiildir.

(MÖHUK m.34/3): “Haksız fiilden doğan borç ilişkisinin başka bir ülke ile daha sıkı ilişkili olması hâlinde bu ülke hukuku uygulanır.”

Daha yakın irtibatlı ülke hukuku uygulanır. Haksız fiilin işlendiği yerin olayla ilgili en sıkı irtibatlı hukuk olduğu yönünde karine vardır. Mesafeli haksız fiiller bakımından sonuç yeri olayla en sıkı irtibatlı hukuktur. Ama bu karinenin aksi ispat edilebilir, yani somut olaya göre daha yakın irtibatlı bir hukuk olabilir, bu hukuk uygulanır(nitekim hakimin takdir yetkisi yoktur.)

Not: Daha yakın irtibatlı hukuk sözleşmeler bakımından da getirilmiştir. (MÖHUK m.24/4)’e göre, “Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.” Denilerek ?

En sıkı ilişkili hukuk ile daha yakın ilişkili hukuk birbirinden farklıdır.

Burada haksız fiiller ile ilgili düzenleme yaparken sözleşmelerle ilgili düzenlemelere yaklaşılmıştır.

(MÖHUK m.34/4): “Haksız fiile veya sigorta sözleşmesine uygulanan hukuk imkân veriyorsa, zarar gören, talebini doğrudan doğruya sorumlunun sigortacısına karşı ileri sürebilir.”

Haksız fiilin doğan zararlara karşı sigorta sözleşmesi yapılmış olabilir.

Örneğin, trafik kazalarına karşı kasko sigortası.

Burada sigortacıdan para talep edilecektir. Bunun için KK buna yönelik düzenleme getirmiştir. Burada sigortacıdan para talep edilecektir, zarar verene değil sigortacıya dava açılacaktır.

Bu kural bir kanunlar ihtilafı kuralıdır çünkü haksız fiile uygulanacak hukuk ile diğer hukukunun imkan verip vermediğine değil, bu kurala bakılarak böyle bir talepte bulunabilmesini sağlamıştır. Eğer haksız fiile ve sigorta sözleşmesine uygulanan hukuk bu talebe izin veriyorsa, iki hukuk birden uygulanıyor. Yani, bu kuralla bu talep hangi hukuka göre yapılabilirin cevabıdır.

maddi hukuk kuralı değil.

bağlama kuralı değil.

(MÖHUK m.34/5): “Taraflar, haksız fiilin meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler.”

Haksız fiillerde hukuk seçimi imkanı tanınmıştır. Haksız fiilin ortaya çıkmasından sonra taraflara uygulanacak hukuku seçme imkanı tanınmıştır. Taraflar hukuku da seçmişse ve mahkemeye söylemişlerse artık bu kuralların bir anlamı kalmamaktadır. Ama haksız fiillerde sık görülen bir durum olmadığından en başa koyulmamıştır(sözleşmede olduğu gibi).

MÖHUK m.34-38 özel haksız fiil düzenlemeleridir. Bunlardan sorumlu değiliz.

MÖHUK m.39 sebepsiz zenginleşmeyi düzenler. Bundan sorumlu değiliz.

Not: Final sınavında kanunlar ihtilafı’dan da soru çıkar, ama ağırlık milletlerarası yetki yani usulle ilgilidir. 3/5: usul, 2/5: kanunlar ihtilafı

2.Ders

Devlet yargı hakkını iç hukukta dilediği gibi kullanır. Ancak, kabul edilen milletlerarası anlaşmalarla yargı hakkı yani devletin egemenlik hakkı sınırlanır.

Örneğin, insan hakları sözleşmesi kabul edildi, uluslararası anlamda bağlayıcı bir kural olduğundan dilediği gibi kullanmasına sınır getirilmiş olunur.

Bizim hukukumuzda Ay m.36’ya göre yargı hakkı türk milleti adına bağımsız mahkemeler tarafından kullanır. Devlet mahkemelerin ne zaman yetkili olacağını devlet tayin eder.

Not: iç hukukta (HMK’da) görev ve yetki ayrımının burada bir önemi yoktur.

Devlet bu çerçevede mahkemelerin yargı hakkını nasıl kullanacağını iki açıdan düzenleyebilir:

1-İç yetki: Esas itibariyle HMK, İYUK, ve CMK gibi kanunlarda iç yetkiyi düzenler. Yine TMK gibi kanunlara dağılmış mahkemelerin yetkileriyle ilgili düzenlemeler iç yetkiyle ilgilidir. Yani, devlet kendi mahkemeleri için hangisinin yetkili olduğuna istediği kritere göre karar verir. Tabi bunu yaparken mantıklı olmak zorundadır.

Örneğin, davalının ikametgahını esas alabilir vs.

2-Dış yetki: Devlet aynı zamanda bir milletlerarası KK ve mahkeme olmadığı için iç yetkiyi düzenlemekle yetinemez. Yani, devlet yabancı unsurlu olaylarda aynı zamanda dış yetkiyi yada milletlerarası yetkiyi düzenler.

Hiçbir devlet bu yetkiyi düzenlerken kendi mahkemeleri dışındaki bir mahkemeye yetki verecek şekilde düzenleme yapamaz. Devletin en iyi ihtimalle şunu yapabilir: kendi mahkemelerinin yabancı unsurlu olaylarda milletlerarası yetkisi var mı?/ yok mu? onu belirleyebilir. Aksi halde uluslararası hukuka aykırı davranmış, ve başka devletlerin haklarına tecavüz etmiş olur.

Örneğin, haksız fiilin ika yeri hukuku uygulanır denmiş. İki yanlı bağlama kuralıdır. Burada uygulanacak olan hukuk ika yeri hukukudur, bunun egemenlikle hiçbir ilgisi yoktur ve yabancı ülke hukuku uygulanabilir. Ancak, ika yeri mahkemelerine yetki verilemez.

Örneğin, sözleşmenin ifa yeri mahkemeleri yetkilidir denilemez. Türkiye dışında bir ülke olabilir. Ama sözleşmenin ifa yeri mahkemelerine yetki verilemez.

O yüzden bağlama kuralları iki yanlı olabilirken, yetki kuralları her zaman tek yanlıdır sadece türk mahkemelerinin ne zaman milletlerarası yetkisinin olacağını gösterir şekilde anlaşılmalıdır.

Örneğin, haksız fiiilin ika yeri türkiye ise türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi vardır denilirse tek taraflıdır. Yada yabancı unsurlu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda türk mahkemelerinin milletlerarası yetkili olabilmesi için ifa yerinin türkiye olması gerekir denilirse tek taraflıdır. Yani, burada hangi durumlarda türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin olduğu söyleniyor. Ama yetkili hukukun belirlenmesinde yani bağlama kurallarında böyle değildir.

Devletler, milletlerarası yetkiyle ilgili iki yanlı kural getiremiyor, ancak türk devleti için hangi durumlarda türk mahkemelerinin yetkili olduğunu gösteriyor. Dolayısıyla, bağlama kuralları tarafsızdır, ve yabancı hukuk karşımıza çıkabilir.

FAHİŞ HATALAR:

-TÜRK MAHKEMELERİ DIŞINDA BİR YABANCI MAHKEME YETKİLİ KILINIYORSA FAHİŞ HATADIR.

-MİLLETLERARASI YETKİ SORULDUĞU HALDE UYGULANACAK HUKUK İÇİN CEVAP VERİLİRSE FAHİŞ HATADIR.

Devletlere baktığımızda yabancı unsurlu uyuşmazlık geldiğinde kendi mahkemelerinin yetkili olup olmadığını belirlerken iki yol izlerler:

1-MÖHUK gibi kanunlarla düzenlerler: Milletlerarası yetki kuralları ayrı bir kanunla düzenlenmiştir. Türkiye bu kategoridedir.

2-HMK gibi kanunlarının içine koyarlar(ZPO almanların usul kanunu): Hem milletlerarası yetki kuralları hem de iç yetki kuralları aynı kanunla düzenlenmiştir.

Ayrı kanun olsun olmasın, devletler milletlerarası yetkiyi belirlerken iki yaklaşım vardır:

1- Bazı devletler yabancı unsurlu olaylarda kendi mahkemelerinin yetkisini tesis ederken iç yetkidekinden farklı kriterlere dayanırlar. Milletlerarası yetki ile iç yetkinin belirlenmesi farkı kriterlere bağlıdır.

Örneğin, Genel yetki kuralı iç yetki bakımından ikametgaha dayanır. (Türkiye’de de böyle davalının ikametgahına dayalıdır.) Aynı ülke milletlerarası yetki bakımından davalının mutad meskenine dayanabilir.

2- İç yetkide kullanılan kriterlerin hepsi milletlerarası yetki bakımından da kullanılır. İç yetki kriterler=dış yetki kriterleri

Örneğin, iç yetki bakımından ve milletlerarası yetki bakımından davalının ikametgahına dayanılmıştır.

Bizde bağımsız kanun vardır, ancak kullanılan kriterler bakımından MÖHUK m.40’a bakmak gerekir.

(MÖHUK m.40): ”Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder.”

Türkiye’de KK bağımsız MÖHUK olmasına rağmen, milletlerarası yetki bakımından iç yetki kriterlerine başvurmuştur. Bir olayda türkiye mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin olup olmadığını anlamak için iç hukuktaki yetki kurallarına bakmak gerekecektir.

Örneğin, davacı türk, türkiyede ikametgahı var, davalı ve ikamet alman vatandaşı ve almanya, sözleşmeden doğan borç, sözleşmenin ifa yeri almanya. Uyuşmazlık çıktığında türkiyede ankara ticaret mahkemesinde dava açıyor. Yetki itirazında bulunuluyor. Mahkeme milletlerarası yetkisinin olup olmadığına nasıl karar verecektir?

Örneğin, Endonezyalı kadın, türk erkek boşanmak istiyor. Kadın türkiyede boşanma davası açıyor. İkametgahları başka ülkelerde. Son oturdukları yer azerbeycandır. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkileri var mıdır?

Boşanma davalarında genel yetki kuralı uygulanmıyor.

Hep sorulacak soru şudur: iç yetki kuralı alınır. İç yetki kuralı diyor ki, eşlerden birinin yerleşim yeri veya sona 6 aydan beri oturdukları yer mahkemesidir.

Eşlerden birinin ikametgahı türkiye’de ise türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi vardır.

Son 6 aydan beri oturdukları yer türkiyede ise yine türk mahkemelerinin yetkisi vardır.

Yani, möhuk m.40 iç hukukun yer itibariyle yetki kuralına bırakmıştır, iç hukuktaki yer itibariyle yetki kuralına bakacağız, orada kullanılan kriterler eğer türkiyede gerçekleşmiş ise türk mahkemeleri yetkilidir.(bir tanesi bile türkiye ise tamamdır) Burada genel yetki ve özel yetki kuralı olmasını ayrıca değerlendirmek gerekecektir.

Yetki itirazı: Diğer ülkelerin mahkemelerinde yetki re’sen göz önüne alınır, itiraza gerek yoktur. Ama türk mahkemelerinde hmk’daki düzenleme gereği milletlerarası yetki itirazı için özel düzenleme olmadığından, ilk itirazdır.

Örneğin, dava türkiyede açıldı karşı taraf sesini çıkartmadı, mahkeme davaya bakacaktır. Taraflardan biri milletlerarası yetki itirazında bulunursa, mahkeme iç hukuktaki yer itibariyle yetki kurallarında kullanılan kriter türkiyede gerçekleşmiş mi gerçekleşmemiş mi ona bakacaktır. Gerçekleşmiş ise bakacaktır, yoksa davayı red etmesi gerekir.

MÖHUK m.40’ı takip eden maddeler özel yetki kurallarıdır. Onlar bakımından iç yetki kurallarına gidilmez. Yani, möhukta düzenlenen özel yetki krualları möhuk’a tabidir. İç hukuka gidilen haller möhukta düzenlenmemiş özel yetki durumlarıdır.

Örneğin, haksız fiil, sözleşme, boşanma, nesebin reddi ise konu ve yabancı unsur varsa MÖHUK m.40 uyarınca iç hukuktaki kurallara gidilecektir.

Örneğin, nesebin reddi bakımından möhukta kural var mı bakılacaktır, varsa uygulanacak yoksa iç hukuka gidilecek oradaki yetki kuralına bakılacaktır. Çocuğun mutad meskeni diyor, türkiyede mi değil mi bakılacaktır. Türkiyede ise türkiyenin milletlerarası yetkisi vardır, yoksa türkiyenin milletlerarası yetkisi yoktur.

Not: usule mahkemenin hukuku uygulanır. Sadece yetki bakımından değerlendirme yapıyoruz burada.

19 Nisan 2016

MÖHUK m.4O ile iç hukukta yer itibariyle yetki kuralları, möhukta özel olarak milletlerarası yetki kurallarının olmadığı durumlarda uygulanır. MÖHUK m.41-47 arası da işte bu özel yetki kuralları düzenlenmiştir.

İç Hukukun Yetki Kurallarına Gitmeyeceğimiz Özel Durumlar

(MÖHUK m.41): Türklerin kişi hallerine ilişkin davalarda türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi. Bunun uzun bir geçmişi vardır. Türklerin kişi hallerine ilişkin davalarda eskiden türk mahkemelerinin münhasır yetkisi vardı. Münhasıran yetkili olduğundan yabancı mahkemelerde türklerin kişi hallerine ilişkin davalarda verdikleri kararlar türkiyede tanınmıyordu. Bu gün münhasıran yetkili değildir. Ama yine de KK türklerin kişi hallerine ilişkin davalarda türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini özel olarak düzenlemiştir.

Örneğin, boşanma, ayrılık, velayet gibi haller kişi hallerine ilişkin davalardandır.

Türklerin kişi hallerine ilişkin davalar, o kişiler yabancı ülkelerde yaşıyorlarsa, bu davalar yabancı ülke mahkemelerinde görülebilir. Bu davaların yabancı ülke mahkemelerinde görülmesine rıza gösterebilirler. Ama bunlar genellikle gittikleri yerlerin kurallarını bilmediklerinden, sıkıntı çıkabiliyor. Yani her durumda bir türk mahkemesini yetkili kılınarak bu sorun giderilebilir. Çünkü, iç hukuktaki yetki kurallarına baktığımızda türk mahkemesinin örneğin bir boşanma davasında yetkili olabilmesi için türk mahkemesinin olayla yada taraflarla ilgili olması gerekir. Yabancı unsurlu davalar bakımından sorun vardır. Çünkü, biz eğer MÖHUK m.40’a dayanarak iç hukuktaki yer itibariyle yetkili mahkemeyi aramaya kalksak yabancı ülkede yaşayan türkler için bir mahkeme bulunamayacaktır. Normal yetki kuralımız MÖHUK m.40’ta yer almaktadır. MÖHUK m.40’ta iç hukuktaki yer itibariyle yetki kurallarına atıf yapmaktadır.

Örneğin, kişi hallerine ilişkin boşanma davası ilgilinin ikametgahına bağlı, yada oturma yerinin türkiyede olmasına bağlıdır. Bu adamlar başka ülkede yaşıyorlar. O halde türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi yok diyecektik normalde, ama KK demiş ki MÖHUK m.41’i getirmiştir. Tabi belirli şartların gerçekleşmesi halinde.

Not: (Kişi hallerine ilişkin değildir) HF için ika yeri, davalının ikametgahına bakılır.

Yani, bu türklerin kişi hallerine ilişkin davalarda türkiyede dava açmak istediklerin hangi şartlarla dava açabilecekleri, yani türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin olduğunu bu madde düzenlemektedir.

Bu maddenin uygulanabilmesi için şartlar

1-Davanın kişi hallerine ilişkin olması.

Örneğin, mal rejimlerine ilişkin bir dava kişi hallerine ilişkin değildir.

Örneğin, babalığın reddi, velayetin verilmesi, boşanma davası, soyadı değişikliği gibi hususlar kişi hallerine ilişkindir.

2- Bir türk vatandaşının dahil olması gerekir. (Davacı yada davalı olması)

Örneğin, bir yabancının kişi hallerine ilişkin dava olduğunda MÖHUK m.40’a gidilecektir. Ancak, taraflardan biri davalı veya davacı türk ise o zaman bu yine bu şart gerçekleşmiş olur.

3- Davanın yabancı bir ülke mahkemesinde açılmamış, yada açılamamış olması. Açılmamış olması kişinin istememesi olabilir. Açılamamış olması, yetkisizlik, sürelerin geçirilmiş olması nedeniyle o yabancı ülke mahkemesinde açılamamasıdır.

Örneğin, yaşadığı ülkede davayı açmışsa MÖHUK m.41’e gidilemez.

Örneğin, Boşanma davası. Türk koca, alman karısı. Hamburg’da davayı açmışsa türkiyede bu davayı açamaz, ne itirazı yapılabilir? Derdestlik itirazı yapılamaz, yetki itirazı yapılabilir. Çünkü derdestlik itirazının bir şartı gerçekleşmemiştir. Derdestlik söz konusu olduğunda her iki mahkeme de yetkilidir. Çünkü birisi yetkisiz olduğunda zaten yetkisizlik itirazında bulunulur. Yani, yabancı ülkede davayı açtıktan sonra artık türk mahkemesi yetkili değildir, o yüzden yetkisizlik itirazında bulunmak gerekir.

Doktrinde bazı görüşler buna da derdestlik itirazı diyorlar. Yabancı ülkede açılan davanın türkiyede açılan dava üzerindeki etkisi bakımından bir düzenleme olmadığından görüşlere bakıyoruz. Hocanın kabul ettiği görüş burada milletlerarası derdestlik değil, milletlerarası yetki meselesidir bu.

(MÖHUK m. 41): (1) “Türk vatandaşlarının kişi hâllerine ilişkin davaları, yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı takdirde Türkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemede, bulunmaması hâlinde ilgilinin sâkin olduğu yer, Türkiye’de sâkin değilse Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür.”

Bu hükümde şartlar sayılarak, şartların varlığı halinde türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin olduğu haller basamaklı bir şekilde gösterilmiştir.

Not: Bazı ülkelerde aşkın yetki kavramı içine girilerek vatandaşlık milletlerarası yetki bakımından esas alınmıştır. Uluslararası anlamda bu kabul edilmeyip, genellikle bu mahkemelerin verdikleri kararlar tanınmamaktadır.

Örneğin, haksız fiillerde ika yeri esas alınır, yoksa kişinin vatandaşlığının bir önemi yoktur.

Yabancıların kişi hallerine ilişkin davalarda bu hükümle düzenlenmiştir.

(MÖHUK m.42): (1) “Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan yabancı hakkında vesâyet, kayyımlık, kısıtlılık, gaiplik ve ölmüş sayılma kararları ilgilinin Türkiye’de sâkin olduğu yer, sâkin değilse mallarının bulunduğu yer mahkemesince verilir.”

Türkiye’de yerleşim yeri bulunmuyorsa bu maddeye gelinecektir. Eğer kişinin türkiyede yerleşim yeri varsa MÖHUK m.40’a gidilecektir. Yani, yabancıların kişi hallerine ilişkin davalarda milletlerarası yetkinin olabilmesi için kişinin türkiyede yerleşim yerinin, ikametgahının olmaması gerekir. Bu davaların her türlü kişi hallerini içermemesi, sadece vesayet, kayyımlık, kısıtlılık, gaiplik ve ölmüş sayılma kararına ilişkin olması söz konusudur. Yani, diğer kişi halleri buraya girmez.

İlgili kişi türkiyede bulunuyorsa, türkiyede yerleşim yeri olmasa da, malları bulunduğundan ve türkiyede akrabaları ve yakınları bulunduğu halde kişi hakkında gaiplik kararı verilecek örneğin, gaiplik kararını MÖHUK m.40’a göre de ilgili kişinin yerleşim yeri mahkemesi yetkilidir iç hukukta da. Ve bu kişi için türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin olamayacağından, ilgili kişinin yerleşim yeri türkiyede değilse MÖHUK m.40 bize yetmeyecek, dolayısıyla MÖHUK m.42 türkiye ile davanın getirdiği bağlantıdan kaynaklanıyor.

Örneğin, vesayet kararı verilecek, yerleşim yeri bulunmayan yabancı hakkında. Türkiyede sakin değil, malları da türkiyede bulunmuyor o zaman MÖHUK m.40’a göre karar verilir. Zaten türkiyede vesayet kararı almasına gerekte yoktur.

Örneğin, iki alman turist. Boşanma davası. MÖHUK m.40’a göre iç hukuktaki yer itibariyle yetki kurallarına bakılır. Son 6 aydan beri oturdukları yer mahkemesi almanya, yerleşim yerleri almanya o zaman türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi yoktur.

Miras Davaları

(MÖHUK m.43): (1) “Mirasa ilişkin davalar ölenin Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, son yerleşim yerinin Türkiye’de olmaması hâlinde terekeye dâhil malların bulunduğu yer mahkemesinde görülür.”

Hoca buna özel olarak değinmedi. Yabancı unsurlu bir miras davası söz konusu ise MÖHUK m.40’a göre değilde, bu maddeye göre gidilecektir, çünkü bu konu möhukta özel olarak düzenlenmiştir.

İş Sözleşmesi Ve İş İlişkisi Davaları

(MÖHUK m.44): (1) “Bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.”

Yabancı unsurlu iş sözleşmesine yada iş ilişkisine ilişkin dava geldiğinde MÖHUK m.44’e gidilecektir. MÖHUK m.40’a gidilmeyecektir, çünkü özel düzenleme vardır.

Tüketici Sözleşmesine İlişkin Davalar

(MÖHUK m.45): (1) “26 ncı maddede tanımlanan tüketici sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda, tüketicinin seçimine göre, tüketicinin yerleşim yeri veya mutad meskeni ya da karşı tarafın işyeri, yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri yetkilidir.”

(2) Birinci fıkra uyarınca yapılan tüketici sözleşmeleri hakkında tüketiciye karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, tüketicinin Türkiye’deki mutad meskeni mahkemesidir.

MÖHUK m.45’te özel olarak düzenlendiğinden MÖHUK m.40’a gidilmez.

Sigorta Sözleşmesine İlişkin Davalar

(MÖHUK m.46): (1) “Sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda, sigortacının esas işyeri veya sigorta sözleşmesini yapan şubesinin ya da acentasının Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Ancak sigorta ettirene, sigortalıya veya lehdara karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, onların Türkiye’deki yerleşim yeri veya mutad meskeni mahkemesidir.”

Yine aynı şekilde bu hüküm uygulanacaktır.

26 Nisan 2016

Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisine ilişkin maddelerden bahsedildi(MÖHUK m.40, 41-47).

Yetki Anlaşması ve Sınırları

Yetki anlaşması: Taraflar anlaşarak yetki sözleşmesi yapabilirler. Yetki sözleşmesinin hangi şartlarda yapılacağı, neleri içereceği ve sınırları MÖHUK’ta düzenlenmiştir. Taraflar anlaşarak türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini kaldırıp, yabancı ülke mahkemesini yetkili kılabilirler. Buna MÖHUK m.47’de düzenlenene yetki anlaşması diyoruz. HMK’da düzenleme ile aralarında farklar vardır.

1.Durum: Tarafların yabancı unsurlu bir uyuşmazlıkta anlaşarak türk mahkemelerinin yetkisi olmadığı halde, onu yetkili kılmaları.

Taraflar yabancı unsurlu bir uyuşmazlıkta türk mahkemelerini yetkili kıldıklarında yani yetki anlaşması yaptıklarında bu olayda türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi yoktur, ancak taraflar anlaşmak suretiyle türk mahkemelerini yetkili kılmışlardır. Bu durum bizi ilgilendirmez.

Örneğin, Alman ve azerbeycan şirketlerinin yapmış oldukları satım sözleşmesinde taraflar arasında çıkacak uyuşmazlıkların türk mahkemeleri önünde görüleceğine dair yetki anlaşması (sözleşmesi) yapabilir. HMK m.17vd. ’daki yetki sözleşmesine ilişkin bütün şartlar gerçekleştirilmiş olmalıdır. Böyle bir anlaşma varsa iç hukukun alanına girer. Geçerli olup olmadığı, hangi şartlara bağlı olacağı ve hangi etkileri doğuracağı iç hukukun yetki alanına girer. Yani, oradaki şartlar yoksa tarafların yaptıkları yetki sözleşmesi geçerli olmaz.

Örneğin, Alman şirketi Azerbeycan şirketine karşı ifada gecikmelerden dolayı taleplerde bulunmaktadır. Azerbeycan şirketi de azerbeycan merkezlidir. Böyle bir davada yetki anlaşması olmadığını farz edersek, türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi yoktur. Çünkü, ifa yeri almanya, davalının ikametgahı azerbeycanda bu iki sebeple türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi yoktur. Ancak, bu şirket anlaşarak türk mahkemelerini yetkili tayin etmişlerdir. Bu halde HMK’nın şartlarının gerçekleşmesi gerekir çünkü normalde yetkisi yoktur.

Not: Burada örneğin, tarafların tacir olması şartına bakılır, çünkü HMK’da yetki sözleşmesine ilişkin şartlardan birisi budur.

***Yetki anlaşması, her ne olursa olsun ana sözleşmeden bağımsızdır. Bunun, hukuk seçimiyle alakası yoktur.

2.Durum: Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi vardır, taraflar anlaşarak yabancı bir mahkemeyi yetkili kılıyorlar.

Yabancı unsurlu uyuşmazlık var, türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi var, taraflar anlaşarak yabancı bir mahkemeyi yetkili kılıyorlar.

Örneğin, Alman- azerbeycan şirket. Sözleşme. İfa yeri türkiye. Alman şirketinin yerleşim yeri almanya, azerbeycan şirketinin yerleşim yeri bakü. Burada türk mahkemelerinin yetkisi ifa yeri olarak türkiye kararlaştırıldığından vardır. HMK’dan yola çıkarsak: Genel yetki kuralı uyarınca türkiyenin yetkisi yoktur, çünkü davalının ikametgahı türkiye değildir. Ama özel yetki kuralı uyarınca HMK m.10 sözleşmenin ifa yeri olarak türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi vardır. Ama taraflar davanın türkiyede açılmasını istemeyip, İsviçre mahkemelerini yetkili kılıyorlar. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini kaldırıyorlar. İşte bu durum MÖHUK m.47’nin içine giren durum budur.

3.Durum: Yabancı unsurlu uyuşmazlık, türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi yok, taraflar anlaşarak yabancı devlet mahkemesini yetkili kıldılar.

Bu durum türk hukukunu ilgilendirmez, bunun için ne HMK’ya ne de MÖHUK’a bakılır. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini kaldırsa MÖHUK’a bakacağız. Türk mahkemelerine milletlerarası yetki veriyor olsa HMK’ya bakacağız. İkisi de yoktur, o yüzden bizi ilgilendirmiyor.

2.Durum(Devam): Bu halde yapılan yetki anlaşmasının türk mahkemelerinin zaten var olan milletlerarası yetkisini hangi şartlarda kaldıracağını düzenlemiştir MÖHUK m.47. Tarafların bir şekilde yetki anlaşması yaparak yabancı ülke mahkemesini yetkili kılmalarıdır.

Burada yapılan yetki anlaşmasının hangi şartlarda yabancı ülke mahkemesini yetkili olacağını düzenlemiyor, zaten imkan yoktur. Bizim ilgilendiğimiz hangi şartlarda türk mahkemelerinin yetkisinin kaldırılabileceğidir.

Yetkili kılınan yabancı mahkeme yetki anlaşmasını red edebilir, yetkili değilim diyebilir, bu halde türk mahkemelerinin kalkmış olan yetkisi canlanır.

(MÖHUK m.47): “Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hâllerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür.”

“44, 45 ve 46 ncı maddelerde belirlenen mahkemelerin yetkisi tarafların anlaşmasıyla bertaraf edilemez.”

1.Şart: Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmemesi gerekir. İç hukuktaki yetki kurallarına yer itibariyle yetki diyoruz. Eğer bu yetki kuralları mahkemenin yetkisini münhasıran belirliyorsa zaten türk hukukuna göre 2.durumda sayılan şekilde bir yetki anlaşmasıyla yabancı devlet mahkemesini yetkili kılınması mümkün değildir.

Münhasıran yetki esasına göre tayin edilmek ne demektir?

İç hukuktaki kesin yetki değildir. Davaya sadece ve sadece türk mahkemelerinin bakabileceği durumlardır. Ve böyle bir davaya yabancı devlet mahkemesinde bakıldığında, o davada verilen kararın türkiyede hiçbir etkisi olmaz. Tanınması, tenfizi, uygulanması, delil olarak kullanılması hiçbir şart altında mümkün değildir.

Bu haller nelerdir?

Doktrinde tartışmalıdır. Hocaya göre, tüketici, sigorta, iş sözleşmeleri hakkında uyuşmazlıklar bakımından türk mahkemelerinin münhasıran yetkili olsa da olmasa da yabancı devlet mahkemelerini yetkili kılan bir anlaşma yapılamaz. Kanun hükmü gereği böyledir.

-Kesin yetki hallerinin tamamı münhasıran yetki vardır denilemez.

-Taşınmazlar üzerindeki ayni haklarla ilgili uyuşmazlıklar bakımından türk mahkemelerinin yetkisi münhasır yetkidir. Dolayısıyla, taşınmaz üzerindeki bir ayni hakla ilgili bir sözleşme yapılırsa bununla ilgili yabancı devlet mahkemesi kararının türkiyede hiçbir etkisi olmaz.

2.Şart: Yabancılık unsuru taşıması gerekir. İlişkide yabancı unsur olması gerekiyor: taraflar, sözleşmenin ifa yeri, yapıldığı yer, tarafların işyerleri vs yabancı olacak.

3.Şart: Borç ilişkilerinden doğması gerekir. Borç ilişkisinden kaynaklanması gerekir. Yani, sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme olabilir. TTK, TBK’da borcun kaynağı olan herşey olabilir.

Örneğin, nafaka borcu vs. olmaz.

(MÖHUK m.47/2.cümle): “Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olur.” Yazılılık burada geçerlilik şartıdır. Çünkü, MÖHUK m.47’de ispat edilemediği hallerde geçersizdir diyor.

İşte bu şartlar varsa türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi kalkar. Ancak, yabancı bir mahkeme yetkili sayar mı saymaz mı onu bilemeyiz. Çünkü, bu şartlar türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini kaldırmak için şartlardır. Dolayısıyla, yabancı mahkeme yetkisizlik kararı verebilecektir.

Not: HUKUK SEÇİMİ ANLAŞMASI VS. YETKİ ANLAŞMASI. MÖHUK m.24 çerçevesinde taraflar uygulanacak hukuku seçebilirler.

Örneğin, sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak alman hukukunu, yetkili hukuk olarak Fransız mahkemelerini yetkili kılabilirler. İkisi birbirinden tamamen farklı konudur. Karıştırırsan FAHİŞ HATADIR.

(MÖHUK m.47/3.cümle): “Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür.”

Birinci durum: Bu şartlar gerçekleştiği halde, yetki anlaşmasıyla yetkili kılınan yabancı devlet mahkemesi kendisini yetkisiz sayarsa, türk mahkemesinin milletlerarası yetkisi canlanır.

İkinci durum: Yetki anlaşmasıyla yabancı devlet mahkemesi yetkili kılınmasına rağmen, dava türk mahkemesinde açılmışsa ve diğer taraf itiraz etmemişse hakim re’sen göz önüne alamayacağından türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi canlanır.

(MÖHUK m.47/2): “44, 45 ve 46 ncı maddelerde belirlenen mahkemelerin yetkisi tarafların anlaşmasıyla bertaraf edilemez.”

İş sözleşmesi, tüketici sözleşmesi ve sigorta sözleşmesiyle ilgili yapılan yetki anlaşmasıyla türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi bertaraf edilemez.

Örneğin, Taraflar bir yetki anlaşması yapmışlar, ve türk mahkemelerinin var olan milletlerarası yetkisi kaldırılmış, yapılan anlaşmaya rağmen dava türk mahkemesinde açılmış, karşı taraf yetki itirazında bulunursa türk mahkemesi davaya bakmaz. İtirazda bulunmazsa, karşı tarafla birlikte yetki anlaşmasından vazgeçtikleri anlamına gelir ve dava türk mahkemesinde görülür.

Örneğin, yetki anlaşmasıyla yetkili kılınan yabancı devlet mahkemesinde dava açılmış (italya olsun), İtalyan mahkemeleri davaya bakmaya başlamışlar, ama karşı taraf buna rağmen türk mahkemesinde dava açmıştır. Dolayısıyla iki dava vardır: hem yetkili kılınan devlet mahkemesinde dava vardır, hem de türk mahkemeleri önünde görülen dava vardır. Karşı tarafında haberi var yada yok, türkiyede açılan davaya itiraz etmemiştir. Bu halde durum ne olur? Bu halde türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi kalktığı için derdestlik itirazında değil, yetki itirazında bulunmak gerekir.

 

Yetki itirazında bulunulmadı:

İkisi de sonuçlandı, hangisi önce bitti ona bakmak gerekir:

TÜRKİYE ÖNCE BİTİRDİ: Eğer türkiyedeki dava önce sonuçlanmışsa, İtalyan mahkemelerinde verilen kararın türkiyede tanınması ve tenfizi imkanı yoktur. çünkü türkiyede tarafları, konusu, sebebi aynı olan dava olduğundan. Açılan tanıma ve tenfiz davasında, ikinci bir kesin hüküm olacaktır diye red edilir.

İTALYA ÖNCE BİTİRDİ: İtalya önce bitirdi, türkiyedeki devam ediyor. O zaman artık türkiyede tanınma ve tenfiz talebinde bulunabilir. Bu talepte bulunduktan sonra artık o türk mahkemelerinde verilmiş bir karar halini alır, kesin delil olarak kullanılabilir veya kesin hüküm olarak da dayanılabilir. Bazen delil olarak dayanmak gerekir.

TEMİNAT (Sınav sorumluluğunda değil)

Madde 48 – (1) Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır.

(2) Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar.

HMK’da teminat düzenlenmiştir. Teminat yatırması gereken kişiler: türkiyede mutad meskeni bulunmayanlar, yabancı türk olmasının önemi yoktur, HMK m.84-85?

Burada teminat düzenlenmiştir, türkiyede mutad meskeninin olup olmasının önemi yoktur, ilgili kişinin türk vatandaşı olmaması, yani yabancı olmasıdır. HMK’da ise türkiyede mutad meskeninin bulunmamasıdır. Türkiyede mutad meskeni bulunmayan yabancılar(gerçek/tüzel) türk mahkemelerinde dava açabilirler, davaya katılabilirler, icraya katılabilirler ancak karşı tarafın uğrayacağı zarar ziyanı karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı yatırmak zorundadır.

Yani, teminat kişi bakımından yabancılık unsuruna bağlanmıştır.

Karşılıklılık esası: eğer yabancı kişinin vatandaşı olduğu ülke ile türkiye arasında karşılıklılık şartı varsa yani böyle durumda mahkeme teminattan muaf tutabilir. Yabancı devletin eğer türk vatandaşlarının teminat yatırması istenmiyorsa o durumda karşılıklılık gerçekleşmiş olur ki buna fiili karşılıklılık denir, ama uluslararası sözleşmeye de dayanabilir, o sözleşmede karşılıklı işlem şartı kaldırılmış olabilir, dolayısıyla her durumda ayrıca bakmak gerekir.

YABANCI DEVLETİN YARGI MUAFİYETİNDEN YARARLANAMAYACAĞI HÂLLER (sınav sorumluluğu dışında)

Madde 49 – (1) Yabancı devlete, özel hukuk ilişkilerinden doğan hukukî uyuşmazlıklarda yargı muafiyeti tanınmaz.

(2) Bu gibi uyuşmazlıklarda yabancı devletin diplomatik temsilcilerine tebligat yapılabilir.

Yabancı devletin yargı muafiyeti: devletlerin diğer bir devlet mahkemesinde yargılanmasıyla ilgili olarak ayrımlar yapılmıştır.

Yabancı devlet egemenlik tasarrufları nedeniyle başka bir devlet mahkemesinde yargılanamaz. Bu uluslararası hukukun getirdiği sınırdır. Egemen egemen tarafından yargılanamaz. Ama yapılan işlemin egemenlik işlemi olması gerekir. Ama yabancı devletin özel hukuktan doğan eylemleri nedeniyle yargı muafiyeti yoktur. Zaten bu hükümde yabancı devletin bu halde yargı muafiyetinin olmadığını düzenliyor. Özel hukuka dair uyuşmazlıklarda yabancı devletler türk mahkemeleri önünde yargılanabilir. Diğer taraftan yabancı devlet egemenlik işleri için sahip olduğu yargı muafiyetinden feragat edebilir, o zaman egemenlik işlemi nedeniyle de olsa bir başka yabancı devlet onu yargılayabilir. Ama genelde karşılaşılmaz.

YABANCI MAHKEME VE HAKEM KARARLARININ TENFİZİ VE TANINMASI

(Milletlerarası usul hukukunun ikinci bölümü) (önemli konu mutlaka soru gelir.)

Bir mahkeme karar verdiğinde 2 etki ortaya çıkar:

1- Kesin hüküm etkisi: (hepsi bakımından)(kesin delilde bu kategoridedir)

2- İcra kabiliyeti etkisi: (eda hükümleri bakımından)

Bu etkiler her ülkede ortaya çıkar, ama verildiği ülkeyle sınırlıdır. Yani, yabancı devlet mahkemesinde verilen bir kararın bu iki etkisi türkiyede ortaya çıkması kendiliğinden olmaz. Bu da devletlerin egemenlik haklarının doğal sonucudur. Haksızlıklara sebebiyet verebilir.

Örneğin, Almanyada boşanma davası, tanıklar dinletmiş, avukatlara para vermiş, delilleri toplamış, ve almanyada boşanmış. Türkiyede yeniden evlenmek istiyor, nüfus kayıtlarında evli olduğu yazıyor. Almanyadaki boşanma kararı etki doğurmazsa yeniden aynı süreçler yaşanacaktır, bu kabul edilebilir değildir.

Bu haksızlıkların önüne geçilmesi için yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi denilen usul geliştirilmiştir. İşte bu usul sayesinde yabancı mahkeme kararları verildikleri ülke dışında da bu kesin hüküm ve icra kabiliyeti etkisini doğurur.

Örneğin, bu almanyada verilen boşanma kararı için tanınma ve tenfiz aşamasından türkiyede bu iki etki doğacaktır.

Türkiyede böyle bir süreçten geçmesi(tanınması ve tenfizi) demek, davanın esasına girilerek yeniden davanın görülmesi değildir. Diğer taraftan, tanınma ve tenfiz bir noter tasdiki de değildir. Türkiyede tanınması ve tenfizi istenir, ve bu talepler kabul edildikten sonra, bu yabancı devlet mahkemesinin verdiği kararlar aynı türk mahkemesinde verilmiş gibi olur, ve bu iki etki doğar.

Bunlar tanınma ve tenfiz davalarıdır. Türkiyede yeniden dava açılır, ama açılan davalar bunlardır.

Örneğin, almanyada verilen boşanma kararı için tanınma davası ve tenfiz davası açılır, bunlar boşanma davası değildir. Boşanma kararının tanınması davasıdır. Yada boşanma davasının ve içindeki nafaka, velayet, vs.nin tenfizine ilişkin davadır. Yani, yeniden dava açılmayı gerektiren bir usul öngörülmektedir. Dünyanın pek çok ülkesinde durum bu şekildedir. Yabancı devlet mahkemesinde verilen kararın hangi ülkede sonuç doğurması isteniyorsa, o ülkede tanınma ve tenfiz davası açmak gerekir.

Yabancı devlet mahkemesi kararının yalnızca kesin hüküm ve kesin delil etkisi doğurması isteniyorsa, açılacak dava tanınma davasıdır.

Yabancı devlet mahkemesi kararının aynı türk mahkemesi kararı gibi kesin hüküm ve kesin delil teşkil eder yani, taraflar konusu, sebebi, ve tarafları aynı olan bir davayı bir daha türkiyede açamazlar.

Kesin hüküm: şekli anlamda ve maddi anlamda. Yani burada kastedilen kanun yollarının tüketilmiş olması demektir.

Kesin delil: hakimi bağlayan bir delil niteliğini taşımasıdır.

Yabancı mahkeme kararının icra kabiliyetini gerektiren bir şey yoksa tanınma davası yeterlidir.

Örneğin, boşanma hükmü. Nafaka, malların paylaşılması, vs hiç bir şey yok. Mahkeme yalnızca tarafların boşanmasına hükmetmiş, yeniden türkiyede bunun için tanınma davası yeterlidir. Bu tanınma kararı alınıp nüfus siciline boşanmış olduğunu kişi şerh edebilir.

Örneğin, alınan mahkeme kararı aynı zamanda eda hükmünü içeriyorsa, yani türkiyede zorla icra borcunu yerine getiriyorsa, yada karşı taraf yerine getirmesi için devletin icra organlarının harekete geçmesi gerekiyorsa o zaman tanınma yeterli olmaz. Bu halde tenfiz usulüne gerek vardır.

Devletin icra organlarını harekete geçirmek için tenfiz usulüne ihtiyaç vardır, bu da açılan bir dava ile olmaktadır. Yabancı devlet mahkemesinden verilen kararın türkiyede icrası gerekiyorsa tenfiz talebinde bulunmak gerekir. Ancak tenfiz kararı verildiğinde yabancı mahkeme kararı tanınmışta olur. Tenfiz tanınmayı da içerir. Yani, tenfiz davası ile hem kesin delil ve kesin hüküm etkisi sağlanmış olunur hem de icra kabiliyeti etkisini kabul etmiş olursunuz.

Not: Tanınma tenfize kıyasla daha dar kapsamlıdır, sadece kesin hüküm ve kesin delil etkisini içerir.

Not: Tanınma davası yada tenfiz davası sonucunda kanun yollarına gidilebilir.

Bazen bir mahkeme kararında icrayı gerektiren hükümler olmasına rağmen davayı kazanan taraf sadece tanınma isteyebilir. Mahkeme icra kabiliyeti var, tenfiz davası aç diyemez.

Örneğin, 10.000dolar tazminata hükmedilmiştir. Kişinin alacaklı olduğuna vs. hükmedilmiştir. O parayı alma niyeti yoksa o zaman sadece tanıma isteyebilir. Karşı tarafın borçlu olduğu şeklinde bir karar olur, ve dava bir daha görülemez.

İlgili kişi kısmi tanıma ve tenfiz isteyebilir. Karardaki bazı hükümlerin tanınmasını isteyebilir.

Örneğin, boşanma davası kararının nafakanın tanımasını ister diğerlerini istemeyebilir.

Örneğin, kısmi tenfiz ister, şu kadar alacağın tenfizini isteyebilir.

Tanınma ve tenfiz bir noter işlemi değil, açılan bir davadır. Esasına girilmeyecek olsa bile kanundaki bazı şartların gerçekleşmesi gerekebilir. Tanınma ve tenfiz için açılan davalarda yabancı mahkemenin doğru karar verip vermediğini denetleme imkanı yoktur. Buna revizyon yasağı denir. Çünkü, o ülkede de kanun yollarından geçerek kesinleşmiştir.

Tanınma ile tenfiz arasında nitelik farkı vardır. Tanınma kesin hüküm ve kesin delil etkisi içindir dedik, bu durum devletin egemenliğiyle ilgili değildir. Yabancı ülke mahkemesinin verdiği kararın türkiyede kesin delil ve kesin hüküm etkilerinin türk KK’sının yapıldığı halde egemenlik ile ilgili değildir. Ancak, tenfiz ise devletin egemenliğini ilgilendirir. Çünkü yabancı ülkede verilen bir karar üzerine devletin icra organlarının harekete geçmesini gerektirir. Dolayısıyla tenfiz mahiyeti itibariyle farklıdır. O yüzden milletlerarası sözleşmelere veya ülkelerin düzenlemelerine baktığımızda tanınma ile tenfiz için aranan şartlar benzer olsa da farklıdır. Tanınma için şartlar daha hafif, tenfiz için daha ağır şartlar aranır. MÖHUK’ta tenfiz için aranan şartlarla tanınma için aranan şartlar arasında pek fark yoktur.

Not: Tenfiz davası şartlarının birisi haricinde hepsi tanınma içinde aranır.

Tenfiz Şartları

İki grup şart vardır:

1-Ön Şartlar: Yani, bir yabancı mahkeme kararının türkiyede tanınması ve tenfizi için aranan şartlardır. Bu şartların hepsi hem tanıma hem de tenfiz için aranır.

a-Mahkeme kararı olması gerekir. Yabancı idari organların kararları tanınmaz. Bazı ülkeler mahkemelerinin yetkisini başka organlara devretmiş olabilirler.

Örneğin, bazı ülkelerde anlaşmalı boşanma belediyeler önünde yapılabilir. Yani, mahkemelerin elindeki yetkiyi o organlara tanınmıştır.

Not: Hocaya göre o organların da kararları türkiyede tanınır ve tenfiz edilebilir. Çünkü o ülke hukuku o organa o yetkiyi vermişse, ve orada mahkeme fonksiyonu varsa, onu mahkeme kararı olarak kabul ediyorsa bizde kabul etmeliyiz. Ama, yargılama işlemi yapmıyorsa, tarafları dinlemiyorsa, her iki tarafı da dinlemiyorsa o zaman bir yargı organı mıdır?

Örneğin, tek taraflı boşama. Yargılama olmadan, tarafları dinlemeden bir kağıt verilerek boşanma olabiliyor. Bunu bir mahkeme kararı olarak kabul etmek mümkün değildir. Boşanmanın varlığı, türkiyede delil olarak kabul edilebilmeli ama tek taraflı bir karar olduğundan mahkeme kararı olarak kabul etmemek gerekir.

b-Bu mahkeme kararı hukuk davalarına ilişkin olması gerekir. Yani, ceza davaları, idari davalar yada idari davalar sonucu verilen kararlar için tanıma yada tenfiz mümkün olmaz. Burada dikkat edilmesi gereken, davanın görüldüğü ülkede hukuk davası olarak kabul edilmesi gerekir. MÖHUK m.50/2 hükmü tek istisnasıdır. Yabancı mahkemelerde ceza ilamı varsa ve kişisel haklarla ilgili bir durum varsa onun da tanınması mümkündür.

Örneğin, tazminata hükmedilmişse tanınması gerekir.

c- Mahkeme kararının verilen ülkenin kanunlarına göre kesinleşmiş olmalıdır. Yine kararın verildiği ülkeye göre kesinleşmiş olma aranır. Şekli anlamda kesinleşme yeterlidir. Mahkeme kararının verildiği ülkedeki tüm olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir.

d- Yabancı bir karar olmalıdır. Yani, bazı kararlar yabancı devlet egemenliği altında verilmediği için tanınmayabilir.

Örneğin, özerkliğini ilan etmiş resmi hükümetin yanında bende varım demiş, devrim mahkemesi kararı yabancı bir devletin kararı değildir. Devletin resmi bir organ olarak kabul ettiği mahkeme tarafından verilmiş olması gerekir.

Örneğin, Libyada merkezi hükümet ve ayrı bir hükümet vardır. Ayrı hükümetin verdiği mahkeme kararları yabancı bir karar olarak kabul edilmez.

Not: Ülkenin tanınıp tanımamasıyla ilgisi yoktur.

Örneğin, KKTC’nin boşanma ile ilgili verdiği karar İngiltere bakımından tanınır ama icra edilebilirlik açısından sorun çıkacaktır.

(MÖHUK m.50): Tenfiz kararı. (1) “Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye’de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.”

(2)” Yabancı mahkemelerin ceza ilâmlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir.” (istisna)

29 Nisan 2016

Yabancı mahkeme karalarının tanınması ve tenfizi bakımından diğer bir grup şartlar ise asıl şartlardır. Önşartlar tanınma ve tenfiz için uygulanıyordu. Ancak, asıl şartlar ise esas itibariyle tenfiz için öngörülmüştür, ama tanımada bir tanesi hariç aynı şartlar aranır.

2-Asıl şartlar: 4 tanedir. Ve 1 şart haricinde hepsi tanıma ve tenfiz için aranır. Yani, karşılıklı işlem şartı tenfiz bakımından aranırken, tanıma bakımından aranmaz. Bu şartlar gerçekleştikten sonra(asıl şartlar ve ön şartlar gerçekleşmişse) mahkeme talebe göre tanıma veya tenfiz kararı verebilir. Yine talebe göre kısmi tanıma veya tenfiz kararı verebilir, çünkü ilgili kişiler mahkeme kararının bir kısmının tenfizini yada tanınmasını talep edebilirler.

a-Karşılıklı işlem(mütekabiliyet) şartı: Tanıma bakımından aranmayan tek şarttır. Kanunun ifadesine göre kanuni karşılıklılık olabilir, sözleşmeye dayanan karşılıklılık yada fiili karşılıklılık şeklinde olabilir. Bu şart taraflarca ileri sürülsün yada sürülmesin mahkeme tarafından re’sen göz önüne alınır. Mahkemeler adalet bakanlığından yardım alıyorlar söz konusu devletin mahkemesi ile arada karşılıklı işlem şartı olup olmadığına yönelik olarak. Adalet bakanlığı da hangi ülkelerde, hangi konularda karşılıklı işlem şartı bakımından anlaşma vardır.

Karşılıklı işlem vs. karşı işlem:

Karşılıklı işlem, bir devlet bir yabancıya belli bir hakkı tanımak istiyorsa o hakkın o yabancının devletinde kendi vatandaşına tanınıyor mu?/tanınmıyor mu? Ona bakarak o yabancıya o hakkı tanıma usulüdür.

Örneğin, benim vatandaşıma, ülkemde ikametgahı, mutad meskeni vs. olanlara şu hakkı veriyorlarsa, bende onların ülkesinin vatandaşına, ikametgahı, mutad meskeni olana, aynı hakkı veriyorum.

Karşı işlem, bir devletin bir yabancı hakkında haksız bir işlem, yada tedbir alması, yapması halinde bu diğer devletin buna karşılık vermesidir. (haddini bildirme gibi birşeydir)

Örneğin, bir türk alman mahkemesinde aldığı kararın tenfizini istiyor, o zaman türk mahkemesi acaba o ülkede türk mahkemesinin aynı nitelikteki kararları tenfiz ediliyor mu? Ya bakarak türk mahkemesi karşılık işlem şartının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakar.

i) Sözleşmeye dayanan karşılık işlem şartı: Belli bir konuda mahkeme kararlarının tenfiz edileceğine yönelik olarak iki devletin bir anlaşmaya taraf olmasıdır. Veya iki devletin arasında akdedilmiş sözleşme ile belli bir konudaki mahkeme kararlarının tenfiz edileceği öngörülmüştür.

Mahkemeler re’sen göz önüne alınır. Mahkemeler adalet bakanlığından yardım alıyorlar söz konusu devletin mahkemesi ile arada karşılıklı işlem şartı olup olmadığına yönelik olarak. Adalet bakanlığı da hangi ülkelerde, hangi konularda karşılıklı işlem şartı bakımından anlaşma vardır.

Not: Eğer sözleşme varsa başka bir şeye bakılmamalıdır, çünkü her iki devlette sözleşme hükümlerini yerine getirecektir. Ama doktrinde sözleşme olsa bile fiili karşılıklı işlem olup olmadığına bakılmalıdır diyen görüşler vardır. Sonuçta, sözleşme uluslararası bir kaynaktır, ona bakmak gerekir denilebilir. Şartlar gerçekleştiği halde uygulanmıyorsa devlet yükümlülüğü yerine getirmiyordur, yaptırım uygulanmalıdır.

ii) Fiili karşılıklı işlem: Esasen arada sözleşme olmasa bile, ve kanunlarda karşılıklı işlem şartı aranır veya aranmaz fark etmez, bir devlet mahkemesi, türk mahkemesinde verilen kararı tenfiz ediyorsa karşılıklı işlem şartı gerçekleşmiş olur.

Örneğin, Almanya ile türkiye arasında herhangi bir sözleşme yoktur. Her ikisinin taraf olduğu genel bir sözleşme de yoktur. Fiili uygulama gereği almanya türkiyede verilmiş olan mahkeme kararlarını almanyada tenfiz etmektedir(kendi ülkesinde tenfiz şartları gerçekleşirse). Türkiyede fiili karşılıklılık bulunmasından dolayı alman mahkemelerinin kararları tenfiz edilmektedir.

iii)Kanuni karşılıklı işlem: Eğer bir devlet tenfiz şartları arasında karşılıklı işlem şartlarını aramıyorsa da kanuni karşılıklı işlem şartı gerçekleşmiş sayılmaktadır. Burada devletler arasında sözleşme sözleşme yada iki devletinde taraf olduğu sözleşme yoktur.

Örneğin, Türkiyede verilen mahkeme kararı alındı, alacaklının malları isveçte, onu icra ettirmek için tenfiz kararı aldırmak isteniyor. İkisinin taraf olduğu bir sözleşme yok, yada aralarında bir sözleşme yok. Yani, karşılıklı işlem şartı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleşmemiştir. İkinci olarak iki devlet arasında fiili uygulama da yok, yani iki ülkeden de talep edilmemiş. İsveçte ki düzenlemede tenfiz şartları arasında karşılıklı işlem şartı aranmıyor. O zaman tenfiz kararı alınabilecektir. Burada isveç sözleşmeye dayanan karşılıklı işlem şartı yada fiili işlem şartı yok diye tenfiz etmeyeyim demeyecek, ve bu karar karşılıklı işlem şartı aranmadığından tenfiz edilecektir. Burada karşılıklılık gerçekleşmiş olacaktır.

(MÖHUK m.54/1,a): “Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir:“

“a)Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.”

Burada yukarıda açıklanan üç halden birisinin varlığı gerekir ki karşılıklı işlem şartı gerçekleşmiş olsun ve yabancı devlet mahkemesinin kararı tenfiz edilebilsin.

b-Yetki Şartı: Yetki şartı aslında 2 tanedir. Bunlar münhasır yetki şartı ve aşkın yetki şartıdır.

(MÖHUK m.54/1,b): “İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması(münhasır yetki) veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması(aşkın yetki).”

i)Münhasır yetki şartı: Bu şart mahkeme tarafından re’sen (ex officio) göz önüne alınır. Yabancı devlet mahkemesinin kararının türkiyede tenfiz edilebilmesi için o kararın türk mahkemelerinin milletlerarası münhasır yetkisine giren bir konuda verilmemiş olması gerekir. Aksi halde, bu karar türkiyede ne tanınabilir, ne de tenfiz edilebilir. Münhasır yetki, öyle bir konu var ki, bu konu mutlaka türk mahkemesinin karar vermesi gereken bir husustur. Münhasır yetkiye giren konular bakımından doktrinde tartışma vardır, ancak üzerinde uzlaşılan tek konu taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklarda, taşınmazın bulunduğu yer türkiye ise türk mahkemesinin münhasır yetkisi vardır. Tartışmalı konular ise iş sözleşmesi, tüketici sözleşmesi, ve sigorta sözleşmeleridir. Çünkü bu konularda türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi yetki anlaşması ile bertaraf edilemez denmiştir. Hocaya göre yetki anlaşmasıyla, yabancı devlet mahkemelerinin kararlarının tanınması ve tenfizi farklı konular olduğundan burada türk mahkemelerinin münhasıran yetkili olduğu sonucuna varılamayıp, münhasır yetki şartı gerçekleşmediğini gerekçe göstererek yabancı devlet mahkemesi kararlarının tanınmasının yada tenfizinin türkiyede yapılamayacağını ileri sürmek doğru olmaz. Sonuç olarak bu 3 sözleşmeye ilişkin türkiyenin münhasır yetkisinin olup olmadığı doktrinde tartışmalıdır.

ii)Aşkın yetki(excessive/exorbitant jurisdiction): Bazı mahkemeler kendilerine yetki tesis ederken aşırıya kaçarlar. Normalde usul kanunlarına bakıldığında yer itibariyle yetki tesis edilirken bir mantıkla hareket edilir.

Örneğin, davalının ikametgahı esas alınmıştır. Burada davalıyı davacının ayağına getirmemek gerektiği düşüncesinden hareket edilmiştir.

Örneğin, mallar ilgili uyuşmazlıklarda davacı ve davalının ikametgahı çok ayrı yerlerdedir. Ama malların bulunduğu yer çok gerçekçidir. Yani, dava açmak için iyi bir bağlantıdır.

Örneğin, haksız fiiller için ika yerinin yetkili olması, iyi bir bağlantıdır.

Örneğin, sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda ifa yerinin yetkili olması, iyi bir bağlantıdır.

Dolayısıyla, devletler uyuşmazlığın türüne göre bağlantıları esas alarak yetkiyi belirlemişlerse, bu iyi bir yetki tesisi demektir. Ama bazen devletler mahkemelerinin yetkilerini mantıksız kriterlere bağlayabilmektedirler.

Örneğin, umbrella yada slipper jurisdiction. Malla ilgili dava açılacak malın bulunduğu yerde dava açılıyor. Adam 2 gün bir yerde konaklamış, davanın şemsiyesini unuttuğu yerde açılması halinde aşkın yetki vardır(exorbitant jurisdiction).

Örneğin, trende terliğini unutmuş, malın bulunduğu yerde dava açılmıştır. Yine burada aşkın yetki vardır.

Örneğin, kişi havaalanında beklerken kendisine tebligat yapılmış, tebligatın yapıldığı yer hukukunun uygulanması halinde aşkın yetki vardır.

Örneğin, kendi ülkesiyle alakası olmadığı halde, o ülke yetkili olmuş yine aşkın yetki vardır.

Eğer yabancı mahkeme kararını verirken olayla veya taraflarla ciddi bir ilişkisi yoksa, buna rağmen kendisine yetki tesis etmiş ise, verdiği kararın tanınması ve tenfiz edilmesi mümkün olmayabilir. Çünkü, mahkeme re’sen gözetmez. İlgili kişinin aşkın yetki olduğunu ileri sürmesi gerekir. Yetkili olduğunu zanneden mahkemenin olayla ve taraflarla ilgisi yoktur. Basit bir sebepten ötürü kendisine yetki tesis etmiştir demelidir.

Hocanın görüşü: Kanun aramıyor ancak, yabancı mahkemede tanınma ve tenfiz davasına itiraz etmişse, türkiyedeki tanınma yada tenfiz davasında da itiraz edebilmelidir. Yani, Yabancı ülkede dava görülürken, ilgili kişi davaya çağırılmışsa, haberi varsa, yetkiye bir zahmet itiraz etsin. İtiraz etmezse türkiyede tenfizi mümkün olacaktır. Aksi durum iyi niyet kurallarına aykırı olacaktır, çünkü zaten bu tenfiz edilmeyecek diye düşünecektir, ve lehine karar çıkarsa yararına olacaktır gibi bir sonuç çıkacaktır. (Nasrettin hoca kazan hikayesi)

Kanundaki düzenleme tenfiz aşamasında ilgili kişinin itiraz etmesiyle ilgilidir. Ama kanunda yabancı mahkemede dava görülürken itiraz etmesi gerektiği üzerine bir düzenleme yoktur.

c-Kamu düzeni şartı: Daha önce uygulanacak hukuk kısmında görüldü. Burada ki kamu düzeni biraz daha farklıdır. Uygulanacak hukuk türk kamu düzenine aykırı olabilir, yada olmayabilir, ama böyle bir ilamın türkiyede icra edilmesi türk kamu düzenine aykırı ise tenfizi red edilir. Mahkeme tarafından re’sen gözetilecek bir şarttır.

(MÖHUK m.54/1,c): “Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.”

Ahlaka, adaba uygun ama icra edilmesi kamu düzenine aykırı olabilir mi? Yani, uygulanacak hukuk vs. herşeyiyle bu karar perfect ama icra edilebilirliği bakımından kamu düzenine aykırılık var olabilir mi?

-Kararın konusuyla ilgisi yoktur.

-Kararı veren makam ön şartlarla alakalıdır buraya girmez.

-Usule ilişkin birşeyse zaten karar perfect olmaz.

Kararın tenfizine yada tanınmasına karar verildiği anda kamu düzenine aykırılık o zaman çıkar. Bu halde türkiyede kesin hükümle çözümlenmiş bir ilamla çelişen yada yada aynı konuda verilmişse tanındığında yada tenfiz edildiğinde o yabancı mahkeme kararı da kesin hüküm teşkil edeceğinden sorun çıkar.

İki ihtimal vardır:

-Türkiyede daha önce başka bir mahkeme tarafından kesin hükme bağlanmış bir konuda(aynı konuda verilmiş bir başka karar)

-Türkiyede daha önce kesin hükümle(res judicata) karara bağlanmış başka bir hükme aykırılık teşkil ediyor.

Not: Kesin hükmün önleyici etkisi gereği türkiyede dava açılamaz.

Yabancı ülke mahkemesi kararı türkiyede tenfiz edilmiş, bu da kesin itirazıyla önlenemez mi?

(Tam tersi)Örneğin, türkiyede bir dava görülüyor, İtalyan mahkemesinin kararının tenfizi isteniyor, türkiyedeki dava devam ederken bildiriliyor tarafları, konusu, ve sebebi aynı olan bir dava var, durduruluyor. Tenfiz yada tanıma kararı alınıp sunuluyor. O zaman tanındıktan sonra kesin hüküm etkisi ortaya çıkıyor, kesin hüküm etkisinin kabulü anlamına geliyor. O zaman türk mahkemesi kendi görmekte olduğu davaya kesin hüküm nedeniyle itiraz ediyor.?

Bu kamu düzenine girmiyor, kesin hüküm itirazıdır bu. Tanınmış ve tenfiz edilmiş bir kararın aynısı türkiyede görülüyorsa kesin hüküm itirazında bulunabilirsiniz. Çünkü yabancı mahkeme kararı tanındıktan sonra türk mahkemesinin tanıma yada tenfiz davasındaki kararı kesin hüküm teşkil eder. Burada kesin hüküm itirazında bulunulabilir.

Kamu düzeni şartını sağlamayan yabancı mahkeme kararında ise henüz ortada yoktur?

Tanıma yada tenfiz için bir dava açılmış ve orada türk mahkemesinin bu konuya ilişkin verdiği bir kesin hüküm var, bunu da tanırsan iki tane olacak. Red et deniyor?

Eğer kararı tenfiz ediyorsanız, tenfiz sonucunda böyle bir çelişki ortaya çıkıyor mu buna bakılır.?

Bir başka hal ise, yabancı mahkemenin uyguladığı bir kuralın türk kamu düzenine aykırı olabilir. O kuralın uygulanması sonucu verilen hükmün türkiyede tenfiz edilmesi kamu düzenine aykırılık teşkil edebilir.

Örneğin, sadece din değiştirdiği için karısını boşayan bir kişinin yabancı mahkemede aldığı kararı türkiyede tenfiz yada tanınma yapılamaz. Bu kuralın uygulanması türk hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmaz.

İlam verilirken yabancı ülkedeki usul kurallarına uyulmuş, herşey yerine getirilmiş ancak yabancı usul kurallarının kendisi kamu düzenine aykırı olabilir.

Örneğin, ilgili kişiye savunma hakkını vermiyor. Bu yine Ay m.10’daki eşitlik ilkesi ihlali ile verilen karar kamu düzenine aykırıdır.

Örneğin, küçük yaşta evlilik, eşcinsel evlilik. Yurt dışında boşanmışlar ama türkiyede malları var. Tanınmasını yada tenfizini istiyorlar. Bu kararın tanınması yada tenfiz edilmesi türk kamu düzenine aykırılık olmayacaktır. Mallarını paylaşacaklardır.

Hocaya göre, (doktrinde çoğunluk görüş) bir yabancı mahkeme kararı hiçbir gerekçe göstermeksizin hüküm vermişse (gerekçesiz karar) kamu düzenine aykırıdır diye düşünülüyordu. Yargıtay içtihadı birleştirme kurulu almanyadan gerekçesiz olarak seri gelen kararları için karar verdi, gerekçesiz yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi türk kamu düzenine aykırı değildir dedi.

Örneğin, boşanmışlar ama gerekçesi yok kamu düzenine aykırıdır. Anayasal ilkeye aykırıdır, kanun yollarından döner türk hukukuna göre böyle. Dolayısıyla kamu düzenine aykırıdır diye düşünülüyordu.

2.Ders

d-Savunma hakkına riayet şartı: Yabancı devlet mahkemesinde yargılama yapılırken, tenfiz davası açılacak, tenfiz davalısının davalısı olacak kişi o ülkenin usul kanunlarına göre mahkemeye çağrılmamış, bu kişiye o ülkenin usul kanunlarına aykırı şekilde bu kişiye tebligat yapılmamış, bu kişinin gıyabında karar verilmiş yada diğer usuli hatalar sonucunda karar verilmiş. Bu ilgili kişi hakkında verilen kararda o ülkede kesinleşmiş. Davayı kazanan taraf türkiyede tenfiz talebinde bulunuyor. Ama bu ilgili kişi bu talebe itiraz edebilir, savunma hakları çiğnendiği için. Burada bu ilgili kişi, o ülkenin usul kanunlarına göre benim savunma hakkım çiğnendi diyebilir. (Burada kilit nokta verilen ülke usul kurallarına aykırılık olacak.) Bunu da kanıtlarsa, türk mahkemesi bu şekilde verilmiş bir yabancı mahkeme kararının tanınmasını ve tenfizini red edecektir. Yani, ilgili kişinin talep etmesi gerekir.

Örneğin, fransada dava görülüyor, davada A kişisine karşı 16 gün içinde yada 40 gün içinde cevabını yaz gönder diyor. Fransız usul kanununda bu tür davalar bakımından 60 günlük süre vardır. Bu süre eksik tanınarak savunma hakları engellenmişse, o zaman savunma hakkına riayet edilmemiştir.

Yabancı ülkenin usul kurallarına uygun davranıldığı halde, ilgili kişi türkiyede açılan tanınma yada tenfiz davasında savunma haklarının çiğnendiğini iddia ediyorsa, kamu düzenine aykırılık söz konusu olur.

Örneğin, yargılama yapılabilmesi, tebligat yapılması için hiçbir usul öngörülmemiş, cevap süresi çok kısa öngörülmüş, ve bu kanunlara uygun davranılmıştır. Ama somut duruma bakıldığında ilgili kişinin hukuki dinlenilme hakkı ve savunma hakkı ihlal edilmiştir. Böylece kararın verildiği yabancı ülkedeki kurallara riayet edildiğinden artık kamu düzeni şartından dolayı bu karar türkiyede tanınmayacak yada tenfiz edilemeyecektir. Tabi bunu kanıtlaması gerekir.

(MÖHUK m.54/1,ç): “O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.”

Sonuçta, bu ön şartlar ve asıl şart gerçekleştirilmiş ise tenfiz kararı verilebilecektir. Tenfiz edilmesiyle tanınma da sağlanacak, böylece hem kesin delil, kesin hüküm etkisi hem de icra edilebilirlik etkisi ortaya çıkacaktır. Eğer yabancı mahkeme kararının sadece tanınması isteniyorsa karşılıklı işlem şartının gerçekleşmesine gerek yoktur, bu asıl ve ön şartlar gerçekleşmişse bu yabancı mahkeme kararı türkiyede kesin hüküm ve delil etkisini gösterecektir. Tanındığı zaman aynı bir türk mahkemesinin kararı gibi kesin hüküm ve kesin delil etkisi kazanır. Tenfizde ise aynen türk mahkemesinden verilen bir karar gibi kesin delil ve hüküm etkisini kazandığı gibi, türkiyede zorla icra kabiliyetini de kazanır. Tanınma yada tenfiz davası sonucunda verilen bir karar mahkeme kararıdır: red kararı yada(kabul) tanınmasına/tenfiz edilmesine kararı verilebilir. Her iki durumda da temyiz yolu açıktır.

Mahkeme kısmi tenfize de karar verebilir. İstem üzerine yada kararın bir kısmı aykırı diğer kısmı aykırı değilse aykırı olmayan kısım için tanınma yada tenfizine karar verebilir.

(MÖHUK m.51/1): Bu kararlar için görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir, bu geneldir. Ama boşanma kararları için yada ticari davalar için ayrı mahkeme olabilir.

Temyiz dilekçesinde olması gereken hususlar geçildi!!!!!!!!!!!!! (MÖHUK m.53)

(MÖHUK m.58): Tanıma. “Yabancı mahkeme ilâmının kesin delil veya kesin hüküm olarak kabul edilebilmesi yabancı ilâmın tenfiz şartlarını taşıdığının mahkemece tespitine bağlıdır. Tanımada 54 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi uygulanmaz.”

(2) “İhtilâfsız kaza kararlarının tanınması da aynı hükme tâbidir.”

(3) “Yabancı mahkeme ilâmına dayanılarak Türkiye’de idarî bir işlemin yapılmasında da aynı usul uygulanır.”

1.fıkra: Tenfiz şartları tanıma da aranır, ancak karşılıklı işlem şartı tanıma için aranmamıştır.

2.fıkra: eskiden bunlar tanınmıyordu, ama artık ihtilafsız kaza kararları da tanınabilmektedir.

3.fıkra: türk idari makamları yabancı mahkemelerinin kararlarına dayanarak işlem yapmayacaklarından yine tanınması gerekir.

(MÖHUK m.59): Tanınmayla birlikte ortaya çıkan kesin delil ve kesin hüküm etkisi, yabancı mahkemenin kararının kesinleştiği andan itibaren ortaya çıkar.

Örneğin, almanyada boşanma kararı verilmiş, türkiyede tanınmasına karar verdi. Kesin delil ve kesin hüküm etkisi doğar.

Tenfiz kararı verildiğinde de kesin hüküm ve kesin delil etkisi, yabancı mahkeme kararının kesinleştiği anda ortaya çıkar. Zorla icra kabiliyeti etkisi tenfiz davasının kararının kesinleşmesinden sonra ortaya çıkar. Aksi halde saçma bir durum ortaya çıkar.

Örneğin, yabancı mahkeme kararında faize hükmetti. Aslında karar davanın açıldığı tarih itibariyle faize hükmedilir. Davanın açıldığı tarihe kadar ki faize karar verilir, ondan sonraki icra organlarına kalmıştır. Ama hükümde yine de söylenir.

Not: tahkimde hakemler tazminata hükmettiklerinde davanın açıldığı tarihe kadar hesap edilir. Örneğin, sözleşmeyi bugün feshetti. Feshettikten sonra cezai şart alacağı doğdu, dava bir yıl sonra açıldı, davanın açıldığı tarihe kadar ki hesap edilir. Sonunda icraya gittiğinde icra onu hesaplar.

Yorumlar

Yorumlar

You may also like...

Bir Cevap Yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir